Тема 6. Негласні слідчі (розшукові) дії

1. Негласні слідчі (розшукові) дії. Поняття та система негласних слідчих (розшукових) дій. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх фіксування.

2. Підстави та порядок втручання у приватне спілкування.

3. Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу. Спостереження за особою, річчю або місцем. Моніторинг банківських рахунків. Аудіо-, відеоконтроль місця. Контроль за вчиненням злочину 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину).

4. Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

5. Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження.

6. Використання конфіденційного співробітництва. Засоби, що

використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Мета вивчення

Метою вивчення є систематизація знань студентів щодо умов та порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Результати навчання

Після лекції здобувач вищої освіти буде спроможний:

1. встановити умови проведення всіх негласних (слідчих) розшукових дій;

2. визначити особливості складання клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

3. встановити особливості фікації результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Література:10,24,48,68,70,75-82, 88,108,109,111,120,123,125,126,134,135,141,162,164-166,182,183,189

Основний зміст

Негласні слідчі (розшукові) дії не відокремлюються від інших слідчих (розшукових) дій, а є їх різновидом (ч. 1 ст. 246 КПК).

Факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягає розголошенню, за винятком умов, передбачених ст. 253 КПК. При цьому слід враховувати, що методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не повинні бути розголошені (за винятком встановлення фактів порушення діючого законодавства під час їх застосування), а задля забезпечення можливості використання отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій наявних доказів, їх оцінки та допустимості у відкритому судовому провадженні, передбачено порядок розсекречування, який визначено п.п.

zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0114900-12 (далі за текстом Інструкція).

Систему негласних (слідчих) (розшукових) дій складають дії, вичерпний перелік яких містить глава 21 КПК містить, до яких відносяться: аудіо- та відеоконтроль особи (ст. 260 КПК); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261, 262 КПК); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК); моніторинг банківських рахунків (ст. 269^-1 КПК);аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК); контроль за вчиненням злочину у чотирьох формах: контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину (ст. 271 КПК); виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК).

За підставами проведення негласні слідчі (розшукові) дії можливо розподілити на ті, які проводяться у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів виключно (ст. 260, 261, 262, 263, 264 КПК), а також у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді (ст. 267, 269, 269¹, 270, 271, 272, 274 КПК).

Питання про наявність достатніх підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кожному конкретному випадку вирішується чітко визначеним колом осіб, а саме: слідчим, прокурором, слідчим суддею, які приймають рішення про наявність чи відсутність фактів або обставин, що потребують проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

У виняткових невідкладних випадках (випадках, пов’язаних з врятуванням життя людей, випадках, пов’язаних з запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (ст. 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини КК України) за рішенням слідчого або прокурора можливо розпочати проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК) та спостереження за особою, річчю або місцем (ст.269 КПК).

Підставою для початку проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 2 ст. 268 КПК) та спостереження за особою (ч. 2,3 ст. 269 КПК) у випадках, визначених ч.1 ст. 250 КПК є рішення слідчого, узгоджене з прокурором, або рішення прокурора. При цьому обов’язок прокурора невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, а також, за дорученням слідчого уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України (ч. 6 ст. 246 КПК). Крім того слід наголосити на тому, що оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам (п.3.4.2. Інструкції).

Порядок та тактика проведення негласних слідчих (розшукових) дій визначено та урегульовано відомчими та міжвідомчими нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, Генеральної прокуратури України, Національної поліції України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Державної кримінально-виконавчої служби України, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, з урахуванням положень ЗУ «Про державну таємницю»

Процесуальним документом, у якому фіксуються хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії є протокол, який повинен відповідати вимогам ч.

Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинен бути складений особою, яка її проводила та відразу після її закінчення. Складання протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії через тривалий проміжок часу є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими (Див., наприклад, постанову ККС ВС від 18.12.2019, справа № 588/1199/16-к. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/86505861.)

Якщо протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, речі та документи, одержані у результаті їх проведення, не містять інформації або доказів, які можуть бути використані у кримінальному провадженні, зазначені матеріали повинні бути знищено за умовами ст. 255 КПК. При цьому знищення відомостей, речей та документів здійснюється під контролем прокурора.

Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами гарантовано право будь-якої особи на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручання у її особисте та сімейне життя. Також визначено можливість обмеження цих прав лише за рішенням суду (ст. ст. 31, 32 Конституції України, п.7 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 14, 15, ч.1, 5 ст. ст. 258, 260, 261, 263, 264 КПК, ст. 9 ЗУ «Про телекомунікації», ст. 6 ЗУ «Про поштовий зв'язок»).

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Різновидами негласних слідчих (розшукових) дій, пов’язаних із втручанням в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Втручання у приватне спілкування можливо виключно згідно ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 258 КПК). Для отримання ухвали слідчого судді прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов’язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування у порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248, 249 КПК.

Категорично заборонено втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим.

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу. Спостереження за особою, річчю або місцем. Моніторинг банківських рахунків. Аудіо-, відеоконтроль місця. Контроль за вчиненням злочину 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину).

Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи це негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає у обстеженні публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи шляхом таємного проникнення до них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою: 1) виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування; 2) виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; 3) виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину; 4) виявлення осіб, які розшукуються; 5) встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.

Здійснюється на підставі клопотання слідчого, узгодженого з прокурором, або клопотання прокурора до слідчого судді про дозвіл на проведення обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи та клопотання слідчого, узгодженого з прокурором, або клопотання прокурора до слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи у зазначених місцях.

Може здійснюватися у: публічно недоступних місцях до яких неможливо увійти або в яких неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб (ч.2 ст. 267 КПК); житлі особи, тобто приміщенні, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення (ч.2 ст. 233 КПК); іншому володінні особи, тобто транспортному засобі, земельній ділянці, гаражі, інших будівлях чи приміщеннях побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи (ч.2 ст. 233 КПК).

Неможливо проведення обстеження приміщень, які спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону (приміщення з примусового утримання осіб у зв’язку відбуттям покарання, затримання, взяттям під варту тощо), тому що вони мають статус публічно доступних (ч. 3 ст. 267 КПК).

Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу - негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає у застосуванні технічних засобів для локалізації місцезнаходження радіоелектронного засобу, у тому числі мобільного терміналу систем зв’язку, та інших радіовипромінювальних пристроїв, активованих у мережах операторів рухомого (мобільного) зв’язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються, якщо в результаті його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження. Проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248-250 КПК.

Спостереження за особою, річчю або місцем є негласною слідчою (розшуковою) дією, яка полягає у негласному (замаскованому) візуальному стеженні за діями особи (або групи осіб), з метою пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу (осіб) та її (їх) поведінку або тих, з ким ця особа (особи) контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях з використанням або без використання відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

За результатами спостереження за особою, річчю або місцем складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та /або відеозапис.

Спостереження за особою в публічно доступних місцях проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248-250 КПК. Цьому передує складання слідчим клопотання про дозвіл на спостереження за особою з подальшим узгодженням з прокурором (на підставі 51

ст.ст. 246, 248-250, 270 КПК). Таким чином спостереження за річчю або місцем не потребує ухвали слідчого судді, постановленої у передбаченому законом порядку.

За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи, до яких можуть належати спеціальні оперативні підрозділи, діяльність яких спрямована саме на професійне здійснення візуального спостереження

Крім того візуальне спостереження є оперативно-розшуковим заходом, особливості застосування якого регламентуються ЗУ «Про оперативно- розшукову діяльність» та іншими відомчими нормативними актами. Зазначений захід оперативно-розшукової діяльності здебільшого має значення на етапі збору оперативної інформації про підготовку до вчинення злочинів, а також при виявленні та встановленні осіб, причетних до вже вчиненого злочину.

Як свідчить аналіз оперативно-розшукової практики, для отримання необхідних результатів від зазначеного заходу необхідно володіти певними професійними здібностями, які десятиріччями накопичувались у підрозділах, обслуговуючих оперативні підрозділи суб’єктів оперативно-розшукової діяльності, забезпечуючи їх необхідною інформацією, яка має не тільки доказове, але орієнтовне значення. Специфіка (підвищений рівень конфіденційності) існування та застосування зазначених підрозділів також виправдовується сучасними умовами протидії злочинній діяльності.

У кримінальних провадження, віднесених до підслідності НАБУ, за наявності підозри, що особа здійснює злочинні дії з використанням банківського рахунку, є можливість проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як моніторинг банківських рахунків. Крім перевірки означеної інформації, метою такої негласної слідчої (розшукової) дії є розшук чи ідентифікація майна, що підлягає конфіскації або спеціальній конфіскації.

Підставою для проведення моніторингу банківських рахунків є звернення виключно прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури до слідчого судді в порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248, 249 КПК, та винесена після цього ухвала слідчого судді про моніторинг банківських рахунків.

П. 16. Ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», прийнятий від 01.12.2019 (набуває чинності 28.04.2020) визначає «державний фінансовий моніторинг спеціально уповноваженого органу - сукупність заходів із збору, обробки та аналізу інформації про фінансові операції, що подається до спеціально уповноваженого органу суб’єктами первинного і державного фінансового моніторингу та іншими державними органами, відповідними органами іноземних держав, іншої інформації, що може бути пов’язана з підозрою в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванні тероризму та/або фінансуванні розповсюдження зброї масового знищення та/або з іншими незаконними фінансовими операціями, а також заходів з перевірки такої інформації згідно із законодавством України та інших

заходів, спрямованих на виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії»;

З урахуванням цих положень можливо припустити, що моніторинг банківських рахунків є одним із видів державного фінансового моніторингу зі своєю специфічною метою, завданням, підґрунтям та суб’єктом проведення.

У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, доцільним є застосування такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, яку може бути проведено у чотирьох формах, а саме:

- контрольована поставка, що полягає в організації і здійсненні слідчим та оперативним підрозділом контролю за переміщенням (перевезенням, пересиланням, передачею, ввезенням, вивезенням з України чи транзитним переміщенням її територією) товарів, предметів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, з метою виявлення ознак злочину та фіксації фактичних даних про протиправні діяння осіб, відповідальність за які передбачена КПК (п. 1.12.1 Інструкції);

- контрольована закупка, яка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила (п. 1.12.2 Інструкції);

- оперативна закупка, яка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила (п. 1.12.3 Інструкції);

- спеціальний слідчий експеримент, який полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (1.12.4 Інструкції);

- імітування обстановки злочину, яке полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення. (п. 1.12.5 Інструкції).

Категорично заборонено під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, загрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У разі необхідності фіксування незаконного переміщення через територію України транзитом, ввезення до України або вивезення за межі України речей, 53

вилучених з вільного обігу, або інших речей чи документів можливо застосування контролю за вчиненням злочину, який може бути проведений у порядку, передбаченому законодавством, за домовленістю з відповідними органами іноземних держав або на підставі міжнародних договорів України.

При проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, однак, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК.

Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.

Виконання зазначеними особами такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу.

У постанові, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК, зазначається:

1) обґрунтування меж спеціального завдання;

2) використання спеціальних несправжніх (імітаційних) засобів.

Виконання спеціального завдання не може перевищувати шість місяців, а в разі необхідності строк його виконання продовжується слідчим за погодженням з керівником органу досудового розслідування або прокурором на строк, який не перевищує строку досудового розслідування.

Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження.

Негласне отримання зразків для порівняльного дослідження може бути здійснене лише у випадку, якщо їх отримання відповідно до статті 245 КПК неможливе без завдання значної шкоди для кримінального провадження.

Негласне отримання зразків здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора, або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, у порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК.

У клопотанні слідчого, прокурора про надання дозволу на негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, та в ухвалі слідчого судді додатково зазначаються відомості про конкретні зразки, які планується отримати.

Повторне отримання зразків здійснюється відкрито згідно з правилами цього Кодексу, якщо втрачається необхідність зберігати таємницю щодо факту дослідження попередніх зразків, отриманих негласно.

Використання конфіденційного співробітництва. Засоби, що

використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК.

Забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов’язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Слідчий не може встановлювати конфіденційне співробітництво з особами, оскільки він не наділений таким правом чинним законодавством України.

Частина 2 ст. 275 КПК дублює положення ч. 4 ст. 11 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та відповідного законодавства, що регламентує діяльність адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів щодо заборони їх залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов'язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Наслідком недотримання такої заборони під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій є визнання отриманої в їх результаті фактичних даних недопустимими в доказуванні (ст. 87 КПК).