<<
>>

Сторона захисту у підготовчому провадженні

Підготовче провадження є першим важливим етапом судового провадження у першій інстанції, основними завданнями якого є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.

Передбачене гл. 27 КПК України підготовче провадження є самостійною стадією кримінального процесу, під час якої суд у судовому засіданні за участю сторін кримінального провадження зобов’язаний у розумні строки, на підставі ретельного вивчення процесуальних актів закінчення досудового розслідування та доданих до них документів перевірити: чи достатньо підстав для призначення за даним провадженням судового розгляду, для закриття провадження чи вирішення справи шляхом затвердження відповідної угоди та ухвалення вироку щодо неї [90, с. 142].

Перед тим, як проводити аналіз діяльності сторони захисту в цій стадії, необхідно, на наш погляд, розглянути декілька моментів, пов’язаних із закінченням досудового розслідування шляхом складання обвинувального акта чи клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру[22].

На відміну від КПК 1960 р., який містив норми, відповідно до яких після ознайомлення з матеріалами справи учасникам процесу надавалося право заявити клопотання про доповнення слідства, зміну кваліфікації злочину і закриття справи, які мали бути вирішені і після задоволення яких та проведення додаткових слідчих дій слідчий зобов’язаний був надати можливість учасникам ознайомитися з додатковими матеріалами, а за клопотанням - з усією справою (ст. 219, 221, 222 КПК 1960 р.), у чинному КПК України аналогічні норми відсутні.

Аналізуючи параграф 3 глави 24 КПК України, можна зробити висновок, і, на жаль, саме так і розуміє більшість представників сторони обвинувачення, що після виконання вимог ст. 290 КПК України прокурор чи за його дорученням слідчий переходять до складання обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Досить поширеною є практика, коли обвинувальний акт складається і затверджується прокурором ще до відкриття матеріалів іншій стороні і одночасно із закінченням ознайомлення копія його вручається підозрюваному, захиснику, законному представнику, захиснику особи, щодо якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Заявлені стороною захисту клопотання або зовсім не розглядаються з посиланням на відсутність норм, що передбачали б їх вирішення після відкриття матеріалів, або в їх задоволенні необгрунтовано відмовляється.

Не врятовують ситуацію і поради захисників своїм підзахисним не підписувати розписку про отримання копії обвинувального акта, оскільки таке непідписання не перешкоджає зверненню прокурора до суду. Навіть, якщо обвинувачений у суді заявить, що йому взагалі не вручалася копія обвинувального акта, прокурор надає суду оформлений згідно з ч. 6 ст. 104 КПК України протокол, де зазначається факт відмови, засвідчений підписами понятих . У цьому випадку відсутність розписки про вручення обвинувального акта не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Між тим відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржене слідчому судді. Такі скарги подаються протягом десяти днів із моменту прийняття рішення (у даному випадку - із моменту отримання копії постанови), вчинення бездіяльності (у випадках, коли було відмовлено у прийнятті клопотання) (ч. 1 ст. 304 КПК України) і мають бути розглянуті слідчим суддею не пізніше сімдесяти двох годин із моменту надходження їх до суду (ч. 2 ст. 306 КПК України). [23]

У судовому засіданні прокурор надає документи, що підтверджують закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акта до суду (а іноді і ухвалу суду про призначення підготовчого засідання), і слідчий суддя, мотивуючи тим, що провадження у слідчого судді неможливе під час судового розгляду, відмовляє в їх задоволенні або взагалі у відкритті провадження.

Така практика вбачається нам неправильною і такою, що обмежує право на захист. Пояснення слідчих та прокурорів на кшталт того, що всі клопотання повинні бути заявлені до відкриття матеріалів досудового розслідування (оскільки захисту надавалося право і ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування до його завершення (ст. 221 КПК України), і заявляти клопотання (ст. 220 КПК України)) або що заявлення клопотань є спробою затягнути досудове розслідування, не піддаються жодній критиці. Саме після ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування (скажімо так, з повним пакетом цих матеріалів) захист може зробити висновок і про неповноту слідства, і про неправильність кваліфікації, і про наявність підстав для закриття провадження.

Зазначимо також, що згідно з ч. 3 ст. 303 КПК України під час підготовчого судового засідання можуть бути оскаржені лише рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 303 КПК України, тобто постанова прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим та рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки.

У зв’язку з цим пропонуємо доповнити чинний КПК України нормами, які передбачали б порядок заявлення та вирішення клопотань учасників процесу після ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування, повторного ознайомлення з новими матеріалами, а також імперативну вимогу до прокурора, згідно з якою йому заборонялося б передавати обвинувальний акт та інші процесуальні рішення, якими закінчується досудове розслідування, до суду до вирішення заявлених клопотань і до завершення усіх проваджень по скаргах у слідчого судді.

Отримавши обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, головуючий (професійний суддя, який головує під час колегіального судового розгляду або здійснює його одноособово) робить про це запис у контрольному журналі судових справ та інших матеріалів, переданих для розгляду судді (п.

1 Листа ВССУ від 03 жовт. 2012 р.) [222] і не пізніше п’яти днів із дня їх надходження постановляє ухвалу про призначення підготовчого судового засідання, в якій визначає дату, час та місце його проведення і в яке викликає учасників судового провадження (ч. 1 ст. 314 КПК України). Одночасно з прийняттям цього рішення суд, що здійснюватиме судове провадження, у разі необхідності має право згідно з ч. 1 ст. 320 КПК України прийняти рішення (постановити ухвалу) про призначення запасного судді, про що робиться відмітка у журналі судового засідання. Зрозуміло, що постанов- лення цих ухвал здійснюється без виклику і присутності сторін.

Першою проблемою, з якою стикається і суд, і сторона захисту, є те, що прокурори досить часто направляють обвинувальний акт та інші клопотання, якими завершується досудове розслідування, менш як за п’ять днів до закінчення строків тримання під вартою, домашнього арешту, тримання у приймальнику-розподільнику для дітей або тримання у психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи.

При узагальненні правозастосовної практики нами була виявлена безліч прикладів, коли судді при постановленні ухвали про призначення підготовчого судового засідання вирішують питання про продовження строків дії вказаних вище запобіжних заходів, посилаючись при цьому на ст. 331 КПК України.

У свою чергу захист наполягає на звільненні обвинувачених, якщо до підготовчого судового засідання спливають строки дії вказаних вище запобіжних заходів.

Проблема є настільки гострою, що нещодавно була предметом обговорення досить широкого кола вчених та практиків під час проведення «круглого столу» [191].

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов’язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до закінчення двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Із цього приводу О.

Пороус вважає, що в стадії підготовчого провадження не передбачено подачі прокурором окремих клопотань про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої особи. Відповідно до норм КПК України обов’язок контролю за доцільністю його продовження в подальшому покладається на суд [191, с. 10]. Таким чином, автор не бачить жодних проблем у тому, що суд ще до проведення підготовчого судового засідання вирішує питання про продовження строків тримання під вартою.

Натомість Н. Марчук наголошує, що ст. 314 КПК України визначено, що підготовче засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими ст. 342-345 КПК України для судового розгляду. Стаття 331 КПК України до цього кола не входить, а це означає, що вона не може бути застосована. Далі Н. Марчук робить висновок, що адміністраціям СІЗО потрібно набратися мужності і в таких випадках звільняти особу з-під варти, бо в подальшому вона буде утримуватися під вартою незаконно, при цьому абсолютно справедливо підкреслюючи, що суд не повинен брати на себе функцію прокуратури чи слідства [191, с. 11-12 ]. Така позиція була підтримана більшістю учасників «круглого столу».

В інших випадках суди посилаються на ч. 3 ст. 315 КПК України, згідно з якою за відсутністю клопотань сторін про обрання, зміну чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжного заходу, обраного під час досудового розслідування, застосування таких заходів вважається продовженим.

Уже згадувана нами Н. Марчук вважає, що ст. 315 КПК України в даному випадку протирічить КЗПЛ. Людина тримається під вартою виключно за рішенням суду. Нічого не може бути автоматично продовжено, має бути ініціатива і дотриманий принцип змагальності [191, с. 15].

Автоматичне продовження тримання під вартою суперечить гарантіям, викладеним у ст. 5 (3) КЗПЛ, на переконання ЄСПЛ, про це сказано у рішенні по справі «Тейс проти Румунії» [431].

Підводячи підсумок дискусії, учасники «круглого столу» зазначили, що «якщо обвинувальний акт подано до суду прокурором менш ніж за п’ять днів до закінчення строку тримання під вартою, суд не повинен докладати всіх зусиль до того, щоб продовжити запобіжний захід, навіть якщо перед ним лежить обвинувальний акт, в якому

обвинувачується особа у вчиненні тяжких злочинів.

У даному випадку відповідальність за те, щоб забезпечити явку до суду обвинуваченого та щоб останній не впливав на судове слідство, лежить на прокуророві, який підтримує державне обвинувачення в суді.

Установа пенітенціарної служби України, в якій утримується обвинувачена особа, у цьому разі зобов’язана в день закінчення дії ухвали звільнити особу з-під варти.

Якщо ж прокурор, який підтримує державне обвинувачення в суді, має достатні та обґрунтовані підстави наполягати на тому, щоб продовжити запобіжний захід, то перед поданням обвинувального акта він повинен був звернутися до слідчого судді з клопотанням про продовження запобіжного заходу [191, с. 22-23]».

Із такою позицією погоджується і ВССУ, який у своєму Інформаційному листі від 4 квіт. 2013 р. зазначає, що суду слід зважати, що запобіжний захід, обраний або продовжений слідчим суддею на стадії досудового розслідування, може бути змінений лише в підготовчому судовому засіданні. У випадку, коли після направлення обвинувального акта до суду першої інстанції та до проведення підготовчого судового засідання строк застосування запобіжного заходу закінчився, запобіжний захід вважається таким, що припинив свою дію у зв’язку із закінченням строку, на який такий запобіжний захід був обраний (п. 18 Листа) [215].

Погоджуючись з такою точкою зору, додамо лише декілька аргументів на її підтримку. По-перше, як уже зауважувалолся, ухвала про призначення підготовчого судового засідання приймається без участі сторін, отже, без можливості висловити власну позицію з приводу доцільності продовження дії запобіжного заходу, що суперечить принципу змагальності. По-друге, рішення про призначення підготовчого засідання приймає суддя, який ще не отримав довіру сторін, і абсолютно не слід виключати ситуацію, коли йому в підготовчому засіданні буде заявлений відвід, який у подальшому буде задоволений. І, нарешті, по-третє, на момент постановлення ухвали про призначення підготовчого судового засідання в розпорядженні судді є тільки обвинувальний акт, всі докази, у тому числі щодо доцільності тримання обвинуваченого під вартою, знаходяться ще у прокурора. Тяжкість обвинувачення не повинна бути єдиною підста- вою для продовження тримання під вартою [24]. Необхідно також враховувати, що після направлення обвинувального акта до суду зменшуються ризики, існування яких на досудовому розслідуванні дали підстави для застосування запобіжного заходу.

Спираючись на вищевикладене, вважаємо за необхідне доповнити чинний КПК наступними положеннями:

«Прокурору забороняється направляти обвинувальний акт до суду у строк, менший ніж десять днів до спливу строку перебування особи під вартою, домашнього арешту, тримання у приймальнику-розподільнику для дітей або тримання у психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи.

У разі тримання особи під вартою, у приймальнику-розподільнику для дітей або у психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи, а також знаходження під домашнім арештом, призначених відповідно до ч. 1 ст. 314 КПК України, підготовче засідання повинне бути проведене обов’язково, його перенесення не допускається.

Підготовче засідання, в якому вирішується питання про доцільність подальшого тримання під вартою, у приймальнику-розподільнику для дітей або у психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи, а також знаходження під домашнім арештом, відбувається за обов’язковою участю обвинуваченого (особи, щодо якої вирішуються питання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру), крім випадків, передбачених КПК України, його захисника, законного представника та прокурора. Неявка інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню цього судового засідання.

У випадку неявки з будь-яких причин обраного обвинуваченим захисника суд діє згідно із ч. 1 ст. 53 КПК України.

У разі неявки з будь-яких причин прокурора обраний під час проведення досудового розслідування запобіжний захід скасовується, що не позбавляє права прокурора у подальшому заявити клопотання про обрання цього або іншого запобіжного заходу»

(див. додаток Г).

Безпосередня участь обвинуваченого та його захисника у судових засіданнях є важливим чинником забезпечення права на захист. За загальним правилом, неприбуття для участі в підготовчому судовому засіданні учасників судового провадження, які належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення такого засідання (при цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце), не перешкоджає

• 27

його проведенню, крім випадків, визначених законом .

Варто враховувати, що судове провадження не може бути розпочато раніше ніж через п’ять днів із дня вручення (отримання) обвинуваченому копії обвинувального акта. У випадку надходження від обвинуваченого, який тримається під вартою, клопотання про бажання взяти участь у підготовчому судовому засіданні суд вживає заходів для доставки обвинуваченого в судове засідання[25] [26]. Якщо ж обвинувачений, який тримається під вартою, заявив клопотання про його участь у підготовчому судовому засіданні дистанційно, суд, розглянувши таке клопотання, постановляє ухвалу про задоволення клопотання, копія якої направляється в установу попереднього ув’язнення для належної підготовки проведення дистанційного судового провадження. Клопотання про здійснення судового провадження у такому режимі можуть надійти і від інших учасників судового провадження, приймати рішення щодо яких суд повинен у порядку, передбаченому ст. 336 КПК України.

У призначений для проведення підготовчого судового засідання час головуючий відкриває підготовче судове засідання і оголошує про його початок. Після виконання вимог, які містяться у ст. 342-344 КПК України, головуючий роз’яснює учасникам судового провадження право відводу і з’ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Як зауважує О. П. Кучинська, відвід суддів завжди був і залишається важливим дієвим механізмом, процесуальним інструментом забезпечення законності прийняття судових рішень, своєрідним захистом від впливу на суд різних суб’єктивних факторів, він покликаний забезпечити неупередженість судового розгляду будь-яких справ, у тому числі і кримінальних [141, с. 104]. На наш погляд, право на відвід є першим у цій стадії процесу важелем, за допомогою якого сторона захисту може вплинути на хід судового провадження з метою недопущення прийняття незаконного рішення.

Українське законодавство, яке регламентувало процедуру вирішення питань про відводи суддів, за останні роки зазнавало кардинальних змін: від вирішення їх головою суду, потім вирішення самим судом, що розглядав справу (з липня 2010 р.), до вирішення їх іншим суддею того ж суду, визначеного АСДОС (з листопаду 2012 р.).

Проте Г. В. Денісова пропонує наступну теоретичну класифікацію підстав відводу судді: попередня несуддівська участь у справі; попередня суддівська участь; родинні стосунки; заінтересованість у результатах провадження; порушення порядку призначення судді для розгляду справи АСДОС; інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості посадової особи, яка веде провадження у справі [85, с. 12] .

За період дії нового КПК України (станом на 15 березня 2015 р.) судами України [27] було прийнято 1854 ухвали, в яких вирішувалися питання про відвід слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та експерта.

Що стосується перших трьох підстав, то слід сказати, що судді у переважній більшості випадків заявляють самовідвід, не залишаючи сторонам можливості скористатися правом на заявлення їм відводу.

Іноді обвинувачені заявляють судді відвід, якщо колись цей суддя розглядав інші кримінальні або, навіть, цивільні чи адміністративні справи і прийняв рішення не на користь особи, яка в даному кримінальному провадженні виступає в якості обвинуваченого. Безумовно, в задоволенні таких заяв відмовляється, оскільки підставою для відводу є участь судді (будь-то суддівська або несуддівська) саме у цьому кримінальному провадженні.

У невеликих містах, де мешканці з огляду на їх кількість спілкуються між собою, є приклади заявлення відводів, якщо між обвинуваченим та суддею (прокурором) давно склалися неприязні стосунки, не пов’язані з розглядом справи. У задоволенні таких відводів також відмовляється.

У значній же кількості випадків захист намагається обґрунтувати відвід, посилаючись на упередженість суду. Здебільшого це має місце вже при судовому розгляді, коли, на думку захисту, суд безпідставно задовольняє необгрунтовані клопотання сторони обвинувачення або, навпаки, не задовольняє клопотання сторони захисту [330], коли суд створив процесуальну тяганину та зацікавлений у подальшій тяганині [331] чи коли манера поведінки судді в судовому засіданні не відповідала правилам суддівської етики [337][28] [29].

Що стосується стадії підготовчого провадження, то найчастіше за цією підставою заявляється відвід судді, коли суд відмовляє у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта прокурору (особливо, коли мають місце очевидні порушення вимог ст. 291 КПК України) [328; 349].

Аналізуючи практику заявлення відводів та їх вирішення, слід погодитися з вче- ними-процесуалістами з приводу того, що недосконалість порядку розгляду відводів і самовідводів суддів та інших учасників кримінального процесу полягає в тому, що прийняті рішення не підлягають оскарженню. Більш того, додамо, що, вивчаючи різні ухвали суду про відмову в задоволенні заяв про відвід, навіть ми не завжди погоджувалися з ними.

Так, О. П. Кучинська цитує римлян: «Malum consilium est, quod mutari potest» (погане те рішення, яке не можна змінити) і висловлює глибоке переконання, що по всіх без винятку рішеннях, які приймає суд (суддя), повинна бути передбачена процедура оскарження, і не лише апеляційна, а й касаційна [141, с. 104, 105] . Абсолютно погоджуємося з такою позицією (див. додаток Г).

У підготовчому провадженні суд повинен встановити, чи були під розписку прокурором надані копії обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру підозрюваному, його захиснику, законному представнику, а також особі, стосовно якої передбачається застосування заходів медичного чи виховного характеру. Якщо буде з’ясовано, що копії перерахованих документів та реєстр матеріалів досудового розслідування не були вручені обвинуваченому, суд безальтернативно повертає їх прокурору.

Неотримання обвинуваченим копій зазначених документів у разі його відмови їх отримати не є підставою для повернення матеріалів прокурору. У такому випадку їх повинні вручити обвинуваченому під час підготовчого судового засідання. Вважаємо, що суд мав би з’ясувати мотиви відмови обвинуваченого від отримання копій обвинувального акта, а також інших документів, якими закінчується досудове розслідування. Встановлення цих мотивів може сприяти в подальшому правильному вирішенню питання про повернення обвинувального акта прокурору (у разі заяви відповідного клопотання). Якщо вручення обвинуваченому копій обвинувального акта або інших процесуальних документів, якими закінчується досудове розслідування, було здійснене в стадії підготовчого провадження, наступне підготовче засідання повинне бути відкла- [30]

дене на строк, не менший ніж 5 днів.

Крім з’ясування додержання вимог, закріплених ст. 293 КПК України, суд повинен також встановити, чи роз’яснювалося на стадії досудового розслідування особі, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, право на розгляд справи судом присяжних (ч. 1 ст. 384 КПК України). Невиконання цієї вимоги з боку прокурора також безальтернативно тягне за собою повернення обвинувального акта прокурору .

Відповідно до ч. 2 ст. 384 КПК України обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Заявлення аналогічного клопотання у судовому провадженні не передбачене.

У зв’язку з цим досить цікавим із теоретичної точки зору є рішення, прийняте колегією суддів Васильківського міськрайонного суду Київської області 21 січня 2014 р. Обвинувачений заявив клопотання про розгляд його справи судом присяжних не в підготовчому судовому засіданні, але до початку судового розгляду. Заслухавши думку учасників судового розгляду, суд задовольнив це клопотання [318].

Формально задоволення подібного клопотання у стадії судового розгляду скасовує завершальний акт підготовчого провадження - ухвалу про призначення судового розгляду, в якому визначені дата та місце проведення судового розгляду, склад суду, [31] форму здійснення правосуддя (відкрите чи закрите судове засідання) і таке інше. Натомість чинний КПК України не передбачає не тільки оскарження цієї ухвали, а й її зміни чи скасування. Таким чином, вважаємо, що суд у даному випадку безпідставно задовольнив таке клопотання.

Вбачається, що суд у підготовчому провадженні повинен роз’яснити обвинуваченому остаточність його рішення про відмову від розгляду справи судом присяжних, а для прийняття виваженого рішення, консультації з захисником запропонувати перенести судове засідання.

Далі вважаємо за доцільне провести аналіз діяльності сторони захисту, пов’язуючи це з можливістю впливу на рішення, які приймаються у стадії підготовчого провадження. Основною формою такого впливу є заявлення стороною захисту клопотань.

Як справедливо стверджує Т. В. Варфоломеєва, заявлення захисником клопотань - важливий засіб захисту прав обвинуваченого. Клопотання захисника - це офіційне звернення у формі документа до осіб, уповноважених здійснювати кримінальну процесуальну діяльність з доказування та приймати рішення у кримінальному провадженні, про вчинення цими особами дій, які входять до їх компетенції, що направлене на захист прав і законних інтересів обвинуваченого [30, с. 60].

Об’єктом клопотання може бути будь-яка обставина, зміна, поява чи усунення якої, на думку сторони захисту, може підвищити ефективність захисту. При вирішенні питання про заявлення клопотань захисник безпомилково має визначити для себе послідовність і момент заявлення клопотань. Оскільки він здійснює функцію захисту в інтересах обвинуваченого, він у кожному випадку мусить погодити заявлене клопотання із підзахисним, роз’яснивши йому, коли і яке клопотання доцільно заявляти, а також досягнення якої мети пов’язується із поданням клопотання [51, с. 197].

Заявлення клопотань абсолютно природне і правомірне, проте, як вказує О. Яновська, адвокати постійно стикаються з тим, що їх активна діяльність щодо заяв- лення клопотань як під час досудового розслідування, так і в суді викликає роздратування й протидію з боку органів слідства, прокуратури чи суду. «Проте, - продовжує автор, - важко припустити, що професійний рівень захисту може бути належним, якщо адвокат не здійснюватиме належних дій..., а стане чекати доказів обвинувачення, щоб їх спростувати, не будучи впевненим, що зможе зробити це, а можливо, і взагалі втратить внаслідок своєї бездіяльності таку можливість» [386, c. 125][32] [33].

Отже, першим рішенням, яке суд може прийняти у підготовчому судовому засіданні, є затвердження угоди про визнання винуватості чи про примирення або відмова у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК, та повернення кримінального провадження прокурору (якщо угоду досягнуто під час досудового розслідування) для його продовження, або призначення судового розгляду для проведення судового провадження в загальному порядку.

Метою цих угод є суб’єктивно бажаний результат, який повинен настати після їх укладення або затвердження. Здійснення кримінального провадження на підставі угод є новелою кримінального процесуального законодавства та належить до особливих порядків кримінального провадження. Інститут угод можна розглядати як прояв диференціації кримінальної процесуальної форми, адже він передбачає своєрідні умови та порядок здійснення кримінального провадження, який суттєво відрізняється від звичайного провадження [184, с. 74-75].

Перевага угод про визнання винуватості з точки зору інтересів обвинуваченого очевидна: перспектива результатів розгляду кримінального провадження стає більш зрозумілою, а покарання - більш м’яким порівняно з тим, яке могло бути призначене у разі повного судового розгляду у справі. Їх перевага з точки зору прокурора та суду полягає в тому, що домовленість про таку угоду економить час і ресурси держави, оскільки якщо обвинувачений визнає себе винним, то відпадає необхідність у повному

-эс

судовому розгляді [19, с. 466-467] .

Вирішення кримінального провадження на підставі укладення угод про визнання винуватості відповідає основним завданням кримінального процесу, тобто швидкому та повному розкриттю злочинів, викриттю винних й охороні прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Угода про примирення - це угода між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим, в якій узгоджуються умови відповідальності підозрюваного або обвинуваченого за умови вчинення ним дій, спрямованих на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Особливість цієї угоди полягає в тому, що її укладення залежить не тільки від вирішення питань щодо порядку та умов відновлення майнової сфери потерпілого, а й від задоволення його моральних потреб (набуття відчуття безпеки, каяття підозрюваного (обвинуваченого, підсудного), зникнення міжособистісного конфлікту та ін.).

У сучасних умовах використання процедур із примирення у кримінальному провадженні пов’язане з широким застосуванням позасудових форм вирішення юридичних конфліктів (наприклад, переговори, посередництво), можливістю досягти примирення сторін у процесі розгляду кримінальних проваджень за злочинами невеликої та середньої тяжкості, свідчить про затребуваність процедури мирного врегулювання спору, що відповідає і загальносвітовій тенденції до використання альтернативних (по- засудових) процедур вирішення конфліктних ситуацій.

Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді[34]). Відповідно до ст. 469 КПК України не визначено тієї «іншої особи», яка буде мати право на проведення домовленостей стосовно угоди про примирення, тобто це місце повинна зайняти така процесуальна особа, як посередник (медіатор) між потерпілим та підозрюваним (обвинуваченим).

У науці висловлена слушна думка, згідно з якою запровадження у кримінальному процесі інституту угоди про примирення викликає необхідність комплексного нормативного врегулювання всіх питань, які виникають при її укладенні. Значна їх частина пов’язана із проведенням попередніх переговорів, з’ясуванням позиції підозрюваного, обвинуваченого та потерпілого, усуненням суперечностей між ними та врахуванням їх вимог і пошуком компромісного варіанта, який задовольняв би інтересам обох сторін кримінально-правового конфлікту. Ефективність інституту угоди про примирення певною мірою залежить саме від цих дій, вчинення яких слід покласти на спеціальну особу - медіатора. Така його діяльність не має безпосереднього відношення до кримінального провадження, а є необхідною передумовою наступного етапу - укладення угоди, що полягає в її підписанні та тягне визначені законом правові наслідки. Тому правовий статус медіатора, його повноваження, порядок та умови його діяльності, спрямованої на пошук способу врегулювання кримінально-правового конфлікту, повинні отримати належне правове забезпечення в окремому законодавчому акті. Це дозволить максимально повно врегулювати суспільні відносини, які виникають у разі такого посередництва, та забезпечить оптимальні умови дії інституту угоди про примирення між підозрюваним, обвинуваченим і потерпілим [192, с. 125-126] .

Введення інституту медіації в кримінальне судочинство вимагає вжиття відповідних законодавчих і організаційних заходів. Причому робота щодо законодавчого закріплення правил проведення процедури медіації, прав і обов’язків медіатора повинна вестися паралельно з підготовкою професійних медіаторів. Зокрема, необхідно ви- [35] рішити питання про конфіденційність інформації, одержуваної медіатором у процесі ведення посередницької процедури, встановити строки для процедури примирення та порядок подальшого руху кримінального провадження, у разі якщо сторони в цей строк не досягнуть угоди тощо. Серед організаційних заходів у першу чергу необхідно створити систему підготовки професійних медіаторів, а також відповідний їх реєстр, ведення якого, очевидно, буде прерогативою Міністерства юстиції України.

З огляду на кількість угод про примирення, які не були затверджені судом (за період з листопада 2012 р. по квітень 2015 р. їх нараховується більше ніж 2700), слід погодитися з пропозиціями, наведеними вище. Якщо сторони не залучають професійних юристів, а практика як раз свідчить про це, особа-медіатор повинна мати хоча б базові знання в галузі юриспруденції, оскільки незатверджені угоди про примирення здебільшого як раз не відповідають чинному законодавству, насамперед, кримінальному та

• 38

кримінальному процесуальному .

У науці кримінального процесу ведуться дискусії з приводу того, чи може виступати як посередник при процедурах примирення адвокат сторони [2, с. 395]. Вважаємо правильною позицію вчених, які зазначають, що до адвоката сторони також можуть поставитися насторожено та недовірливо, оскільки він виступає як представник однієї зі сторін, а отже, зацікавлений у наданні допомоги своєму підопічному та в захисті саме його інтересів, що також може негативно позначитися на можливому примиренні сторін. Робота адвоката спрямована на ведення захисту інтересів конкретної особи, яка вчинила злочин, або його виправдання. Навряд чи він зможе взяти до уваги інтереси другої сторони, бути об’єктивним [38, с. 117].

На наше переконання, адвокат не повинен бути незалежною третьою стороною [36] (медіатором) у процедурах примирення. Він має брати участь у зовсім іншій якості - як представник сторони при примиренні. Для забезпечення прав обвинуваченого захисник може роз’яснити йому, у чому суть угоди про примирення, а також її наслідки ще до її укладення.

Як зазначалося раніше, відповідно до ч. 2 ст. 474 КПК України розгляд угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов’язкової участі сторін угоди. У разі відсутності однієї зі сторін укладання угоди суд не може її затвердити . При цьому, на відміну від загального порядку, відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для розгляду.

Укладатися угода може як на досудовому розслідуванні, так і в судовому провадженні.

Направлення обвинувального акта до суду з підписаною сторонами угодою вже можна розглядати як перемогу захисту, оскільки у разі її затвердження для обвинуваченого настають більш позитивні наслідки, ніж ті, які ймовірно настали б після розгляду його справи у загальному порядку.

Перед затвердженням угоди про визнання винуватості чи про примирення суд згідно з вимогами частин 4 - 6 ст. 474 КПК України зобов’язаний з’ясувати, чи розуміє обвинувачений права, надані йому законом, наслідки укладення та затвердження угод, характер кожного обвинувачення, вид покарання[37] [38] та інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом, а також зобов’язаний переконатися, що укладення угоди є добровільним. У разі необхідності (якщо суд має сумніви щодо відповідності угоди вимогам закону) затвердження угоди може бути перенесене на іншу дату. Якщо ж суд переконається, що угода може бути затверджена, він відповідно до ст. 475 КПК України ухвалює вирок, яким затверджує угоду, і призначає узгоджену сторонами міру покарання. Такий вирок має відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків із урахуванням особливостей, передбачених зазначеною статтею.

Паралельно з діями суду щодо роз’яснення наслідків затвердження угоди аналогічну діяльність має здійснити і залучений для здійснення захисту адвокат.

Досить цікавою, на наш погляд, у теоретичному та практичному сенсі є ситуація, яка склалася при розгляді кримінальної справи у Печерському районному суді м. Київ[39]. Обвинувальний акт щодо особи, яка обвинувачувалася у вчиненні злочину, передбаченого ст. 333 КК України (порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю), надійшов з угодою про визнання вини між підозрюваним та прокурором. У ньому сторонами було узгоджене покарання, яке цілком задовольняло обвинуваченого. Суд затвердив угоду і ухвалив вирок. Проте у своєму вироку суд, як цього вимагає ст. 100 КПК України, вирішив питання про долю речових доказів. Вилучене як предмет злочину майно, вартість якого в рази перевищувала суму призначеного як покарання штрафу, було конфісковане. Усвідомивши це, обвинувачений і залучений вже на цьому етапі адвокат оскаржили вирок суду. Апеляційний суд м. Київ відмовив у відкритті апеляційного провадження на підставі ст. 473 КПК України.

Ця справа є яскравим прикладом того, як суд формально поставився до з’ясування необхідних обставин.

Між тим, як вже зазначалося, відповідно до ст. 474 КПК України суд перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості повинен серед інших обставин з’ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє вид покарання, а також інші заходи (виділено нами - М. М.), які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди.

Законодавець не уточнює, які це можуть бути заходи: кримінально-правового, кримінально-процесуального, цивільно-правового характеру тощо.

Виходячи з цього, необхідно зробити висновок, що суд зобов’язаний був з’ясувати, чи розуміє обвинувачений, що, крім покарання, до нього можуть бути застосовані заходи кримінально-процесуального характеру (відшкодування судових витрат або, як у нашому випадку, конфіскація речових доказів).

Виокремлення законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 394 КПК України такої підстави для оскарження, як нероз’яснення обвинуваченому наслідків укладення угоди, про що також йдеться у ч. 4 ст. 474 КПК України, недотримання положень якої є підставою для оскарження аналізованих судових рішень, свідчить про істотність цього порушення та важливість забезпечення права обвинуваченого на таке роз’яснення. Нагадаємо, що згідно зі ст. 473 КПК України наслідком укладення та затвердження угоди про примирення для підозрюваного (обвинуваченого) є обмеження права оскарження вироку згідно з положеннями ст. ст. 394 і 424 КПК України і відмова від здійснення прав, передбачених п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України, а угоди про визнання винуватості - обмеження права оскарження вироку згідно з положеннями ст. ст. 394 та 424 КПК України та його відмова від здійснення прав, закріплених абз. 1 та 4 п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України.

Як уже наголошувалося, інститут угод в національному законодавстві є новим, тому практика застосування положень глави 35 КПК України тільки формується. Якщо ж звернутися до правозастосовної практики розвинених держав, де угоди як інститут кримінального процесуального права існують досить давно, можна зробити висновок

42

щодо правильності висунутої вище тези .

Положення ч. 4 ст. 474 КПК України спрямовані на досягнення прозорості і передбачуваності для підозрюваного, обвинуваченого усіх наслідків укладення угоди про визнання вини і ухвалення на її підставі вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником з підстав невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою (як у нашому випадку), шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, у тому числі нероз’яснення йому [40]

наслідків укладення угоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 474 КПК України після укладення угоди в досудовому розслідуванні обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Закононодавець невиправдано, на наш погляд, застосував у вищевказаній нормі строк-момент. Цілком зрозуміло, що для складання обвинувального акту потрібен час, причому він залежить від чинників, зазначених у ст. 28 КПК України. Відсутність же у КПК України визначеного строку становить корупційні ризики, які можуть бути подолані шляхом закріплення конкретних часових меж (наприклад, десять днів), не пізніше спливу яких прокурор зобов’язаний скласти або затвердити складений слідчим обвинувальний акт і направити його до суду[41].

Згідно з ч. 1 ст. 474 КПК України прокурор має право відкласти направлення до суду обвинувального акта з підписаною сторонами угодою до отримання висновку експерта або завершення проведення інших слідчих дій, необхідних для збирання та фіксації доказів, які можуть бути втрачені зі спливом часу, або які неможливо буде провести пізніше без істотної шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди.

Вбачається, що таке рішення повинно в обов’язковому порядку оформлюватися постановою, копії якої мають бути вручені сторонам угоди, і має бути надана можливість її оскарження до слідчого судді в порядку, передбаченому § 1 глави 26 КПК України. У зв’язку з цим пропонується доповнити відповідними положеннями ч. 1 ст. 474 та ст. 303 КПК України (див. додаток Г).

Викликає науковий інтерес ще один випадок із практики, пов’язаної з угодами. У кримінальному провадженні про злочин невеликої тяжкості між потерпілим та підозрюваним була укладена угода, в якій підозрюваний брав на себе зобов’язання відшкодувати заподіяну злочином шкоду впродовж року. Обвинувальний акт надійшов до суду і у підготовчому засіданні обвинувачений заявив, що напередодні він повністю виплатив потерпілому узгоджену сторонами суму грошової компенсації. Потерпілий підтвердив цей факт. Виникає питання, яким чином повинен діяти суд?

Видається, що при наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, які були встановлені під час підготовчого судового розгляду, суд повинен відмовити в затвердженні угоди, але як єдиний та безальтернативний наслідок такого рішення слід вважати повернення кримінального провадження прокурору для продовження досудового розслідування. Прокурор у такому випадку згідно з чинним законодавством має перевірити цю обставину, виконати дії, передбачені ст. 285-287 КПК України, і направити до суду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Така ситуація не узгоджується з положенням ч. 4 ст. 286 КПК України, згідно з якою якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Дійсно, примирення можливе і при укладенні угод, і як підстава для звільнення від кримінальної відповідальності. У першому випадку воно можливе у провадженнях щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (ч. 3 ст. 469 КПК України), у другому - у провадженнях щодо осіб, які вперше вчинили злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості (ст. 46 КК України). На момент вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваний (обвинувачений) повинен відшкодувати завдані ним збитки або усунути заподіяну шкоду, при укладенні угоди - він зобов’язується відшкодувати шкоду у майбутньому. Безумовно, для обвинуваченого звільнення від кримінальної відповідальності є більш пріоритетним, оскільки воно не тягне за собою судимості (ст. 88 КК України).

Для вирішення проблеми, яка виникла, вважаємо за доцільне запропонувати доповнити п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України абзацем наступного змісту: «Якщо під час розгляду у підготовчому судовому засіданні угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілим будуть встановлені підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені статтею 46 Кримінального кодексу України, суд за клопотанням сторін, відмовляє у затвердженні угоди, розглядає надане клопотання і постановляє ухвалу

про звільнення особи від кримінальної відповідальності» (див. додаток Г) .

І останнє, на чому хотілося б зупинитися при розгляді питання стосовно угод. Невиправданим, на наш погляд, є положення ч. 8 ст. 474 КПК України про недопущення повторного звернення з угодою в одному кримінальному провадженні, оскільки навіть неправильна (на думку суду, який ще не розглядав справу) кваліфікація злочину органом розслідування або інші обставини (наприклад, невідповідність, знову ж таки на думку судді, умов угоди інтересам суспільства тощо) можуть бути підставою для цього. Причинами могли бути поспішність чи недостатня виваженість прийнятих прокурором рішень. Тому вважаємо за необхідне підтримати точку зору М. Савіна про доцільність передбачити можливість повторного звернення до суду із угодою після усунення порушень, визначених ч. 7 ст. 474 КПК України, які стали підставою для її не- затвердження судом [250, с. 103].

Наступним рішенням, яке суд має право прийняти під час підготовчого провадження, є ухвала про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених п. 4-8 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 КПК України.

Розглянемо їх, поділивши на дві групи.

До першої групи належать: а) набрання чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України); б) смерть обвинуваченого (за винятком випадків, коли провадження є необхідним для реабілітації померлого) (п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України); в) існування вироку по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлення ухвали суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню (п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України); г) відмова потерпілого чи його представника від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Що стосується підстави, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК України (стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу), то слід зазначити, що вона може застосовуватися лише на стадії досудового розслідування, бо у випадку відмови надання згоди держави, яка видала особу, на притягнення її до кримінальної відповідальності неможливим стає складання щодо такої

особи обвинувального акта і направлення його до суду[42].

Вбачається, що на наявність або відсутність підстав, передбачених п. 6, 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, захист процесуально впливати не може.

Що стосується ситуації декриміналізації злочину, то гіпотетично можна уявити що, закон, який усуває кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, вже прийнятий, але не набрав чинності.

Зрозуміло, що захист буде намагатися будь-яким чином затягти підготовче провадження (не з’являтися, начебто з поважних причин (наприклад, короткочасна хвороба), зайнятість адвоката в інших процесах, заміна захисника тощо). Як показувала практика попередніх років (особливо, після прийняття ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності»[43]), і прокурори, і судді з розумінням ставилися до такого затягування, оскільки розпочинати судовий розгляд за таких умов не мало жодного сенсу.

На наш погляд, до ст. 314 КПК України доцільно внести зміни і передбачити підставу короткочасного зупинення підготовчого провадження, яка мала б такий вигляд: «У разі прийняття ВР України закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене обвинуваченим, суд, якщо проти цього не заперечує обвинувачений, має зупинити підготовче провадження до набрання чинності цим Законом» (див. додаток Г).

Особливо слід звернути увагу захисту на підставу, передбачену п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України. Так, Д. Шилова відносить її до числа умовних, зазначаючи при цьому, що базова складова даної підстави - смерть особи - не є достатнім фактом для закриття справи, оскільки може бути нівельована за рахунок існування іншої обставини - необхідності реабілітації померлого [374, с. 42][44].

Отже, інтерес близьких родичів померлого підозрюваного (обвинуваченого) довести провадження до кінця з метою реабілітації померлого. При законодавчому закріпленні гарантій захисту пам’яті померлих і збереження гідного до них ставлення, які не можуть бути виключені зі сфери загального (публічного) інтересу в державі, де людина, її права і свободи є найвищою цінністю (ст. 3 Конституції України), не можна не брати до уваги наявність у зацікавлених осіб, насамперед близьких родичів померлого підозрюваного (обвинуваченого), які наполягають на продовженні провадження у кримінальній справі, законного інтересу, що виправдовує подальший розгляд справи, який у всякому випадку може полягати у бажанні захистити як честь і гідність померлого, добру пам’ять про нього, так і власні честь і гідність, які страждають через збереження невизначеності у правовому статусі померлого в разі закриття щодо нього кримінальної справи за нереабілітуючими підставами. Крім того, законний інтерес цих осіб у разі реабілітації померлого підозрюваного (обвинуваченого) може мати і майновий характер, пов’язаний з можливістю відшкодування понесених ним витрат, включаючи процесуальні витрати, суми, витрачені на отримання юридичної допомоги, збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержані заробітна плата та інші грошові кошти, законної можливості отримати які реабілітований позбувся внаслідок провадження по кримінальній справі) [374, с. 67].

Смерть обвинуваченого напередодні підготовчого судового засідання або між судовими засіданнями у підготовчому провадженні, на наш погляд, повинна стати також підставою для зупинення провадження. По-перше, це пов’язане з емоційним станом родини, яка нещодавно поховала близького родича, по-друге, потрібен час для суду, щоб з’ясувати думки близьких родичів, визначитися з колом осіб, що підлягають виклику, і повідомити їх про день і місце судового засідання, а для родичів у свою чергу, - для того, щоб залучити захисника, якщо він не був залучений померлим, і провести переговори з приводу подальшої долі кримінального провадження.

З урахуванням християнських традицій вбачається, що строк зупинення повинен

бути не менше сорока днів.

Другою групою підстав для закриття кримінального провадження у цій стадії є підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності[45].

Якщо підстави для такого звільнення були встановлені на досудовому розслідуванні (а при їх наявності згідно з п. 5 ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України обов’язок доказування покладається на слідчого, прокурора), то процесуальною підставою для закриття кримінального провадження є клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 286 КПК України).

Перед направленням цього клопотання до суду прокурор має отримати згоду підозрюваного на таке звільнення (ч. 3 ст. 285 КПК України), ознайомити з клопотанням потерпілого та з’ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 286 КПК України).

Розгляд клопотання прокурора в цій ситуації у більшості випадків носить формальний характер і пов’язаний переважно з перевіркою судом наявності обставин, які свідчать, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

У разі встановлення необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку (ч. 4 ст. 288 КПК України).

Акцентуємо увагу, що обов’язок доказування наявності обставин для звільнення від кримінальної відповідальності покладається на прокурора, який направив відповідне клопотання до суду. Інша річ, коли обставини для звільнення від кримінальної відповідальності виникають у підготовчому провадженні або в судовому розгляді. Клопотання про таке звільнення здебільшого заявляється стороною захисту (хоча і не виключена можливість заявлення такого клопотання прокурором), у цьому випадку захист повинен докласти максимум зусиль для доведеності існування цих обставин.

Підставами звільнення від кримінальної відповідальності може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності).

Розглянемо докладніше підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду .

Заявляючи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за цією підставою захист повинен довести позитивну після злочинну поведінку особи, що вчинила його, яка спрямована на попередження, ліквідацію чи зменшення фактичних шкідливих наслідків вчиненого або надання допомоги правоохоронним органам у розкритті злочину [182, с. 23].

Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялася, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула [46] заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України[47].

Розглядаючи ситуацію, коли звільнення від кримінальної відповідальності ініціює сторона захисту, слід враховувати можливість заперечення наявності підстав для звільнення з боку інших учасників процесу. Так, прокурор може наполягати на відсутності таких ознак, як активне сприяння розкриттю злочину або щире каяття, а потерпілий - повного відшкодування заподіяної шкоди. Як справедливо відзначає В. М. Ко- бернюк, «щирість» каяття є оціночним поняттям, що має суб’єктивний характер, тобто нерозривно пов’язане із внутрішнім ставленням винного до вчиненого ним злочинного діяння і його наслідків. У зв’язку із цим, на думку автора, постають питання, чи повинні правозастосовні органи, тобто прокурор та суд, оцінювати щирість розкаяння обвинуваченого і чи можуть вони зробити це об’єктивно.

Зокрема, Л. В. Головко вважає, що для інституту дійового каяття має значення не скільки суб’єктивне ставлення особи до вчиненого, стільки її об’єктивно виражені дії, які можуть вчинятися також зі страху кримінального покарання, краху кар’єри, осуду з боку оточуючих чи з інших спонукань [56, с. 74]. Натомість О. О. Житний висловив пропозицію щодо заміни такого елементу дійового каяття, як щире розкаяння, на інший, наприклад, на повне визнання особою своєї вини [97, с. 116][48].

Приєднуючись до вищенаведеної точки зору, наголосимо, що законодавець повинен зменшити рівень суб’єктивізму з боку прокурора та суду при вирішенні цього питання. Вважаємо, що повне і беззастережне визнання вини має стати першою складовою такої підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, як дійове каяття.

Наступним елементом цієї підстави є активне сприяння розкриттю злочину. Захист може апелювати до нього, якщо доведе, що обвинувачений добровільно повідомив про злочин або повідомив про всі відомі йому епізоди й обставини вчинення злочину, викрив інших співучасників із визначенням ролі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення, повідомив про їх місцезнаходження і надав допомогу в їх затриманні, добровільно видав знаряддя і засоби вчинення злочину, майно, здобуте злочинним шляхом, надав допомогу у збиранні доказів.

Слід погодитися з науковцями та практиками, які вважають, що у разі якщо допомога правоохоронним органам з боку винного не призвела до позитивних результатів (наприклад, незважаючи на неї, не вдалося затримати співучасників або відшукати знаряддя злочину чи інші потрібні докази чи, коли зі свого боку підозрюваний надав всю можливу допомогу, але вона з тих чи інших обставин не була корисною для органів розслідування), ця обставина сама по собі не повинна перешкоджати застосуванню ст. 45 КК України [102].

І, нарешті, третьою складовою підстави, що розглядається, є повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяння шкоди. На практиці у більшості випадків встановлення повноти відшкодування здійснюється зі слів потерпілого про відсутність претензій до винного, тобто перший повинен бути задоволений проведеним відшкодуванням. Разом із тим приєднуємося до позиції авторів, які вважають, що закон не ставить реалізацію даної підстави у залежність від позиції потерпілого. Тому претензії потерпілого повинні бути об’єктивними і підтверджуватися матеріалами кримінального провадження [113, с. 185], а у випадку їх завищення повноту відшкодування має оцінювати суд [113, c. 187][49].

Таким чином, при заявленні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям у стадії підготовчого розгляду і необхідністю дослідити фактичні обставини скоєного суд, на наш погляд, заслухавши думку сторін, повинен відкласти вирішення клопотання до судового розгляду.

У зв’язку з цим пропонуємо доповнити ст. 286 КПК України положенням наступного змісту: «Якщо для вирішення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, заявленого під час підготовчого судового розгляду, виникає необхідність дослідження фактичних обставин,суд, заслухавши думку сторін, відкладає його розгляд на наступну стадію кримінального провадження» (див. додаток Г) .

Аналогічна ситуація може скластися не тільки при розгляді клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям, а й при зміні обстановки .

Перед заявленням стороною захисту клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України) та у зв’язку з передачею особи на поруки (ст. 47 КК України) нею повинні бути вчинені окремі підготовчі дії. У першому випадку слід досягти компромісу з потерпілою осо- [50] [51] бою, в результаті якого відбудеться прощення потерпілим винної особи, що буде підтверджено в суді, в другому випадку - ініціювати перед колективом підприємства, установи чи організації зібрати загальні збори і розглянути питання про можливість направлення відповідного клопотання до суду.

Як правило, розгляд цих клопотань не потребує дослідження фактичних обставин вчинення злочину.

При звільненні від кримінальної відповідальності у зв’язку із примиренням обвинуваченого з потерпілим судом має бути з’ясовано, чи визнає обвинувачений свою провину і чи не має претензій до нього потерпілий.

Слушною є точка зору, яку висловила О. Г. Шило, зазначивши, що в певних випадках за ініціативою потерпілого відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди може не мати вирішального правового значення для прийняття рішення про примирення [373, с. 134]. Потерпілий вправі простити борг або взагалі відмовитися від належного йому права вимагати відшкодування або компенсації матеріальної й моральної шкоди [55, с. 466-467].

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі примирення є імперативним видом звільнення від кримінальної відповідальності, тому прокурор і суд позбавлені права оцінювати мотиви примирення або ставити під сумнів порядок його досягнення [113, с. 206].

При вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки суд повинен встановити належність суб’єкта, який подав дане клопотання. Відповідно до роз’яснень Пленуму ВСУ таке звільнення можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Отже, потребує підтвердження, чи є обвинувачений членом відповідного колективу, який клопочеться про взяття його на поруки. Це може посвідчуватися копією наказу про зарахування на роботу або навчання, довідкою з відділу кадрів чи деканату навчального закладу тощо. У разі, коли про взяття на поруки клопочеться підприємство, установа, організація, з якою особа не перебуває у трудових чи навчальних правовідносинах, розгляд питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності виключається. Не може бути застосоване взяття на поруки і щодо особи, яка не є членом відповідного колективу на час розгляду питання про звільнення від кримінальної відповідальності, проте може ним стати у майбутньому (наприклад, переведення чи прийняття на інше місце роботи, вступ на навчання тощо). Це зумовлено тим, що на момент складання клопотання колектив не знає даного суб’єкта, а отже, не може клопотатися про його виправлення в майбутньому. Судом має бути перевірено, чи взагалі реально зареєстровано та функціонує дане підприємство, а у разі сумнівів щодо існування такого підприємства - встановити це, перевіривши шляхом витребування витягу з Єдиного реєстру підприємства та організацій.

Задля прискорення вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності захист може підготувати необхідний пакет документів і подати до суду. Крім цього, сторона захисту повинна довести, що виправлення обвинуваченого можливе без застосування до нього кримінального покарання, а перебування цієї особи в колективі, який звернувся про передачу на поруки, сприятиме її виправленню.

У разі заявлення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності захист повинен надати суду інформацію щодо початку обчислення строку давності і його кінцевого моменту, а також довести, що відсутні обставини, що порушують перебіг цих строків. До останніх КК України відносить: 1) переховування від слідства та суду і 2) вчинення нового злочину певного виду, а саме середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого (ст. 49 КК України).

Як і у двох попередніх випадках, рішення про звільнення від кримінальної відповідальності за цією підставою можливе без дослідження фактичних обставин вчиненого злочину, отже, вже у стадії підготовчого судового провадження. Ця підстава є безумовною та імперативною.

ВССУ в своєму Інформаційному листі як підставу для закриття кримінального провадження у стадії підготовчого судового розгляду називає відмову прокурора від підтримання обвинувачення та відмову потерпілого чи його представника або законного представника підтримувати обвинувачення самостійно [222].

Вбачається, що це спірне твердження, оскільки дана підстава може з’явитися лише після призначення судового розгляду.

Слід додати, що у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності або ж коли обвинувачений заперечує проти цього, суд своєю ухвалою відмовляє у задоволенні клопотання прокурора та повертає його останньому для продовження розслідування, якщо підстави для такого звільнення були встановлені на стадії досудового розслідування, або призначає судовий розгляд для проведення судового провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

У результаті прийняття 25 грудня 2014 р. ЗУ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей уточнення податкових зобов’язань з податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість у разі застосування податкового компромісу» [214] і ч. 1, і ч. 2 ст. 284 КПК України доповнені новою підставою закриття кримінального провадження, яка пов’язана з досягненням податкового компромісу у справах про кримінальні правопорушення, передбачені ст. 212 КК України, відповідно до підрозділу 9 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України.

У зв’язку з цим виникає непорозуміння з приводу матеріально-правового змісту цієї підстави.

Відповідно до ч. 5 ст. 212 КК України діяння, передбачені частинами першою - третьою цієї статті, не вважаються умисним ухиленням від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), якщо платник податків досяг податкового компромісу відповідно до підрозділу 92 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України.

У той же час згідно з п. 1 підрозділу 9 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України податковий компроміс - це режим звільнення від юридичної відповідальності (адміністративної, кримінальної - прим. наша - М. М.) платників податків та/або їх посадових (службових) осіб за заниження податкових зобов’язань з податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість за будь-які податкові періоди до 1 квітня 2014 р. з урахуванням строків давності, встановлених статтею

102 цього Кодексу[52].

Між двома Кодексами очевидне протиріччя. КК України дії, передбачені ч. 1-3 ст. 212, у разі досягнення податкового компромісу вважає такими, які не є злочином, за аналогією з малозначністю (ст. 11 КК України). Податковий же кодекс розглядає ті ж самі умови як підстави для звільнення від відповідальності (як адміністративної, так і кримінальної).

Досліджуючи природу податкового компромісу, можна виявити більшу схожість його з підставами для звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки для того, щоб він був застосований, особа повинна вчинити дії, спрямовані на залагодження вини і відшкодування шкоди, заподіяної охоронюваним законом інтересам держави.

Проте відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Отже, у системі нормативно-правових актів України КК України є пріоритетним.

С точки зору інтересів обвинуваченого визнання вчиненого особою діяння, передбаченого ч. 1-3 КК України, незлочинним є більш позитивним. Саме такі наслідки податкового компромісу будуть спонукати особу йти на його досягнення[53].

Якщо ж вважати, що податковий компроміс є спеціальною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, то слід констатувати, що п. 9 ч. 1 ст. 284 КПК України протирічить положенню, закріпленому у ч. 2 ст. 44 КК України, згідно з яким звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом.

Наступним рішенням, яке може бути прийняте у стадії підготовчого провадження і на прийняття якого може вплинути сторона захисту, є ухвала про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам ст. 291, 292 КПК України.

Як зазначається в Інформаційному листі ВССУ, це може мати місце у тих випадках, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки [222].

Судова практика підтверджує, що найбільш розповсюдженими порушеннями норм КПК України, які, у свою чергу, стають підставами повернення обвинувального акта прокурору, є:

- обвинувальний акт не підписаний прокурором, який його затвердив[54] [55] [56], або вза-

-57

галі ним не затверджений ;

- обвинувальний акт не містить відомостей про ім’я та по батькові слідчого і

58

прокурора ;

- відсутній виклад обставин кримінального правопорушення[57];

- реєстр матеріалів досудового розслідування не підписаний особою, яка його склала[58];

- обвинувальний акт не був вручений захиснику та (або) обвинуваченому [59];

- не розглянуті і не вирішені клопотання захисника про проведення додаткових слідчих (розшукових) дій[60] або відсутні дані про їх вирішення;

- до обвинувального акта долучено розписку про отримання копії обвинувально- го акта, цивільного позову та реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваним, яка не підписана підозрюваним, що ставить під сумнів взагалі отримання ним копії вказаних у розписці документів[61];

- у порушення вимог ст. 109 КПК України у долученому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня інформація про реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, що свідчить про те, що до складання реєстру матеріалів досудового розслідування слідчий підійшов формаль- но[62], а також не зазначено вид та строк застосування заходу забезпечення кримінального провадження;

- наявність в учасників кримінального провадження інших засобів зв’язку, крім поштового, про які в обвинувальному акті слідчим не вказано телефонів учасників провадження або судові повістки, які були надіслані обвинуваченому за адресою місця проживання, яка зазначена в обвинувальному акті, повертаються до суду за закінченням строку зберігання, що унеможливлює належне забезпечення процесуальних прав учасників судового провадження[63];

- з обвинувального акта вбачається, що у кримінальному провадженні є потерпілий, що не є заявником, та цивільний відповідач, проте в переліку процесуальних рішень відсутні дані про визнання особи потерпілим або цивільним відповідачем;

- у порушення вимог ст. 32, ч. 1 ст. 109 та п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не зазначена кваліфікуюча ознака повторності злочинів;

- у переліку процесуальних дій взагалі не вказано, кому і коли повідомлення про підозру було вручено;

- всупереч п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено про час та проведення такої процесуальної дії, як роз’яснення прав підозрюваним;

- слідчим, всупереч вимогам КПК України, повідомлення про підозру включене до переліку процесуальних рішень, хоча повідомлення про підозру є процесуальною дією, а не рішенням, що відповідно до вимог ст.110 КПК України оформлюється постановою на стадії досудового розслідування[64];

- у реєстрі не зазначені відомості про те, чи приймалось будь-яке рішення слідчим про залучення експертів для проведення експертиз, у тому числі стосовно заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, хоча сам реєстр матеріалів досудового розслідування містить висновки експерта, крім того, не виконана така процесуальна дія, як ознайомлення обвинувачених з їх результатами[65].

Ухвалою про повернення матеріалів кримінального провадження (обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру) суд зобов’язує прокурора усунути виявлені недоліки протягом визначеного ним розумного строку, який має бути достатнім для виправлення допущених недоліків. Ухвала негайно направляється прокурору для усунення зазначених у ній недоліків обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або для долучення необхідних додатків тощо.

ВССУ акцентує увагу на тому, що проведення будь-яких слідчих або інших процесуальних дій, окрім тих, що зазначені в ухвалі про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, у кримінальному провадженні не допускається. Докази, отримані при проведенні процесуальних дій, не вказаних в ухвалі про повернення зазначених матеріалів кримінального провадження, згідно з ч. 8 ст. 223 КПК є недопустимими.

Показовим, на наш погляд, є кримінальне провадження, яке здійснювалося у Дзержинському районному суді м. Харків. Обвинувальний акт щодо особи, яка обвинувачувалася у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 КК України, надійшов до суду. У підготовчому судовому засіданні з’ясувалося, що його копія не була вручена підозрюваному, і на цій підставі обвинувальний акт був повернутий прокурору для усунення недоліків [319]. Прокурор, у свою чергу, повернув всі матеріали досудового розслідування слідчому, який здійснив нове повідомлення про підозру, кваліфікуючи діяння, яке ставилося у провину особі, вже за ст. 296 КК України, провів повторні допити підозрюваного, потерпілого та свідків.

Оскільки перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, передбачений ст. 303 КПК України, є вичерпним, захисник мав можливість відреагувати на протиправні дії сторони обвинувачення лише шляхом заявлення відводу як слідчому, так і прокурору.

Слідчий суддя задовольнив заяву захисника про відвід слідчого і прокурора, при цьому в своїй ухвалі зазначив: «законодавець у новому КПК України (ред. 2012 р.) відмовився від інституту додаткових розслідувань, тому наступні, після повернення обвинувального акта, процесуальні дії слідчого не можна вважати законними, оскільки чинний КПК України не містить жодної процесуальної норми, навіть і юридичне поняття - відновлення досудового слідства - відсутнє» [340].

У кримінальному провадженні був призначений новий процесуальний керівник, який, незважаючи на те, що дії його попередника були визнані слідчим суддею незаконними, склав новий обвинувальний акт, інкримінуючи діяння, вчинене підозрюваним, за ст. 296 КК України і направив його до суду.

У новому судовому провадженні захисник подав скаргу на обвинувальний акт і просив його скасувати. При цьому захист виходив з наступного: а) обвинувальний акт згідно з ч. 4 ст.110 КПК України є процесуальним рішенням; б) повідомлення про підозру у сенсі ч. 1 ст. 111 КПК - це процесуальна дія, яка у даному випадку була визнана слідчим суддею незаконною і яка, у свою чергу, встановлює обсяг і кваліфікацію обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті; в) відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України; г) скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, крім закріплених ч. 1 ст. 303 КПК, можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді.

При наявності таких обставин суд наголосив, що ним не встановлено порушень вимог КПК України, і призначив справу до судового розгляду. Більш того, суд прийняв рішення по скарзі адвоката не в окремій ухвалі, а саме в ухвалі про призначення судового розгляду, зазначивши при цьому те, що ця ухвала не підлягає оскарженню [348].

Слід сказати, що це непоодинокий випадок вчинення прокурором незаконних дій після повернення йому обвинувального акта[66].

Задля недопущення незаконних дій органів, що здійснюють функцію обвинувачення, пропонуємо доповнити КПК України нормою наступного змісту: «Проведення будь-яких процесуальних дій, крім тих, що зазначені в ухвалі суду про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не допускається.

Якщо суд у підготовчому судовому засіданні за власною ініціативою або за клопотаннями сторони захисту чи потерпілого встановить, що після повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, прокурор вчинив дії, які не передбачені цим Кодексом, або ним не були усунуті недоліки, вказані судом у попередній ухвалі, він своєю ухвалою скасовує обвинувальний акт як незаконний і закриває кримінальне провадження».

Погоджуємося, що це жорстка пропозиція, але змінити вироблений роками дії попереднього КПК 1960 року з діючим в ньому інститутом додаткового розслідування світогляд прокурорів іншим чином не можна. Сподіваємося, що таке положення, якщо воно буде сприйняте законодавцем, носитиме тимчасовий і не повсякденний характер.

Ухвала про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру може бути оскаржена в апеляційному порядку. У практиці не склалося єдиної думки з приводу того, чи може суд, який прийняв рішення про таке повернення, продовжувати розглядати справу у разі скасування ухвали апеляційною інстанцією.

Вважаємо, що ні. Суд висловив свою позицію в ухвалі, у нього вже склалася позиція з приводу якості направленого прокурором обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Отже, розглядати справу після скасування ухвали про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору повинен інший суд, визначений АСДОС[67].

Отже, з огляду на сказане вважаємо за доцільне зупинитися ще на одному моменті. У стадії підготовчого судового розгляду суд має право направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.

Правила підсудності визначаються ст. 32, 33 КПК України. Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції, а в межах юрисдикції різних апеляційних судів - колегією судів ВССУ за поданням відповідного суду або за клопотанням сторін чи потерпілого, про що постановляється вмотивована ухвала (ч.ч. 2, 3 ст. 34 КПК України).

Звертає на себе увагу, що правило про направлення справи до найбільш територіально наближеного суду розповсюджується лише на обвинуваченого, який обіймає чи обіймав посаду судді (ч. 2 ст. 32 КПК України)[68].

Вбачається, що має місце нерівноправність обвинувачених залежно від роду занять (обвинувачені, які обіймали чи обіймають посаду судді, мають деякі привілеї по

відношенню до інших обвинувачених), що, наш погляд, є неприпустимим . З урахуванням наведеного пропонуємо поширити правило про передачу справи до іншого суду, який найбільш територіально наближений до суду, що не може здійснювати правосуддя, на всі випадки, передбачені ч. 1 ст. 34 КПК України.

Якщо під час підготовчого судового засідання не буде встановлено підстав для прийняття рішень за п. 1 - 4 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд з’ясовує думку учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду та вирішує клопотання, заявлені ними. Першим думку щодо такої можливості та наявності/ відсутності підстав для прийняття рішення, передбаченого ч. 3 ст. 314 КПК України та ч. 2 ст. 315 КПК України, висловлює прокурор, а потім - захисник та інші учасники судового провадження.

Зупинимося ще на одному моменті. Обвинувачений, захисник, законний представник реалізують право на захист за допомогою заявлення клопотань про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту, а також про витребування певних речей чи документів (п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України) .

Так, за клопотанням сторони захисту відповідно до ч. 7 ст. 101 КПК України для допиту під час судового розгляду може бути викликаний експерт для роз’яснення чи доповнення ним свого висновку. Крім того, для допиту малолітнього або неповнолітнього (за розсудом суду або за клопотанням захисника) свідка чи потерпілого, який не досяг шістнадцятирічного віку або якщо його визнано розумово відсталим, відповідно до ч. 1 ст. 354 КПК України викликаються законний представник, педагог чи психолог, а за необхідності - лікар.

Відхилення судом клопотань сторони захисту про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій на підтвердження чи спростування [69] [70] обставин, з’ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України визнається неповнотою судового розгляду та є підставою для скасування або заміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У підготовчому судовому засіданні сторона захисту може заявити клопотання про витребування певних речей і документів, якщо при отриманні певних речей чи матеріалів (доказів) у сторони захисту виникають труднощі. Суд, призначаючи справу до судового розгляду, під час підготовчого судового засідання, у разі задоволення клопотань про дослідження цих речей чи матеріалів, повинен сприяти учасникам судового провадження з боку захисту в їх витребуванні шляхом надання відповідних запитів, судових доручень тощо.

Захист під час підготовчого судового засідання може заявити клопотання про зміну чи скасування заходу забезпечення, у тому числі запобіжного заходу. До клопотання про зміну або скасування заходу забезпечення мають бути подані копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи цього клопотання. Якщо нових обставин, які повинні судом бути враховані та давали б підставу для зміни раніше обраного запобіжного заходу, не наведено, суд відмовляє у задоволенні такого клопотання [352].

У будь-якому випадку при розгляді цих клопотань суд повинен дотримуватися правил, передбачених розділом ІІ КПК України, а також враховувати вимоги п. 3-4 КЗПЛ та практику ЄСПЛ. За відсутності клопотань сторін заходи забезпечення кримінального провадження, обрані під час досудового розслідування, вважаються продовженими, про що обов’язково зазначається в ухвалі суду про призначення справи до судового розгляду (ч. 3 ст. 315 КПК України).

Під час підготовчого судового засідання обвинувачений може заявити клопотання про залучення, заміну або відмову від захисника.

Позитивним вважаємо положення чинного КПК України, згідно з яким відмова від захисника або його заміна відбувається виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування (ч. 1 ст. 54 КПК України).

Після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду. Із дня винесення ухвали про призначення судового розгляду повинно пройти не більше десяти днів. У цей час учасники з боку захисту мають можливість підготуватися до захисту від пред’явленого обвинувачення. Для цього вони можуть знайомитися з матеріалами кримінального провадження, робити необхідні виписки та копії, підготувати необхідні документи та відомості, які планують використовувати в судовому розгляді.

Право сторони захисту знімати копії матеріалів кримінального провадження беззаперечно належить до засобів і способів захисту, оскільки воно дає можливість, крім іншого, складати грамотні й обґрунтовані клопотання та скарги [107, с. 25]. Забезпечити виконання цього права повинен головуючий суду. В ознайомленні сторони захисту з матеріалами може бути відмовлено лише у випадку, коли вони стосуються застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження захисник оцінює зібрані докази, шукає прогалини в системі доказів винуватості його підзахисного, виявляє слідчі та процесуальні помилки, систематизує їх, самостійно оцінює, окреслює можливі перспективи. Він має ретельно проаналізувати їх для виявлення порушень кримінального процесуального законодавства на досудовому розслідуванні. Захисник також повинен перевірити правильність кваліфікації пред’явленого обвинувачення, достатність доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Аналіз захисником доказів являє собою його діяльність з перевірки та критичної оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності. По кожному з доказів потрібно визначити, чи законне джерело його отримання, чи правомочним суб’єктом він отриманий, чи дотримана процесуальна форма його отримання, чи не порушений процесуальний порядок його збирання й оформлення, включаючи дотримання всіх прав обвинуваченого. Також необхідно встановити, чи не є доказ внутрішньо суперечливим або вступає у протиріччя з іншими доказами у справі (хоча і відповідає вимогам належності та допустимості). І, нарешті, захисник повинен зробити висновок про те, чи є докази в сукупності достатніми для прийняття рішення по справі [122, с. 39].

При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження захиснику треба з’ясувати обставини, що виключають злочинність і караність діяння, пом’якшують чи обтяжують покарання, а також ті, які можуть привести до звільнення від кримінальної відповідальності чи звільнення від покарання.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, визначивши допущені на досудовому розслідуванні помилки, захисник також має передбачити можливість заяв- лення прокурором у ході судового розгляду тих чи інших клопотань, мета яких полягає в тому, щоб усунути неповноту проведеного досудового розслідування, заздалегідь підготувати контраргументи по заявленому клопотанню.

Сукупність усіх зазначених дій під час підготовчого провадження дозволять стороні захисту максимально ефективно підготуватися до судового розгляду кримінального провадження для успішної реалізації функції захисту.

3.2.

<< | >>
Источник: МОТОРИГІНА МАРИНА ГЕННАДІЇВНА. СТОРОНА ЗАХИСТУ В СУДОВОМУ ПРОВАДЖЕННІ У ПЕРШІЙ ІНСТАНЦІЇ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Харків - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Сторона захисту у підготовчому провадженні:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -