1.2. Альтернативні способи вирішення спорів

Головною метою при виникненні спору між сторонами у всі часи завжди було бажання розв’язати його якомога швидше і з найменшими втратами для себе. На жаль, судова система на сьогодні не передбачає граничних строків остаточного вирішення справи по суті (встановлюються лише строки судового розгляду справи), а система оскаржень призводить до того, що рішення щодо предмету спору може вступити в законну силу лише через кілька років після виникнення конфлікту і увесь цей час стосунки між сторонами будуть надмірно напруженими.

Тим часом, існує інший підхід вирішення юридичних конфліктів – з позиції інтересів. Цей спосіб ґрунтується на з’ясуванні та врахуванні взаємних інтересів сторін і спрямований на досягнення взаємовигідної угоди, в наслідок якої жоден учасник конфлікту не програє. В межах цього підходу в світі сформувалася практика застосування альтернативних способів вирішення спорів. Вони виступають альтернативою відносно офіційного правосуддя в судовій системі держави. У західній правовій доктрині вони отримали назву – ADR (alternative dispute resolution).

Саме поняття альтернативних методів врегулювання спорів є дискусійним. Оскільки ключовим у даному випадку є термін “альтернативні”, постає питання: до чого вони протиставляються?

Донедавна традиційним вважалось уявлення про альтернативні способи вирішення спорів як про приватну систему, що виникла на противагу публічному порядку вирішення спорів. Тому до альтернативних належали всі позасудові (не судові) процедури врегулювання спору, тобто арбітраж, посередництво, міні-суд і т. ін [325]^[36].

Інша точка зору виходить з “вузького” розуміння альтернативних способів вирішення спорів. Прихильники такої позиції виходять з того, що всі способи вирішення приватно-правових спорів поділяються на чотири основні категорії: переговори між сторонами; медіація (посередництво); арбітраж; судове провадження.

Наступна оцінка терміну “альтернативні” полягає в тому, що це поняття включає такі механізми врегулювання спору, які можуть застосовуватися окремо або в різноманітних комбінаціях між собою (наприклад, методи переговорів і посередництво можуть застосовуватись окремо, або разом, утворюючи новий метод переговори-посередництво). Альтернатива в такому випадку означає вибір можливих варіантів серед альтернативних способів вирішення спорів, а не вибір між цими методами і судовим розглядом [347, c.12]^[38].

Існує іще одна концепція, запропонована професором Ф. Сандерсом, яка виходить з тези про те, що альтернатива означає можливість обрання одного варіанту з поміж багатьох існуючих, а отже пропонується використовувати загальний для всіх процедур термін „альтернативні методи вирішення спорів”, який охоплює, зокрема, і судовий розгляд [364, c. 29].^[39] Коментатори цієї позиції небезпідставно зазначають: “Виявляється, що застосування цього терміну дійсно виправдано в США при широкому розвитку ADR, коли альтернативні засоби використовуються нарівні з правосуддям. У випадку домінування судових процедур більш адекватним є трактування поняття альтернативи як протиставлення судовому розгляду” [214].^[40]

Інші прихильники цієї останньої концепції також зазначають, що термін “альтернативні” взагалі не відображає сутності цих методів і тому його застосування має бути вилучене із поняття альтернативних способів вирішення спорів [362, 363]^[41]. Така теза обумовлюється декількома твердженнями: існує велика кількість так званих соціальних спорів, які непідвідомчі судам і можуть вирішуватися лише позасудовим шляхом; основна частина позовів, поданих у суд (близько 90 відсотків), вирішується за допомогою процедур примирення до початку судового розгляду; багато методів врегулювання спорів все більше органічно вливаються в судову процедуру і починають вважатись невід’ємним цілим, внаслідок чого, з’являється правова регламентація застосування таких методів законодавством чи судовими правилами.

В усіх цих випадках важко говорити про будь-яку “альтернативність”.

Слід відмітити, що альтернативні способи вирішення спорів не замінюють і не можуть замінити судову систему, а завжди будуть існувати паралельно з нею як допоміжна система, що сприяє своєрідному фільтруванню спорів. Одним із завдань альтернативних способів вирішення спорів можна вважати вирішення якомога більшої частини загальної маси спорів для розвантаження судової системи загальної юрисдикції. З цієї позиції поняття “альтернативні способи вирішення спорів” слід застосовувати для характеристики процедур вирішення спорів, відмінних від судового розгляду.

На сьогодні не можна вказати на точне число альтернативних способів вирішення спорів. Так, в одних країнах їх може бути 5-6, в інших 10-12, американські юристи в даний час нараховують біля двадцяти різних процедур врегулювання спорів [324, c. 19]^[42]. Це пов’язано із тим, що альтернативні способи вирішення спорів має певну специфіку застосування і окремі методи можуть використовуватись як самостійні, або ж у поєднанні з іншими. Виходячи з цього усі альтернативні способи вирішення спорів можна розподілити на основні і комбіновані.

В літературі до основних альтернативних способів вирішення спорів відносять [281, c. 24 - 25]^[43]: переговори (negotiation), посередництво (mediation), третейський суд (arbitration ). Критеріями для такого розподілу є участь у врегулюванні розбіжностей третьої особи та її повноваження. Елементи цих трьох “чистих” видів є складовою частиною інших методів. Так, переговори майже завжди мають місце в будь-якому іншому альтернативному способі вирішення спорів, а посередництво часто використовується у якості попередньої процедури до початку судового розгляду.

Крім того, компоненти основних видів, змішуючись один з одним, утворюють нові комбіновані методи. Наприклад, такі як: посередництво – третейський суд (mediation-arbitration – med-arb), що означає врегулювання спору за допомогою посередника-третейського судді, який у випадку недосягнення сторонами згоди уповноважений вирішити спір в порядку третейського провадження; “міні-суд” (mini-trial), широко застосовуваний метод для врегулювання комерційних спорів, що одержав назву від схожості із судовою процедурою і являє собою врегулювання спору за участю керівників корпорацій, юристів і третьої незалежної особи, що очолює слухання справи; незалежна експертиза по встановленню фактичних обставин справи (neutral expert fact-finding) - процедура досягнення сторонами угоди на основі висновку кваліфікованого фахівця; омбудсмен (ombudsman) - врегулювання спорів, пов'язаних з недоліками в діяльності урядових агентств і приватних організацій офіційно уповноваженою особою, що розслідує обставини справи по скаргах зацікавлених осіб; приватна судова система (private court system) чи суддя “напрокат” (rent-a-judge), що забезпечує вирішення спору за допомогою суддів, що пішли у відставку, що мають повноваження не лише примирити сторони, але і прийняти обов’язкове для них рішення.

Аналізуючи альтернативні способи вирішення спорів, можна дійти висновку, що вони виникли і розвиваються по двох основних напрямках - у рамках діючої судової системи (у публічній сфері), і поза нею (у сфері приватного правового регулювання). Ці два напрями знаходяться в постійній взаємодії, проте, кожен з них має свою специфіку. Тому представляє інтерес розглянути класифікацію альтернативних способів вирішення спорів з позиції їх розподілу на дві основні категорії за належністю до тієї чи іншої сфери правового регулювання: приватні і публічні. Варто зазначити, що термін “публічні” є певною мірою умовним. Він вказує не на правову природу альтернативних методів (вони являють собою поєднання приватних і публічних елементів), а на їх приналежність до публічної державної судової системи.

До публічних належать альтернативні способи вирішення спорів, що використовуються в самій судовій системі. Такі методи мають назву “приєднаних до суду”^[44]. Значення цього виду процедур полягає в тому, що вони зменшують судові витрати для сторін і скорочують час проходження справи в суді. Їх застосування передбачено, наприклад у США, різними програмами, правилами як федеральних судів, так і судів штату. До таких альтернативних способів вирішення спорів, що застосовуються в рамках діючої судової системи, відносяться, наприклад:

­ “досудовий третейський розгляд”^[45] – попереднє врегулювання розбіжностей при допомозі третейського судді до початку судового розгляду;

­ “спрощений суд присяжних”^[46] – ведення справи в звичайній формі суду присяжних, але по спрощених процесуальних правилах. Вердикт присяжних у цьому випадку носить рекомендаційний характер;

­ “суд для вирішення незначних вимог” [342, c. 4]^[47] – відносно неформальна і швидка процедура вирішення спорів з невеликою сумою позову.

Початком широкого застосування альтернативних способів вирішення спорів у судовій системі США варто вважати прийняття в 1990 році Акту про реформу цивільного судочинства (Civil Justice Reform Act), який передбачав створення в кожному федеральному судовому окрузі спеціальних рекомендаційних комітетів (Advisory Committees) по розробці заходів, пов’язаних з альтернативними способами вирішення спорів.

І вже сьогодні в американських судах питання полягає не в тому, чи застосовувати альтернативне провадження чи ні, а в тому, який спосіб є найбільш ефективними для примирення сторін або для вирішення спору до початку судового розгляду. Основне призначення цих процедур полягає в тому, що з їх допомогою відбувається відсіювання тих цивільних справ, що у дійсності не потребують повного судового розгляду.

На відміну від самостійних приватних форм, досудові погоджувальні процедури завжди є частиною законодавчої чи судової регламентації. Для них є характерним менший ступінь свободи волевиявлення сторін і процесуальної гнучкості. Деякі закони вимагають обов’язкового врегулювання певної категорії спорів. Наприклад, законодавство штату Каліфорнія передбачає обов’язкове посередництво для всіх спорів, пов’язаних з опікою чи піклуванням неповнолітніх; за арбітражними правилами штату Гаваї всі фінансові позови, що не перевищують 150 000 доларів, повинні спочатку розглядатися досудовим арбітражем. Відповідно до багатьох судових правил обов’язкове застосування альтернативних способів вирішення спорів може ґрунтуватися на розсуді суду. Хоча не виключається і навіть заохочується використання тієї чи іншої процедури примирення за домовленістю сторін. Обмеженість диспозитивності сторін у використанні альтернативних способів вирішення спорів виявляється не тільки у їх, за загальним правилом, обов’язковому застосуванні, але й у можливості призначення судом без згоди сторін нейтральної особи, що здійснює досудове врегулювання чи вирішення спору. Крім того, в окремих процедурах (наприклад, у досудових нарадах) функції нейтральної особи можуть виконувати і самі судді, що згодом можуть бути уповноважені розглянути цей самий спір по суті.

Оскільки судові програми по обов’язковому застосуванню альтернативних процедур до початку судового розгляду обмежують диспозитивні можливості сторін, необхідно обережно підходити до розгляду цього питання. З одного боку, такі програми дозволяють судам, самим учасникам спору скоротити терміни розгляду цивільних справ, зменшити судові витрати і т.

До приватних належать методи, що застосовуються винятково на основі добровільного волевиявлення сторін, зокрема, переговори, посередництво, міні-суд і т. п. Вони є самостійними, незалежними у своєму регулюванні та існуванні від судової системи. Вони характеризуються більшою мірою диспозитивністю з мінімальним втручанням з боку держави. Роль останньої зводиться до офіційного визнання позасудової системи альтернативного вирішення правових спорів і забезпеченню належних умов її функціонування.

До найбільш розповсюджених приватних альтернативних способів вирішення спорів можна віднести:

Посередництво (медіація) – метод врегулювання конфлікту між сторонами на основі переговорів за участю нейтральної особи (посередника) з метою укладення обов’язкової для сторін угоди по спірному питанню. Третя особа не має повноваження для ухвалення рішення.

Примирення (консиліація) – метод врегулювання спору, коли третя особа наділена правами самостійно розробляти і рекомендувати умови врегулювання спору між сторонами. Сторони не зобов’язані приймати такі умови, але повинні розглянути пропозиції посередника.

Переговори (негоціація) – врегулювання спору безпосередньо сторонами. Зазвичай переговори закінчуються угодою про подальші дії сторін. Оскільки сторони розуміють, що є проблема, яку необхідно вирішити, вони намагаються знайти вихід з конфлікту шляхом співробітництва і взаємних компромісів. При цьому сторонам не потрібна третя особа (посередник), оскільки вони самостійно можуть прийти до розуміння проблеми і знайти шлях її вирішення.

Попередня оцінка нейтральною стороною – спосіб вирішення спору, коли сторони звертаються до нейтральної сторони (авторитетної особи) за усною чи письмовою оцінкою їх становища. Оцінка нейтральної особи зазвичай не має обов’язкової сили.

Міні-суд (mini-trial) – метод врегулювання спору, у якому беруть обов’язкову участь керівники підприємств, їх юристи і, у разі необхідності, третя незалежна особа, що очолює слухання справи. До початку суду, що відбувається у формі заслуховування справи і переговорів, сторони обов’язково обмінюються інформацією, що дозволяє уточнити інтереси сторін. Справу заслуховує не суддя, а представники сторін, що володіють усіма повноваженнями для врегулювання спору. Головувати на процесі можуть представники сторін або нейтральний юрисконсульт, який може регулювати ведення переговорів і обмін інформацією. Після викладення справи представники сторін переходять до стадії переговорів за участю нейтрального юрисконсульта чи без нього. Якщо в справі бере участь нейтральний юрисконсульт, то він може виступати або в ролі посередника, або як консультант, що дає свій висновок з вирішення спору. Сторони можуть взяти його до уваги при досягненні компромісу.

Альтернативні методи вирішення спорів виявилися настільки ефективні на практиці, що деякі системи правосуддя в обов’язковому порядку звертаються до них до початку судового процесу. Саме таким є випадок так званої процедури “мічиганський посередник”, що фактично є формою міні-суду, коли склад посередників, обраних зі списку, схваленого судом, висловлює свою думку щодо конкретного випадку. Ця думка, якщо вона була відхилена, може використовуватися як основа для подальшого віднесення судових витрат на рахунок сторони, що програла, за результатами судового розгляду. Обов’язковий характер цієї процедури виділяє його з ряду інших альтернативних способів вирішення спорів.

Посередництво–третейський суд (med-arb). Даний метод являє собою врегулювання спору при допомозі посередника – судді, який, у випадку недосягнення згоди, уповноважений вирішити спір в порядку третейського розгляду. При даній процедурі сторони домовляються використовувати і як посередника і як третейського суддю одну і ту ж особу. Ті питання, що не будуть врегульовані при посередництві, будуть вирішені в третейському суді. Існує варіант “третейський суд–посередництво”, коли сторони починають із третейського суду і вдаються до посередництва після звернення в третейський суд. Можливо також залучення двох осіб до розгляду спору. Одна діє як посередника, інша – як третейський суддя. При цьому конфіденційна інформація розголошується тільки посереднику, щоб у третейського судді не сформувалося упереджене ставлення до однієї із сторін спору.

Існує точка зору щодо віднесення до альтернативних способів вирішення спорів претензійного порядку врегулювання конфліктів. Ряд авторів вважає, що така форма є самостійною формою альтернативних способів вирішення спорів [125, c. 36]^[48]. Таку точку зору можна обґрунтувати тим, що в такий спосіб склалася правова традиція на теренах пострадянських країн, і суд залишає позов без розгляду, якщо позивачем не дотриманий досудовий (претензійний) порядок врегулювання спору з відповідачем, коли це передбачено законодавством для даної категорії спорів чи договором [229, c. 23 - 24]^[49]. Слід відмітити, що претензійний порядок для сторін може бути як обов’язковим для певних категорій спорів відповідно до процесуального законодавства, так і факультативним .

Подібним з іншими альтернативними способами вирішення спорів є такий метод як аналог суду присяжних, що припускає винесення юридично не зобов’язуючого сторін рішення^[50] незалежними особами (не обов’язково юристами), на підставі відомостей, наданих сторонами. Представники сторін зазвичай присутні на слуханнях.

Окрім вищезазначених альтернативних способів вирішення спорів у інших країнах, зокрема США, існує такий альтернативний спосіб, як “приватна судова система”^[51], де вирішення спору забезпечують судді, що пішли у відставку. Приватний суддя, чи, як його називають на практиці, “суддя напрокат”^[52], здійснює не лише функції примирення, але і може винести обов’язкове для сторін рішення.

В якості успішного розвитку альтернативних способів вирішення спорів у США звичайно називають такі їхні властивості, як звільнення перевантаженої судової системи, вигідність для учасників спору з матеріальної точки зору і з погляду часових витрат, можливість вибору судді.

Слід зазначити, що досить широко альтернативні способи вирішення спорів застосовується і в Австралії (як правило в сімейному праві), де цей метод називається “первинне”, а не “альтернативне вирішення спору”, і де 95% питань вирішуються позасудовими засобами. Розробкою і впровадженням альтернативних способів вирішення спорів займаються, в основному, Федеральний суд і арбітражні суди, вони звертають більше уваги на посередництво і погоджувальні процедури.

Існує також вирішення спорів через Інтернет, де процес посередництва забезпечується в рамках Національного центру автоматизованих інформаційних досліджень, що займається вирішенням проблем, пов’язаних з використанням Інтернету. Віртуальний Магістрат (Virtual Magistrate) займається скаргами на порушення в Інтернеті щодо повідомлень, оголошень і файлів, де мають місце порушення авторських прав чи прав на торгову марку, спостерігається незаконне використання секретної торгової інформації, дифамації, зловживання, нечесна торгова практика, неналежні (непристойні, порнографічні і т. ін.) матеріали, порушення права недоторканності приватного життя тощо.

Застосування альтернативних способів вирішення спорів має свою тривалу культурну традицію і в Китаї. Вони застосовувались до Культурної революції і з початку 80-х років знову стали застосовуватися при вирішення спорів з використанням таких методів як посередництво, погоджувальні процедури, третейський суд і звичайний суд, але в дещо специфічному їх розумінні.

Так, наприклад, посередництво, що позначається по-китайському словом джаоджи, не обов’язково відповідає західному розумінню терміну “посередництво”. Існує багато фактів, що свідчать про те, що в альтернативних способах вирішення спорів посередник примушує сторін погодитися на запропоноване рішення. Проте, це дуже популярний процес. По оцінках, на кожну цивільну справу, передану в суд, Народні комітети посередників вирішують від п’яти до десяти спорів. Однак, юридично обов’язкові тільки рішення, у яких посередником є суд.

У Китаї сторони можуть також вирішувати спори шляхом переговорів, що мають визначену культурну специфіку. Більшість контрактів з китайською стороною містять статті про те, що конфлікти в першу чергу повинні вирішуватись шляхом “дружніх переговорів”. “Дружні переговори” означають, що значно часу і зусиль буде витрачено на спроби дійти згоди з китайським партнером. Переговори розглядаються як гарний діловий етикет, і лише в останній момент сторона може вирішити звернутися до посередництва чи погоджувальної процедури за позовом.

Така популярність альтернативних способів вирішення спорів у багатьох країнах обумовлена, насамперед принципами, які притаманні, якщо не усім, то принаймні, переважній більшості способів. Під принципами альтернативних способів вирішення спорів розуміються основні засади, що відображають особливості їх змісту і форми. До їх числа належать добровільність, нейтральність, конфіденційність, диспозитивність, рівноправність.

Добровільність альтернативних способів вирішення спорів означає, по-перше, добровільність вступу сторін, у процес вирішення спору на підставі альтернативного способу вирішення спору; по-друге, волю вибору методу (та при необхідності посередника чи іншої особи); по-третє, добровільність участі в процесі, можливість виходу з процесу і припинення процесу у будь-який момент до остаточного підписання рішення; у четвертих, ухвалення рішення повинно відбуватись із врахуванням волі сторін. Сторони самі вирішують питання про те, де й у якому порядку будуть вирішуватись спори по тому чи іншому договору, угоді. При цьому держава не втручається в їх вибір, а сама процедура розгляду спору формалізована в меншій мірі, ніж у державних судах.

Нейтральність. Даний принцип полягає в безсторонньому і максимально об'єктивному ставленні посередника (чи іншої третьої особи) до конфліктуючих сторін. Він повинен залишати свої почуття й оцінки з приводу правильності поводження сторін у процесі, упередження щодо конфліктуючих сторін за межами процесу альтернативного способу вирішення спору. Цей принцип нерозривно пов’язаний із принципом рівноправності сторін. Якщо тільки одна із сторін виявить, що третя особа, від якої залежить прийняття рішення симпатизує іншій стороні, процес буде зірваний.

Конфіденційність означає, що усі учасники процесу зберігають у таємниці відомості, що стали їм відомі в ході альтернативного вирішення спору. Даний принцип припускає, що інформація, обговорювана в процесі альтернативного вирішення спорів, не розголошується іншим особам, якщо про цьому немає загальної домовленості, записи, зроблені під час процесу, знищуються після нього. Однак у законодавстві України таких обмежень немає. Безумовно, якщо в ході переговорів з’являється інформація про готування чи вчинення злочину, принцип конфіденційності не буде працювати, про це перед початком процесу альтернативного вирішення спору слід повідомити усіх учасників.

Під диспозитивністю розуміють волю розпоряджатися матеріальними правами сторін і засобами вирішення спорів. Таким чином, сторони можуть вільно вибрати орган для вирішення спору. Диспозитивність притаманна правам сторін і може бути спрямована на виникнення, зміну і припинення розгляду.

Рівноправність сторін. Сторони в процесі альтернативного вирішення спору мають рівні права: у виборі альтернативного способу вирішення спору, процедурі, поведінці, інформації, в оцінці прийнятності пропозицій, умов угоди тощо. Кожна сторона має однакове право висловити свою позицію і бути вислуханою. Сторонам надаються рівні можливості визначати порядок переговорів. Цей принцип пов’язаний із принципом добровільності і випливає з нього.

Зупинимось більш детально на розгляді особливостей конкретних способів розв’язання правових конфліктів.

Медіація або посередництво – це переговори між двома конфліктуючими сторонами за участю посередника, що має необхідні навички, досвід, освіту для того, щоб допомогти сторонам дійти згоди у врегулюванні їхнього спору.

В порівнянні з іншими альтернативними способами вирішення спорів, перевагами посередництва є те що:

- сторони безпосередньо беруть участь в процесі врегулювання спору;

- посередник, як нейтральна третя особа, може розглянути спір об’єктивно і може допомогти сторонам у визначені способів вирішення, які вони, можливо, не застосували самостійно;

- оскільки посередництво може бути застосовано на ранній стадії спору, врегулювання його може відбутися значно швидше ніж в третейському чи державному суді;

- скорочення витрат сторін відбувається за рахунок відсутності необхідності нести арбітражні та судові витрати;

- збільшується можливість збереження партнерських стосунків між сторонами після розв’язання суперечки.

Медіація направлена на задоволення інтересів кожної сторони і зазвичай приводить до ситуації спільного виграшу для кожної сторони. Медіація проходить конфіденційно, і участь у ній добровільна. Медіація зорієнтована швидше на те, щоб кожна зі сторін визначилась, що вона вважатиме справедливим рішенням, аніж безпосередньо вирішення спору з посиланням на юридичні закони, прецеденти і правила.

Говорячи про класифікацію погоджувальних процедур, слід зазначити, що посередницькі (медіаційні) процедури складаються з двох основних форм, які застосовуються суб’єктами в залежності від етапу розвитку спору:

1) комерційне посередництво, яке здійснюється незалежними посередниками до звернення учасників спору до державних судових органів;

2) посередництво в межах державної судової процедури як різновид судової правозастосовчої діяльності.

В свою чергу комерційне посередництво поділяється на міжнародне і внутрішнє. На нашу думку, досить чітко критерії поділу визначені в ст.1 Типового Закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру, відповідно до якої погоджувальна процедура є міжнародною, якщо:

а) комерційні підприємства сторін угоди про погоджувальну процедуру в момент її укладення знаходяться в різних країнах; чи

в) держава, в якій знаходяться комерційні підприємства сторін, не є або:

г) державою, в якій повинна бути виконана значна частина зобов’язань, що випливають з комерційних відносин; або

д) державою, з якою найбільш тісно пов’язаний предмет спору.

При цьому в разі, коли сторона має більше одного комерційного підприємства, комерційним підприємством вважається те, яке найбільш стосується угоди про погоджувальну процедуру. В разі ж, якщо сторона не має комерційного підприємства, береться до уваги її постійне місце знаходження.

Крім того, деякі вчені виділяють інституційну медіацію (посередництво), яка здійснюється постійно діючою установою і медіацію ad hoc, в якій в якості посередників беруть участь особи, що не спеціалізуються на цьому виді діяльності.

Головна особливість посередництва як процесуальної форми розв’язання спору державним судом, полягає в тому, що таке посередництво не діє абсолютно паралельно правосуддю, на відміну від комерційного посередництва або арбітражу. Більш того, специфіка такої ліквідації конфлікту проявляється у тому, що погоджувальні методи як приватноправова форма вирішення конфлікту використовується саме в державному судочинстві. За таких умов, право сторін на врегулювання спору за допомогою примирення в господарському або цивільному процесі виникає лише з моменту звернення до суду (починаючи з порушення провадження по справі). З огляду на зазначене, можна зробити висновок про те, що посередництво в господарському та цивільному процесі та юрисдикційна діяльність суду існують як форми вирішення спору, які взаємодоповнюють одна одну, а в деяких випадках і перехрещуються в тому разі, коли одна з них виступає в якості передумови іншої. Доцільність запровадження посередництва в державному судочинстві зумовлена тими позитивними рисами цього способу врегулювання спору, що проявляються в наступному: для учасників конфлікту - справедливе вирішення їх спору (спір вирішено на підставі компромісу, потреби та інтереси кожної сторони задоволені, що сприяє подовженню подальшого партнерства); для судочинства – зменшення завантаженості суддів, швидкість розгляду справи, відсутність подальшого багатоступеневого оскарження судових рішень і залучення державної виконавчої служби для їх виконання; для держави в цілому – формування цивілізованого підприємницького середовища, реалізація сучасних міжнародних стандартів в галузі правосуддя.

Подібний підхід підтримується І. Захар’ящевою, яка відзначає, що заходи врегулювання спорів між сторонами розглядаються не лише як засіб прискорення процесу, підвищення його оперативності, але і як можливість мирного виходу з конфлікту що виник, яка дозволяє зберегти ділові стосунки, партнерські відносини між сторонами, що особливо можливо з огляду на інтереси забезпечення стабільності економіки [130, с. 25]^[53].

Існує думка, що медіацією можуть вирішуватися будь-які спори, у яких сторони дійсно хочуть уладнати свої розбіжності, оскільки процес медіації являє собою мінімальний ризик для сторін. Будь-які цивільні спори між двома чи більше особами або навіть групами придатні для медіації. Якщо в ході медіації не досягнуто згоди, сторони можуть звернутися до іншого альтернативного способу вирішення спору чи суду. І навіть у тих ситуаціях, коли проблема не вирішується медіацією, сторони починають глибше осмислювати конфлікт і свої інтереси. Згодом вони більш ефективно взаємодіють із судом. Окрім того, сторони отримують корисні поради щодо стилю поведінки, що може допомогти їм при запобіганні майбутніх конфліктів.

Медіатор не несе відповідальності за винесення тих рішень, що приймають сторони, його роль полягає лише в наданні сторонам допомоги при веденні переговорів, в організації процесу таким чином, щоб вони мали можливість зробити спроби до врегулювання конфлікту і прийняттю по ньому власних взаємоприйнятих рішень. Його завданням є забезпечення рівноправної участі обох сторін у процесі і використання права кожної сторони висловитися і бути вислуханим.

Для того, щоб процес був ефективним, важливо, щоб сторони надавали необхідну для вирішення спору інформацію, не зупинялися на власних позиціях і були готові розглянути альтернативи.

Пряме завдання будь-якого посередника – організувати контакти і переговори, допомогти знайти формулу угоди, яка б не принижувала гідності конфліктуючих сторін. У залежності від характеру і масштабів конфлікту посередництво може бути міжнародного, загальнодержавного і місцевого рівнів. Дуже корисними є створення конфліктних комісій чи третейських судів на основі рад представників національно-культурних, громадських об’єднань федерального, республіканського, обласного рівнів, а також створення тимчасових погоджувальних комісій у зонах конфліктів. Роль миротворців і посередників можуть відігравати релігійні громади, ради старійшин, молодіжні, жіночі й інші організації.

Завдання посередника (медіатора) полягає в тому, щоб організувати процедуру обговорення, орієнтуючи опонентів на співробітництво, і допомогти сторонам у досягненні згоди. Медіатор не може виносити обов’язкове для сторін рішення по справі, на відміну від судді. Він лише допомагає сторонам у досягненні компромісу й оформленні його у вигляді договору. Усі свої емоції та суб’єктивні оцінки посередник зобов’язаний залишати за межами процесу медіації. Якщо посередник не може позбутися професійних (наприклад, юридичних) чи емоційних оцінок, він повинен відмовитися від участі в процесі.

Сторони при проведенні медіації не мають процедурних переваг. Інформація, що стала відома посереднику, конфіденційна і розголошенню не підлягає, усі записи посередника підлягають знищенню. Медіатор не має права повідомляти іншій стороні інформацію, що він одержав у ході бесіди з іншою стороною, без спеціального дозволу чи прохання від сторони, що повідомила інформацію. Він повинен виключати маніпуляції сторін.

Рішення, до якого приходять сторони в процесі медіації, обов’язкове для них. Обов’язковість рішення забезпечується оформленням результатів процесу медіації у вигляді цивільно-правового договору. Невиконання умов договору може слугувати підставою притягнення недобросовісної сторони до цивільно-правової відповідальності. При цьому рішення може ґрунтуватися не на нормах права, а на справедливості, тобто на тому, яким саме сторони бачать для себе найкращий вихід з конфлікту.

Слід зазначити, що в окремих країнах є навіть спеціальні постійно діючі органи для проведення медіації. Наприклад, в Австралії, зокрема, посередництво може застосовуватись Національним судом по правах корінного населення (далі - NNТТ), створеним у 1994 році. Воно включає принципові переговори, у процесі яких формулюються варіанти рішення, і проводиться за участю корінного населення, урядових органів, промисловості й інших сторін, чиї права чи інтереси можуть бути пов’язані з правами й інтересами корінного населення. У період з 1994 по 1997 рік NNТТ прийняв 1210 справ, які у більшості були складними багатосторонніми позовами. Специфікою процедури є те, що вона повинна враховувати аборигенну культуру і звичаї, бути неформальною.

Медіація широко застосовується по усьому світу, але не завжди цей процес врегульовується на підставі спеціальних норм права. Одним із лідерів у правовій регламентації посередництва є Аргентина. У 1995 році в Аргентині прийнятий закон “Про медіацію й угоду”^[54]. Обов’язкова медіація тут встановлена для більшості позовів. Після того як позов подається в аргентинський суд, на нього призначається медіатор. Реєстр медіаторів ведеться міністерством юстиції. Медіатором може бути особа, що має юридичну освіту і необхідну професійну підготовку (статті 15 і 16). Він може бути відведений за тими самими підставам, що і суддя в державному суді.

Медіація повинна відбутися протягом 60 днів після повідомлення відповідача і відповідних третіх осіб. Присутність сторін на медіації обов’язкова, за неявку сторона сплачує штраф. Сторону також повинен представляти юрист. За особливим порядком встановлюється конфіденційність медіації.

Мирова угода, досягнута в процесі медіації, підписується медіатором, сторонами і їхніми юристами і виконується в судовому порядку як рішення суду. При недосягненні мирової угоди сторонам видається документ, що дозволяє передачу позову в суд (статті 12 і 14).

Оплата праці медіаторів здійснюється відповідно до тарифів, затверджених міністерством юстиції. При досягненні мирової угоди витрати на оплату гонорару медіатора розподіляються між сторонами, у іншому випадку гонорар виплачується зі спеціального державного фонду.

Медіатором як правило обирають досвідчену людину, яка на належному рівні може проводити такі засідання. Це повинна бути комунікабельна та досвідчена людина, яка володіє певними навичками психолога, для створення приємної атмосфери спілкування.

Окрім цього, медіатор повинен на високому рівні виконувати наступні функції: а) оцінювача конфлікту – у цій ролі посередник повинен дослідити суть спору з точок зору кожної зі сторін; б) активного слухача – у цій ролі посередник повинен засвоїти як зміст поданої йому інформації, так і емоційну завантаженість; в) безстороннього організатора процесу, коли встановлюються основні правила, які ляжуть в основу процедурних угод, надається допомога сторонам у досягненні процедурних угод та психологічна стабільність сторін; г) генератора альтернативних пропозицій – у цій ролі посередник може допомогти знайти інше рішення, що в решті решт може виявитись порятунком репутації сторони; д) розширювача ресурсів – під час здійснення якої посередник надає учасникам спору інформацію чи допомагає їм знайти необхідну інформацію для вирішення спору, але при цьому він сам порад не дає; е) оцінювача реальності, коли під час переговорів медіатор своїми питаннями допомагає сторонам оцінити реальність обговорюваних пропозицій і прийнятих рішень; є) помічника у пошуку між сторонами остаточної домовленості – у цій ролі посередник повинен переконатися, що сторони, точно і ясно розуміють всі умови угоди про врегулювання спору; ж) навчання процесу партнерських переговорів – у цій ролі посереднику треба навчити сторони думати, діяти і вести переговори з установкою на співробітництво.

Слід зазначити, що процес медіації не складається із певної універсальної структури, яка може застосовуватись для усіх ситуацій при розв’язанні різного роду спорів. Вона залежить від конкретного конфлікту і визначається самими сторонами і посередником, якщо посередник уже призначений. Проте, можна виділити ряд стадій, що найбільше часто вживаються в процесі медіації.

До початку процесу медіації необхідно підписати угоду про медіацію. Сторони можуть зробити це самостійно, а можуть звернутися до професійного медіатора. Угода про медіацію зазвичай складається з наступних елементів [125, c. 38]:^[55] а) визначення суті спору, тобто перераховуються ті правовідносини, щодо яких виник конфлікт між сторонами ( при цьому враховуються добровільність процесу медіації і можливість відмовитися від продовження переговорів у будь-який момент); б) домовленість про призначення посередника; в) визначаються права та обов'язки сторін, що стосуються конфіденційності процесу медіації; г) вказується місце проведення погоджувальної процедури і її максимальна тривалість; д) закріплюється положення про мову, на якій буде проходити медіація; е) визначається сума оплати посереднику, порядок оплати.

Так до початку медіації може проводитися процес консиліації, у ході якого посередник не тільки підводить сторони до переговорів, але і створює атмосферу довіри.

У самому процесі медіації можна виділити кілька стадій:

1. Вступне слово посередника. В якому останній викладає сутність обраної сторонами процедури, формує мету і основні правила процесу примирення та повідомляє про добровільний характер результатів примирення.

2. Виклад проблеми. На даній стадії посередник просить сторони розповісти про своє бачення проблеми, тобто з’ясовуються причини конфлікту і позиції учасників. Посередник не втручається у виклад стороною свого бачення проблеми, однак може уточнювати незрозумілі моменти, не роблячи оцінок і не даючи інтерпретацій.

3. Вентиляція емоцій. На даній стадії сторонам пропонується обговорити і прокоментувати почуте, виразити свої почуття, а посередник визначає відношення сторін до конфлікту і одна до одної. У цій стадії посередник намагається усунути прогалини, що заважають прийняти рішення.

4. Формулювання порядку переговорів. Медіатор допомагає сторонам відокремити факти від інтерпретацій і виділити проблеми для обговорення під час медіації. Це досягається обговоренням точок зору кожної зі сторін і уточненням того, що є фактом, а що – інтерпретацією цього факту однієї зі сторін.

5. Основна стадія медіації – висування альтернативних рішень. На даній стадії сторони розробляються можливі способи вирішення проблеми і саме тут медіатор розкривається повною мірою, допомагаючи сторонам виробити конструктивні ідеї і пропозиції, що відповідають ситуації. Сторони за допомогою медіатора моделюють можливі способи вирішення проблеми.

6. Після формулювання пропозиції починається стадія підготовки і досягнення угоди. На цій стадії пропозиції перевіряються на реальність і виконуваність, остаточно редагується угода, яка влаштовувала б усі сторони, визначаються заходи, що застосовуються до сторін у випадку порушення угоди, а також домовленості про способи вирішення конфліктних ситуацій у майбутньому.

7. Досягнення угоди. Медіатор допомагає сторонам досягти взаємовигідної угоди й оформити її документально. Сторони повинні обговорити, що відбудеться, якщо одна зі сторін порушить умови. Це повинно також бути одним з пунктів остаточної угоди.

8. Передостання стадія – вихід з медіації. Сторони оцінюють процес медіації, дії посередника і досягнуту угоду. Вони також оцінюють емоційний стан після процесу медіації. Медіацію можна вважати успішної, якщо сторони відчувають задоволення не тільки угодою, але і своїм психологічним станом після процесу.

9. Остання стадія — пост конфліктна стадія. На ній оцінюється реальна результативність медіації, відслідковується реальне виконання угоди, а також оцінюється необхідність надання подальшої допомоги сторонам, як юридичної, так і психологічної, і не обов’язково за участю того ж посередника.

Таким чином, посередник в процесі ведення переговорів, для досягнення відповідного ефекту, повинен на високому рівні реалізувати себе в якості оцінювача конфлікту, активного слухача, безстороннього організатора процесу, генератора альтернативних пропозицій, розширювача ресурсів, оцінювача реальності та виконувати інші функції, що має бути спрямовано на забезпечення результативності та ефективності процесу примирення.

Як вже зазначалось, привабливість медіації як альтернативного способу вирішення спору виражається в тому, що вона націлена на задоволення інтересів кожної зі сторін і зазвичай приводить до ситуації виграшу для кожної сторони. Посередництво, порівняно із судовими процедурами розгляду, відносно нетривале, а ризик посередництва мінімальний, оскільки кожна сторона в будь-який момент може відмовитися від процесу. Воно справедливе і може обійтися дешевше, ніж інші процедури вирішення спорів.

Цілком можна погодитися з М.Н. Кузьміної, яка додатково відзначає наступні переваги посередництва [172, c. 72]^[56]: можливість сторін усвідомити свої помилки (і помилки іншої сторони) у конфіденційних умовах на зустрічі посередника зі сторонами і при цьому зберегти власну гідність і повагу до іншої сторони; процедура посередництва набагато менш стресогенна (в порівнянні із судовими процедурами і третейським розглядом), а отже дозволяє сторонам відчувати певний психологічний комфорт; при процедурі посередництва сторони виробляють своє власне рішення; взаємини сторін не погіршуються або навіть стають більш довірчими; при ухваленні взаємовигідного рішення дуже мала ймовірність невиконання угоди або повернення до розгляду конфліктної ситуації.

Слід також зазначити, що важливою перевагою медіації є можливість вибору посередника. До переваг медіації можна віднести і те, що сторони заощаджують кошти, оскільки їм не потрібно збирати і представляти докази, проводити експертизу, викликати свідків і робити інші процесуальні дії, необхідні при розгляді справи в суді (третейському суді). Немає необхідності оплачувати держмито, третейські збори і витрати, послуги представника. Необхідно оплатити лише послуги посередника, вартість яких навряд чи може перевищити гонорар третейського судді. Сторони також виграють і в часі, оскільки тривалість процесу найчастіше залежить від сторін, що встановлюють за своїм розсудом кінцеву дату вирішення спору [125, c. 38]^[57].

Звичайно, медіацію як альтернативний спосіб вирішення спору не можна вважати панацеєю при вирішенні будь-яких спорів. Посередництво, крім того, може виявитися невідповідною процедурою для деяких сторін і деяких справ. Слід об’єктивно оцінювати можливості медіації, адже посередництво є неефективним, коли медіатор не може змусити учасників спору скористатися посередництвом чи хоча б спробувати це зробити, адже посередництво – добровільний процес, ні одну сторону не можна примусити до посередництва, продовжувати посередництво чи погодитися з його результатом.

Цей недолік, однак, є однією із сильних сторін посередництва, оскільки означає, що сторони самі контролюють своє майбутнє, а не піддаються контролю третьої сторони, такої як судді чи третейські судді, що, зазвичай, не можуть мати повні відомості і уявлення про всі факти і підґрунтя спору між сторонами.

Медіація або посередництво, як вже згадувалось, може використовуватись також як інструмент вирішення спорів, що застосовується державним судом. Вперше на теренах СНД цей інститут було запроваджено в законодавстві Республіки Білорусь, а саме, в Господарському процесуальному кодексі. В загальних рисах механізм інституту посередництва виглядає наступним чином. Згідно положень господарсько-процесуального законодавства Білорусі, посередництво буде застосовуватись господарськими судами за заявою обох сторін спорів для надання допомоги сторонам у встановленні фактичних обставин конфлікту, що виник між ними; досягнення розуміння сторонами реалістичності і юридичної обґрунтованості їх позицій в конфлікті, у вимогах та запереченнях, що висуваються, з’ясування, співставлення та наближення їх точок зору про шляхи вирішення спору; пошуку і рекомендацій щодо порядку вирішення конфлікту, який задовольнив би обидві сторони. В якості посередника призначається особа з числа посадових осіб господарського суду, які мають кваліфікацію, що відповідає суті спору, що виник. Законодавство передбачає можливість врегулювання спору за допомогою посередника лише після надходження до суди належним чином оформленої позовної заяви. Процедура посередництва може бути застосована господарським судом як за клопотанням однієї чи обох сторін, так і за власною ініціативою суду зі згоди сторін. При врегулюванні спору посередник наділений наступними правами – вивчати надані сторонами документи, отримувати в зв’язку з врегулюванням спору порядку посередництва необхідні консультації у спеціалістів; знайомитись з матеріалами справи, висловлювати сторонам свою думку про правомірність їх вимог та заперечень; давати рекомендації про якнайшвидше врегулювання всіх спірних питань та збереження ділових стосунків між сторонами.

Головною відмінністю правового статусу посередника від статусу судді в господарському процесі полягає в тому, що посередник не має права будь-які процесуальні дії. Про призначення посередника виноситься відповідна ухвала в якій встановлюється строк проведення посередництва. В результаті діяльності посередника може стати досягнення сторонами угоди: про відмову позивача від позову повністю або в частині; про визнання відповідачем позову повністю або в частині; про укладення між сторонами нового договору чи відкликанні відповідачем своєї позовної заяви; про укладення між сторонами мирової угоди.

Угода про врегулювання спору в порядку посередництва оформлюється в письмовій формі і підписується сторонами. В випадку, коли сторони не дійшли згоди, суд постановляє ухвалу про припинення врегулювання спору в порядку посередництва і позовна заява передається для призначення складу господарського суду і розгляду справи в позовному провадженні.

Таким чином, з огляду на позитивні риси врегулювання спору порядку посередництва можна дійти висновку про доцільність запровадження відповідного інституту в Господарському процесуальному кодексі України. При цьому, можливо було б ввести також можливість проведення сторонами медіації ad hoc, результатом якого могла б бути певна угода між сторонами щодо предмету спору, яка повинна затверджуватись господарським судом. В якості посередників для медіації ad hoc в межах господарського процесу могли б залучатися спеціалісти, які користуються довірою в обох сторін, кандидатура такого посередника затверджувалася б господарським судом.

Цікавим є досвід Австрії в сфері регулювання інституту посередництва [231, c. 34]^[58]. Законодавство Австрії, що регулює інститут посередництва, складається з двох типів норм: норми процесуального права, які містяться зокрема в законі про шлюб та сім’ю, про порядок ведення цивільного процесу, про судові витрати, про порядок ведення кримінального процесу та матеріально-правові норми, зосереджені в Федеральному законі Австрії „Про посередництво в цивільних справах”, який регулює так звані інфраструктурні моменти, встановлення інституту посередників, залишаючи за межами регулювання саму процедуру здійснення посередництва. Зазначений закон врегулює створення консультативної ради з посередництва; умови і процедуру внесення осіб до списку посередників; ведення цього списку; умови і процедуру внесення до списку навчальних організацій та курсів після закінчення яких, особа може бути зареєстрованим посередником (медіатором) з цивільних справ; ведення цього списку; права і обов’язки зареєстрованих посередників.

Головні принципи побудови та функціонування міжнародного комерційного посередництва викладені в Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру, який було прийнято на 35 сесії ЮНСІТРАЛ [23]^[59]. На доповнення до тексту Типового закону було також було також підготовлено Проект керівництва з прийняття та застосування Типового закону [23]^[60] з рекомендаціями щодо його інкорпорації до внутрішнього права держави. Приймаючи Типовий закон, ЮНСІТРАЛ рекомендувала “всім державам належним чином взяти до уваги Типовий закон про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру з врахуванням бажаності уніфікації законодавства, що стосується процедур врегулювання спорів, і конкретних потреб практики міжнародної комерційної погоджувальної процедури або посередництва”[23, c. 132]^[61].

Регламенти різних установ з посередництва часто містять принципи, якими повинен керуватися посередник під час проведення погоджувальної процедури. Наприклад, ст. 7 Погоджувального регламенту ЮНСІТРАЛ передбачає наступне: 1) посередник незалежно і неупереджено надає сторонам допомогу у їх намаганні досягти мирного врегулювання їх спору; 2) посередник керується принципами об’єктивності, неупередженості і справедливості, враховуючи, серед іншого, права і обов’язки сторін, відповідні торгові звичаї і пов’язані з даним спором обставини, включаючи ділову практику, що склалася між сторонами; 3) посередник може провадити погоджувальну процедуру таким чином, яким він вважає належним, враховуючи обставини справи, побажання сторін, включаючи прохання сторони про те, щоб він заслухав усні заяви і необхідність найшвидшого врегулювання спору; 4) посередник може на будь-якій стадії погоджувальної процедури вносити пропозиції про врегулювання спору.

Такі ж принципи проведення погоджувальної процедури передбачені Типовим законом ЮНСІТРАЛ. Погоджувальна процедура припиняється:

а) укладенням сторонами мирової угоди;

б) письмовою заявою посередника або колегії посередників після консультації зі сторонами про те, що подальші зусилля в межах погоджувальної процедури більше себе не виправдовують;

с) письмовою заявою сторін, що адресована посереднику або колегії посередників, про те, що погоджувальна процедура припиняється;

д) письмовою заявою однієї з сторін, яка направляється іншій стороні і посереднику або колегії посередників, якщо такі призначені, про те, що погоджувальна процедура припиняється.

Прийняття згаданого Типового Закону ЮНСІТРАЛ певною мірою стало поштовхом до активного запровадження інституту посередництва в законодавства багатьох країн. Так, в Європі на законодавчому рівні медіація вже запроваджена в Австрії, Франції, Німеччині, Греції, Португалії, Швеції, Великобританії; підготовлені проекти відповідних законодавчих актів – в Бельгії, Данії, Фінляндії, Люксембурзі. На рівні Європейського Союзу підготовлено проект Директиви Європейського парламенту та Ради про певні аспекти посередництва у цивільних та комерційних справах {SEC (2004) 1314}, яка має на меті сприяти спрощенню доступу до правосуддя через врегулювання двох типів положень: по-перше, тих, які спрямовані на забезпечення міцного взаємозв’язку між посередництвом і судочинством шляхом створення в ЄС мінімальних загальних правил з ряду ключових аспектів цивільного процесу. По-друге, шляхом надання судам держав-членів необхідних засобів активного сприяння застосуванню посередництва, але без надання посередництву обов’язкового статусу.

Переговори. Інший найпоширеніший спосіб вирішення спорів з позиції інтересів – це переговори. Переговори є однією з головних складових у професійній діяльності юриста. Перша зустріч із клієнтом, його інтерв'ювання, консультування, представлення інтересів клієнта - у кожному з перерахованих етапів роботи юриста присутні елементи переговорів. Відповідне застереження про вирішення спору шляхом ведення переговорів робиться у основному договорі між сторонами.

Суть переговорів полягає в тому, що сторони обговорюють одна з одною спір, намагаючись досягти взаємоприйнятної угоди. При цьому переговори можуть відбуватися як безпосередньо між учасниками спору, так і між їх представниками.

Слід зазначити, що переговори можуть відбуватися на рівні позицій (позиційний торг) чи на рівні принципових інтересів (інтегративні переговори). У першому випадку сторони “торгуються”, тобто кожна зі сторін бачить ситуацію як “виграш – програш”, і для того, щоб їй виграти, інша сторона повинна програти. Навіть якщо вони приходять до ідеального компромісу, де кожна зі сторін поступилась в рівній мірі, жодна з них не задовольняє свої інтереси повністю.

Може застосовуватися і інша стратегія, коли сторони відстоюють не свої позиції, а звертаються до тих принципових, більш глибоких інтересів, засобом задоволення яких і повинні служити ці позиції. При такому підході можна знайти велику кількість інших способів задоволення тих самих інтересів, окрім відстоювання власних позицій. Серед цих способів нерідко виявляються ті, які влаштовують обидві сторони. Це можна назвати стратегією “виграш – виграш”.

Досягнення мирової угоди (американський аналог – “settlement”). Незалежно від наявності чи відсутності в договорі третейського застереження сторони можуть вдатися до іншого способу врегулювання спору.

Мирові угоди як метод вирішення цивільно-правового спору не є чимось новим для вітчизняної правової системи, оскільки були відомі ще російському дореволюційному судочинству [132, c. 84]^[62]. Положення про укладення “мирових угод” містилися у Статуті торгового судочинства і Статуті кредитному. У 1890 році відомий дореволюційний теоретик цивільного і торгового права Г. Ф. Шершенєвич писав, що під загальногромадянською мировою угодою слід розуміти угоду, при допомозі якої дві сторони вирішують існуючі між ними спірні відносини шляхом взаємних поступок [306, c. 307]^[63].

Мирові угоди традиційно поділяються на позасудові і судові. Судова мирова угода укладається вже після того, як спір передано на розгляд суду чи третейського суду, і повинна бути затверджена судом.

Позасудова мирова угода вважається одним з альтернативних методів вирішення спору, оскільки вона укладається до передачі спору на розгляд суду і служить передумовою добровільного виконання своїх обов'язків учасниками правовідносини. Позасудова мирова угода – це договір про вирішення матеріально-правового спору на визначених умовах. Її наслідком є зміна чи припинення матеріальних правовідносин. Як і укладена в суді, вона може підтверджувати існуючі матеріальні правовідносини між учасниками і створювати тим самим реальну можливість її виконання на визначених умовах. Укладаючи позасудову мирову угоду, сторони самі вирішують спір. У цьому і полягає її відмінність від угоди, укладеної в суді, яка тільки після її затвердження судом ліквідує спір і створює можливість вимагати примусового виконання зобов’язань по цій угоді. Позасудова мирова угода є лише передумовою добровільного виконання учасниками своїх обов’язків, оскільки вона, на відміну від укладеної в суді, не забезпечена державним примусом. Сторони можуть звернутися за посвідченням мирової угоди (яка являє собою нове зобов’язання) до нотаріуса. Але посвідчення її нотаріусом є лише актом підтвердження волевиявлення сторін.

Підводячи підсумок можна відмітити надзвичайну значущість альтернативних способів вирішення спорів з усіх розглядуваних позицій – і з матеріальної, і з позиції економії часу, і з точки зору збереження ділових стосунків та гарної репутації та ім’я.

Застосування альтернативних способів вирішення спорів вигідно для учасників спору з матеріальної точки зору, оскільки, як показує практика США, по справах на суму менше ніж 10 тис. доларів (а таких справ більшість) одна тільки оплата роботи адвоката в суді складає приблизно таку ж суму [346, c. 4]^[64]. Навіть із врахуванням того, що в Україні послуги адвокатів є дешевшими, ніж у США, альтернативне вирішення спору у певний спосіб все одно буде виправдовувати сподівання сторін. Якщо ж врахувати, що сторони оплачують ще й і інші судові витрати (вивчення матеріалів, виклик свідків, призначення експертизи і т.п.), то найчастіше навіть виграш справи не покриває реальних витрат.

Вирішення справи за допомогою альтернативних способів вирішення спорів також потребує витрат для сторін. Їх розмір залежить від обраної процедури і конкретних обставин справи, але в будь-якому випадку ці витрати майже наполовину менше судових [331, c. 16]^[65], а результат може бути набагато ефективнішим.

На додаток до фінансової сторони, учасники процесу альтернативного вирішення спору виграють у часі. Альтернативні процедури врегулювання спорів займають від одного дня до декількох місяців, але не роки, як це можливо в судовій системі. Найчастіше тривалість процесу залежить від сторін, які угодою можуть встановити кінцеву дату вирішення конфлікту.

До переваг альтернативних способів вирішення спорів належить також можливість вибору “свого судді” (медіатора, посередника і т.д.), за допомогою якого будуть вирішуватись розбіжності. Ця можливість забезпечується різними регіональними, суспільними і приватними центрами по альтернативному врегулюванню спорів, що мають списки таких осіб з описом біографії і досвіду попередньої діяльності.

Позитивним аспектом альтернативного вирішення спорів є також надана сторонам можливість самим контролювати процедуру розгляду. Порушення справи в суді призводить до того, що сторони, як правило, втрачають контроль над спором. Його подальша доля залежить в основному від процесуальних правил, суддів і адвокатів. В альтернативних процедурах сторони активно беруть участь і у врегулюванні розбіжностей, і у винесенні остаточного рішення по справі.

Як наслідок, результатом використання альтернативних способів вирішення спорів може стати або досягнення сторонами взаємовигідної угоди, або її не досягнення. У будь-якому випадку жодна зі сторін не програє на відміну від судового розгляду, де рішення виноситься на користь однієї із них. Для опису цієї переваги альтернативних способів вирішення спорів у порівнянні із судовою процедурою часто використовуються відповідні вислови: “win-win game” (безпрограшна гра) і “zero sum game” (гра з нульовим результатом) [352, c. 11]^[66].

Застосування альтернативних способів вирішення спорів сприяє також збереженню відносин і продовженню ділового співробітництва, тоді як змагальний судовий механізм лише загострює протиріччя між сторонами, матеріально-правові розбіжності доповнюються процесуальними. Як результат – сторони стають непримиримими супротивниками.

До переваг альтернативних форм належить їх універсальний характер. Вони застосовувані практично до всіх цивільних справ. Особливо ефективні при вирішенні трудових і сімейних спорів. Широко використовуються в комерційній сфері, а також у зовнішньоторговельних відносинах.

Незважаючи на всі позитивні властивості і наслідки альтернативних способів вирішення спорів, слід вказати на деякі обставини, що обмежують альтернативну сферу. Так, альтернативні форми не придатні для спорів, що містять складні правові питання. Альтернативні засоби неефективні у спорах із множинністю сторін, оскільки досить важко дійти згоди між двома сторонами і майже неможливо, якщо їх буде більше. Іноді пропозиція використовувати альтернативні способи вирішення спорів, що виходить від однієї сторони, розглядається іншою стороною як прояв слабкості позиції у спорі, визнання провини і як засіб відхилення від юрисдикції державного суду.

Оскільки альтернативні способи вирішення спору консенсуальні по своїй природі, їхнє застосування завжди вимагає співробітництва. З одного боку — це перевага останніх, з іншого боку — обмежуючий факт. Якщо сторони не бажають контактувати одна з одною, використання альтернативних способів вирішення спору не має сенсу.

Недоліки зводяться до мінімуму, а переваги збільшуються там, де альтернативні процедури оптимально відповідають спірній ситуації і конкретним обставинам справи. Тому основна задача полягає в тому, щоб вибрати придатний засіб із усього різноманіття альтернативних форм.

Такі властивості роблять альтернативні форми вирішення спорів більш привабливими для багатьох підприємців в порівнянні із судовою процедурою.

Американською компанією Deloitte and Touche Litigation Services Group було проведено опитування юристів великих корпорацій про досвід використання альтернативних способів вирішення комерційних спорів. Результати дослідження показали, що одна з найважливіших причин звернення до альтернативних способів вирішення спорів, а не до суду - прагнення учасників спору зберегти час і гроші більше, ніж одержати яку-небудь матеріальну вигоду. Іншими мотивами вибору альтернативних способів вирішення спору виявилися такі переваги, як: очікування на кращий результату і менші збитки, можливість продовження ділового співробітництва з протилежною стороною; конфіденційність процедур; бажання уникнути прецеденту в суді [367, c. 265]^[67].

Дослідження приватних альтернативних процедур в інших країнах, а також тенденції розвитку української правової системи дозволяють зробити висновок про те, що використання альтернативних способів вирішення спорів є доволі перспективним в нашому суспільстві. Поступовий розвиток економіки призводить до пожвавлення цивільного обігу. Його учасники самостійні та вільні у встановленні своїх прав та обов’язків на підставі договору і у визначенні будь-яких його умов. Тому захист цивільних прав та інтересів базується на розсуді та активній поведінці самих заінтересованих осіб [80, c. 22]^[68].

На сьогодні українській правовій практиці відомі наступні позасудові форми врегулювання і вирішення цивільно-правових спорів: переговори, претензійний порядок, посередництво, третейський суд. Ці способи характеризуються загальними ознаками: добровільність застосування (виключення уявляє обов’язків претензійний порядок врегулювання спорів у випадках, передбачених ГПК України); незалежність від судової системи; конфіденційність процедур; добровільність виконання досягнутих угод.

В межах державного судочинства в якості прообразу альтернативних процедур виступає інститут мирової угоди.

Подібні за назвою процедури існують також для врегулювання спорів, що виникають із трудових правовідносин. Так, наприклад, для вирішення колективних трудових спорів передбачені наступні етапи розгляду спору: примирною комісією, незалежним посередником і трудовим арбітражем [12].^[69] Примирювальна комісія, як перший і обов’язковий етап вирішення колективного трудового спору, формується виключно із представників сторін, а, отже, має ознаки процедури переговорів. Трудовий арбітраж, на думку багатьох вчених, належить до особливого різновиду третейського розгляду [217, 225].^[70] Не дивлячись на термінологічну та певну зовнішню схожість трудові примирювальні процедури необхідно відрізняти від приватних альтернативних способів вирішення спорів. Відмінності полягають у тому, що: по-перше, врегулювання колективного трудового спору за допомогою примирювальних процедур є обов’язковим, ці процедури не передбачають можливості їх вибору за угодою сторін; по-друге, примирювальні процедури здійснюються за участі Національної служби посередництва та примирення, яка є державним органом; по-третє, вирішення колективного трудового спору здійснюється по встановленій в законі послідовності, при цьому процедурні правила є визначеними та не можуть змінюватись сторонами. Отже, примирювальні процедури для вирішення колективних трудових спорів носять частіше публічний характер та відзначаються більшим ступенем втручання держави в їх правове регулювання, а тому не можуть розглядатися елементами приватної альтернативної цивільно-правової юрисдикції.

Зупинимось на короткому огляді ступеня розвитку згаданих альтернативних процедур у вітчизняній правовій системі.

Як зазначалось раніше застосування переговорів не тягне за собою надмірних та додаткових витрат, не потребує санкціонування державою та законодавчого регулювання. Все, що вимагається – активність та професійність осіб, що беруть участь в переговорах.

У вітчизняній практиці переговори частіше всього використовуються для врегулювання суперечок, які виникають в підприємницькій сфері. Як зазначається в літературі, “добросовісні учасники господарських відносин часто без претензійних процедур своєчасно вживають вичерпні засоби з врегулювання спорів та розбіжностей поза меж нормативного дозволу та примусу” [286, с. 108 - 114].^[71] Звичайним для договірних відносин стало включення до контракту застереження про те, що всі розбіжності будуть врегульовані шляхом “дружніх” переговорів. Але на практиці це застереження носить формальний характер і у випадку виникнення спору сторони його намагаються вирішити за допомогою державної судової системи.

Для подолання такого доволі негативного ставлення до переговорів необхідно подолати стереотипи в науковій та професійній правосвідомості. В науковому плані необхідна розробка вітчизняної теорії переговорів, перш за все, в межах доктрини юридичної конфліктології. Наступним елементом стимулювання договірного процесу є оволодіння юристами-практиками на професійному рівні теорією переговорів.

Претензійний порядок врегулювання спорів означає врегулювання спору безпосередньо сторонами без участі третіх осіб. Ця процедура отримала особливо широке розповсюдження в радянський період для врегулювання господарських спорів між соціалістичними організаціями. Вимога про необхідність дотримання претензійного порядку прямо закріплювалась цивільному законодавстві (ст. 6 ЦК УРСР 1963 року), в нормативних актах, які регулювали окремі види договорів та процесуальному законодавстві, що регулювало діяльність державного арбітражу. Претензійний порядок передував розгляду справ в будь-якому органі, що вирішував господарські спори. Саме тому в літературі його називали доарбітражним, тобто до моменту звернення до державного арбітражу або іншого органу з вирішення господарського конфлікту [36, c. 54 - 55].^[72] Обов’язковість доарбітражного урегулювання господарських спорів розглядалась не лише як одна із передумов права на подальше пред’явлення позову, а й як окремий принцип господарського процесу.

Якщо не брати до уваги певну ідеологічну спрямованість розвитку згаданої процедури, то вона мала цінні якості. Її застосування значно скорочувало кількість господарських спорів. Наприклад, В. Анохін зазначав, що кількість претензій складала у 8-10 разів більше, ніж позовів [45, c. 94].^[73]

В пострадянські часи обов’язковість пред’явлення претензій з усіх економічних спорів зберігалась ще деякий час. Але в нових економічних умовах, коли змінився суб’єктний склад господарюючих суб’єктів, а сама господарська діяльність стала підприємницькою, обов’язковість претензійного порядку перетворилась на перешкоду звернення до судового захисту. Пред’явлення претензії до недобросовісного контрагента ставало для нього скоріше сигналом до ухилення від відповідальності, ніж способом вирішення спору.

Сучасне цивільне законодавство вже не містить вимоги про обов’язковий претензійний порядок врегулювання розбіжностей в якості загального правила. Стаття 222 Господарського кодексу України передбачає право контрагента звернутися з претензією та порядок її розгляду. Діючий ГПК України встановлює в ст. 5 правило, відповідно до якого досудовий порядок використовується виключно за домовленістю між сторонами спору. Таким чином, застосування досудового (претензійного) порядку для врегулювання спорів, які виникають при здійсненні господарської діяльності є скоріше виключенням, ніж правилом. Разом з тим, не варто відкидати саму ідею використання претензійного порядку, яка довгий час була частиною системи вирішення спорів. Для цього необхідно розвивати претензійний порядок, заснований на угоді сторін, що надасть можливість швидко врегульовувати конфлікти та не доводити до суду нескладні та безспірні справи.

Посередництво належить до процедур, які є найменш відомі та розроблені в теорії українського права, але її перспективи безсумнівні.

На відміну від переговорів та претензійного порядку, посередництво допускає участь третьої особи, що полегшує досягнення згоди між сторонами. На відміну від третейського розгляду, посередництво не передбачає власних повноважень особи, яка його здійснює та примусового виконання рішення.

Інститут посередництва стосовно цивільно-правових та господарсько-правових спорів не знаходить відображення в законодавстві. Разом з тим, практиці відомі випадки використання послуг посередника для вирішення приватноправових спорів. Але ці спроби мають стихійний характер, не засновані на жодній процедурі. Посередник не має достатнього досвіду у проведенні цієї процедури.

Для запровадження та активного використання цього способу необхідно, перш за все, санкціонування застосування цієї форми вирішення спору. Необхідним видається визначення в законі функцій посередника, закріплення конфіденційності посередництва. Логічно здійснювати розробку та прийняття типових процедур посередництва органами, зацікавленими в розвитку альтернативних способів вирішення спорів, наприклад, торгово-промисловими палатами, постійно діючими третейськими судами. Слід зазначити, що регламенти деяких постійно діючих третейських судів, передбачають в якості окремих розділів правила проведення посередництва, а в деяких регламентах – розроблені спеціальні окремі правила примирення, наприклад, МАС МТП.

В цьому плані можна запропонувати два варіанти правової регламентації інституту посередництва в українському законодавстві: прийняття закону України “Про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру” (розробленого на базі типового Закону ЮНСІТРАЛ для комерційного посередництва); включення відповідного розділу до ГПК та ЦПК України для запровадження судового посередництва або передбачити в українському процесуальному законодавстві право судді для певної категорії спорів направляти сторони до центру медіації, в якому повинні працювати ліцензовані медіатори.

Очевидною також є необхідність здійснення розробки та прийняття постійно діючими третейськими судами примирних (погоджувальних) регламентів як це зроблено, наприклад, в МКАС при ТПП РФ та створення професійних центрів медіації.

В кінці-кінців, третейський суд, який на сьогодні починає набувати в Україні широке застосування порівняно з іншими альтернативними способами вирішення спорів. І це не випадково, оскільки третейський суд є найбільш адекватною ринковим відносинам формою юрисдикції. Розв’язанню актуальних проблем запровадження, регулювання, функціонування саме цього способу вирішення спорів присвячене наше дослідження.

На сьогодні в Україні для успішного розвитку третейських судів і інших форм і методів альтернативного судочинства нам поки не вистачає ні належної законодавчої бази, ні фінансових засобів, ні позитивного відношення в суспільстві в цілому і у юридичному співтоваристві зокрема. Альтернативні способи вирішення спорів розцінюють як необґрунтоване відхилення від юрисдикції державної судової системи. Разом з тим свобода економічної діяльності, свобода договору припускає і свободу врегулювання розбіжностей між суб’єктами такого роду правовідносин.

На підставі здійсненого автором аналізу ступеню розвитку основних альтернативних способів вирішення спорів у вітчизняній правовій системі пропонуються наступні загальні напрямки їх запровадження та удосконалення: подальший розвиток претензійного порядку врегулювання спорів як різновиду переговорів; санкціонування на рівні законодавства можливості застосування інституту посередництва; розробка і прийняття процедурних правил примирення інституціями, зацікавленими в запроваджені цього методу (центри медіації, постійно діючи третейські суди, юридичні асоціації); забезпечення конфіденційності альтернативних способів; розробка теорії переговорів; запровадження в учбових закладах для студентів відповідних навчальних курсів, наприклад “Третейські суди”, “Альтернативні способи вирішення спорів”.