<<
>>

Учасники кримінального провадження з боку захисту

Відповідно до вимог КПК України до сторони кримінального провадження з боку захисту належать підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники (п.

19, 26 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Враховуючи тему нашого дослідження, перейдемо до розгляду питання про те, які саме особи є учасниками кримінального провадження з боку захисту під час судового розгляду.

Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України. Процесуальне положення обвинуваченого зумовлено наданими йому правами та обов’язками, що закріплені в КПК України. У загальних рисах вони висвітлені у ст. 42 КПК України. Проте вказана стаття не вичерпує переліку прав, що надаються обвинуваченому, оскільки слід враховувати специфіку стадії кримінального провадження, учасником якої є обвинувачений (розділ IV КПК України). Одне з головних прав обвинуваченого міститься у ст. 20 КПК України, яка закріплює право на захист, що полягає у забезпеченні особі можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Отже, право обвинуваченого (виправданого, засудженого) на захист - це сукупність наданих цим особам законом правомочностей для спростування обвинувачення, пом’якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.

Для правозастосовної практики важливого значення набуває вирішення питання про те, з якого моменту підозрюваний набуває статусу обвинуваченого, адже це обумовлює можливість використовувати ті права, які він має саме як обвинувачений.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 42 КПК України, обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України. Відомо, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором (або самим прокурором) після виконання вимог ст. 290 КПК України. Проте закон не містить точної вказівки ані на строк, упродовж якого обвинувальний акт повинен бути складений, ані на строк, протягом якого він має бути направлений до суду. Звичайно можна звернути увагу на зміст ст. 293 КПК України, відповідно до якої одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов’язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Однак жодного строку ця стаття не передбачає, а практика свідчить про те, що вимоги цієї статті порушуються. Дуже часто такі порушення мають місце, коли щодо підозрюваного не обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, досудове розслідування закінчується у строк. Після ознайомлення з обвинувальним актом підозрюваний (або його захисник) вимушені звертатися до суду з питанням про те, чи не надійшов обвинувальний акт. Крім того, підозрюваний перебуває у невіданні про подальший рух кримінального провадження, права та обов’язки, які він повинен нести після складання обвинувального акта, строки, протягом яких кримінальне провадження буде розглянуто, тощо.

Вважаємо, що така правова невизначеність має бути усунена законодавцем. Слід також зусередитися на деяких проблемах, пов’язаних із побудовою нормативного змісту параграфа 3 глави 24 КПК України. Зокрема, цей параграф носить назву «Звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру», проте безпосередньо про направлення (або звернення) обвинувального акта до суду та строки, протягом яких це повинен зробити прокурор, не йдеться.

Це імпліцитно випливає тільки із назви параграфа. Так, ст. 290 КПК України містить детальні роз’яснення щодо відкриття матеріалів іншій стороні, ст. 291 КПК України - вимоги щодо складання обвинувального акта: ким він складається (ч. 1 ст. 291 КПК України), які відомості повинен містити, порядок підписання та перелік додатків (ч. 2-4 ст. 291 КПК України). В останньому реченні ч. 4 ст. 291 КПК України наголошується на забороні надання до суду інших документів, крім зазначених у цій статті, до початку судового розгляду. Звертає на себе увагу відсутність вказівки на безпосереднє направлення матеріалів до суду, що, до речі, міститься, наприклад, у КПК Швейцарії, де у ст. 237 «Доставлення обвинувального висновку» закріплено: «Прокуратура негайно направляє обвинувальний висновок, а рівно як і можливий звіт: а) обвинуваченому; b) приватному обвинувачу; c) жертві; d) компетентному суду разом із документами, а рівно як і вилученими предметами та майновими цінностями» [293, с. 163].

Пункт 2 параграфа 199 КПК ФРН також передбачає, що «обвинувальний висновок повинен містити клопотання про відкриття судового провадження. З ним матеріали справи передаються до суду» [54, с. 250].

Більш детально процесуальний порядок складання обвинувального акта та направлення його до суду з вказівкою на строки виписано в КПК Молдови[8].

Повертаючись до аналізу чинного КПК України, також можна звернути увагу на непослідовність законодавця у вимогах щодо вручення підозрюваному копії обвинувального акта. Зокрема, відповідно до ст. 293 КПК України копія обвинувального акта надається одночасно з переданням обвинувального акта до суду, під розписку підозрюваному (крім випадку, передбаченого ч. 2 ст. 2971 КПК України), його захиснику (курсив наш - М. М.).

Проте така вимога про «одночасність» не може бути виконана. Справа в тому, що відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта, який повинен бути направлений до суду, додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред’явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред’явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред’явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного.

Отже, вручення підозрюваному копії обвинувального акта, відібрання розписки про отримання цієї копії, вручення йому копії цивільного позову, якщо він був пред’явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування, повинно передувати направленню документів, зазначених у ч. 4 ст. 291 КПК України, до суду.

Також до обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування, які мають бути передані до суду, повинно додаватися письмове роз’яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних (ч. 1 ст. 384 КПК України). Таке положення міститься у ст. 384 КПК України, мабуть, саме тому, ретельно виконуючи вимоги ст. 291 КПК України, прокурори залишають поза увагою свій обов’язок щодо роз’яснення права на суд присяжних.

Вважаємо, що побудова та правовий зміст розглядуваного параграфа 3 глави 24 КПК України не відповідають міжнародно-правовим стандартам, сформульованим ЄСПЛ щодо правової визначеності норм права. Крім того, на цьому завершальному етапі стадії досудового розслідування здійснюється набуття особою, а саме підозрюваним, процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), що, на наш погляд, повинно супроводжуватися роз’ясненням прав, яких набуває особа, вказівкою на зміну його процесуального статусу тощо. Навіть якщо права, передбачені ст. 42 КПК України, були не тільки роз’яснені підозрюваному, й, як того вимагає закон, вручені у вигляді пам’ятки, набуття особою нового процесуального статусу вимагає нового їх роз’яснення. На це спрямовує правозастосовників ч. 8 ст. 42 КПК України, в якій зазначається, що підозрюваному, обвинуваченому вручається пам’ятка про його процесуальні права та обов’язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Однак під час вручення обвинувального акта на прокурора такого обов’язку не покладається. До речі, проведені соціологічні дослідження підтверджують наявність серйозних проблем із процедурою інформування підозрюваних та обвинувачених про їхні права.

Так, інформацію щодо можливості скористатися допомогою гарантованого державою адвоката від працівників міліції у 38% випадків не отримали особи, які після затримання їх органами міліції зверталися за послугами безоплатних адвокатів. Серед тих, хто отримував інформацію щодо можливості використання права на безоплатного адвоката, переважна більшість (69%) говорить, що процедура інформування проходила досить детально (розказали, дали буклет, підвели до стенду тощо), інші ж 31% кажуть, що інформували їх поверхово і поспіхом («щось говорили про це, але швидко і не дуже зрозуміло»; «дали передивитися якийсь папірець», «швидко сказали щось»)[9].

За свідченнями респондентів, їм практично не повідомляли про їх права, окрім як про право на захист: 76% опитаних відповіли, що співробітники міліції про жодні інші права їм не повідомляли, 14% - їх права їм чітко роз’яснили, 5% - роз’яснювали, але швидко, ще 5% - не пам’ятають. Серед основних прав, про які йшлося при роз’ясненні, - право не свідчити проти себе, право не свідчити за відсутності захисника[10].

Вважаємо також, що у пам’ятці про права обвинуваченого повинні бути вказані телефони центру з надання безоплатної правової допомоги, якщо він не запросив захисника на стадії досудового розслідування або відмовився від захисника. Адже така відмова, звісно, може бути зумовлена впевненістю підозрюваного (обвинуваченого), що послуги захисника коштують дорого, це негативно позначиться на матеріальному становищі родини тощо. Таким чином, сказане підтверджує необхідність внесення змін та доповнень до параграфа 3 глави 24 КПК України, а саме статей 291-293 КПК України (див. додаток А).

Реалізації права обвинуваченого на захист сприятиме також передбачене законодавцем право особи отримати безоплатну правову допомогу, закріплене у Конституції України (ч. 1 ст. 59); ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» (ч. 1 ст. 10) [226]; ЗУ «Про міліцію» (ст. 5) [219]; ЗУ «Про попереднє ув’язнення» (ст. 9, 12) [221]. Міститься воно й у міжнародно-правових документах, а саме МІ 11 1 111 (п.

«d» ч. 3 ст. 14) [171]; п. «с» ч. 3 ст. 6 КЗПЛ [119], ст. 11 ЗДПЛ [99]. З метою забезпечення реалізації цього права в Україні прийнятий ЗУ «Про безоплатну правову допомогу», який відповідно до Конституції України визначає зміст права на безоплатну правову допомогу, порядок реалізації цього права, підстави та порядок надання безоплатної правової допомоги, державні гарантії щодо надання безоплатної правової допомоги тощо [208].

Відповідно до названого ЗУ кожному гарантується отримання правової допомоги повністю або частково за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел. Така допомога забезпечується затриманим особам, особам, щодо яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, для здійснення захисту від підозри та обвинувачення тощо. Проте умовою надання безоплатної правової допомоги є те, що вона надається малозабезпеченим особам[11], дохід яких менший за встановлений законом місячний прожитковий мінімум (на 2014 рік — 1218 грн.).

Однією з проблем у цьому випадку вважаємо відсутність правил оцінювання фінансового стану особи, яка звертається за такою допомогою (у разі залучення захисника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України). Це питання віддано виключно на розсуд слідчого, прокурора чи суду. Однак, як виявив моніторинг застосування норм КПК України, в нинішніх умовах вельми поширеними є факти зловживання стороною обвинувачення своїми процесуальними повноваженнями, зокрема, неінформування осіб про зміст права на правову допомогу і про можливість подання відповідного клопотання про залучення захисника за рахунок держави [387, с. 17-18].

Отже, складається така практика. Під час затримання особи, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проведення слідчої дії за участю підозрюваного, особа повинна бути забезпечена захисником, у тому числі й безоплатно. Проте зволікання може бути пов’язано з тим, що, по-перше, слідчий, прокурор чи суд не роз’яснили особі права мати захисника та можливість подати таке клопотання. Подруге, документального підтвердження потребує те, що особа дійсно належить до малозабезпечених осіб, на що необхідний певний час. Крім того, встановлення фіксованої суми, що міститься в ЗУ «Про безоплатну правову допомогу», не сприяє можливості отримати право на захист особі, яка є також малозабезпеченою, але сукупний її дохід

трохи більше за передбачений законодавством.

Необхідно також, на наше переконання, додатково розглянути випадки, коли підозрюваним, обвинуваченим може бути неповнолітня особа, оскільки її фізичний, розумовий і психічний розвиток обумовлює нестійкість її характеру, незрілість мислення, схильність до наслідування поведінки старших за неї і дорослих осіб та інші подібні риси, а також неможливість повною мірою самостійно захищати свої права та законні інтереси. Враховуючи все це, законодавець встановлює додаткові гарантії, що забезпечують з’ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, охорону прав і законних інтересів неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, осіб, які на момент вчинення суспільно небезпечного діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність за його вчинення, а також підвищення виховного впливу такого провадження через створення доброзичливого до дитини середовища і процесу, в межах якого здійснюється кримінальне провадження щодо осіб, молодших вісімнадцяти років [132, с. 376].

Так, ч. 1 ст. 44 КПК України передбачає наступне, якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній, до участі в процесуальній дії разом із ним залучається його законний представник, який згідно з ч. 5 ст. 44 КПК України користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику. Участь захисника в такому кримінальному провадженні взагалі є обов’язковою (ст. 52 КПК України). Більше того, не може бути прийнята і відмова неповнолітнього від захисника (ч. 3 ст. 54 КПК України).

У межах порушеної теми слід звернути увагу також на специфіку процесуального положення законного представника у кримінальному судочинстві.

Як законні представники неповнолітнього обвинуваченого можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний (ч. 2 ст. 44 КПК України).

Законні представники у кримінальному провадженні відстоюють і захищають інтереси не тільки тих осіб, яких вони представляють, й особисті. Враховуючи таку подвійну їх зацікавленість у кримінальному процесі, на практиці вони (зокрема, адміністрація навчальних закладів) можуть діяти на шкоду особі, яку представляють. Підтвердженням цього факту є рішення ЄСПЛ «Корнейкова проти України», в якому зазначено, що законний представник діяв на шкоду неповнолітній особі [267]. КПК України передбачає можливість відсторонення законного представника від участі у кримінальному провадженні за наявності підстав вважати, що його дії завдають шкоди інтересам особи, яку він представляє (ч. 4 ст. 44 КПК України).

Відповідно до КПК України учасниками кримінального провадження, які належать до сторони захисту, є також особи, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про

13

їх застосування .

Згідно з ч. 1 ст. 503 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, перелік яких міститься у законі України про кримінальну відповідальність, провадиться у випадку наявності достатніх підстав вважати, що: 1) особа вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності; 2) особа вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до пос- тановлення вироку.

Право на захист, як було вказано вище, означає, що обвинувачений у змозі захищати себе не тільки особисто, а й за допомогою обраного або призначеного захисника. Вважаємо, що у юридичній літературі найбільшу увагу серед усіх учасників криміналь- [12] ного провадження з боку захисту приділено саме захиснику, отже, у своєму дослідженні ми будемо торкатися переважно тих проблем, що набувають, на наш погляд, важливого значення з точки зору обраної теми дисертації та актуальності для сучасного пра- возастосування.

Реалізація конституційного права особи на захист, характер здійснюваної захисником функції зумовлюють необхідність допуску до кримінального провадження висококваліфікованого фахівця, який має глибокі професійні знання і навички практичної роботи, дотримується правил професійної етики.

Особливого значення участь у кримінальному провадженні кваліфікованого фахівця як захисника набуває в контексті принципу змагальності, тенденція до розширення якого спостерігається останнім часом. Закон висуває високі вимоги до професіоналізму суб’єктів кримінальної процесуальної діяльності, що виконують функцію правосуддя, судового контролю та обвинувачення (прокурора, слідчого), що, на наше переконання, має стосуватися і рівня професійної підготовки захисника. Крім того, концептуально нові підходи до розуміння багатьох інститутів кримінального процесу, до положень кримінального процесуального закону, що вважалися традиційними, суттєве розширення прав сторони захисту щодо доказування, складний порядок оскарження судових рішень вимагають від захисника дійсно високої професійної підготовки. Кожна нова справа ставить перед адвокатом нові проблеми і нові завдання. Він є повноцінним учасником змагального процесу, а це потребує його максимальної віддачі, високого рівня кваліфікації, оволодіння складною тактикою здійснення захисту, творчого підходу до своєї професійної діяльності.

Як зазначає В. О. Попелюшко, позиція захисника в кожній конкретній справі залежно від її фактичних і правових обставин може бути різною, а саме: а) він може спростовувати обвинувачення в цілому, наполягаючи на виправданні підсудного за відсутністю події, складу злочину чи недоведеності його участі у вчиненні кримінального правопорушення; б) спростовувати обвинувачення в певному обсязі, у тому числі за окремими епізодами та пунктами, і також наполягати на виправданні підсудного в цій частині; в) оспорювати кваліфікацію кримінального правопорушення, наполягаючи на більш м’якій, не спростовуючи фактичної сторони обвинувачення; г) не оспорюючи фактичної й юридичної сторін обвинувачення, доводити наявність обставин, які пом’якшують покарання, спростовуючи ті, що обтяжують, наполягати на меншому ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, позитивних характеристиках особи обвинуваченого, а в кінцевому підсумку на пом’якшенні запропонованого прокурором покарання. Причому названі елементи можуть переплітатися та поєднуватися [198, с. 444-445].

Нині в Україні здійснення адвокатом захисту у кримінальному провадженні регулюється низкою нормативно-правових актів, зокрема, Конституцією України, КПК України, ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [207], «Про безоплатну правову допомогу» [208].

На відміну від КПК 1960 р., яким передбачалося, що як захисники допускаються особи, які мають право на зайняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, а також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники, чинним КПК України встановлено, що захисником може бути лише адвокат.

Отже, кваліфікований захист обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення може бути забезпечений тільки в тому випадку, коли захисником є професійний юрист.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до ЄРАУ або стосовно якого у ЄРАУ містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом

на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі у кримінальному провадженні не допускається (ст. 50 КПК України).

Враховуючи важливість питання, необхідно звернути увагу на проблеми, що виникають під час допуску захисника до участі у кримінальному провадженні. Використовуючи «стару» процедуру допуску захисника до участі у кримінальному провадженні, слідчі, а також деякі судді виносять (постановляють) відповідно постанову чи ухвалу про допуск захисника до участі у кримінальному провадженні. На такі порушення при застосуванні чинного законодавства було вказано також у моніторинговому звіті щодо практики застосування норм нового КПК України [387, с. 13]. Поясненням таких неправомірних дій є, як вважають практики, положення ст. 110 КПК України, відповідно до якої вони уповноважені приймати постанови, якщо визнають це за необхідне. Проте таку практику залучення захисника до участі у кримінальному провадженні слід визнати незаконною. Адже якщо необхідно надати безоплатну правову допомогу, то слідчий або суддя виносять (постановляють) відповідно постанову або ухвалу про доручення органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 49 КПК України). Єдиними документами, що підтверджують повноваження захисника у цих випадках, є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та доручення Центру з надання безоплатної правової допомоги. Після пред’явлення цих документів захисник може вступати до кримінального провадження та надавати правову допомогу підзахисному.

Крім того, недопустимо вимагати від захисника надання додаткових документів на підтвердження його повноважень, наприклад, витягу з ЄРАУ про дійсність відповідного свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю. Слідчі та судді обґрунтовують таку вимогу тим, що ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» має застереження з приводу того, що певні особи не можуть бути адвокатами, а про це їм не відомо (наприклад, позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; наявність непогашеної чи не знятої судимості, визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною). Проте уявляється, що такі вимоги щодо адвокатів є протиправними. Слід підтримати думку тих практиків та вчених, які вважають, що вимагати надання витягу з ЄРАУ можна лише у разі, коли слідчий або суддя у режимі прямого доступу до офіційного веб-сайта Національної асоціації адвокатів України не в змозі перевірити відомості щодо конкретного адвоката у реєстрі адвокатів [387, с. 13; 6, с. 96].

Ще раз наголосимо, що захисником у кримінальному провадженні є лише адвокат (ст. 45, 50 КПК України). Отже, новий КПК України відмовився від можливості участі, як це було раніше, так званих, інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Проте задля справедливості треба вказати, що проблема забезпечення участі у кримінальному судочинстві професійного захисника зараз не є вирішеною остаточно. Зокрема, йдеться про відоме Рішення КСУ від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 (справа про право вільного вибору захисника) [242].

Не хотілося, щоб склалася думка, що автор роботи ратує за повернення до кримінального провадження так званих «інших фахівців у галузі права». Ми підтримуємо підходи законодавця та точку зору тих вчених, що обстоюють позицію участі у кримінальному провадженні саме адвоката [111; 110]. Мова йде про те, що офіційне тлумачення ст. 59 Конституції України надав єдиний в державі орган конституційної юрисдикції, рішення якого є обов’язковими до виконання (ст. 69 ЗУ «Про Конституційний Суд України» [217]).

Окреслена проблема підіймається у зв’язку з тим, що й досі до органів досудового розслідування та суддів надходять клопотання про допуск до участі у кримінальному провадженні «фахівців у галузі права». Причому клопотання обґрунтовуються посиланням на Конституцію України та згадуване вище Рішення КСУ. Після обґрунтованих відмов допустити таких «фахівців» надходять скарги до вчених, у тому числі й на їх позицію, висловлену у коментарях КПК України, монографіях, навчально- практичних посібниках із вимогою роз’яснити, чому саме не виконується Рішення КСУ. Дискусія з цього питання триває й на сторінках юридичних видань [43; 146, с. 96].

Крім того, до ВР України народними депутатами України В. В. Карпунцовим, Р. С. Романюком, В. В. Чумаком було внесено проект ЗУ (реєстраційний номер 2337) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо належного забезпечення права на захист в кримінальному провадженні» [227], а також народними депутатами України А. П. Яценюком, І. С. Луценко, П. Д. Петренком було внесено проект ЗУ «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо забезпечення конституційних прав учасників кримінального провадження)» від 21.06.2013 р. № 2399а [211], метою яких було запропонувати необхідність усунення невідповідності окремих положень КПК України та ЗУ «Про адвокатуру та адво-катську діяльність», що стосуються питань захисту, вимогам статей 59, 63 Конституції України та Рішенню КСУ № 13-рп/2000 від 16.11.2000 р. у справі за конституційним зверненням громадянина Г. І. Солдатова щодо офіційного тлумачення положень статті 59.

Спори щодо відповідності ст. 45 КПК України будуть тривати, доки КСУ не змінить своєї позиції. На жаль, на сьогодні в нашій державі відсутній механізм можливості перегляду рішень КСУ. Видається, що такий стан справ не може задовільняти, тобто необхідні зміни, оскільки є природним, що під час реформаційних процесів, суттєвої трансформації нормативної моделі кримінального судочинства, врахування практики ЄСПЛ, глобальних інтеграційних процесів забезпечити стабільність Конституції України здатне лише функціональне (динамічне) тлумачення.

Слід також звернути увагу на те, що у ч. 3 ст. 46 КПК України зазначається, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого. Вважаємо цю норму недосконалою, бо вона обмежує кількість захисників саме на стадії судового розгляду. А якщо виходити із буквального її тлумачення, то на стадії досудового розслідування кількість захисників, які можуть надавати правову допомогу одному підозрюваному, не обмежується.

КПК України також відмовився від допуску до участі у кримінальному провадженні як захисників близьких родичів. До речі, законодавство деяких держав (переважно пострадянських) й досі передбачає можливість здійснювати захист близьким родичам (ст. 70 КПК Республіки Казахстан [305], ст. 32 КПК КНР [301], ст. 44 КПК Республіки Киргизія [302], ст. 44 Республіки Білорусь [303]). Звичайно можна навести переваги та недоліки участі близьких родичів у здійсненні захисту. До переваг відносять наступне: 1) мотивація до здійснення захисної діяльності обумовлена родинними стосунками, а не сумою гонорару. Ця обставина спонукає близьких родичів до більш активної діяльності із захисту; 2) повна довіра підзахисного до свого захисника; 3) близький родич може вчасно виявити факти застосування незаконних методів ведення досудового слідства; 4) економія коштів підзахисного, які він витратив би за участь адвоката [58; 146, с. 95].

Незважаючи на сказане, доречно, на наш погляд, підтримати точку зору Л. М. Лобойка, який виокремлює наступні недоліки їх участі у статусі захисників: 1) ці особи не можуть належно виконати передбачені законом обов’язки захисника щодо надання своєму підзахисному необхідної юридичної допомоги, оскільки не є компетентними у використанні способів захисту (винятком є нечисленні випадки, коли близький родич є юристом високої кваліфікації); 2) у слідчій і судовій практиці реалізація права захисника мати побачення із підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості призводить до перетворення камер ізоляторів тимчасового тримання і СІЗО на кімнати для побачень із затриманими і заарештованими родичами; 3) близький родич не пов’язаний положеннями присяги, яку дає адвокат. А отже, він здійснює захист без клятви про те, що буде суворо додержуватися законодавства, міжнародних актів про права і свободи людини, з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього обов’язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей. Близького родича не можна притягнути до юридичної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання обов’язків захисника [146, с. 95].

Розглядаючи питання про здійснення захисту професійним адвокатом чи іншими особами, хочеться додати, що реалізація конституційної функції захисту, характер діяльності захисника, обумовлюють необхідність допуску до кримінального провадження тільки висококваліфікованого фахівця, який володіє широкими професійними знаннями і навичками практичної роботи, а також що дотримується правил професійної етики.

На підтвердження своєї позиції можемо навести наступне: звернувшись до історії адвокатури, можемо зробити висновок, що вільною професією вона була лише на нижчих щаблях юридичного розвитку суспільства. «Подібне явище ми спостерігаємо у всіх некультурних і напівкультурних державах, у найдревніші епохи історії цивілізованих народів, у дореформеній Росії...» [32, c. 41][13]. По суті, кожен громадянин, що мав ораторські здібності і бажання, міг надавати своїм співгромадянам деяку юридичну допомогу. Однак держави з розвиненою правовою системою ніколи не допускали абсолютної свободи доступу до адвокатської професії. І такий підхід виправданий. Г оловна місія адвокатури - захист прав людини. Довірити її «захиснику з вулиці» означає скомпрометувати прогресивний, гуманний інститут публічного права. Здається, ніхто не стане заперечувати істинність думки англійського адвоката Р. Гарріса, висловленої ним ще у другій половині XIX століття з приводу компетентності захисника і її значення для успіху здійснюваної ним функції: «.не одна вірна справа була програна внаслідок недосвідченості і не одна безнадійна виграна - завдяки мистецтву адвоката» [49, с. 345].

Високе соціальне призначення адвокатури в державі зумовлює відповідальне ставлення адвоката до виконання обов’язків, якими він наділений у кримінальному провадженні. Розвиненість правовідносин, що існують в державі, велика кількість законодавчих актів, вміння тлумачити закон і правильно його застосовувати вимагають допуску до участі у кримінальне провадження лише адвоката. Усвідомленням цього факту проникнутий і підхід законодавців розвинених держав, де до здійснення захисту у кримінальному провадженні допускають лише високоосвічених професіоналів, які одержали спеціальну освіту, склали присягу. У деяких правових системах для адвокатів також передбачений віковий ценз, медичне свідоцтво про стан здоров’я, тривалі попередні строки стажування [281; 355][14]. Розглядаючи наявність відповідних систем юридичної допомоги в державі як найважливішу гарантію, що забезпечує право доступу до правосуддя, Європейське Співтовариство в Резолюції (78) 8 Комітету Міністрів про юридичну допомогу і консультації від 02.03.1978 р. прямо вказало, що юридична допомога завжди повинна здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат відповідно до юридичних норм даної держави [235].

Цікавим є питання з приводу можливості віднесення до сторони захисту цивільного відповідача (його представника) та тієї процесуальної функції, яку він виконує. Згідно з ч. 1 ст. 62 КПК України цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред’явлено цивільний позов у порядку, встановленому КПК України. Він має право визнавати позов повністю чи частково або заперечувати проти нього (ч. 3 ст. 62 КПК України).

Вченими висловлюється думка про те, що не можна цивільного позивача відносити до учасників процесу, які здійснюють функцію обвинувачення, а цивільного відповідача - до учасників сторони захисту. Викладена позиція аргументується її прихильниками тим, що при вирішенні справи можливе як відхилення цивільного позову (або залишення його без розгляду) при підтвердженому обвинуваченні, так і задоволення позову (у тому числі в порядку цивільного судочинства) при виправдувальному вироку або припиненні провадження. Виходячи з цього вчені, що обґрунтовують дану концепцію, вважають, що підтримка позову цивільним позивачем не означає підтримку обвинувачення, а захист від позову не рівнозначний захисту від обвинувачення. Як наслідок, функція цивільного позову та функція захисту проти позову є самостійними [378, с. 15; 311, с. 50].

На нашу думку, якщо виходити із запропонованих нами ознак сторони захисту, то можна вести мову про те, що цивільного відповідача (та його представника) не можна віднести до сторони захисту, оскільки цьому учаснику кримінального провадження не притаманні деякі з них. Зокрема, права та обов’язки цивільного відповідача виникають у нього не з моменту повідомлення особі про підозру, а з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування (ч. 2 ст. 62 КПК України). Цивільний відповідач не може бути наділений рівними правами, як того вимагає принцип змагальності, зі стороною обвинувачення у судовому провадженні, оскільки згідно із законом він має права та обов’язки, передбачені КПК України для підозрюваного, обвинуваченого, але в частині, що стосується цивільного позову (ч. 3 ст. 62 КПК України). Цивільний позов лише пов’язаний з існуванням підозри та обвинувачення. Причому цивільний відповідач заперечує не про всі обставини, що входять до формули обвинувачення, як це може робити сторона захисту, а лише ті, що пов’язані із заподіянням шкоди.

Саме це і підтверджує тезу про неможливість віднести цивільного відповідача до сторони захисту і необхідність його зарахування до «інших учасників кримінального провадження».

Не можна також не звернути увагу на те, що ЗУ від 23.05.2013 р. були внесені зміни та доповнення до низки нормативно-правових актів стосовно відповідальності юридичних осіб [209]16.

Так, змінами до КК України був передбачений конкретний перелік злочинів, за вчинення яких уповноваженою особою юридичної особи до останньої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, підстави звільнення юридичної особи від їх застосування, види заходів кримінально-правового характеру та загальні правила їх застосування.

Змінами до КПК України визначається порядок провадження щодо юридичної особи, яке здійснюватиметься одночасно з кримінальним провадженням щодо фізичних осіб, які від імені та в інтересах цієї юридичної особи вчинили злочин.

Глава 3 КПК України була доповнена ст. 641 «Представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження». У цій статті закріплено, що як представник може виступати особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи. Законодавець відніс такого представника юридичної особи до інших

16 Прийняття цього Закону було обґрунтовано наступним: «Існування в суспільстві такого негативного явища як злочинність обумовлює необхідність забезпечення належного реагування держави на її прояви. Застосування кримінально-правових механізмів є дієвим засобом реагування на протиправну поведінку осіб.

Однак фізична особа, вчиняючи злочин, нерідко задовольняє не власні інтереси, а інтереси юридичної особи, в результаті чого остання отримує незаконні переваги.

З метою протидії злочинній діяльності в інтересах юридичних осіб на міжнародному рівні низкою міжнародних договорів, серед яких, зокрема, Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму, Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму, учасницею яких є також і Україна, передбачено обов’язок держав-учасниць щодо запровадження відповідальності юридичних осіб за передбачені цими міжнародно-правовими актами злочини» [204].

учасників кримінального провадження.

У зв’язку з прийняттям вищевказаних змін виникає декілька питань. По-перше, чи є учасником кримінального провадження сама юридична особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження (за аналогією з юридичною особою-потерпілим, юридичною особою-цивільним позивачем, юридичною особою-цивільним відповідачем). На наше переконання, юридична особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження і до якої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, має бути самостійним учасником кримінального провадження. Безумовно, захист інтересів цієї особи повинен здійснюватися не нею безпосередньо, а через представника.

По-друге, на наш погляд, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, не може бути керівник чи інша уповноважена осо-

ба, яким повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 96 КК України, і це також має бути відображено у ст. 641 КПК України.

І, нарешті, основним питанням у контексті досліджуваної теми є проблема віднесення юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, до сторони захисту. Вважаємо, що вона повинна бути віднесена до сторони захисту, адже відповідає всім ознакам сторони кримінального провадження.

Висновки до 1 розділу:

Розглянувши думки вчених і проаналізувавши положення кримінальних процесуальних кодексів деяких країн щодо того, що таке захист і хто є стороною захисту, можемо зробити наступні висновки.

1. Побудова кримінального провадження на основі змагальності та рівноправності сторін (п. 2, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 10, 22 КПК України) є однією з найважливіших гарантій справедливого правосуддя, надійного захисту прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі. Саме наявність сторін, що зумовлює змагальну форму кримінального процесу, сприяє всебічному, повному, неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження судом, ухвален- ню законного та обґрунтованого процесуального рішення, вирішенню завдань кримінального провадження.

2. Незважаючи на те, що термін «сторона» отримав своє законодавче закріплення та роз’яснення лише у новому КПК України, у науці кримінального процесу вчені оперували поняттям «сторони» вже за часів судово-правової реформи 1864 р. У перших КПК УРСР термін «сторона» не тільки згадувався, а й роз’яснювався (п. 5 ст. 24 КПК УРСР 1927 р.). У КПК 1960 р. термін «сторони» з’явився лише у 2001 р. Аналіз законодавства та юридичної літератури радянських часів дозволяє зробити висновок, що термін «сторона» найчастіше пов’язувався з цивільним процесуальним правом, в якому сторони розглядалися як суб’єкти спірних матеріально-правових відносин. У кримінальній процесуальній літературі висловлювалася точка зору (А. М. Чельцов-Бебутов, С. О. Голунський, Л. М. Гусев), що задля того, щоб уникнути зайвих непорозумінь через вживання неясної термінології, слід відмовитися від терміна «сторони», який доречний тільки в цивільному процесі.

3. Прийняття нового КПК України, закріплення в ньому засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, розширення прав учасників кримінального провадження з боку захисту, наділення сторін рівними правами на збирання та подання до суду доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав, створюють передумови запровадження змагальної моделі кримінального провадження, відповідно до якої сторони, реалізуючи свої функції, сприяють суду у всебічному, повному, неупередженому дослідженні обставин справи та ухваленні законного та обґрунтованого рішення.

4. На критичні зауваження заслуговує підхід законодавця, який залишив потерпілого поза колом учасників кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України). Процесуальне положення цього учасника кримінального провадження, перелік прав, якими він наділяється, свідчать про те, що потерпілий має всі можливості бути активним учасником кримінального провадження саме з боку обвинувачення.

5. Під сторонами кримінального провадження автором пропонується розуміти його учасників, які на засадах змагальності та рівності у реалізації процесуальних прав, передбачених законом, виконують функцію обвинувачення або захисту, мають протилежні інтереси та юридичну заінтересованість у результатах кримінального провадження.

6. Під стороною захисту, на погляд здобувачки, доцільно розуміти передбачених КПК України учасників кримінального провадження, діяльність яких об’єднана спільною метою та функціональною спрямованістю на спростування підозри та обвинувачення, встановлення невинуватості або меншої винуватості підозрюваного, обвинуваченого, обставин, що пом’якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставами для закриття кримінального провадження, звільнення особи від кримінальної відповідальності або покарання.

7. Цивільний відповідач не може бути віднесений до сторони захисту, оскільки неможна ототожнювати функцію захисту та функцію захисту від пред’явленого цивільного позову. Зазначені функції мають різну правову природу. Участь цивільного відповідача у кримінальному провадженні зумовлюється не виникаючою функцією обвинувачення, а шкодою, яка заподіяна вчиненим кримінальним правопорушенням, та поданою позовною заявою. Правове положення цивільного відповідача не відповідає всім ознакам сторони захисту.

8. Юридична особа, щодо якої здійснюється провадження, повинна бути віднесена до сторони захисту, оскільки її процесуальне положення відповідає всім запропонованим в роботі ознакам сторони захисту. Захист інтересів цієї особи повинен здійснюватися не нею безпосередньо, а через представника, що має бути відображено в КПК України. Також ст. 641 КПК України слід доповнити положенням про те, що представником цієї особи не може бути керівник чи інша уповноважена особа, яким повідомле-

но про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 96 КК України.

9. Аналіз чинного кримінального процесуального законодавства показав, що назва глави 3 КПК України не узгоджується з її правовим змістом, що, у свою чергу, не відповідає вимогам правової визначеності. Зокрема, глава 3 КПК України має назву «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження». Проте потерпілий не віднесений КПК України до сторін кримінального провадження. Отже, з метою усунення цієї прогалини пропонуємо назву глави змінити та запропонувати таку її редакцію: «Суд, сторони, потерпілий та інші учасники кримінального провадження».

10. Буквальне тлумачення положень норм, що входять до параграфа 3 глави 24 КПК України, дає підстави стверджувати про недосконалість чинного КПК України в частині моменту набуття підозрюваним статусу обвинуваченого. Вважаємо, що побудова та правовий зміст розглядуваного параграфа 3 глави 24 КПК України не відповідають міжнародно-правовим стандартам, сформульованим ЄСПЛ щодо правової визначеності норм права, та повинен бути переглянутий законодавцем.

11. На завершальному етапі стадії досудового розслідування здійснюється набуття підозрюваним процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), що, на наш погляд, повинно супроводжуватися роз’ясненням прав, яких набуває особа, вказівкою про зміну його процесуального статусу. Навіть якщо права, передбачені ст. 42 КПК України, були не тільки роз’яснені підозрюваному, а й, як того вимагає закон, вручені у вигляді пам’ятки, набуття особою нового процесуального статусу вимагає нового повідомлення про права та їх роз’яснення із врученням пам’ятки, в якій серед інших прав слід зазначити телефони центру з надання безоплатної правової допомоги.

12. Підтримуючи в цілому прагнення законодавця забезпечити обвинуваченого професійним захисником, яким відповідно до норм КПК України є лише адвокат, слід, проте, підкреслити, що існує необхідність у запровадженні перегляду КСУ своєї правової позиції, у тому числі й позиції, яка була висловлена у Рішенні КСУ від 16.11.2000 р., оскільки саме спираючись на неї, в юридичній літературі триває спір щодо особи, яка вправі бути захисником у кримінальному провадженні, а до ВР України народними депутатами України вносяться проекти ЗУ щодо зміни кримінального процесуального законодавства в цій частині та надання права здійснення захисту так званому «іншому фахівцю у галузі права, який за законом має право на надання правової

допомоги».

<< | >>
Источник: МОТОРИГІНА МАРИНА ГЕННАДІЇВНА. СТОРОНА ЗАХИСТУ В СУДОВОМУ ПРОВАДЖЕННІ У ПЕРШІЙ ІНСТАНЦІЇ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Харків - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Учасники кримінального провадження з боку захисту:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -