2.1. Використання оцінних понять для правової регламентації окремих запобіжних заходів та обґрунтування підстав їх застосування

ЗЗ є різновидом заходів КП, що мають попереджувальний характер, їх застосовують слідчий суддя, суд стосовно підозрюваного / обвинуваченого з метою забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов’язків та запобігання спробам його можливої неправомірної поведінки.

Застосування заходів кримінального процесуального примусу повинно ґрунтуватися на дотриманні вимог їх індивідуалізації. Кожен конкретний ЗЗ розрахований на певні ситуації, особу підозрюваного чи обвинуваченого, характер вчиненого діяння, вид злочину, обтяжуючі та пом’якшуючі обставини. Застосування певного ЗЗ повинно бути виправданим відповідно до цілей, визначених законом, лише у тих випадках, коли ці цілі зумовлені матеріалами КП з урахуванням особливостей конкретного ЗЗ.

Підстави застосування запобіжних заходів. Відповідно до ч. 2 ст. 177

КПК України підстави застосування ЗЗ поділяють на:

1) матеріально-правову (наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення);

2) процесуальну (наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений можуть вчинити дії, що зашкодять інтересам досудового розслідування та/ або судового розгляду, зокрема ризик переховування, ризик перешкоджання здійсненню правосуддю, ризик вчинення нових кримінальних правопорушень).

ЄСПЛ оперує такими невідомими українському кримінальному процесуальному законодавству ОП, як «загроза громадському порядку» та зумовлену такою загрозою «потребу захисту обвинуваченого» (що можуть бути підставою для ТпВ). ЄСПЛ неодноразово (зокрема у §104 рішення «І.А. проти Франції» та у §136 рішення «Олександр Макаров проти Росії») зазначав, що «...деякі злочини, внаслідок їх особливої тяжкості й суспільної реакції на них, можуть стати причиною таких порушень громадського порядку, яка може виправдовувати досудове ТпВ, принаймні протягом певного часу» [319, с.

З цього приводу слід зазначити, що в Україні небезпека виникнення масових безладів та заворушень, спричинених злочином, не є підставою ТпВ. Якщо ж існує загроза життю чи здоров’ю підозрюваного чи обвинуваченого у зв’язку із застосуванням до нього «суду Лінча», то тоді слід приймати рішення про обрання заходу безпеки, а не ЗЗ. Варто погодитися з Л. М. Лобойком та О. А. Банчуком у тому, що як загроза громадському порядку, так й потреба захисту обвинуваченого як підстави до ТпВ [або ж застосування іншого ЗЗ. - В.Р.] можуть братися до уваги лише тоді, коли вони передбачені національним законодавством [313, с. 146].

На підставі аналізу правозастосовної практики можна зробити висновок про те, що слідчі судді, судді у рішенні про обрання ЗЗ обмежуються стандартним формулюванням закону (що нерідко не ґрунтуються на матеріалах справи). Однак для підозрюваного/обвинуваченого не байдуже, яка з підстав дала право обмежити права (зокрема, його свободу та особисту недоторканість). Адже тільки володіючи відповідними знаннями він отримує реальну можливість аргументовано будувати свій захист, оспорювати таке рішення, наводити докази чи іншим чином спростовувати наявність зазначеної у рішенні підстави для обрання ЗЗ. ЄСПЛ (рішення «І.А. проти Франції» [319, с.103], «Боротюк проти України» [19], «Панкратьєв проти України» [30]) теж вбачає грубе порушення прав особи у випадках, коли суди у рішеннях про застосування ЗЗ обмежуються «схематичними мотивами» (стереотипними формулюваннями), як-от: «неналежна поведінка обвинуваченого», «тяжкість покарання, що загрожує», «ризик перешкоджання здійсненню правосуддю», «ризик вчинення нових кримінальних правопорушень» тощо.

Слідчий суддя, суд, визначаючи наявність певного ризику (чи кількох із них) у своєму рішенні повинен спиратися на докази того, що вони є обґрунтованими (виправданими).

Оскільки ЗЗ суттєво обмежують права особи, наявність підстав ще не зумовлює їх автоматичного застосування, ЗЗ необхідно застосовувати лише у тому випадку, коли іншим шляхом неможливо досягнути необхідного для КП результату.

Однією із підстав обрання ЗЗ є наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні особою кримінального правопорушення» (ч. 2 ст. 177 КПК України).

ЄСПЛ встановив критерій визначення обґрунтованої підозри щодо наявності фактів причетності особи до правопорушення. На думку цього органу (§55 рішення ЄСПЛ «Мюррей проти Сполученого Королівства» [319, с. 55] та §3 рішення ЄСПЛ «Феррарі-Браво проти Італії» [319, с. 55]), факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи просто висунення обвинувачення (черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування). Причому чим пізніше після початку розслідування сторона обвинувачення звертається до суду із клопотанням про ТпВ обвинуваченого, тим суворішими стають вимоги до стандарту «розумна підозра».

У правових позиціях ЄСПЛ, зокрема, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «обґрунтована підозра» не може базуватися лише на тому, що особа в минулому вчинила правопорушення (навіть аналогічне). Тобто підозра буде обґрунтованою лише тоді, коли вона базується на відомостях, що об’єктивно пов'язують підозрюваного із вчиненням інкримінованого йому кримінального правопорушення. Отже, у правоохоронних органів повинні бути докази, які вказують на причетність підозрюваного до вчинення правопорушення (речові докази, показання потерпілих, свідків, протоколи процесуальних дій тощо) [28].

До подібного висновку Страсбурзький суд дійшов раніше. Зокрема, §35 рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» цей орган констатував: «...наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів або інформації, які б могли переконати об’єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин.

Вирішуючи скаргу у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», ЄСПЛ зауважив (§55 зазначеного рішення), що у визначенні «ступеня підозри» підставою для застосування ТпВ при вчиненні злочинів особливої категорії (зокрема, злочинів терористичного спрямування) може бути «більш низький поріг обґрунтованої підозри» [17].

Ще однією підставою застосування ЗЗ є наявність ризиків, які дають достатні підстави [курсив наш. - В.Р.] слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може вчинити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж КП;перешкоджати КП іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 2 ст. 177 КПК України).

Законодавець не розкриває суть ОП «достатні підстави». Наведений текст свідчить про передбачувану небезпеку вчинення підозрюваним, обвинуваченим, засудженим протиправних дій, зазначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Під достататністю підстави розглядають її повноту, обсяг фактичних даних, що її становлять. Підстави застосування ЗЗ будуть достатніми тоді, коли фактичні дані, що її становлять, дадуть змогу слідчому судді, суду на підставі закону та внутрішнього переконання зробити висновок про необхідність обрання ЗЗ. Питання про достатність підстав повинно вирішуватися у кожному конкретному випадку із взяттям до уваги наявних фактичних даних.

Деякі автори вважають, що заходи забезпечення застосовують у разі необхідності, коли існує ймовірність порушення важливого суспільного інтересу у вигляді протидії правосуддю шляхом ухилення обвинуваченого від слідства та суду чи шляхом приховування слідів вчиненого злочину або ж шляхом продовження злочинної діяльності, перешкоджання забезпеченню виконання вироку [228, с.79; 286, с. 15; 300, с. 254; 305, с. 52; 312, с. 11, 16; 451, с. 95; 452, с. 20; 463, с. 222].

Є науковці, які не погоджуються із цим поглядом. На їхню думку, про реальні думки та почуття конкретної людини можна судити лише за однією ознакою - за її діями. Зважаючи на це, вважають дослідники, міркування особи чи органу, що приймає рішення про ЗЗ, повинні ґрунтуватися не на інтуїції, а на базі конкретних доказів (отриманих у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством, із дотриманням процесуальної форми їх отримання, закріплення, оцінення та застосування) [218, с. 9; 247, с. 24; 324; 336, с. 73; 337, с. 33; 367, с. 170171]. В. А. Смирнов поділяє цю думку: «Яким би не був ступінь ймовірності певного факту, його не можна абсолютизувати. Навіть найбільш високий ступінь ймовірності не може усувати можливості помилок. До моменту прийняття рішення про обрання ЗЗ повинна бути визначена сукупність обставин, що свідчать про неналежну поведінку в процесі розслідування. Якщо в основу рішення про обрання ЗЗ будуть покладені достовірні фактичні дані неналежної поведінки обвинуваченого, а не суб’єктивна думка про його неналежну поведінку, то й рішення буде достовірним» [411, с. 24].

Із вищенаведеною позицією погодитися не можна. Випадки, коли підозрюваний, обвинувачений уже допустив процесуальне правопорушення, не такі й часті, у більшості випадків рішення про застосування ЗЗ приймається для попередження неналежної поведінки цих учасників процесу. Під час обрання ЗЗ далеко не завжди є фактичні дані про уже допущені дії підозрюваного, обвинуваченого, який намагався ухилитися від слідства чи суду, вплинути на свідка тощо.

Видається правильним третій погляд, згідно з яким загальною підставою для застосування будь-якого заходу примусу (зокрема й ЗЗ) є фактичні дані, які свідчать про неналежну поведінку суб’єкта кримінального процесу чи можливість такої поведінки [298, с. 106; 368, с. 83; 386, с. 125; 426, с. 147-148].

Переконання цьому переконання щодо можливості неналежної поведінки особи, до якої застосовується ЗЗ, повинно ґрунтуватися на даних, що свідчать про реальний намір такої особи вчинити дії, для попередження яких застосовується ЗЗ.

Як справедливо зауважив В. М. Корнуков, допустимість застосування заходів процесуального примусу при ймовірному висновку про певні обставини не означає, що ці заходи можуть застосовуватися за суб’єктивним розсудом певної посадової особи, виходячи з апріорних висновків та здогадок. В основі цього висновку та рішення про застосування будь-якого заходу процесуального примусу повинні бути дані фактичного характеру, докази, що зумовлюють необхідність застосування примусового заходу [286, с. 45]. Рішення про застосування ЗЗ не повинно ґрунтуватися лише на інтуїції. У розпорядження компетентного органу повинні бути подані достатні дані, які підтверджують ймовірність недобросовісності підозрюваного, обвинуваченого.

Для того, аби стати підставами для застосування ЗЗ, дані повинні бути достовірними, відповідати дійсності, але висновок, зроблений слідчим суддею, суддею (який приймає рішення про обрання ЗЗ), буде ймовірним. Адже підозрюваний чи обвинувачений у будь-який момент може відмовитися від своїх намірів ухилитися від слідства і суду, продовжити злочинну діяльність чи іншим чином перешкоджати провадженню у справі. Стверджується, що підстави застосування ЗЗ мають прогностичний характер, адже майбутнє порушення завжди ймовірне [258, с. 31]. Справді, припущення про майбутню поведінку підозрюваного чи обвинуваченого не буде ні істинним, ні хибним, доки не стане дійсністю.

Стосовно ризику (небезпеки) переховування від органів досудового розслідування та / або суду (як однієї з підстав застосування ЗЗ, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України) слід зауважити, що застосування ЗЗ, який оптимально відповідає конкретним обставинам КП, значною мірою визначається характером (властивостями вчиненого злочину), одним з важливіших серед яких є тяжкість пред'явленого обвинувачення. Необхідність врахування цього чинника зумовлена тим, що залежно від тяжкості залежить покарання, яке обвинувачений зобов’язаний буде понести (у разі визнання його винним). Зокрема, у п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК України зазначено, оцінюючи відповідні ризики (перелічені у ч. 1 ст. 177 КПК України), слід враховувати й, зокрема, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винною в інкримінованому правопорушенні.

Однак лише суворість санкції не може та не повинна вичерпувати умови, які слід брати до уваги під час обрання ЗЗ. Санкція лише визначає потенційні межі кримінального покарання, реальну ж міру покарання встановлює суд з урахуванням не лише санкції за вчинений злочин, але також пом’якшуючих та обтяжуючих відповідальність обставин.

Про намір ухилитися від слідства і суду може свідчити: 1) неявка за викликами до органів досудового розслідування та суду; 2) відсутність постійного місця проживання; 3) підбурювання співучасників до втечі, 4) висловлювання підозрюваного, обвинуваченого про намір втечі, 4) факти втечі від органів досудового розслідування та суду в минулому (у справах про раніше вчинені злочини).

Окрім протиправної поведінки, про ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, на думку 83,87% учасників анкетування (див. додаток Г), можуть свідчити й цілком правомірні дії підозрюваного / обвинуваченого, як-от: закриття рахунків у банку, продаж нерухомості, оформлення паспорту для виїзду за кордон, купівля проїзних квитків тощо.

Слід закцентувати увагу на позиції ЄСПЛ щодо ймовірності втечі підозрюваного, обвинуваченого та його переховування від правоохоронних органів. У рішеннях цього органу (зокрема, у справах «Летельє проти Франції» від [15], «Томазі проти Франції» [16], «Мансур проти Туреччини» [26], «Мамедова проти Росії» [319, с. 89] зазначено, що така ймовірність не може оцінюватися лише на підставі покарання, що загрожує певній особі, треба брати до уваги й інші релевантні обставини (які можуть підтвердити ймовірність втечі або ж зробити її незначною). Зокрема, у §74 вищезазначеного рішення ЄСПЛ «Мамедова проти Росії», Страсбурзький суд зауважив: «Перевіряючи законність і обґрунтованість продовження ТпВ... суди незмінно посилалися на тяжкість обвинувачень як на головний чинник ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини. проте продовження строку ТпВ не можна застосовувати як передбачення вироку у формі ПВ» [319, с. 89].

ЄСПЛ у §33 рішення у справі «В. проти Швейцарії» стверджує: «Небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з урахуванням низки інших факторів, які або можуть підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або ж зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для ТпВ... При цьому треба враховувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв’язки з державою, у якій його переслідували за законом, та його міжнародні контакти» [319, с. 91-92]. У цій справі ЄСПЛ, зважаючи на певні обставини, зокрема, тяжкість інкримінованого заявникові злочину, того, що він був власником банку, мав значні кошти за кордоном та кілька паспортів, не мав сім'ї та був людиною нетовариською, визнав правомірним рішення національних судів про застосування до заявника ТпВ.

Під час оцінення ризику переховування від правосуддя можуть брати до уваги (поряд з іншими обставинами) той факт, що особа уже ухилялася від правоохоронних органів. Зокрема, у §76 рішення ЄСПЛ «Пунцельт проти Чехії» Страсбурзький суд визнав достатнім мотивування чеських судів, що прийняли рішення про ТпВ з огляду на те, що заявник уже ухилявся від кримінального процесу в Німеччині, мав численні ділові зв’язки за кордоном, що йому загрожувало відносно суворе покарання [319, с. 93].

Євросуд вважає (з чим повністю погоджуємося), що лише поведінка співобвинуваченого не може бути вирішальним чинником для оцінення ризику переховування від правосуддя іншого співучасника; така оцінка має базуватися на особистих обставинах особи, щодо якої застосовується ЗЗ (§76 рішення ЄСПЛ «Мамедова проти Росії»). У цій справі ЄСПЛ гостро розкритикував рішення російських судів, які як аргумент застосування щодо заявниці ТпВ вказали на те, що один із співобвинувачених у її справі втік за кордон. Страсбурзький суд дивує, чому російські суди, застосовуючи найсуворіший ЗЗ, не вказали на які-небудь риси особистості або поведінки заявниці, що виправдовували б їхній висновок про наявність небезпеки того, що вона зникне. Зокрема, у заявниці не було злочинного минулого, було постійне місце роботи й проживання, усталений спосіб життя, двоє малолітніх дітей, а її батько серйозно хворів. Національні суди не взяли до уваги й тієї обставини, що заявниця мала змогу зникнути після обшуку в її квартирі, але не зробила цього [319, с. 93-94].

ЄСПЛ вважає, що національним судам слід враховувати те, чи була можливість у обвинуваченого у зв'язку із здійсненням щодо нього процесуальних дій (із змісту яких він міг зрозуміти, що стосовно нього було розпочате кримінальне переслідування) втекти раніше. Якщо така можливість була, а обвинувачений нею не скористався, то ризик втечі на момент розгляду питання про ТпВ (чи застосування іншого ЗЗ) суттєво зменшується. Зокрема, у рішенні у справі «Луценко проти України» (яка стосувалася скарги відомого опозиційного політика щодо того, що застосування щодо нього ТпВ та рішення про продовження строку ТпВ були незаконними) Страсбурзький суд констатував, що ТпВ Ю. В. Луценка не було необхідним, щоб запобігти його втечі. Адже заявник раніше дав підписку про невиїзд і не порушував взятого на себе зобов’язання [25].

На оцінку можливого ризику переховування від правоохоронних органів може впливати й інформація про те, що особа терміново збуває житло, в якому вона тривалий час проживала, закриває рахунки в банку, купує валюту, звільняється з роботи. Однак така інформація не повинна бути голослівною, вона повинна бути підтвердженою. ЄСПЛ у рішенні у справі «Олександр Макаров проти Росії» аналізував постанову судді про залишення під вартою. Зазначена постанова ґрунтувалася на інформації, наданої Томським обласним управлінням ФСБ, про те, що заявник планує переховуватися від правосуддя з огляду на те, що він продав своє житло, придбав значну кількість валюти. Проте інформація, надана ФСБ, не підтверджувалася жодним доказом (копіями угод купівлі-продажу, державними актами, що свідчили б про зміну власності, банківськими виписками, що підтверджують факт купівлі валюти абощо). У §125-126 цього рішення ЄСПЛ зауважує, що «...на самому початку продовження строку ТпВ заявника, можливо й було виправдане на якийсь короткий період, аби органи обвинувачення мали час перевірити інформацію, надану посадовими особами ФСБ та представити докази, що її підтверджують. Однак з плином часу сама лише наявність інформації, без будь-яких доказів на підтримку її правдивості, ставала дедалі менш важливою» [319, с. 94-95]. Зокрема, заявник постійно заперечував свою спроможність переховуватися. Він стверджував, що жодного майна не було продано і ніякої валюти не придбано. На підтвердження неможливості своєї втечі він посилався на свій стан здоров'я, похилий вік, відсутність чинного закордонного паспорта і медичної страхівки, а також на те, що за межами Томської області у нього не було ні власності, ні родичів.

ЄСПЛ також звернув увагу на те, що на підтримку своїх висновків про ймовірність переховування заявника від правосуддя, органи судової влади вказували на те, що на території Томської області у нього було кілька місць проживання. Однак, як було резонно зауважено у §128 цього рішення, «.. .саме по собі непостійне місце проживання не створює небезпеки переховування від правосуддя» [319, с. 9495].

Відповідно до правових позицій Страсбурзького суду, неналежне мотивування рішень про продовження строків ТпВ (зокрема, й із міркування можливого ухилення підозрюваного, обвинуваченого від правоохоронних органів) є системною проблемою. Адже нерідко судді у своїх рішеннях вказують на однакові підстави протягом усього періоду ТпВ особи, а коли слід наводити додаткові мотиви під час обґрунтування потреби збереження такого ЗЗ. На цю обставину ЄСПЛ звернув увагу у рішенні у справі «Ткачов проти України», в якому зауважив, що судове рішення про продовження строку ТпВ обвинуваченого не містило жодної підстави для продовження цього строку. У зв’язку з цим ЄСПЛ не міг оцінити, чи продовжували діяти ризики втечі заявника, що були на момент обрання цього ЗЗ, і чи подовжували вони виправдовувати позбавлення заявника свободи протягом усього періоду його ТпВ. А тому ЄСПЛ дійшов висновку, що підстави продовження строку ТпВ обвинуваченого не були «відповідними та достатніми» [36].

Потрібно також з'ясувати й питання про те, що може свідчити про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені п. 2-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто перешкоджати КП.

Щодо цього виду підстав, деякі автори справедливо звертають увагу на ту обставину, що розцінювати як підставу для обрання ЗЗ слід не всі дії підозрюваного, обвинуваченого, спрямовані на перешкоджання встановленню істини, а лише ті з них, які мають протиправний характер [219, с. 18; 322, с. 61; 453, с. 39; 457, с. 77]. Одним з перших факт наявності у представників сторони обвинувачення подібної помилки зауважив П. І. Люблінський, який з цього приводу писав, що широке поняття перешкоджання встановленню істини повинно бути дещо обмежено... вказівкою на недозволенність чи протизаконність тих засобів, до яких вдається обвинувачений. Отже, неправильно обґрунтовувати заперечення підозрюваним, обвинуваченим своєї причетності до події злочину, винуватості у пред’явленому обвинуваченні, відмову від дачі показань, заявлення різних клопотань його прагненням завадити ходу слідства, затягнути його строки, ухилитися від КВ. Праві П. М. Давидов та П. П. Якимов, які стверджують, що «таке тлумачення фактично усунуло б можливість обвинуваченому здійснювати свій захист» [219, с. 18].

Аналогічного погляду дотримується й ЄСПЛ. Зокрема, у §56 рішення зазначеного органу «Каучор проти Польщі» було піддано нищівній критиці аргументацію польських властей, що нібито заявник перешкоджатиме провадженню у справі та фальсифікуватиме докази з огляду на те, що він не визнав себе винним в інкримінованих злочинах. ЄСПЛ небезпідставно вважає, що таке мотивування виявляло очевидну зневагу до принципу презумпції невинуватості й не могло слугувати за правомірну підставу для позбавлення заявника свободи [319, с. 98].

До подібного висновку Страсбурзький суд дійшов й у справі «Луценко проти України», де заявник оскаржував правомірність застосування щодо нього ТпВ. Суд задовольнив прохання прокурора та дозволив ТпВ Ю. В. Луценка, прийнявши аргументацію, згідно з якою Ю. В. Луценко та його адвокат повільно ознайомлювалися з матеріалами справи. Національний суд також вирішив, що Луценко намагався перешкоджати розслідуванню та був здатний вплинути на нього, адже не визнав свою вину. Щодо аргументу, що заявник повільно ознайомлювався з матеріалами справи, Євросуд визнав, що така підстава для ТпВ суперечила законодавству України (згідно з яким ознайомлення з матеріалами справи є правом, а не обов’язком обвинуваченого, а час, що надається йому для ознайомлення з матеріалами справи, не має обмежуватися). І, нарешті, наведення невизнання Ю. В. Луценком своєї вини як підстави його ТпВ суперечило праву не свідчити проти самого себе та презумпції невинуватості [25].

Отже, відсутність співпраці з органами досудового розслідування, публічним обвинувачем (зокрема, відмова підозрюваного чи обвинуваченого від давання показань, навіть давання ним завідомо неправдивих показань на свій захист, реалізація будь-яких наданих законом можливостей) не може розглядатися як перешкоджання провадженню у справі і, звісно ж, не може бути підставою для обрання ЗЗ. Прихильниками саме такого підходу є й 82,03% учасників проведеного анкетування (див. додаток Г).

ЄСПЛ також зазначає, що поступово (в міру здійснення допитів свідків, вилучення документів й предметів та здійснення інших процесуальних дій) ризик перешкоджання здійсненню правосуддю зменшується. А тому слід брати до уваги факти негативної поведінки обвинуваченого разом з наявними у нього реальними можливостями чинити перешкоди правосуддю на момент прийняття рішення про застосування ЗЗ (а також у майбутньому).

Якщо сторона обвинувачення подає інформацію про погрози обвинуваченого свідкам, суду, слід їх допитати та навести у рішенні конкретні факти, які б підтверджували наявність таких погроз. У цьому разі обвинуваченому повинна бути надана можливість спростувати інформацію про ризик перешкоджання ним правосуддю (зокрема, шляхом допиту свідків, яким начебто погрожували, або ж отримавши копії їхніх скарг, заяв про порушення кримінального переслідування за фактами незаконного впливу).

Оцінюючи можливість підозрюваного/ обвинуваченого чинити тиск на своїх підлеглих (свідків, потерпілих чи інших обвинувачених у КП) або ж фальсифікувати докази, використовуючи своє службове становище, потрібно мати на увазі, що усунення його з посади суттєво зменшує такий ризик. Зокрема, у рішенні Страсбурзького суду «Луценко проти України» зазначено, що «... арешт пана Луценка не був необхідним, щоб запобігти вчиненню ним правопорушення чи його втечі після його вчинення... Зокрема, владні органи не змогли пояснити як, будучи звинуваченим у зловживанні службовим становищем, він міг продовжувати подібну діяльність протягом майже року після того, як залишив посаду Міністра внутрішніх справ» [25].

Стосовно аргументу, що Ю. В. Луценко чинив тиск на свідка шляхом надання інтерв’ю засобам масової інформації (в інтерв'ю ЗМІ він заявив, що слідство пропонувало йому визнати свою вину, позбавивши води і їжі, та розповівши, що на нього чинили психологічний тиск шляхом виклику на допит його сина), суд зауважив, що український уряд не пояснив, яким чином ці інтерв’ю загрожували свідкам та що таке формулювання означало, що заявника було покарано за те, що він користувався своїми основними правами на справедливий суд. На думку суду, подібна аргументація ясно демонструє намагання влади покарати Ю. В. Луценка за публічне висловлення своєї позиції у справі [25].

Викликає інтерес й рішення ЄСПЛ «Пічугін проти Росії». У цій справі оскаржувалося рішення національного суду, який підставою для продовження строку ТпВ назвав ту обставину, що заявник раніше працював в органах безпеки та володів технічними навичками, які могли б дали змогу йому перешкоджати розслідуванню шляхом знищення доказів або здійснення впливу на свідків. Як зауважив ЄСПЛ, національні суди не продемонстрували існування зазначених ризиків шляхом надання відповідних фактів і не спромоглися пояснити, як ці технічні навички могли допомогти заявникові знищити докази. Національні суди не відреагували також на доводи заявника з приводу неможливості впливу на свідків (оскільки свідки перебували під вартою) [319].

Стосовно останнього із ризиків, які дають підставу застосування ЗЗ, а саме ризику вчинення іншого кримінального правопорушення або ж продовження того, у якому особа уже підозрюється, обвинувачується (п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України), позиція ЄСПЛ є послідовною та незмінною. А полягає вона у тому, що під час прийняття рішення про застосування ЗЗ (чи відмови у його скасуванні), зважаючи на небезпеку вчинення нових злочинів, лише посилання на минуле особи, зокрема й наявність у неї попередніх судимостей [наявність у підозрюваного, обвинуваченого судимостей є однією з обставин, яка згідно з п. 8 ч. 1 ст. 178 КПК України підлягає обов’язковому взятті до уваги під час обрання ЗЗ], є явно недостатнім (§44 Рішення ЄСПЛ «Мюллер проти Франції») [319, с. 101].

Окрім того, Страсбурзький суд звертає особливу увагу на необхідність правоохоронних органів наводити конкретні факти на підкріплення своїх висновків про наявність небезпеки вчинення особою нових правопорушень (§134 рішення ЄСПЛ «Олександр Макаров проти Росії»). Неврахування цієї вимоги призвело до того, що ЄСПЛ не розділив думки внутрідержавних органів про те, що у ситуації, коли всі обвинувачення проти заявника стосувалися його дій як мера Томська, а його від цієї посади відсторонили, була реальна загроза того, що він вчинить нові правопорушення [319, с. 102].

Практичні працівники виходять з того, що про продовження злочинної діяльності може свідчити, зокрема: 1) неодноразовість вчинення злочинів, 2) наявність у підозрюваного, обвинуваченого знарядь злочину, 2) хвороблива пристрасть до наркотичних засобів, 3) спілкування з особами, схильними до вчинення злочинів.

Стосовно вчинення протиправних дій, які можуть слугувати підставою для обрання ЗЗ, слід розглянути один важливий аспект. Річ у тому, що відомості, які стосуються цієї процесуальної підстави, повинні свідчити про наявність реальної можливості вчинення обвинуваченим саме злочину, а не будь-якого

правопорушення чи якогось аморального вчинку, що є відхиленням від норми.

Хоча у деяких клопотаннях про обрання ЗЗ у вигляді ТпВ були наведені як докази можливості вчинення нового злочину дані про такі обставини, як часте вживання спиртних напоїв, наркотичних засобів і психотропних речовин, схильність до зміни місць роботи, залишення сім'ї. Проте такі факти можуть лише бути показниками загальних соціальних властивостей (негативного характеру), а не свідченнями достовірності продовження злочинної діяльності.

Оцінні поняття, використовувані під час регламентації окремих запобіжних заходів. ТпВ - найсуворіший ЗЗ, який максимально обмежує права та свободи людини і громадянина, зокрема найважливіше право - право на свободу й

особисту недоторканність. Його повинні обирати лише тоді, коли всі решта ЗЗ не можуть забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого. Застосування цього ЗЗ лише у зв’язку з однією тяжкістю злочину виключена. Це свідчить про додаткові гарантії прав осіб, підозрюваних, обвинувачених у вчиненні злочину.

М. В. Духовський зазначав, що «...арешт повинен бути лише крайнім, винятковим заходом, коли через серйозність злочину без нього не можна обійтися» [234, с. 268]. П. І. Люблінський теж зауважував, що взяття під варту закон повинен розглядати як на винятковий захід, зумовлений справжньою необхідністю [318, с. 463]. П. М. Давидов та П. П. Якимов пишуть: «Санкція на арешт повинна даватися. коли іншим заходом неможливо замінити арешт» [219, с. 16].

Подібної думки дотримується й Комітет Міністрів Ради Європи (п.«Ь», «g» ч.1 Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи № (65) 11 від 9 квітня 1965 р. «Взяття під варту» [3] та п. 1 та 9 ч. 2 Рекомендації R(80) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Ради Європи від 27 червня 1980 р. «Про взяття під варту до суду» [4]).

Відповідно, ЄСПЛ зазначає, що взяття під варту - це «такий серйозний захід, який виправданий лише тоді, коли інші, менш серйозні заходи, були розглянуті та визнані недостатніми для забезпечення інтересів людини і суспільства» (рішення ЄСПЛ «Вітольд Литва проти Польщі») [22].

Суттєвими недоліком практики обрання ЗЗ у вигляді ТпВ (та продовження строків цього ЗЗ) є те, що у «левовій» частці рішень національних органів при їх обґрунтуванні використовують одні й ті ж узагальнені форми та шаблонні формулювання про врахування тяжкості вчиненого злочину, того, що особа може ухилитися від органів досудового розслідування чи суду, перешкодити встановленню істини у справі, продовжити злочинну діяльність, перешкоджати виконанню уже прийнятих процесуальних рішень. Однак, на жаль, суди часто не наводять жодних конкретних фактів на підкріплення своїх висновків. На неприпустимість подібних ситуацій Євросуд звертає увагу неодноразово (зокрема, у §3 рішення «Феррарі-Браво проти Італії» [319, с.55], §55 рішення «Мюррей проти

Сполученого Королівства» [319, с.55], §35 рішення «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» §143, 145 рішення «Бойченко проти Молдови»

[319, с.87], §80 рішення «Мамедова проти Росії» [319, с.89], §77 рішення «Гюсеїн Есен проти Туреччини» [319, с.87], §65-67 рішення «Биков проти Росії» [319, с.88], §134 рішення «Олександр Макаров проти Росії» [319, с.102], §78 рішення «Вітольд Літва проти Польщі», §46 рішення «Варбанов проти Болгарії» [334, с.57], «Таран проти України» [34] тощо).

Навряд чи правильно застосовувати ТпВ лише тому, що він майже повністю унеможливлює втечу обвинуваченого, вчинення ним злочину та усуває перешкоди для встановлення істини. Потрібно ширше поняття оптимальності заходів примусу, яке охоплює не лише досягнення їхньої мети, але й безумовну потребу в обранні саме ТпВ. Досвід підтверджує дуже високий ступінь ефективності інших ЗЗ, не пов’язаних з позбавленням свободи. Здебільшого вони забезпечують належну поведінку обвинуваченого і водночас значно менше, ніж ТпВ, обмежують блага людини.

Те, що ТпВ може бути застосоване лише у разі неможливості застосування іншого, більш м’якого ЗЗ, йдеться у §78 рішення ЄСПЛ «Мамедова проти Росії») [319, с.87]. У цій справі протягом усього періоду ТпВ заявниці органи влади не врахували можливості забезпечити її присутність під час проведення розслідування через застосування менш суворих ЗЗ (хоча адвокати заявниці неодноразово клопоталися про її звільнення під заставу чи під підписку про невиїзд). У вищенаведеному рішенні Європейський суд висловлював здивування з приводу того, чому національні суди у своїх рішеннях не зазначили ніяких мотивів, із яких альтернативні позбавленню свободи заходи не забезпечили б належного ходу судового розгляду.

КПК України 2012 р. регламентує застосування цього ЗЗ лише у зв’язку з неможливістю застосування іншого, більш м'якого ЗЗ. Зокрема, у ч.1 ст.183 КПК України 2012 р. зазначено, що ТпВ є винятковим [«винятковість», «виключність», є, поза всяким сумнівом, ОП] ЗЗ, який застосовують винятково у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких ЗЗ не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Аналіз статистичних даних дозволяє стверджувати, що після набрання чинності КПК (станом на 1 січня 2014 р.) кількість клопотань (які надійшли до місцевих загальних судів) про застосування ЗЗ у вигляді ТпВ значно зменшилася (і частіше на розгляд слідчих суддів почали надходити клопотання про застосування інших ЗЗ [140; 141]. До прикладу, за період з 20 листопада по 1 січня 2014 р. кількість таких клопотань становила 24,3 тис., що на 22,4% менше порівняно із 2012 р. [140]

Застосування ТпВ як ЗЗ є найгострішим втручанням у сферу гарантованого Конституцією України права на свободу та особисту недоторканість. Воно може бути виправдане лише з метою захисту ще більш важливих соціальних цінностей. В юридичній літературі метою ТпВ називають: 1) усунення збурення громадської думки, забезпечення спокою громадян [219, с. 40]; 2) забезпечення розкриття злочину і викриття злочинця; 3) присікання зловживанню підозрюваним, обвинуваченим своїми правами [484, с. 73].

Ці погляди радше відображають суб’єктивне розуміння авторами соціального призначення цього ЗЗ, аніж його юридичну природу.

Загальною метою заходів кримінального процесуального примусу (зокрема й усіх ЗЗ) є сприяння успішному виконанню завдань кримінального судочинства, а не використання їх як основного засобу встановлення істини у справі. Постановка перед практичними працівниками перед взяттям під варту забезпечити успішність розкриття злочинів і викриття злочинців незаконно розширює визначений законодавцем діапазон цілей застосування ЗЗ [339, с. 547-548] [це твердження є істинним і щодо вітчизняного законодавства. - В. Р.]. А тому забезпечення розкриття злочину не є метою ТпВ.

Не можна метою застосування ТпВ вважати присікання зловживання підозрюваним, обвинуваченим своїми правами. За обґрунтованим твердженням Е. Ф. Куцової, досягнення цієї псевдомети перебуває за межами обставин, визнаних законом підставами для застосування ЗЗ. Загроза застосування ЗЗ у разі визнання зловживання підозрюваним, обвинуваченим правом могла б змусити його відмовитися від використання своїх прав. Така загроза також могла б бути використана для протиправного (під страхом застосування ТпВ) впливу на підозрюваного, обвинуваченого з метою змусити його давати показання [305, с. 13]. Саме тому недопустимим є обґрунтування обрання ТпВ відмовою підозрюваного, обвинуваченого від визнання вини, заявлення ним клопотань, хоч і необґрунтованих на думку судді, слідчого судді, відмовою від дачі показань, явно неправдивими показаннями, неодноразовою їх зміною [287, с.78-79; 315, с. 61].

На жаль, іноді доходить до того, що під час обрання найбільш суворого ЗЗ судді, роблячи спробу обґрунтувати таке рішення, навіть не переймалися тим, що у ньому було відсутнє хоча б формальне посилання на підстави, передбачені як у КПК України, так і у п. 1 ст. 5 Євроконвенції.

Наприклад, 5 серпня 2011 року, в ході судового розгляду кримінальної справи, суд першої інстанції застосував ТпВ щодо колишнього Прем’єр-міністра України Ю. В. Тимошенко. Задовольняючи відповідне подання прокурора, суддя постановив, зокрема, що заявниця ігнорувала вказівки головуючого судді, виявляла зневагу до учасників судового засідання та суду, відмовлялася надавати інформацію щодо своєї адреси. Того ж дня її було поміщено до Київського слідчого ізолятора, де вона перебувала до 30 грудня 2011 року. Судом було відхилено усі її клопотання про звільнення з посиланням на підстави, наведені у постанові від 5 серпня 2011 року. Отже, головуючий застосував щодо підсудної ТпВ як санкцію за її неналежну поведінку в суді, причому сказав про це відверто, навіть не намагався завуалювати таке рішення. Звісно, поведінка підсудної (яка виявлялася у тому, що вона не вставала, звертаючись до судді, ображала його, перебивала тощо) була хамською, такою, що свідчила про явну зневагу до суду, відповідно є неприпустимою. Однак і реакція судді на подібну поведінку була абсолютно неприйнятною. Таке рішення явно суперечило вимогам як чинного на той час національного законодавства, так й інуючій прецедентній практиці Євросуду. Зокрема, Страсбурзький суд у справах «Гаркавий проти України» (§63) та «Доронін проти України» (§54-56) підтвердив, що «особа не може бути позбавлена свободи, крім випадків, встановлених у п.1 ст.5

Євроконвенції, перелік яких є вичерпним, і лише вузьке їх тлумачення відповідає цілям цього положення» [387].

У подальшому захисники Ю. В. Тимошенко оскаржили правомірність обрання щодо неї ТпВ до ЄСПЛ. У рішенні «Тимошенко проти України» було зазначено, що з огляду на обґрунтування у постанові необхідності застосування щодо заявниці ТпВ твердження про перешкоджання з її боку проведенню засідань та прояв зневаги до учасників судового засідання та суду, її право на свободу було обмежено з інших підстав, ніж передбачено ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Суд також зауважив, що у постанові від 5 серпня 2011 р. про обрання щодо Ю. В. Тимошенко ТпВ не зазначалося про порушення нею підписки про невиїзд як ЗЗ, що застосовувався до того часу. Суддя також не стверджував про її відсутність на судових засіданнях. Отже, із наведеного обґрунтування обрання щодо неї ТпВ, яке охоплювало, зокрема, її відмову оголосити свою адресу в судовому засіданні з огляду на те, що вона вже була наявна у матеріалах справи, та запізнення на декілька хвилин на судове засідання, не вбачалося ризику, що, перебуваючи на волі, вона могла ухилитися від суду. Основна підстава, наведена для її ТпВ, полягала у перешкоджанні судовому засіданню та прояв зневаги до суду. Такої підстави немає серед підстав, що виправдовують позбавлення свободи згідно із §1 ст.5. Тому суд дійшов висновку, що ТпВ заявниці впродовж усього періоду застосування цього ЗЗ було свавільним та незаконним [35].

Отже, і прецедентна практика ЄСПЛ, і національне законодавство засвідчують, що єдиною законною метою обрання ТпВ (та обґрунтування його винятковості) є той результат, який притаманний усім ЗЗ, а саме - перешкодити підозрюваному, обвинуваченому ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини у справі, займатися злочинною діяльністю чи ухилитися від відбування покарання.

Що стосується застосування ТпВ до неповнолітнього, то у значній кількості міжнародних актів звертається увага на потребу особливо обережного підходу до обрання цього ЗЗ щодо дитини. Зокрема, у п.13 Пекінських правил зазначено, що до неповнолітніх підозрюваних та обвинувачених ТпВ «застосовується лише як крайній захід і протягом найкоротшого періоду часу». За можливості ТпВ повинно бути замінене іншими альтернативними заходами [1].

У ст.434 КПК України 1960 р. було передбачено, що затримання та взяття під варту як ЗЗ можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це зумовлюється тяжкістю злочину, у вчиненні якого його обвинувачують. Така регламентація цього питання була піддана критиці у юридичній літературі. Наприклад, деякі науковці свого часу зазначали, що не зовсім зрозуміло, що мав на увазі законодавець, коли у вищенаведеній статті писав про «тяжкість злочину». «Тяжкість злочину» є ОП лише в побутовому розумінні. У КК України ж визначено чітку чотириступеневу градацію злочинів за тяжкістю залежно від суворості можливого покарання. Зважаючи на це під час конструювання цієї статті окремі дослідники радили законодавцеві навести конкретні категорії злочинів [251, с. 138; 426, с. 157-158].

У ч. 2 ст. 492 КПК України зазначено, що затримання та ТпВ як ЗЗ можна застосовувати до дитини лише у разі, якщо неповнолітнього підозрюють чи обвинувачують у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину (з урахуванням того, що застосування іншого ЗЗ не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК України). Отже, у новому кримінальному процесуальному законодавстві дано відповідь на запитання про те, що слід розуміти під тяжкістю вчиненого злочину (як спеціальної умови застосування ТпВ щодо дитини).

Як зазначали, ТпВ є винятковим ЗЗ (ч. 1 ст. 183 КПК України). У разі його застосування до неповнолітнього підхід до обґрунтування такої винятковості повинен бути ще більш виваженим та прискіпливим. Під час обрання цього ЗЗ щодо дитини слід пам’ятати, що закон не дозволяє обирати ТпВ у зв’язку лише з однією тяжкістю вчинення злочину.

Юристи-практики називають такі обставин, які мають суттєве значення для вирішення питання про ТпВ неповнолітніх: особа уже раніше неодноразово вчиняла злочини; злочин має груповий характер і провідну роль у ньому відігравав саме підозрюваний (обвинувачений); неповнолітній не має батьків, опікунів, піклувальників, у нього немає постійного місця проживання (у зв’язку з чим висока ймовірність того, що він ухилиться від слідства і суду); достовірно встановлено, що неповнолітній підозрюваний / обвинувачений протидіє КП; дитина злісно порушувала раніше обраний щодо неї ЗЗ, не пов'язаний з ТпВ. Окрім того, під час прийняття відповідного рішення слід брати до уваги спрямованість умислу, зухвалість та агресивність злочинних дій; наслідки злочину; постзлочинну поведінку; зв’язки із кримінальним середовищем.

22,12% опитаних у нашому дослідженні респондентів висловились за те, аби у законі закріпити вичерпний перелік випадків, коли до неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого може бути застосоване ТпВ. На думку ж їхніх противників (а це 77,88% учасників проведеного анкетування), дати вичерпний перелік випадків, коли до неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого може бути застосоване ТпВ, неможливо (див. додаток Г). Справді, застосування ТпВ до дитини відповідає вимогам закону лише тоді, коли за сукупністю обставин, що характеризують вчинене, із урахуванням умов життя та виховання, середовища, особливостей особи неповнолітнього, його ставлення до скоєного та наступної поведінки, є єдино можливим у цих умовах.

Проте не можна не брати до уваги ситуацію, коли зухвала, агресивна поведінка неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні тяжкого злочину (ТЗ) чи особливо тяжкого злочину (ОТЗ) свідчить про те, що тільки шляхом його суворої ізоляції від суспільства вдасться забезпечити можливість належної поведінки і забезпечити його участь у процесуальних діях. Однак утримання неповнолітнього під вартою у відриві від батьків та звичного оточуючого середовища здатне заподіяти непоправну шкоду морально-психічному стану дитини. А тому застосування ЗЗ у вигляді ДА щодо неповнолітнього повино стати загальним правилом за наявності підстав та спеціальних умов, що свідчать про необхідність його суворої ізоляції від суспільства [261, с. 466-467].

Що стосується такого ЗЗ, як домашній арешт (ДА), то у КПК Республіки Казахстан зазначено: «ДА застосовується до підозрюваного, обвинуваченого... за наявності умов, що дозволяють обрати ЗЗ у вигляді арешту [так у Казахстані називають ТпВ], але коли повна ізоляція особи не зумовлена необхідністю чи недоцільна з урахуванням віку, стану здоров'я, сімейного стану та інших обставин» (ч. 1 ст. 149) [445]. Думку, згідно якої ДА варто застосовувати тоді, коли ТпВ підозрюваного чи обвинуваченого недоцільне, зважаючи на різні обставин, поділяють деякі науковці [285, с. 292; 385, с. 101-103]. У КПК України нічого не зазначено про недоцільність ТпВ як підстави для застосування ДА. Хоча судова практика все ж іде цим шляхом.

Які обставини лежать в основі визнання недоцільним ТпВ і винесення судового рішення про застосування ДА? Це може бути неповноліття, старечий вік, тяжкий стан здоров'я підозрюваного чи обвинуваченого, вагітність чи годування грудьми, особливий соціальний чи посадовий статус (за практикою Статуту кримінального судочинства 1864 р. ДА застосовували до високопоставлених чиновників, депутатів). У обвинуваченого, підозрюваного можуть бути члени сім'ї, що потребують його догляду: малолітні діти, особи похилого віку, інваліди. Ці обставини теж можуть брати до уваги під час обрання ДА [354, с.157].

На жаль, практика застосування цього ЗЗ свідчить про те, що він обирається не завжди виправдано. Одним із яскравих прикладів такої ситуації є рішення слідчого судді Печерського районного суду м. Києва, який 19 вересня 2014 р. звільнив з-під варти колишнього командира роти спецпризначення полку міліції особливого призначення «Беркут» Д. Садовника, підозрюваного у масових розстрілах учасників акцій протесту у лютому 2014 р., обравши йому ЗЗ у вигляді ДА. Суддя С. Волкова назвала підставою для звільнення підозрюваного (крім неналежного стану його здоров'я) наявність у нього «дружини, трьох дітей і квартири в Києві, а також його позитивну репутацію» [.міцність соціальних зв’язків підозрюваного в місці його постійного проживання та відповідна репутація такої особи є оцінними обставинами, які обов’язково слід враховувати під час застосування ЗЗ]. Уже через два тижні, 3 жовтня 2014 р., підозрюваний екс-беркутівець скористався «подарунком» суду та зник з місця постійного проживання.

Хоча стосовно Д. Садовника ще задовго до обрання цього ЗЗ існували обґрунтовані сумніви у його подальшій неналежній процесуальній поведінці (зокрема, у тому, що він згодом ухилиться від слідства та суду, тобто грубо порушить взяті на себе обов'язки). У ЗМІ про це писали неодноразово. Як аргумент на користь саме такого розвитку подій зверталася увага на загрозу тривалого терміну ПВ (з огляду на інкриміновані підозрюваному вбивства 39 людей, вчинених у співучасті). Також зауважувалося, що підозрюваний неодноразово не з’являвся ніби за станом здоров’я на засідання Апеляційного суду, який мав вирішити питання про зміну ЗЗ [223; 236; 422]. Таке рішення слідчого судді та його наслідки (втеча підозрюваного) спричинила значний суспільний резонанс [189; 197; 208; 210; 255; 380; 381; 400; 403]. Зокрема, того ж дня Генеральна прокуратура проти судді С. Волкової розпочала кримінальне провадження (КП) за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст.375 КК України («Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови»). Цей факт, поза всяким сумнівом, неординарний та ще й не дуже законний з огляду на презумпцію істинності рішення суду (треба було все ж таки дочекатись, доки цю ухвалу скасує апеляційна інстанція).

Подібна ситуація, що полягала у невиправданості застосування ДА (принаймні з огляду на подальшу поведінку підозрюваного), не поодинока. Зокрема, у рамках КП, відкритого за ч. 4 ст. 368 КК України («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»), було встановлено, що в липні 2013 р. екс-ректор Національного університету Державної податкової служби П. Мельник прийняв неправомірну вигоду у значному розмірі за сприяння у зарахуванні двох абітурієнтів до цього навчального закладу. Ректор був затриманий 27 липня 2013 р. Того ж дня П. Мельника госпіталізували в лікарню швидкої допомоги з діагнозом "блокада серця". Згодом захист Мельника стверджував, що у нього гіпертонічний криз. Саме стан здоров'я підозрюваного став головною підставою для застосування щодо нього ДА. Однак хвороба не перешкодила тому, що уже 9 серпня П. Мельник порушив умови обраного ЗЗ та втік за кордон, позбувшись електронного браслета, після чого був оголошений МВС у розшук [278; 332; 366; 397].

Ця резонансна втеча з-під ДА спонукала радника міністра внутрішніх справ А. Геращенка виступити із заявою, у якій він рекомендував правозастосувачам дуже обережно ставитися до прийняття рішень про обрання цього ЗЗ. І не лише тому, що електронні засоби контролю, які дають змогу фіксувати та відстежувати місцеперебування підозрюваного/ обвинуваченого (всупереч вимогам ч. 1 ст. 195 КПК України та Положення про порядок застосування електронних засобів контролю), на практиці повністю не захищені від самостійного знімання, пошкодження або іншого втручання в його роботу з метою ухилення від контролю. Неналежне врахування даних про особу підозрюваного / обвинуваченого (його репутацію), а також некритичний підхід до інформації (нерідко поданої ним же самим або його захисником) про стан здоров'я цього учасника процесу [відповідний стан здоров'я є ще однією оцінною обставиною, яку, відповідно до п. 3 ст. 178 КПК України, слід брати до уваги під час прийняття відповідного рішення] є головною причиною невдалого обрання виду ЗЗ [381].

Справді, наявність тяжкого захворювання підозрюваного / обвинуваченого, його інвалідність може перешкоджати застосуванню суворих ЗЗ (як через недоцільність, так й із міркувань гуманності). Ця обставина передбачає певну поблажливість, а тому, по можливості, повинна зумовлювати застосування менш суворого ЗЗ, ніж той, який слід було б обрати щодо здорової людини. Необхідність лікування, особливого догляду, ослабленість організму особи ускладнюють її ТпВ. У цьому випадку варто застосувати ЗЗ, не пов'язаний з ТпВ. Однак правими є ті науковці, які стверджують, що це правило не є абсолютним [261, с. 120; 337, с. 4445; 457, с.92]. Адже обставини справи можуть свідчити про необхідність застосування ТпВ й стосовно підозрюваного / обвинуваченого, який страждає на певне захворювання. У кожному випадку питання, пов’язане з захворюванням, слід вирішувати за участі лікарів, у необхідних випадках - шляхом призначення судово- медичної чи судово-психіатричної експертизи. Це треба робити для присікання фактів симуляції чи агравації з боку осіб, які таким чином намагаються уникнути застосування щодо них більш суворого ЗЗ. Необхідність детального доказування факту хворобливого стану підозрюваного / обвинуваченого потрібна також для попередження зловживань та необгрунтованих поблажок з боку правоохоронних органів.

Застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов’язків, за умови звернення внесених коштів в дохід держави у разі невиконання цих обов'язків (ч. 1 ст. 182 КПК України).

Одним із найскладніших моментів під час застосування застави є визначення її розміру, оскільки органу, що обрав даний ЗЗ, доводиться вирішувати, яку суму стягнути, аби вона не ставила особу, яка вносить заставу, у складне матеріальне становище і водночас могла б слугувати ефективним стримуючим чинником для підозрюваного та обвинуваченого (щоб він не залишив постійне чи тимчасове місце проживання без дозволу цього органу, у призначений строк з’явився за викликом до працівників правоохоронних органів, іншим чином не перешкоджав КП).

У вітчизняному КПК України законодавець визначає розмір застави з «прив'язкою» до розміру мінімальної зарплати. На думку О. С. Гречишнікової, суму застави слід було б визначати у відсотковому відношенні від суми щорічного доходу особи, яка вносить заставу (що може бути легко визначити з її податкової декларації чи з довідки про зарплату, отриману в бухгалтерії за місцем роботи) [214, с. 108]. Така пропозиція видається неприйнятною: ні для кого не секрет, що «левова» частка економіки України перебуває в «тіні», а тому визначити реальний, а не задокументований рівень доходів особи, майже неможливо. Тим більше, що КПК України не містить заборони щодо того, аби як предмет застави виступали гроші, не зароблені, а отримані особою, яка планує вносити заставу, іншим способом, наприклад, подаровані, знайдені, виграні в лотерею, успадковані тощо.

У ч. 4 ст. 182 КПК України зазначено, що розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов’язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Розмір застави визначається суддею, слідчим суддею з урахуванням характеру вчиненого злочину, даних про особу підозрюваного, обвинуваченого, майнового становища особи, що вносить заставу. Межі розміру застави залежать, зокрема, й від ступеня тяжкості злочину, у вчиненні якого особа підозрюється/ обвинувачується.

Причому у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у таких межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим у вчиненні ТЗ чи ОТЗ, покладених на нього обов’язків, застава може бути призначена у розмірі, що перевищує визначені у законі граничні розміри (ч. 5 ст. 182 КПК України).

У юридичній літературі піддається критиці становище, за якого законодавцем або ж не визначено максимального розміру застави, або ж дозволено правозастосувачу [як це передбачено у КПК України нашої держави. - В. Р.] виходити за уже визначені межі; стверджується, що така ситуація дає широкий простір для зловживань [213, с.24]. Доля істини у цьому є. Однак не варто забувати й про те, що зараз у багатьох пострадянських державах (в Україні зокрема) відбулася різка поляризація населення, поділ їх на надзвичайно багатих і тих, які ледь зводять кінці з кінцями, середній же прошарок є вкрай незначним. Люди з різними матеріальними статками мають неоднакові можливості. Наприклад, для олігарха, чий дохід становить декілька мільйонів доларів на рік, певна сума може бути достатньою лише для того, аби раз пообідати, натомість простий слюсар - роботяга може за ті гроші місяцями годувати сім’ю. Тому наявна тепер ситуація, за якої правозастосувач під час визначення суми застави у певних випадках вправі вийти за верхню межу (з урахуванням, зокрема, й матеріального становища особи), є, звісно, не ідеальною, але це радше перевага, аніж недолік.

Наприклад, у справі уже згадуваного П. Мельника Печерський райсуд м. Києва (керуючись положенням абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України) обрав щодо екс-ректора Національного університету Державної податкової служби заставу у розмірі 25 тисяч мінімальних зарплат. Під час прийняття цього рішення (окрім тяжкості інкримінованого злочину та подальшої неналежної процесуальної поведінки) враховувалася також матеріальне становище підозрюваного (зокрема, у оприлюдненій ним податковій декларації зазначалося, що на його банківському рахунку є кільканадцять мільйонів гривень, у його власності та власності членів його сім'ї є значна кількість об’єктів нерухомого майна та автомобілів представницького класу). В подальшому Апеляційний суд м. Києва скасував постанову судді Печерського районного суду у частині визначення П. Мельникові розміру застави та визначив заставу в розмірі 500 мінімальних зарплат [237; 332; 424]. І хоча початковий розмір даного ЗЗ було знижено аж у 50 разів, все одно сума коштів, які в подальшому були внесені на спеціальний рахунок, становила приблизно 40 річних [! - В. Р.] пенсій середньостатистичного українського пенсіонера.

Сума застави повинна бути такою, аби забезпечити стримуючий ефект цього заходу. До такого висновку доходить ЄСПЛ у рішенні «Мангурас проти Іспанії» (§38-40, 42, 44). Іспанським судом було звільнено під заставу у розмірі 3 млн євро капітана судна, що спричинило забруднення морського середовища. Заявник зазначив, що при визначенні розміру застави національний суд не врахував його соціальне становище, а тому розмір застави не був пропорційний його можливостям. Хоча ЄСПЛ й визнав, що розмір застави був значним, однак не визнав його непомірним з огляду на: 1) тяжкість злочину; 2) катастрофічні наслідки (як з природоохоронного, так і з економічного боку), що трапилися внаслідок забруднення моря, спричиненого витоком нафти; 3) а також професійного оточення заявника, яке мало можливість внести таку суму застави (її сплатила лондонська страхова компанія, яка виявилася страхувальником судновласника «Престижу», роботодавця заявника, яка (відповідно до укладеної між двома сторонами угоди) покривала витрати цивільної відповідальності судна у випадку забруднення довкілля) [319, с. 110-111].

До подібної думки дійшов Страсбузький суд й у рішенні «Пунцельт проти Чехії» (§86), зазначивши, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 млн. чеських крон, порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій (зокрема, було звернуто увагу на те, що до взяття під варту заявник мав намір купити два універмаги у Празі) не були [319, с. 109].

Матеріали практики Євросуду свідчать, що для того, аби визначити, чи слід застосовувати заставу, національні органи можуть брати до уваги будь-які особисті чинники (наприклад, ресурси певної особи, її репутацію, зв'язки з тим, хто буде поручителем) [235, с. 44].

Цікавим є рішення Європейської комісії з прав людини «Бонншо проти Швейцарії»), де визнано справедливість відмови у застосуванні застави (яку у тій справі швейцарський суд планував визначати з урахуванням винятково майна підозрюваного) з огляду на те, що підозрюваний не надав відомостей, необхідних для визначення її розміру (§74) [319, с. 107-108].

ЄСПЛ визнає правомірним рішення національних судів про відмову у застосуванні застави, якщо особа, яка заявляє клопотання про її внесення, водночас не надає жодних доказів, які б засвідчували легальність походження відповідних коштів. Зокрема, у §33 рішення «В. проти Швейцарії») зазначено: «...обставини справи та репутація заявника [який був наркоторговцем. - В.Р.] послужили відповідним судам підставою відхилити його пропозицію про внесення застави, оскільки було невідомим джерело походження цих грошей, які мали бути внесені. а це не буде належною гарантією того, що заявник вирішить не зникати через побоювання втратити заставу» [319, с. 108].

До речі, в юридичній літературі висловлювалася пропозиція про необхідність відобразити у нормах КПК України положення, яке б давало можливість визначити легальність походження коштів, що вносяться як предмет застави [385, с. 192]. З огляду на щойно наведену прецедентну практику Євросуду така рекомендація видається слушною.

На підставі вищенаведеного вважаємо за доцільне доповнити ч. 2 ст. 182 КПК України таким положенням: «Застосування застави може бути поставлено у залежність від виконання підозрюваним, обвинуваченим чи іншою особою (потенційним заставодавцем) вимоги слідчого судді, суду надати дані, які б підтверджували законність походження коштів, що будуть предметом застави та відомості, необхідні для визначення її розміру».

Як уже зазначалося, застава може бути внесена як підозрюваним, обвинуваченим, так й іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) (ч. 2 ст. 182 КПК України). Тобто у новому кримінальному процесуальному законодавстві фактично розмежовано поняття «заставодавець» та «особа, яка вносить заставу» (адже останнє є ширшим).

У ч. 4 ст. 182 КПК України йдеться про те, що розмір застави, крім іншого (обставин кримінального правопорушення, ризиків, передбачених ст. 177 КПК України) визначається з урахуванням майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого. Однак законодавець чомусь забуває, що під час прийняття відповідного рішення слід враховувати також майновий та сімейний стан заставодавця - фізичної особи та майновий стан заставодавця - юридичної особи, який вносить заставу за цих учасників процесу. Відсутність такої регламентації може призвести до того, що не надто багатий заставодавець, який хоче допомогти підозрюваному, обвинуваченому, готовий внести як предмет застави ледь не всі свої кошти. А це у подальшому може призвести до того, що і він сам, і члени його сім'ї (зокрема й малолітні діти) залишаться без засобів до існування. Якщо ж заставодавцем є юридична особа, то передача як застави значної суми може в подальшому (у разі невиконання взятих на себе зобов'язань ) призвести до її банкрутства.

Тому під час прийняття відповідного рішення (про обрання даного ЗЗ) слід враховувати інтереси не тільки підозрюваних, обвинувачених (тобто осіб, які залучаються у процес незалежно від їхньої волі ), але й осіб, які вступають у процес за власним бажання.

Окрім того, положення КПК України про необхідність врахування під час прийняття такого рішення майнового стану лише підозрюваного, обвинуваченого (де відсутня будь-яка згадка про потребу у разі застосування цього ЗЗ мати на увазі матеріальне становище заставодавця) є непродуманим з огляду ще й на таке. Не виключено, що для заможного заставодавця-олігарха внесена сума коштів може бути неістотна, а тому він не буде особливо перейматися наявністю ризику втрати застави (її звернення у дохід держави) і, відповідно, не надто сумлінно виконуватиме взяті на себе обов’язки (або ж не виконуватиме їх взагалі).

На підставі вищенаведеного пропонуємо викласти перше речення ч. 4 ст. 182 КПК України наступним чином: «Розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та (або) даних про особу заставодавця, а також ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу».

Особиста порука полягає у наданні «особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру», письмового зобов’язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов’язків і зобов’язуються за необхідності доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу (ч.1 ст.180 КПК України).

Обов'язковою вимогою до поручителя є те, щоб це була особа, яка заслуговує на довіру. Законодавець не розкриває це поняття, тому суть його розглядають відповідно до загальновизнаних понять. Ця особа повинна мати високі моральні й психологічні якості. Вона повинна бути законослухняною, мати добру репутацію та бути відомою певному колу осіб. Наприклад, видатний вчений, директор навчального закладу, громадський діяч тощо. Важливою вимогою до поручителя є те, що він буде в стані забезпечити мету особистої поруки.

Практика застосування ОП «довіра» не відзначається однозначністю. Як приклад можна навести кримінальну справу за обвинуваченням колишнього Прем'єр-міністра України Ю. В. Тимошенко у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 Кримінального кодексу України (КК України). Печерський районний суд м. Києва відмовив стороні захисту у задоволені клопотання про зміну ЗЗ із ТпВ на особисту поруку сорока осіб, серед яких були, зокрема, Патріарх Київський і всієї Русі-України Філарет, Герой України Д. В. Павличко, народний артист України О. В. Пономарьов [142]. Незважаючи на значні заслуги усіх сорока осіб, які виявили бажання стати поручителями, суд не вважав, що вони зможуть забезпечити виконання підсудною покладених на неї обов’язків.

Також свого часу заступник генпрокурора Р. Кузьміна надіслав лист з відмовою на прохання 89 депутатів-опозиціонерів Верховної Ради з клопотанням звільнити з- під варти лідера «Народної самооборони» Ю. Луценка [198; 200; 227; 345; 352]. Водночас (коли слідством керував той же Р. Кузьмін), Слідче управління

Генеральної прокуратури ухвалило рішення обрати ЗЗ щодо екс-голови Сумської обласної державної адміністрації В. Щербаня (обвинуваченого у вчиненні низки тяжких злочинів, зокрема, таких як зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, вимагання, шахрайство з фінансовими ресурсами). Його передали на поруки лише трьом депутатам з «правлячої» тоді Партії регіонів [192; 199; 396; 467].

У 2007-2008 роках, на телеканалі «Інтер» вийшов проект «Великі Українці», який поєднував у собі ток-шоу з інтерактивним опитуванням усіх громадян України щодо місця й ролі видатних державних і політичних діячів, військових, художників, учених, спортсменів, релігійних діячів, лікарів та представників інших професій у національній і світовій історії [404]. За результатами цього проекту у квітні 2008 р. було складено список 100 видатних українців, до яких, зокрема, увійшли В. Ющенко, Ю. Тимошенко, Л. Лук'яненко. Виникає запитання: чи можна осіб, які містяться у цьому списку, вважати такими, що заслуговують на особливу довіру? Певно ні. Показовим тут є те, що щодо Ю. Тимошенко набрав законної сили обвинувальний вирок, а політична партія, головою якої був В. Ющенко, набрала непрохідний 1,1% на парламентських виборах. Якщо за незалежної України Л. Лук’яненку присвоєно звання Героя України, нагороджено орденом князя Ярослава Мудрого, то за часів СРСР він неодноразово був засуджений та визнаний особливо небезпечним рецидивістом [190]. Ці приклади свідчать про непостійність рівня довіри до одних і тих же осіб, її залежність від форми політичного режиму та часу. Успіх у певній галузі, наявність державних нагород, почесних звань, займаних посад, наукових ступенів та вчених звань тощо не можуть бути єдиними критеріями довіри.

У юридичній літературі поняття «довіри» пропонують розглядати через використання таких понять як: «високі моральні якості», «чесне ставлення до праці», «виконання громадських обов’язків», «авторитет», «стійкість наміру сприяти меті ЗЗ» [296, с. 359; 340, с. 166; 476, с. 966-970]. Такий підхід до тлумачення поняття «довіри» (через використання інших якісних ОП) не викликає здивування, адже виміряти «довіру» якимось кількісними показниками важко.

Під час вирішення питання про можливість певної особи бути поручителем, слід аналізувати стосунки між підозрюваним, обвинуваченим та потенційним поручителем. Зокрема, варто звернути увагу на особисті риси тієї людини, яка планує стати поручителем, засоби її впливу на підозрюваного, обвинуваченого, характер взаємовідносин між підозрюваним та особою, яка виявила бажання стати поручителем, здатність потенційного поручителя впливати на поведінку підозрюваного / обвинуваченого.

Застосування особистої поруки, крім довіри до особи, яка ручається за підозрюваного, обвинуваченого, залежить й від того, наскільки слід довіряти підозрюваному, обвинуваченому. Питання про довіру останнім вирішується шляхом збирання необхідної інформації у процесі досудового слідства чи судового розгляду. Підозрюваному, обвинуваченому повинен вірити не лише той, хто приймає рішення про обрання цього ЗЗ, а й поручитель (бо у протилежному випадку він не буде ручатися за його належну поведінку та явку за викликами) [214, с. 103; 275, с. 109; 323, с. 36].

Слід погодитися з думкою дослідників, відповідно до якої довіра до поручителів повинна на чомусь ґрунтуватися [337, с. 87; 432, с. 184]. Однак невірним є те, що необхідна перевірка поручителя шляхом слідчих дій, а саме - витребуванню характеристик, довідок, інших документів. У матеріалах КП необхідно зібрати інформацію, яка б свідчила про те, що поручитель реально здатен утримати підозрюваного чи обвинуваченого від дій, що перешкоджають кримінальному судочинству, здатен присікти можливе зловживання довірою з боку обвинуваченого [337, с. 87].

З'ясування цих обставин є необхідним. Адже перш ніж застосовувати особисту поруку, слід з'ясувати особу поручителя, його місце проживання та роботи, характеристику тощо. Але особа, яка ручається, сама здатна подати матеріал, який її характеризує. І лише сумніви у справжності представлених документів чи істинності викладених у них відомостях можуть спонукати уповноважену особу перевірити їхню істинність. Однак не шляхом проведення слідчих дій, а шляхом направлення запитів та проведення перевірки.

В юридичній літературі пропонують ввести нове ОП «добросовісність поведінки поручителя». Зокрема, стверджується, що відповідальність поручителя встановлена за недотримання своїх обов’язків, а не за дії підозрюваного, обвинуваченого. Тому якщо поручитель зробив усе від нього залежне, аби цей учасник процесу у призначений час з'явився за викликом органу, що веде кримінальний процес, чи іншим чином не перешкоджав провадженню у справі, то на нього не може бути накладене грошове стягнення [385, с. 59-60]. Проте видається правильною точка зору, згідно якої доводи поручителя про те, що він сумлінно виконував взяті на себе обов'язки, але, незважаючи на це, не зміг попередити небажану поведінку підозрюваного / обвинуваченого, не звільняє його від відповідальності [284, с. 164]. Справді, поручитель повинен нести відповідальність у разі встановлення факту процесуального правопорушення з боку підозрюваного, обвинуваченого. Вина поручителя полягає у його самонадіяності щодо можливості забезпечити належну поведінку цього учасника процесу. Тому встановлення факту добросовісності (чи, навпаки, недобросовісності) поручителя не має жодного юридичного значення. Це, до того ж, займатиме значний час, й зусилля працівники правоохоронних органів витрачатимуть не на їх безпосереднє завдання - розкриття, розслідування та присікання злочинів та інших суспільно-небезпечних діянь.

Поняття «довіри» саме по собі є оцінним й суб’єктивним, а підсилення його прикметником «особлива» робить його розуміння ще складнішим. Згідно з ч. 2 ст. 180 КПК України кількість поручителів визначає слідчий суддя, суд, який обирає ЗЗ. Наявність одного поручителя може бути визнано достатньою лише в тому разі, коли ним є «особа, яка заслуговує на особливу довіру».

Законодавець деяких країн СНД (зокрема, у ст. 121 КПК Республіки Білорусь [443] та ст. 142 КПК Республіки Казахстан [444]) визначає, що кількість поручителів не може бути меншою двох. Проте має значення не кількість поручителів, а їхній авторитет у підозрюваного / обвинуваченого та судді (чи слідчого судді). Тому відповідна норма українського кримінального процесуального законодавства видається більш продуманою.

У абз. 2 п. 14 листа ВССУ від 04.04.2013 р. №511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування ЗЗ під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до КПК України» зазначено: «при обранні такого ЗЗ слідчий суддя, суд має враховувати, що наявність одного поручителя може бути визнана достатньою лише у тому разі, коли ним є особа, яка заслуговує на особливу довіру (народний депутат України, депутат місцевої ради, особа, яка відзначена державними нагородами тощо)» [12]. Наведений вище підхід видається дуже спрощеним. Адже досягнення у будь-якій сфері ще не гарантують наявність у потенційного поручителя позитивних моральних якостей, бажання сприяти органам кримінальної юстиції, наявність поваги до нього з боку підозрюваного / обвинуваченого, можливість впливу на нього.

Особиста порука повинна застосовуватися лише за клопотанням поручителів чи з їхньої згоди (що свідчить про відносини взаємної довіри між ним та підозрюваним / обвинуваченим). А тому слідчий суддя, суд вправі лише роз’яснити можливість особистої поруки зацікавленим особам, але не обирати цей ЗЗ на власний розсуд, ґрунтуючись на довірі до певних осіб.

Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації (КПК РФ) (ст. 103) передбачає, що особиста порука як ЗЗ застосовується за наявності згоди особи, щодо якої дається порука [446]. Таке законодавче положення є абсолютно виправданим. У ст. 180 КПК України подібна норма не прописана, а даремно! Адже якщо поручитель викликає довіру (чи особливу довіру) лише у слідчого судді, суду, але не у особи, щодо якої вирішується питання про обрання цього ЗЗ, якщо він не є авторитетом для того, за поведінку кого ручається, то постає закономірне запитання: чи можна з великою долею ймовірності припускати, що застосовуваний захід буде справді дієвим та ефективним? Відповідь очевидна: ні.

З огляду на вищевикладене варто доповнити ч. 1 ст. 180 КПК України положенням про те, що «Особиста порука може застосовуватися лише за письмового клопотанням поручителя (поручителів) та згоди особи, щодо якої дається порука».

ПНпН рекомендують міжнародно-правові документи як основну альтернативу ТпВ неповнолітнього. Цей захід забезпечує можливість реалізацію права дитини на проживання та виховання в сім’ї, права на спілкування з батьками та іншими родичами, право на різнобічний розвиток та забезпечення батьками його інтересів.

У разі ймовірності того, що менш суворий ЗЗ виявиться більш дієвим та ефективним, слід застосовувати саме його. Так, у ч. 3 ст. 176 КПК України зазначено: «Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні ЗЗ, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування ЗЗ обставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м'яких ЗЗ, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам». Причому визначення м'якості таких заходів не залежить від суб’єктивного розсуду. Незважаючи на використання якісного прикметника (що передбачає порівняння) для позначення суворості аналізованих заходів, таке поняття все ж не є оцінними. Його можна назвати квазіоцінним. Адже законодавець не віддає вирішення питання про визначення жорсткості цих заходів на розсуд правозастосувача. Він сам визначає, що найбільш м'яким ЗЗ (із перелічених у ч. 1 ст. 176 КПК України) є особисте зобов’язання, а найсуворішим - ТпВ.

Проте у відповідній нормі перелічено далеко не усі ЗЗ. Тому постає запитання, а яке місце займає ПНпН в ієрархії аналізованих заходів процесуального примусу? Зокрема, який ЗЗ є більш жорстким: застава чи ПНпН, останній із них чи домашній арешт тощо? Видається, що ПНпН за своїм характером (природою), способом впливу на підозрюваного, обвинуваченого (має не лише присікальний, а й виховний характер) та умовами застосування цілком може бути порівняно із особистою порукою. Відповідно, за аналогією з положенням ч. 3 ст. 176 КПК України, особисте зобов’язання (зазначене у п. 1 ч. 1 ст. 176 КПК України) є м’якшим ЗЗ (порівняно з передачею дитини під нагляд), а застава, домашній арешт та ТпВ (перелічені у п. 3 - 5 ч. 1 цієї ж статті) - більш суворим.

Коли ж постає питання про обрання одного з двох приблизно рівноцінних за жорсткістю ЗЗ (особистої поруки та ПНпН), то, вочевидь, у цій ситуації слід застосовувати більш ефективний із них. А дієвішим, певно, буде той захід процесуального примусу, який спеціально розрахований на застосування його до дитини (відповідно до її вікових та психологічних особливостей). До речі, у законодавстві деяких держав прямо передбачено положення про пріоритетність аналізованого ЗЗ порівняно з іншими. Про це, наприклад, йдеться у ч. 2 ст. 423 КПК РФ. У нас подібна норма відсутня, а даремно! У п. 3 ч. 1 ст. 178 КПК України зазначено, що під час вирішення питання про обрання ЗЗ (крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу) слідчий суддя, суд зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, зокрема й вік підозрюваного, обвинуваченого. Проте це не означає, що правозастосувач завжди у разі неповноліття такого учасника процесу та обговорення питання про обрання ЗЗ аналізуватиме питання про застосування до нього передачі під нагляд.

А тому з огляду на викладене варто було б доповнити ч. 1 ст. 493 КПК України таким положенням: «Під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу до неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого слід у кожному випадку обговорювати можливість відання його під нагляд».

У ч. 2 ст. 493 КПК України зазначено: «ПНпН батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи полягає у взятті на себе будь-ким із зазначених осіб або представником адміністрації дитячої установи письмового зобов’язання забезпечити прибуття неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а також його належну поведінку». Кримінологічний сенс вимоги «належної поведінки» є значно ширшим від кримінального процесуального. Він охоплює, наприклад, вжиття заходів профілактичного характеру, зокрема певні обмеження, яким буде підданий підозрюваний чи обвинувачений (наприклад, пройти курс лікування від наркотичної залежності, повністю позбавитися від зв’язків із знайомими, які займаються протиправною діяльністю тощо).

У разі застосування ПНпН, слідчий суддя, суд зобов’язані переконатися у тому, що особи, яким дитина передається під нагляд, мають позитивний вплив на підлітка, правильно оцінюють скоєне ним, користуються авторитетом та повагою у неповнолітнього, можуть впливати на підлітка (або ж методом переконання, або ж власним прикладом), а головне - вони можуть забезпечити належну поведінку та повсякденний контроль за неповнолітнім. Відповідна мета може бути забезпечена лише за умови правильного підбору особи, якій підліток передається під нагляд. Якщо ж вирішується питання про ПНпН адміністрації дитячої установи, то треба переконатися у тому, чи дозволяють умови проживання та виховання, що складися в цій установі, стан дисциплін, стосунки, що склалися між вихованцями та адміністрацією, виконувати обов'язки по нагляду. Не менш важливою є й наявність довіри між особою, яка здійснюватиме обов'язки по нагляду, та неповнолітнім (адже лише особа, яка викликає довіру й володіє авторитетом, може ефективно позитивно впливати на підлітка).

Неповнолітній підозрюваний чи обвинувачений (відповідно до ч. 2 ст. 493 КПК України) може бути переданий під нагляд лише батькам, опікунам, піклувальникам або адміністрації дитячої установи. Водночас у законодавстві інших країн є більш широке коло суб’єктів, яким такий учасник процесу може бути переданий під нагляд. Наприклад, у ч. 1 ст. 105 КПК РФ зазначено: «Нагляд над неповнолітнім підозрюваним, обвинуваченим полягає в забезпеченні його належної поведінки, передбаченої ст. 102 цього Кодексу, батьками, опікунами, піклувальниками чи іншими особами, які заслуговують на довіру, а також посадовими особами спеціалізованої дитячої установи, в якій він перебуває...».

Слід погодитися із твердженням, згідно з яким це положення відповідає інтересам неповнолітнього підозрюваного/обвинуваченого, оскільки нерідкими є випадки, коли останні проживають у своїх родичів (наприклад, у дідуся чи бабусі, коли батьки виїхали за кордон на заробітки) чи у прийомній сім'ї і до них ставляться так, як до рідних. Позбавляти їх можливості здійснювати нагляд за неповнолітнім було б неморально та непедагогічно [261, с. 430].

Окрім того, головною причиною нечастого застосування ПНпН є об’єктивна відсутність у багатьох кримінальних справах осіб, які здатні взяти неповнолітнього під нагляд і здійснювати за ним належний контроль. Адже, як вірно зауважено, спільне проживання підозрюваного, обвинуваченого з батьками, опікунами, піклувальниками чи перебування в дитячій установі автоматично не може вирішувати наперед віддання неповнолітнього під нагляд [338, с. 25-26; 339, с. 193194; 432, с. 195]. На жаль, далеко не всі батьки та особи, які їх заміняють, здатні здійснити належний нагляд за дитиною. Передусім це пов’язано з їхнім антисуспільним способом життя, зловживанням спиртними напоями, вживанням наркотиків, безвідповідальним ставленням до виховання дітей.

А тому у разі неможливості передати підлітка під нагляд батьків чи інших осіб, які їх заміняють, слід більшу увагу приділити (звісно ж, у разі запровадження відповідного положення до вітчизняного КПК України) з'ясуванню можливості здійснення нагляду за дитиною іншою особою, яка заслуговує на довіру, наприклад, іншому родичеві, вчителю, тренеру неповнолітнього. Таку пропозицію підтримують й 81,57% учасників проведеного нами анкетування (див. додаток Г).

На підставі вищенаведеного запропоновано викласти ч. 1 ст. 493 КПК України таким чином: «До неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, окрім запобіжних заходів, передбачених статтею 176 цього Кодексу, можна застосовувати передання їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників або інших осіб, які заслуговують на довіру, а до неповнолітніх, які виховуються у дитячій установі, - передання їх під нагляд адміністрації цієї установи».

У ч. 4 ст. 493 КПК України йдеться про те, що «до ПНпН суд зобов’язаний зібрати відомості про особу батьків, опікунів, піклувальників, їхні стосунки з неповнолітнім і впевнитися у тому, що вони можуть належно здійснювати нагляд за неповнолітнім». У цьому положенні чомусь не згадується про обставини, які підлягають встановленню у разі, коли цей ЗЗ застосовують до підлітка, який виховується в дитячій установі. Окрім того, буквальне тлумачення цієї норми дає змогу дійти хибного висновку про те, що застосування аналізованого ЗЗ не є компетенцією слідчого судді.

З огляду на вищенаведене (а також з урахування попередньої пропозиції) радимо викласти положення ч. 4 ст. 493 КПК України наступним чином: «У разі передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників чи інших осіб, які заслуговують на довіру, суд зобов’язаний зібрати відомості про них, їхні стосунки з неповнолітнім і впевнитися у тому, що вони можуть належно здійснювати нагляд. Під час передачі неповнолітнього під нагляд адміністрації дитячої установи слід з'ясувати, чи дозволяють умови проживання та виховання, що склалися в цій установі, стан дисципліни, стосунки між вихованцями та адміністрацією, належно виконувати обов'язки по нагляду».

2.2.