2.2. Підстави і процесуальний порядок застосування запобіжних заходів у вигляді затримання і взяття під варту

Запобіжні заходи – важлива складова частина, найбільша група у системі заходів процесуального примусу. Усі вони володіють ознакою примусовості, яка не зникає від того, що особа, відносно якої вони застосовуються, не чинила правозастосовчому органу ніяких перешкод¹.

Запобіжні заходи на досудовому слідстві застосовуються виключно до підозрюваного і обвинуваченого. Вони є специфічними превентивно-примусовими засобами, які направлені проти небезпечних для інтересів кримінального процесу дій зазначених осіб, які можуть бути вчинені ними під час розслідування кримінальної справи, і як засоби усунення чи відновлення порушеного процесуально-правового стану не виступають. Вони застосовуються для створення нормальних умов функціонування кримінального судочинства, але їх застосування є допустимим лише у випадках, межах і в порядку, передбаченими законом.

За терміном дії запобіжні заходи відносяться до триваючих заходів процесуального примусу, тобто таких, які здійснюються безперервно на протязі визначеного більш чи менш тривалого часу. А тому, запобіжний захід скасовується або замінюється, коли відпаде необхідність у запобіжному заході або в раніше обраному запобіжному заході.

Система запобіжних заходів, яка передбачена КПК (ст. ст. 149, 436), є структурованою в інтересах забезпечення законності, індивідуалізації, дотримання прав особи при їх застосуванні.

Ґрунтуючись на загальнонауковому розумінні поняття “структура” як сукупності відносин, зв’язків, взаємовідносин, які упорядковують елементи системного об’єкту [174, с. 19-26], зазначимо, що побудову системи запобіжних заходів можна відобразити ієрархічно, тобто за ступенем їх примусовості. Те, що законодавець використовує поняття “більш суворий запобіжний захід”, вже говорить про те, що запобіжним заходам притаманний різний ступінь суворості.

Правильність цих висновків не викликає сумнівів і підтверджується практикою їх застосування.

З огляду на зазначені висновки, діючі норми інституту запобіжних заходів, теорію і практику їх застосування можна відобразити наступну ієрархію запобіжних заходів за ступенем зростання суворості і надійності (спроможності забезпечити цілі застосування запобіжних заходів): підписка про невиїзд; особиста порука (передача під нагляд осіб); порука громадської організації або трудового колективу; застава; нагляд командування військової частини (нагляд адміністрації установи); затримання; взяття під варту¹. Як бачимо, затримання і взяття під варту є найсуворішими запобіжними заходами.

Отже, у системі запобіжних заходів можна виділити загальні запобіжні заходи, тобто такі, які можуть бути застосовані до будь-якого підозрюваного і обвинуваченого, а також спеціальні, які можуть застосовуватись лише до визначених суб’єктів, таких як, неповнолітній підозрюваний або обвинувачений, підозрюваний або обвинувачений, який є військовослужбовцем (див. Додаток Д).

Зазначені відмінності змісту, ступеню суворості запобіжних заходів спонукають суб’єктів, які ведуть процес, до необхідності застосування цих заходів диференційовано, з урахуванням інтересів як кримінального судочинства, так і осіб, щодо яких вони застосовуються. Відповідно до цього, з метою відображення сукупності усіх передбачених законом запобіжних заходів, їх ієрархічної системи вважаємо за доцільне змінити редакцію ст. 149 КПК і викласти її наступним чином:

“Запобіжними заходами є:

1) підписка про невиїзд;

2) особиста порука;

3) порука громадської організації або трудового колективу;

4) застава;

5) взяття під варту.

Спеціальними запобіжними заходами є: щодо неповнолітнього – віддання під нагляд батьків, опікунів, піклувальників; передача під нагляд адміністрації дитячої установи; щодо військовослужбовця – нагляд командування військової частини.

Відповідно усі статті, які передбачають межі, умови і порядок застосування кожного із запобіжних заходів, необхідно розмістити після ст. ст. 149, 150 КПК у цій же главі.

Підстави і процесуальний порядок затримання. Затримання у кримінальному процесі представляє собою короткочасне поміщення особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за наявності підстав, перелічених у законі, в ізольоване приміщення, яке охороняється і спеціально обладнане для цих цілей¹. Закон передбачає вичерпний перелік підстав затримання: 1) особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вказують на особу, що саме вона вчинила злочин; 3) на особі або на її одягу, при ній або в її житлі будуть виявлені явні сліди злочину; 4) при наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину: а) якщо ця особа намагалася втекти; б) коли вона не має постійного місця проживання; в) коли не встановлено особу підозрюваного (ч. ч. 1, 2 ст. 106 КПК).

Юридичним наслідком застосування затримання є поява у процесі особи підозрюваного. Зважаючи на це, законодавець є непослідовним, називаючи ст. 106 КПК “Затримання органом дізнання підозрюваного у вчиненні злочину” і використовуючи слово “підозрюваний” у п. 3 ч. 1 названої статті, оскільки у такому випадку виходить, що ще до затримання особа вже набула правового статусу підозрюваного. І у ст. 106 і у ст. 115 КПК закон називає особу, яка затримується “підозрюваною у вчиненні злочину”. За існуючої конструкції визнання особи підозрюваним таке означення є невірним, проте воно свідчить, що підстави для підозри особи у вчиненні злочину виникають раніше ніж підстави для її затримання. Крім того, у ч. 2 ст. 149 КПК зазначено: “Тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165² цього Кодексу”. Разом з тим, у ст. 165² КПК говориться, що затримання може бути застосовано як до підозрюваного, так і до обвинуваченого, проте аналіз зазначених статей КПК не дає відповіді на питання, що ж таке затримання обвинуваченого, за якими підставами і в якому порядку воно здійснюється.

Як ми вже зазначали, підставами застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, повинні виступати певні фактичні дані. Разом з тим, ті обставини, які перераховані у ч. ч. 1, 2 ст. 106 КПК і визнаються підставами затримання підозрюваного, не є результатом доказування у кримінальній справі. Ці фактичні дані, органи розслідування отримують з джерел, вказаних у ч. 1 ст. 106 КПК. Ними є: повідомлення осіб, які застали особу при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; повідомлення очевидців, в тому числі й потерпілих; явні сліди злочину. Так, у п. 2 ч. 1 ст. 106 КПК говориться про вказування очевидців і потерпілих, а не про їх показання; у п. 3 цієї ж статті йдеться про “явні сліди злочину”, а не про речові докази. Отже, дана норма закону передбачає іншу процедуру отримання і закріплення фактичних даних, ніж ту, яка передбачена для отримання самостійних видів доказів (ст. ст. 65, 66, 68, 72-75, 78, 82, 83 КПК).

Усе сказане дозволяє нам обставини, перелічені у ч. 1 ст. 106 КПК, віднести до підстав доставлення запідозреної особи в органи розслідування, про що ми зазначали у попередньому розділі нашого дослідження, а також погодитися з думкою І.М. Гуткіна, М.О. Козловського та інших учених про те, що зазначені обставини є також підставами для підозри особи у вчиненні злочину [120, с. 8; 123, с. 15].

Підставами для затримання, на наш погляд, мають бути лише ті фактичні дані, які є підставами для застосування усіх запобіжних заходів, і зазначені у ст. 148 КПК, оскільки затримання обов’язково переслідує одну з цілей, перерахованих у цій статті, і загалом забезпечує на певний період належну поведінку особи.

Що стосується підстав, перелічених у ч. 2 ст. 106 КПК, то вони не передбачають можливості захвату і доставлення запідозреної особи до органів розслідування як обставини, що передує процесуальному затриманню. Разом з тим, на наш погляд, ці обставини свідчать про можливу у майбутньому неправомірну поведінку особи, а тому цілком охоплюються змістом ч.

Під процесуальним порядком затримання слід розуміти комплекс правових положень, які визначають: який орган вправі прийняти і реалізувати дане процесуальне рішення; момент його прийняття і строки реалізації; підстави, умови і мотиви застосування; вимоги до процесуальних документів, які складаються; заходи, які направлені на реалізацію процесуального рішення.

Ураховуючи, що деякі з названих положень були розглянуті раніше, ми зупинимося лише на тих, які аналізувалися недостатньо глибоко і представляють особливий інтерес.

У відповідності з діючим законодавством прийняти рішення про затримання мають право орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя (ст. ст. 106, 115, 227, 165² КПК). Щодо того, які конкретно посадові особи органів дізнання вправі затримувати осіб, то для вирішення цього питання слід керуватися ст. 101 КПК. Зазначена стаття визнає органом дізнання або відповідні органи (міліція, податкова міліція, органи безпеки, митні органи, органи державного пожежного нагляду, органи охорони державного кордону), або посадову особу, яка очолює установу (командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ, начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів, лікувально-трудових профілакторіїв і виховно-трудових профілакторіїв, капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні).

У тих випадках, коли органом дізнання визнається керівник установи, лише він вправі приймати процесуальне рішення про затримання. Якщо у відповідності з законом органом дізнання визнана установа, таким правом користується її начальник. Поряд з цим, особа, яка очолює орган дізнання, вправі доручити розслідування підлеглому, який займає певну посаду і є підготовленим до такої роботи.

У літературі зустрічаються думки про те, що протокол затримання підозрюваного вправі затвердити і заступник начальника органу дізнання [176, с. 32; 77, с. 70-72; 177, с. 108]. Такі випадки зустрічаються і на практиці. Вивченням кримінальних справ встановлено, що 14,7 % протоколів про затримання були затверджені заступниками начальників районних управлінь міністерства внутрішніх справ. 11,6 % опитаних нами слідчих вважають, що така практика відповідає закону. Ми дотримуємося іншої думки і вважаємо, що заступник начальника органу дізнання не вправі керувати розслідуванням і затверджувати протоколи затримання, крім випадків, коли він виконує обов’язки начальника відповідної установи.

Виникає питання і про право начальника слідчого відділу на прийняття рішення про затримання у справі, яка перебуває в провадженні слідчого. У літературі висловлена думка, що начальник слідчого відділу може провести будь-яку слідчу дію у справі, розслідування якої провадить слідчий, що йому підлеглий, у тому числі і затримання підозрюваного [77, с. 57-58; 178, с. 181]. Серед кримінальних справ, які були нами вивчені, ми не знайшли жодного такого випадку, хоча 12,2 % серед опитаних нами слідчих вважають, що такі дії начальника слідчого підрозділу є законними.

Ми не можемо погодитися з ними і вважаємо, що участь начальника слідчого відділу у провадженні в справі, яке здійснює підлеглий йому слідчий, є обмеженою. Він вправі давати слідчому вказівки про виконання тих чи інших процесуальних дій, але не може замінювати його і приймати замість нього будь-які процесуальні рішення. Слідчий при провадженні досудового слідства всі рішення приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення, тобто володіє процесуальною незалежністю [179; 180; 181, с. 109-112].

У відповідності з діючим законодавством затримання може бути проведено без попереднього процесуального оформлення рішення про його проведення з наступним складанням протоколу або за постановою слідчого, прокурора, судді. Це можна пояснити тим, що важко реально уявити за якою з підстав, передбачених у ст. 106 КПК, можна попередньо прийняти рішення про затримання і відобразити його у постанові. Проте, на наш погляд, такий стан не є нормальним. Застосовуючи до особи захід процесуального примусу, який, хоча й короткочасно, але ізолює її, відповідна посадова особа, на нашу думку, у кожному випадку повинна відобразити прийняте рішення у процесуальному документі і обґрунтувати його. Таким документом є постанова, складена у відповідності з вимогами, зазначеними у ст. 130 КПК. Така постанова не лише підтверджувала б факт захвату і доставлення особи, а й була б письмовим доказом у випадку, якщо особа звернеться до суду з позовом про відшкодування завданої шкоди незаконними діями органів розслідування¹. Крім того, роз’яснюючи значення термінів, закон встановлює, що постанова – це рішення органу дізнання, слідчого, прокурора, судді (п. 14 ст. 32 КПК), а протокол – документ про проведення слідчих і судових дій, про їх зміст і наслідки (п. 20 цієї ж статті КПК).

Про кожний випадок застосування затримання має бути складений протокол. В ньому відповідно до вимог ст. 106 КПК мають бути зазначені і мотиви затримання. Проте, закон нічого не говорить про те, що саме слід розуміти під мотивами затримання, наслідком чого стало досить різнобічне їх визначення у літературі і різне розуміння практичними працівниками. Так, у літературі мотивами затримання вважають: фактичні дані, обставини, які обґрунтовують необхідність застосування цього заходу процесуального примусу [91, с. 99; 81, с. 167]; обставини, які свідчать про те, що особа намагалася втекти або не має постійного місця проживання або не встановлена особа підозрюваного [113, с. 59]; спонукання органу дізнання, слідчого, які обумовлюють необхідність застосування цього заходу [77, с. 20-21; 176, с. 23-24; 120, с. 37-38; 182, с. 67]. Практика пішла іншим шляхом і в бланк протоколу затримання був внесений перелік мотивів затримання. На наш погляд, це не вирішило проблеми, оскільки аналіз матеріалів кримінальних справ доводить, що слідчі, і особи, які провадять дізнання, формально підкреслюють один з запропонованих у бланку мотивів затримання, який подекуди зовсім не відповідає обставинам справи, або взагалі забувають підкреслити жоден.

Під час анкетування, на питання про те, що слід розуміти під мотивами затримання, слідчі дали наступні відповіді: 61,7 % - необхідність припинення злочинної діяльності, попередження ухилення від слідства і суду, попередження негативного впливу на хід розслідування, 12,6 % - тяжкість вчиненого злочину; 10 % - сам факт вчинення злочину; 19,7 % - те, що особа не має постійного місця проживання, не працює, не встановлена її особистість; 7 % - взагалі не дали відповіді.

Ми поділяємо думку З.Ф. Ковріги про доцільність усунення з закону вимоги про зазначення мотивів затримання і її заміну вимогою про зазначення цілей затримання [7, с. 142]. По-перше, це усуне різнобічність, яка існує у розумінні мотивів затримання, оскільки цілі затримання будуть прямо передбачені у законі. По-друге, спонукання органу розслідування (саме вони, на наш погляд, є мотивами), хоча й ґрунтуються на матеріалах справи, але є категорією суб’єктивною, що не дозволяє їм виконувати роль надійної гарантії законного затримання і тим самим забезпечити охорону прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі.

Затримання є допустимим лише в справах про злочини, за які може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі. Затримання не може тривати більше сімдесяти двох годин (ч. 10 ст. 106 КПК) або не більше сорока восьми годин – у разі коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, з моменту доставки в цей населений пункт (ч. 4 ст. 165² КПК). Проте, з цього правила про строки затримання зроблено виключення для випадків, коли для прийняття рішення про обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково з’ясувати обставини, які мають значення для цього рішення. У таких випадках суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого – до п’ятнадцяти діб, або своєю постановою затримати підозрюваного, обвинуваченого на десять діб (ч. 8 ст. 165² КПК). На наш погляд, таке положення закону є дещо недосконалим як з правового, так і з етичного боку.

Затримання – один з найбільш суворих заходів процесуального примусу, який пов’язаний з ізоляцією особи. Особа, яка затримана, відлучається від рідних та близьких, звичного способу життя, роботи, зазнає побутових незручностей, терпить моральні страждання. Затримання тягне для особи і негативні матеріальні наслідки, які можуть бути у вигляді втрати заробітку, збитку в підприємницькій діяльності особи, втрати або пошкодження майна, яке залишилося без належного нагляду. Цей тягар і обмеження покладаються, здебільшого на особу, якій за обставинами справи ще не може бути пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину. У зв’язку з цим законодавець встановив для перебування під вартою затриманого достатньо короткий строк і означив його годинами, а не добами, як це робиться в інших випадках – сімдесят дві години. У такий підхід до поміщення особи під варту, яка ще не визнана обвинуваченим - її ізоляцію не більше, ніж на сімдесят дві години, покладений і певний моральний зміст. А тому положення щодо можливості продовження строку затримання, яке міститься у ч.8 ст. 165² КПК, суперечить, насамперед, ч. 3 ст. 29 Конституції України, де зазначено, що затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Разом з тим, з іншого боку, положення про можливість продовження строку затримання надає час для додаткового вивчення даних про особу затриманого чи з’ясування інших обставин, які мають значення для прийняття рішення про обрання відповідного їм запобіжного заходу, що стає додатковою гарантією уникнення необґрунтованого застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. До того ж, таке положення по суті не суперечить і вимогам міжнародно-правових документів. Зокрема, п. 3 принципу 11 “Зводу принципів захисту всіх осіб, які зазнали затримання або ув’язнення у будь-якій формі” [183] містить таке положення: “Судовий або інший орган повинен мати повноваження для розгляду, у випадку необхідності, підстав для продовження затримання”, причому під затриманням розуміється такий стан особи, при якому вона позбавляється особистої свободи не внаслідок засудження за вчинений злочин.

Вирішення цієї ситуації, на нашу думку, може полягати у наступному. У законі слід встановити змагальну процедуру прийняття рішення про взяття особи під варту. З цією метою у ст. 165² КПК необхідно закріпити положення про те, що після одержання подання суддя повинен обов’язково вислухати доводи обох сторін, тобто як суб’єкта, який веде процес, так і того, відносно якого вирішується питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Сторони можуть клопотати про надання їм додаткового часу для підготовки до цієї процедури. А тому суддя повинен мати можливість у необхідних випадках продовжити строк затримання, але не на такий довготривалий термін. Така ситуація суперечить концептуальному підходу до питання про обмеження права на недоторканність особи, є аморальною. На наш погляд, строк, на який суддя може продовжити затримання повинен бути не більшим, ніж шість діб, тобто ще на сімдесят дві години. Однак, такі зміни у КПК можливі лише після внесення відповідних доповнень до ст. 29 КУ.

У процесуальній літературі можна зустріти різні погляди з приводу початкового моменту обчислення строку затримання. Різні автори ним вважають: момент складення протоколу затримання [77, с. 78]; момент фактичного обмеження свободи особи, яка затримується [184, с. 31; 185, с. 24-25]. Деякі автори пропонують законодавчо встановити диференційований порядок обчислення строків затримання в залежності від обставин, на підставі яких особа затримується [186, с. 25-31]. Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину встановлює, що строк затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обчислюється в годинах з моменту доставлення її до органу дізнання чи слідчого. Якщо затримання проведено за постановою прокурора або слідчого, то його строк обчислюється з моменту фактичного затримання особи [187]. Такий же порядок обчислення строків затримання наводиться і у науково-практичних коментарях до чинного КПК [52, с. 172].

Проте, слід зазначити, що існуючий порядок обчислення строків затримання потребує певного уточнення. На таку необхідність вказує і практика його застосування. Вибіркове вивчення близько 230 кримінальних справ 1998-2001 років, по яким проводилося затримання, показало, що майже у 100 % випадків строк затримання обчислювався не з моменту доставлення особи в орган дізнання, а з моменту складання протоколу затримання. Показовими є і результати анкетування практичних працівників: 86 % з опитаних слідчих і осіб, які провадять дізнання, вважають, що строк затримання повинен обчислюватися з моменту складення протоколу і саме так вони і роблять на практиці.

На наш погляд, з метою чіткого обчислення строків затримання початковий момент їх відліку необхідно встановити у КПК при регламентації інституту затримання. Вважаємо, що якщо особа, запідозрена у вчиненні злочину, була доставлена до органу розслідування для перевірки її причетності до вчиненого злочину і на протязі трьох годин будуть встановлені підстави для порушення кримінальної справи і її затримання, то строк затримання доцільно обчислювати з моменту її доставлення, оскільки саме з цим моментом пов’язана попередня перевірка, яка проводиться і для прийняття обґрунтованого рішення про затримання.

У випадках, коли особа, яка підлягає затриманню, попередньо в орган розслідування не доставлялася, то строк затримання слід обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з моменту початку виконання рішення про затримання, оскільки йдеться про вже закріплені у матеріалах справи фактичні дані, які є підставами для затримання.

У кожному випадку здійснення затримання складається протокол, в якому мають бути відображені час фактичного затримання особи, час її доставлення до органу розслідування або суду, а також час складання протоколу.

Певний інтерес представляє питання про те, як обчислювати строк затримання у випадку доставлення в орган дізнання особи, яка перебуває у стані сп’яніння. На думку О.П. Гуляєва підстави включати строк адміністративного затримання особи до її витверезіння у строк процесуального затримання відсутні [188, с. 83]. Деякі автори дотримуються протилежної точки зору [185, с. 24-25; 120, с. 56]. Думки практичних працівників з цього приводу також неоднозначні. 67% опитаних нами слідчих і 74% осіб, які провадять дізнання, відповіли на таке питання негативно. Ми підтримуємо думку О.П. Гуляєва і вважаємо, що, оскільки особа у такому випадку у процесуальному порядку не затримувалася, а її стан унеможливлює її участь у перевірці, то строк адміністративного затримання такої особи до її витверезіння в строк процесуального враховуватися не повинен.

Згідно зі ст. 53¹ КПК у разі незаконного затримання особа має право на відшкодування завданої їй шкоди. Механізм відшкодування шкоди докладно описаний у Законі України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду” від 1 грудня 1994 року [189]. Проте складність його застосування у випадках незаконного затримання полягає в тому, що затриманий, причетність якого до вчинення злочину не підтвердилася, не отримує реабілітуючого документу, тобто документу, в якому було б однозначно зазначено про таку недоведеність.

У відповідності зі ст. 106 КПК затриманий підлягає звільненню у випадках: якщо не підтвердилась підозра у вчиненні злочину; якщо вичерпався встановлений законом строк затримання або затримання було здійснено незаконно; якщо відсутня необхідність в обранні запобіжного заходу, пов’язаного з триманням під вартою. У таких випадках затриманий звільняється на постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, начальника місця досудового ув’язнення [190]. Про зміст даних постанов (мотиви і підстави) закон нічого не говорить. Крім того, особі, яка звільняється з місць тримання затриманих, видається довідка, в якій зазначаються строк її перебування під вартою і підстави звільнення (лише у випадку, коли особа звільняється у зв’язку з вичерпанням встановленого законом строку затримання).

Проте звільнення через вичерпання строку затримання не дає відповіді на питання, чи обґрунтовано особа була затримана. А зазначена довідка не тільки не реабілітує особу, затримання якої було необґрунтованим, а, навпаки, інформує про те, що вона знаходилася під вартою. Вважаємо, що, якщо особа була затримана необґрунтовано, відповідна посадова особа зобов’язана вжити заходів для реабілітації затриманого. З цією метою, як вірно зазначалося у коментарі до Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, затриманому має бути вручена копія постанови про його звільнення за реабілітуючими підставами [191, с. 46]. Як тільки стане очевидною незаконність затримання, затриманого необхідно негайно звільнити з-під варти і видати йому реабілітуючий документ, а також вжити заходів для відшкодування завданої йому матеріальної і моральної шкоди. Якщо такий документ буде зберігатися у відповідному органі розслідування і про нього знатимуть лише посадова особа і затриманий, честь громадянина не буде поновленою.

Підсумовуючи все вищевикладене, вважаємо, що у чинний КПК слід внести ряд змін і доповнень, направлених на вдосконалення правового регулювання кримінально-процесуального затримання особи. Зокрема, пропонуємо доповнити КПК статею 154² “Затримання” наступного змісту:

“Затримання як запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і полягає у тимчасовому триманні особи під вартою в місцях і умовах, які визначені законом.

Затримання застосовується до підозрюваного, обвинуваченого за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді для з’ясування причетності особи до вчинення злочину і вирішення питання про застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту”.

Крім того, пропонуємо також передбачити ст. 154³ КПК під назвою “Порядок затримання особи”, в якій викласти положення, що містяться у ч. ч. 3-11 ст. 106 КПК, але з урахуванням наступних змін:

1) у ч. 3 після слів “орган дізнання” додати слова “слідчий, прокурор, суддя”, а замість слова “мотиви” вжити слово “цілей”;

2) доповнити статю частиною наступного змісту: “Строк затримання обчислюється з моменту фактичного затримання особи, а у випадку її попереднього доставлення — з моменту доставлення особи до органу розслідування”;

3) доповнити статю частинами наступного змісту: “Під час звільнення особи з-під варти їй вручається довідка, в якій зазначаються, ким вона була затримана, день, години, місяць, рік та підстави затримання, день, години, місяць, рік та підстави звільнення.

За наявності постанови або ухвали суду про відмову в обранні підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також про визнання затримання незаконним, копія такої постанови або ухвали вручається особі під час її звільнення”.

Підстави і процесуальний порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Взяття під варту як запобіжний захід, тобто поміщення підозрюваного, обвинуваченого на підставах і в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством, в ізольоване, охоронюване приміщення (як правило, слідчий ізолятор Державного департаменту з питань виконання покарань і Служби безпеки – надалі СІЗО) на строк не більше вісімнадцяти місяців, займає серед запобіжних заходів особливе місце. Це самий суворий і тяжкий захід процесуального примусу. У моральному аспекті він більше, ніж усі інші, пов’язаний з завданням людині моральної шкоди. За даними Т.М. Москалькової, 78% опитаних родичів обвинувачених, які трималися під вартою, повідомили, що арешт негативно вплинув як на репутації заарештованих, так і на репутації їх самих [141, с. 104]. Значними є і моральні страждання людини, яка опинилася відірваною від звичних умов життя, позбавленою своєї роботи і домівки, розлученою з рідними, близькими, друзями. Ці страждання посилюються нелюдськими умовами перебування у СІЗО. Разом з тим, якщо надалі буде встановлено, що особа, яка трималася під вартою, є невинуватою у вчиненні злочину, можливості відшкодування їй моральної шкоди досить обмежені [189].

Слід зазначити, що у кожному випадку застосування запобіжного заходу - взяття під варту - неминуче постає питання про співвідношення суспільного, державного і особистого блага, про те, наскільки процесуальний примус у даному випадку відповідає моральному змістові досягнення завдань кримінального процесу і витриманий з точки зору загальнолюдських уявлень про справедливість.

З одного боку, особа, яка зазнає примусового впливу, має усвідомлювати, чому вона зобов’язана виконувати правові приписи. А з іншого боку, посадова особа, яка у певних випадках застосовує захід процесуального примусу, пов’язаний з ізоляцією особи, повинна усвідомлювати необхідність і моральність такого застосування і, таким чином, не лише юридичну, а й моральну правоту своїх дій відносно іншої особи [192, с.54].

Статистичні дані свідчать про те, що взяття під варту є одним з найпоширеніших запобіжних заходів. Нині в Україні 39 % людей, притягнутих до відповідальності, автоматично стають в’язнями. Це найвищий показник ув’язнення в Європі [193, с. 61]. Поряд з цим, слід визнати, що нормативно-правова база інституту взяття під варту як запобіжного заходу не забезпечує його виключного положення і не володіє в достатній мірі превентивними заходами, які б гарантували громадян від необґрунтованих арештів. Наприклад, у 1999 році до суду було оскаржено 2648 санкцій прокурора на арешт, з яких задоволено 877, або кожну третю (33,1%), у 2000 році оскаржено 2623 санкції прокурора на арешт і 938 з них задоволено (35,8%) [194, с. 27].

Законом передбачено, що взяття під варту, як й інші запобіжні заходи, застосовується за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148 КПК).

У ст. 3 Закону України “Про попереднє ув’язнення” зазначено, що підставою для попереднього ув’язнення є вмотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу взяття під варту [195]. Таке формулювання є не досить точним. У даній статті по суті говориться не про підстави прийняття рішення, а про процесуальне його оформлення. Вмотивоване рішення суду є юридичною підставою для поміщення особи в місце досудового ув’язнення.

У теорії кримінального процесу поняття підстав застосування запобіжних заходів розглядається неоднозначно. Підставами застосування запобіжних заходів, зокрема, визнають: припущення, імовірність того, що обвинувачений ухилиться від слідства, перешкодить встановленню істини, продовжить злочинну діяльність, ухилиться від виконання вироку [28, с. 33; 196, с. 16]; наявність сформульованого відносно конкретної особи обвинувачення і обставин, які вказують на необхідність обмеження її свободи [113, с. 13-20; 114, с. 21-22]; наявність ознак злочину, кримінально-правові відносини і порушення обвинуваченим своїх процесуальних обов’язків [7, с. 49-61; 51, с. 110]; неналежна поведінка обвинуваченого, яка створює перешкоди досягненню завдань кримінального судочинства [197, с. 187]; конкретні соціально-небезпечні дії суб’єкта [198, с. 21]; сам факт вчинення злочину [199, с. 138]; а також імовірність його вчинення [200, с. 88, 129; 201, с. 73]; наявність даних (доказів і обставин), які викривають певну особу у вчиненні злочину і вказують на те, що вона може вчинити дії, для запобігання яких створені запобіжні заходи [202, с. 43-53; 203, с. 79; 204, с. 187; 205, с. 14; 206, с. 76-80] і т.ін.

Безумовно, що таке розмаїття відображення підстав запобіжних заходів не може негативно не вплинути на практику їх застосування. Проведене нами опитування 107 працівників дізнання і 238 слідчих МВС показало, що практичні працівники правоохоронних органів під підставами застосування запобіжних заходів розуміють доволі різні фактори (див. Додаток Е). Аналіз вибіркового вивчення 174 кримінальних справ, які були розглянуті судами м. Києва і Київської області, а також матеріалів інших дослідників свідчить, що вимоги закону, які ставляться до підстав застосування запобіжних заходів, далеко не завжди дотримуються. Так, по вивченим нами справам, під час провадження у яких застосовувався арешт, у 47% були відсутні будь-які дані про намір обвинуваченого ухилитися від дізнання, слідства, хоча саме така підстава була названа у постанові про обрання запобіжного заходу. О.О. Чувильов констатує, що відносно 24,5% обвинувачених, які були арештовані, цей захід процесуального примусу не був викликаний необхідністю [207, с. 93-94].

Свідченням невірного або недостатньо чіткого розуміння практичними працівниками підстав запобіжних заходів є і той факт, що незважаючи на вимоги ст. 165¹ КПК, у постановах в якості підстав обрання запобіжного заходу зазначають лише злочин, у вчиненні якого підозрюється або обвинувачується особа, - 23,2% за нашими даними, або можливість вчинення усіх чи деяких дій, передбачених ст. 148 КПК, у дослівному викладенні закону без посилання на фактичні дані – 35,5%¹. Наведемо декілька прикладів помилок у визначенні підстав запобіжних заходів, які містяться у постановах про обрання запобіжного заходу по вивчених нами справах: “вину свою не визнав”, “беручи до уваги скарги сусідів”, “за цей злочин передбачено позбавлення волі” і т.ін.

Очевидно, що для усунення таких помилок є важливим однозначне, чітке тлумачення поняття підстав застосування запобіжних заходів, яке відповідає закону.

Насамперед, необхідно підкреслити, що підстави застосування запобіжних заходів не можна змішувати з умовами їх застосування. Ані сам факт вчинення злочину, ані наявність підозри або обвинувачення не можна вважати ні самостійними підставами для обрання запобіжного заходу, ні складовими її частинами. Умови – це те, від чого залежить реальне існування підстав. Таке розділення підстав і умов застосування запобіжних заходів вбачається і зі змісту деяких норм КПК. Так, згідно зі ст. 165 КПК запобіжний захід скасовується, коли відпаде необхідність у ньому, незалежно від збереження тих чи інших умов. У ст. 150 КПК тяжкість вчиненого злочину виступає не як підстава застосування запобіжних заходів, а лише як обставина, яка враховується при їх обранні. У ст. 165¹ КПК, яка визначає зміст рішення про застосування запобіжного заходу, говориться, що у постанові (ухвалі) зазначається відповідна стаття КК, тобто головна умова, а потім підстави обрання запобіжного заходу.

Визначення конкретних фактичних даних, які свідчать про можливу небажану поведінку підозрюваного, обвинуваченого, у законі проводиться шляхом посилання на цілі, необхідність досягнення яких і викликає застосування запобіжних заходів. У цілях запобіжних заходів висловлені критерії для встановлення і оцінки фактичних даних, які виступають підставами. Цілі запобіжних заходів вказують на можливість їх застосування в обмежених випадках. В них законодавцем дана оцінка певним видам поведінки підозрюваного, обвинуваченого як такої, що не відповідає нормам права і моралі, створює значні труднощі для здійснення правосуддя.

Характер, тяжкість злочину, його наслідки також повинні братися до уваги при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу. Вчинення тяжкого злочину часто містить у собі небезпеку того, що підозрюваний, обвинувачений буде активно перешкоджати встановленню істини у справі. Велике значення має характер злочину при обранні запобіжного заходу відносно підозрюваних, обвинувачених, які вчинили триваючі, продовжувані або незакінчені злочини. Нерідко лише застосуванням запобіжного заходу у вигляді взяття під варту може бути припинений процес вчинення злочину (ст. ст. 138, 150, 264, 302, 317 КК) або попереджений наслідок вчиненого злочину. Обрання запобіжного заходу до підозрюваних, обвинувачених у вчиненні злочинних дій з так званим формальним або усіченим складом злочину викликається можливістю вчинення ними більш тяжкого злочину. Наприклад, у випадках погрози вбивством, знищення майна (ст. ст. 129, 195 КК), погрози викраданням або використанням радіоактивних матеріалів (ст. 266 КК) та ін.

Спосіб вчинення злочину нерідко впливає на обрання запобіжного заходу. У випадку невстановлення слідчим повної картини вчинення злочину, виникає необхідність усунення небезпеки знищення слідів злочину, а також приховування інших злочинів шляхом обмеження свободи підозрюваного, обвинуваченого. Не випадково КПК Республіки Казахстан вимагає урахування наявних у справі доказів щодо можливості їх фальсифікації і знищення [96].

Дані, які характеризують особу підозрюваного, обвинуваченого під час обрання запобіжних заходів виступають у двох аспектах. Слідчий може розглядати дані про особу, по-перше, як підставу застосування запобіжного заходу (якщо вони відповідають критеріям, закріпленим у цілях запобіжних заходів); по-друге, як обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу.

Дані про особу досить часто виступають як підстави застосування запобіжного заходу. Серед досліджених нами 205 випадків застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту як фактичні дані, якими обґрунтовувалося його обрання, зазначались дані про відсутність в обвинуваченого постійного місця проживання в 78 випадках, про відсутність в нього постійної роботи – в 112 випадках, дані про судимість і негативні характеристики – у 126 випадках.

За даними М.Т. Ведернікова, даними про особу мотивувалося обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту від 29,1% до 66,6% випадків [209, с. 80].

Дані про особу підозрюваного, обвинуваченого мають важливе значення при обранні запобіжного заходу, що обумовило проведення низки досліджень з цього питання [210; 211; 212; 213]. Ці дані мають певну специфіку, яка обумовлена тим, що вони розглядаються перш за все з точки зору визначення майбутньої поведінки підозрюваного, обвинуваченого. У різних випадках одні й ті ж самі дані можуть мати різне значення для обрання запобіжного заходу. Наприклад, судимість або повторність вчинення злочину при кваліфікації має те значення, яке їм надає законодавець. При обранні запобіжного заходу їх значення визначає безпосередньо посадова особа, яка вправі застосувати запобіжний захід. До того ж, у процесі розслідування з’являються інші дані про особу підозрюваного, обвинуваченого, які можуть змінити значення раніше встановлених.

Фактичні дані, які виступають підставами застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, можуть бути класифіковані за цілями їх застосування. Залежно від мети підставами є фактичні дані, які свідчать про те, що підозрюваний, обвинувачений буде: 1) намагатися ухилитися від слідства і суду; 2) перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі; 3) продовжувати злочинну діяльність; 4) а також про необхідність забезпечення виконання процесуальних рішень.

Класифікація підстав застосування запобіжного заходу – взяття під варту відповідно до їх цілей дозволяє визначити коло даних, які можуть бути визнані підставами, а також дозволяє відрізнити підстави застосування цього запобіжного заходу від даних, які хоча й близькі за своєю сутністю до них, але підставами бути не можуть.

Розглянемо докладніше підстави застосування взяття під варту відповідно до наведеної класифікації.

Ухилення від слідства і суду. Вивчення кримінальних справ показує, що найбільш часто взяття під варту застосовується за наявності достатніх доказів, які свідчать про те, що підозрюваний, обвинувачений буде намагатися ухилитися від слідства суду (59,5% проаналізованих нами матеріалів про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту).

Для визначення фактичних даних, які свідчать про можливість ухилення підозрюваного, обвинуваченого, важливим є розрізнення ухилення від дізнання і слідства та неявки до особи, яка провадить дізнання, слідчого. Ототожнення цих понять призводить до необґрунтованого застосування арешту. Наведемо приклад. Так, притягнутий як обвинувачений К., неодноразово не з’являвся за викликами слідчого. Слідчий вніс за згодою прокурора подання до суду і відносно К. був обраний запобіжний захід – взяття під варту, хоча обвинувачений не намагався сховатися, продовжував проживати за місцем прописки, працював. Причиною його неявки була незгода з притягненням до кримінальної відповідальності. У даному випадку явку обвинуваченого можна було забезпечити шляхом приводу. Для застосування арешту підстави були відсутні, оскільки з факту неявки не можна було зробити висновок про можливе ухилення обвинуваченого від слідства або перешкоджання встановленню істини у справі.

Як свідчить вивчення практики, взяття під варту нерідко обґрунтовується даними про неодноразову неявку підозрюваного, обвинуваченого, доставлення його приводом¹. Таке розуміння підстави застосування запобіжного заходу не ґрунтується на законі. Якщо відсутні дані про можливе ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання і слідства, якщо його неявки не викликані прагненням сховатися від органів розслідування, то у такому випадку може бути застосований тільки привід.

Ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання і слідства передбачає переховування цих осіб від органів розслідування, тобто умисне залишення ними місця проживання або тимчасового знаходження за якого неможливо встановити їх місцеперебування. Це витікає зі змісту ст. 151 КПК, у якій зазначено, що підписка про невиїзд полягає у відібранні від підозрюваного або обвинуваченого письмового зобов’язання не відлучатися з місця постійного проживання або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого.

Якщо неявка підозрюваного, обвинуваченого свідчить саме про такі наміри, то у такому випадку вона може стати підставою для обрання запобіжного заходу. Так, обвинувачений у незаконному виготовленні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту П. неодноразово не з’являвся за викликами слідчого, внаслідок чого розслідування кримінальної справи неодноразово зупинялося у зв’язку з його розшуком. Справа, яка була порушена 16.04.96 р., була направлена до суду лише 05.10.99 р., але слідчий залишив обвинуваченому запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. До суду обвинувачений також не з’являвся. І лише після цього відносно обвинуваченого П. був обраний запобіжний захід взяття під варту. Обґрунтовуючи своє рішення, суддя зазначив, що обвинувачений П. умисно ухиляється від слідчих органів і явки до суду на протязі всього періоду розслідування, змінюючи місце проживання. На момент прийняття рішення його місцезнаходження відомим не було. Тільки 26.04.01 р. суд призначив П. покарання у вигляді двох років позбавлення волі. Очевидним є те, що через невірне обрання запобіжного заходу таке завдання кримінального судочинства як швидке і повне розкриття злочину і викриття винного не було досягнуто.

За ступенем очевидності наміру підозрюваного, обвинуваченого до ухилення фактичні дані можна умовно поділити на дві групи. Перша – це дані, які прямо вказують на існування у підозрюваного, обвинуваченого умислу на ухилення від дізнання або слідства. Умисел може бути встановлений більш менш достовірно, виходячи з поведінки особи. Наприклад, посягання на втечу, зміна місця постійного проживання, раптове звільнення з місця роботи, приготування засобів до переховування і т.п. у достатній мірі свідчать про намір ухилитися від дізнання і слідства. Друга група містить дані з меншим ступенем визначеності. Це – відсутність постійного місця проживання, відсутність перевірених даних, які встановлюють особу підозрюваного, обвинуваченого. Саме таким чином розуміє ці дані і законодавець, зазначивши їх у ст. 106 КПК поряд зі спробою втечі, при якій намір ухилитися від дізнання і слідства досить виразний.

Перешкоджання встановленню істини у справі. Значно рідше (7,9% вивчених нами матеріалів) як підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту виступають фактичні дані, які вказують на те, що підозрюваний, обвинувачений може перешкодити встановленню істини у справі. У процесуальній літературі вірно зазначено, що перешкоджання підозрюваним, обвинуваченим встановленню істини у кримінальній справі включає лише такі дії з їх боку, які є незаконними, і тільки такі дії попереджаються або припиняються за допомогою запобіжних заходів. Якщо підозрюваний, обвинувачений використовують для захисту від підозри або обвинувачення законні засоби, це не може потягнути за собою застосування щодо них запобіжних заходів. А тому невірно обґрунтовувати обрання запобіжного заходу, скажімо, невизнанням обвинуваченим вини у вчиненні злочину, відмовою від дачі показань, дачею очевидно неправдивих показань, їх неодноразовою зміною і т.п. В жодному разі обрання запобіжного заходу не може бути обґрунтовано інтересами розслідування [114, с. 23-24; 215, с. 61; 216, с. 280].

Видається важливим визначення того, які саме незаконні дії по перешкоджанню встановленню істини дають достатні підстави для застосування запобіжних заходів, оскільки закон переліку таких дій не наводить. На наш погляд, про можливе перешкоджання встановленню істини з боку підозрюваного, обвинуваченого можна говорити у тому випадку, коли є фактичні дані, які свідчать про те, що ці особи можуть сховати, знищити або сфальсифікувати речові докази або документи; а також схилити співучасників, свідків, потерпілих до дачі неправдивих показань або до відмови від дачі показань. Підставами застосування запобіжних заходів можуть бути не лише дії, які вже вчинені підозрюваним, обвинуваченим, але й дані, які свідчать про можливість їх вчинення.

У дещо іншому аспекті необхідно розглядати питання щодо можливого впливу підозрюваного, обвинуваченого на експертів, спеціалістів, перекладачів, осіб, які провадять дізнання, слідчих, працівників органів прокуратури і суду. Не будь-який вплив на експерта, слідчого та інших осіб може перешкодити встановленню істини у кримінальній справі. Посадові особи правоохоронних органів та інші названі особи потребують процесуальних засобів захисту лише від злочинних дій підозрюваного, обвинуваченого. Аналіз практики говорить, що запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, коли вплив на названих осіб здійснюється шляхом вчинення ними злочинних дій або за наявності даних, які свідчать про можливість вчинення таких дій. Це — дача хабаря або спроба дачі хабаря посадовій особі, погроза вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, знищенням майна, яка адресована посадовій особі, погрози на адресу членів сім’ї посадових осіб. Злочинні дії підозрюваного, обвинуваченого відносно посадових осіб нерідко викликані не тільки бажанням приховати істину, але й розлюченістю на законні дії слідчого й інших осіб, бажанням помститися їм, оскільки саме з ними у підозрюваного, обвинуваченого персоніфікуються їх викриття і покарання.

Оскільки названі дії підозрюваного, обвинуваченого визнані кримінальним законом як злочини (ст. ст. 377, 378, 379, 386 КК та ін.), то безпосередньою метою застосування запобіжних заходів у даному випадку буде попередження злочинної діяльності цих осіб. Попередженням злочинної діяльності підозрюваного, обвинуваченого усувається і небезпека перешкоджання встановленню істини у справі, і одночасно забезпечується особиста безпека слідчого і його сім’ї. Дані, які свідчать про можливість вчинення підозрюваним, обвинуваченим таких злочинів, уже є достатньою підставою для застосування запобіжного заходу, незалежно від мети, яку вони переслідують (перешкодити встановленню істини або помститися). У зв’язку з цим ми вважаємо неточною думку про те, що вплив підозрюваного, обвинуваченого на експертів, представників органів прокуратури, міліції і суду є підставою для обрання запобіжного заходу з метою усунення спроб перешкодити встановленню істини [113, с. 18; 217, с. 59], а підтримуємо думку Г.П. Івлієва, що у даному випадку слід говорити про попередження злочинної діяльності підозрюваного, обвинуваченого [46, с. 94-95].

При цьому слід мати на увазі, що дії підозрюваного, обвинуваченого щодо перешкоджання встановленню істини можуть мати опосередкований характер. Наприклад, вплив може бути здійснений на близьких, родичів свідків, потерпілих, співучасників, а також через знайомих і родичів підозрюваного, обвинуваченого на перерахованих осіб. Проте, якщо підозрюваний, обвинувачений не брав ніякої участі у перешкоджанні встановленню істини, яке здійснюється іншими особами, то обрання відносно нього запобіжного заходу є неможливим.

Продовження злочинної діяльності. Фактичні дані, які свідчать про небезпеку продовження підозрюваним, обвинуваченим злочинної діяльності можуть бути досить різноманітними (18,9 % вивчених нами матеріалів кримінальних справ). Серед них більшість складають дані, які свідчать про вчинення нового злочину. Вивчення практики показало, що найбільш часто про можливість вчинення нового злочину свідчать погрози підозрюваного, обвинуваченого вчинити злочин; вчинення декількох злочинів на протязі короткого терміну; вчинення підозрюваним, обвинуваченим нового злочину або адміністративного правопорушення під час розслідування; відношення підозрюваного, обвинуваченого до вчиненого злочину, яке свідчить про збереження у нього злочинних намірів. Як підстава застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з метою припинення злочинної діяльності, попередження ухилення від дізнання і слідства, а також перешкоджання встановленню істини розглядається на практиці зв’язок підозрюваного, обвинуваченого зі злочинними угрупованнями. Це можна пояснити наявністю у таких підозрюваних, обвинувачених більших можливостей для вчинення незаконних дій. Даними про особу підозрюваного, обвинуваченого, які свідчать про можливість вчинення ними злочину, можуть бути негативні характеристики, алкоголізм, наркоманія і т.п.

Ми не можемо погодитись з В.О. Давидовим з приводу того, що усі фактичні дані, які свідчать про продовження обвинуваченим злочинної діяльності, вказують лише на можливість вчинення нового злочину [217, с. 64-66]. Запобіжний захід може бути застосований з метою припинення триваючих і продовжуваних злочинів, а також для попередження настання можливих негативних наслідків вчиненого злочину. Злочинний результат, якого не було досягнуто, може спонукати підозрюваного, обвинуваченого до вчинення дій, направлених на його досягнення. Наприклад, під час розслідування справи про незаконне виготовлення, зберігання та збут наркотичних засобів незастосування запобіжного заходу дозволить обвинуваченому здійснити продаж тих наркотичних засобів, які не були виявлені і вилучені правоохоронними органами.

У деяких випадках припинення злочинної діяльності можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Наведемо приклад з практики. Громадянин В. був притягнутий як обвинувачений за систематичне вимагання майна у неповнолітніх. Відносно нього був обраний запобіжний захід – підписка про невиїзд. Проте, як з’ясувалося пізніше, під час розслідування неповнолітні продовжували передавати обвинуваченому В. гроші й інше майно. Очевидно, що у даному випадку запобіжний захід був обраний невірно.

Отже, при обранні конкретного виду запобіжного заходу для того, щоб попередити продовження злочинної діяльності, слід керуватися комплексом обставин, які характеризують вчинений злочини, особу підозрюваного або обвинуваченого, умови, в яких він перебуває.

Необхідність забезпечення виконання процесуальних рішень. Закон передбачає можливість застосування запобіжного заходу за наявності фактичних даних, які свідчать про необхідність забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних рішень. Забезпечення виконання процесуальних рішень шляхом застосування запобіжного заходу є необхідним для попередження ухилення підозрюваного, обвинуваченого від виконання тих рішень органів розслідування, які є обов’язковими. Ухилення підозрюваного, обвинуваченого від виконання процесуальних рішень на досудових стадіях кримінального процесу створить значні труднощі для процесу розслідування і встановлення істини у справі, створює небезпеку вчинення ними нових злочинів.

Стаття 150 КПК перераховує ряд обставин, які мають бути враховані при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу поряд з обставинами, зазначеними у ст. 148 КПК. Недостатня чіткість закону у питанні щодо того, як саме необхідно враховувати ці обставини, потребує визначення їх можливого впливу на обрання запобіжного заходу – взяття під варту.

По-перше, перераховані у ст. 150 КПК фактичні обставини можуть виступати як підстави застосування запобіжного заходу. Так, відсутність постійного місця роботи, судимість, зловживання спиртними напоями або вживання наркотичних засобів можуть вказувати на можливе ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання і слідства, вчинення ним інших злочинів і т.ін. Таке значення цих обставин підтверджується і практикою застосування запобіжних заходів.

За нашими даними з 205 випадків застосування взяття під варту як запобіжного заходу у 73 з них висновок про необхідність обрання такого запобіжного заходу був зроблений на підставі сукупності даних про відсутність у підозрюваного, обвинуваченого постійних занять, про відсутність постійного місця проживання, судимостей. При цьому враховувалися негативні характеристики з місця проживання і місця роботи. У таких випадках ці дані співпадають за своїм значенням з даними, передбаченими ст. 148 КПК, тобто виступають як підстави застосування запобіжного заходу.

Той факт, що зазначені у ст. 150 КПК обставини у певних випадках можуть входити як підстави застосування запобіжного заходу у конструкцію ст. 148 КПК, викликаний різним проявом впливу цих обставин на обрання запобіжного заходу. Одним з проявів такого впливу і слід вважати їх визнання як підстав застосування запобіжних заходів, враховуючи при цьому, що в такому випадку їх значення вже перебуває за межами ст. 150 КПК. З.Ф. Ковріга заперечує таке значення обставин, перерахованих у ст. 150 КПК [7, с. 62-63]. Але вона є непослідовною, оскільки все ж таки визнає, що деякі дані про особу можна виділити як самостійну підставу застосування запобіжного заходу [7, с. 51].

По-друге, фактичні дані перераховані у ст. 150 КПК сприяють найбільш доцільному вибору виду запобіжних заходів. За умови врахування тяжкості злочину, особи підозрюваного, обвинуваченого, пом’якшуючих або обтяжуючих обставин можливо застосування більш суворого або менш суворого запобіжного заходу.

По-третє, зазначені обставини можуть усунути необхідність застосування запобіжних заходів, навіть у випадку наявності фактичних даних, які свідчать про можливе ухилення від дізнання і слідства і т.ін. Наприклад, інвалідність підозрюваного, обвинуваченого, перебування на їх утриманні малолітніх дітей, тяжкий стан здоров’я та інші. Ці й інші дані нерідко наводяться слідчими для обґрунтування рішення про обрання запобіжного заходу, не пов’язаного з ізоляцією особи.

Врахування різноманітних даних про злочин, особу підозрюваного, обвинуваченого має важливе значення для забезпечення справедливості застосування запобіжного заходу, оскільки вони дозволяють уникнути формального обрання запобіжного заходу. Необхідність застосування запобіжного заходу наявна лише тоді, коли поряд з передбаченими ст. 148 КПК даними встановлена також відсутність будь-яких обставин, які можуть виключити доцільність застосування запобіжного заходу. Такими обставинами і є, у першу чергу обставини, перераховані у ст. 150 КПК. Перелік цих обставин може бути продовжений, наприклад, обставинами, які пом’якшують відповідальність, тяжкою хворобою або смертю єдиного працюючого члена родини, якщо підозрюваним або обвинуваченим є вагітна жінка, одинока матір або батько і т.п.

З метою більш повного відображення кола зазначених обставин вважаємо за доцільне запропонувати дещо змінити редакцію ст. 150 КПК, додавши після слів «враховуються тяжкість» слова «та інші дані про», відповідно замінивши слово «злочину» на «злочин».

По-четверте, слід мати на увазі, що обставини, перераховані у ст. 150 КПК, можуть і не впливати на обрання запобіжного заходу. Цей факт має важливе значення, оскільки нерідко обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту обмежується загальними визначеннями, які не несуть за собою будь-якого певного змісту. Наприклад, “з урахуванням особи обвинуваченого”, “беручи до уваги тяжкість вчиненого злочину” і т.ін. При такому обґрунтуванні незрозуміло, які якості особи вплинули на обрання цього запобіжного заходу, у чому виражена тяжкість злочину. Для практичних працівників нерідко такі обставини як тяжкість вчиненого злочину, судимість, відсутність постійного місця проживання набувають значення підстав застосування запобіжного заходу, незалежно від того, який вплив ці обставини можуть здійснити на майбутню поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

Ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання і слідства, продовження ним злочинної діяльності або перешкоджання встановленню істини можуть бути настільки яскраво виражені у поведінці особи, що вплив обставин, перерахованих у ст. 150 КПК, на прийняття рішення про обрання запобіжного заходу практично відсутній. Однією з помилок, яка зустрічається під час застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, є те, що слідчий, занадто збільшує значення окремих даних (позитивні характеристики підозрюваного, обвинуваченого, наявність постійної роботи, постійного місця проживання) і обирає підозрюваному, обвинуваченому запобіжний захід, не пов’язаний з ізоляцією. Це призводить до вчинення нових злочинів, до ухилення підозрюваного, обвинуваченого від слідства і т.п. [218, с. 14]

Процесуальний порядок застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту охоплює ряд положень, які торкаються: органів, які вправі прийняти рішення про попереднє ув’язнення і реалізувати його; умов прийняття такого рішення, строків його реалізації; вимог щодо процесуальних документів, якими оформлюється прийняття рішення про застосування взяття під варту; заходів, які обумовлені змістом такого процесуального рішення.

Стаття 29 Конституції України проголошує, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Відповідно ст. 165 КПК встановлює, що запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Необхідність у прийнятті такого рішення виникає у суду (судді) після надходження подання органу дізнання, слідчого (погодженого з прокурором), прокурора, в якому ставиться питання про обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

У юридичній літературі обсяг процесуальних повноважень органу дізнання висвітлюється досить суперечливо, що природно, породжує питання і у практичних працівників [219; 220; 221; 222]. На практиці органи дізнання запобіжні заходи застосовують вкрай рідко. Це пояснюється тим, що у законі відсутні будь-які критерії, правила, умови, обставини, на підставі яких орган дізнання має робити висновок про те, що у кримінальній справі “встановлена особа, яка вчинила злочин”. Такий стан призвів до того, що у переважній більшості випадків органи дізнання обвинувачення такій особі не пред’являють, запобіжні заходи, як правило, не застосовують, і, враховуючи категорію підслідних їм справ, рідко вдаються до процесуального затримання осіб [223, с. 149]. Отже, постає питання: щодо яких осіб органом дізнання може бути внесено подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту? Очевидно, що оскільки орган дізнання не вправі виносити постанову про притягнення особи як обвинуваченого [224, с. 121], то таке подання може бути ним внесено лише щодо підозрюваного.

Крім того, начальник слідчого відділу також вправі за згодою прокурора внести подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у випадках, коли він особисто провадить досудове слідство і користується при цьому повноваженнями слідчого. У відповідності зі ст. 114¹ КПК він має право давати вказівки слідчому, у тому числі і про обрання запобіжного заходу – взяття під варту. Така вказівка, на наш погляд, має бути викладена ним письмово і прилучена до матеріалів справи.

Межі застосування взяття під варту визначені у ст. 155 КПК. Цей запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. Лише у виняткових випадках взяття під варту може бути застосовано в справах про злочини, які караються позбавленням волі і на строк не більше трьох років. Лише у виняткових випадках взяття під варту може застосовуватися і до неповнолітнього, коли це викликається тяжкістю вчиненого злочину (ст. 434 КПК). Проте, які саме випадки слід розуміти як виняткові, законодавець не пояснює.

У теорії кримінального процесу наявні різні думки з приводу таких виняткових випадків. Ними вважають: відсутність постійного місця проживання, зловживання спиртними напоями [176, с. 10]; порушення обвинуваченим запобіжного заходу, не пов’язаного з ізоляцією, вчинення особою конкретних дій, направлених на перешкоджання встановленню істини і продовження злочинної діяльності [178, с. 224; 225, с. 141; 226, с. 24] та інші.

По-різному розуміють такі випадки і практичні працівники. Більша половина опитаних нами слідчих (86 %) вважають винятковими випадками, про які йдеться у ст. 155 КПК відсутність постійного місця проживання, а також наявність конкретних даних про те, що особа може вчинити новий злочин або буде перешкоджати встановленню істини у справі. 14 % опитаних назвали інші обставини.

На наш погляд, у законі неможливо закріпити усі обставини, наявність фактичних даних про які, може створити такі виняткові випадки. Очевидно, що законодавець надав можливість компетентному державному органу самому визначати винятковість конкретного випадку. Проте, слід зауважити, що винятковість відноситься не до підстав застосування взяття під варту, а до меж його застосування, оскільки деякі автори розуміють винятковість застосування взяття під варту як визнання того факту, що лише застосування цього запобіжного заходу є єдиним ефективним засобом забезпечення суспільної безпеки і успішного розслідування [57, с. 49]. Це характеризує не винятковість випадку, а застосування запобіжних заходів взагалі. Винятковими ж випадки є не тому, що наявні якісь особливі підстави, а тому, що допускається можливість застосування запобіжного заходу в інших, особливих, окремо визначених умовах. Підстави застосування взяття під варту залишаються незмінними у будь-яких випадках.

Винятковість застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років, полягає у тому, що характер цих злочинів, як правило, не вимагає застосування взяття під варту. Але в окремих випадках підстави для обрання такого запобіжного заходу можуть з’явитися і під час розслідування такої категорії справ. Таке положення закону не створює будь-яких особливих підстав застосування взяття під варту. У ньому лише підкреслюється рідкість застосування взяття під варту до підозрюваних, обвинувачених, які вчинили такі злочини, що вимагає особливо ретельного аналізу наявних підстав застосування запобіжного заходу.

Запобіжні заходи, у тому числі взяття під варту, застосовуються до підозрюваного, але обвинувачення йому має бути пред’явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. В іншому випадку запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст. 148 КПК).

Кримінально-процесуальний кодекс 1923 року, передбачав більший термін, на протязі якого підозрюваний тримався під вартою – чотирнадцять діб. Удосконалення кримінально-процесуального законодавства, розвиток його гуманістичних і демократичних засад дозволяє ставити питання про подальше посилення гарантій прав і законних інтересів підозрюваного. Доцільно переглянути строк пред’явлення обвинувачення підозрюваному, який знаходиться під вартою, у бік його подальшого зменшення¹. Аналіз досліджених нами кримінальних справ показує, що у 88,6 % випадків взяття під варту підозрюваних, обвинувачення їм пред’являлося у термін менший, ніж десять діб. Отже, підтримуючи висловлену у літературі пропозицію, ми вважаємо, що строк перебування підозрюваного під вартою можна скоротити до шести-семи діб.

У відповідності з діючим законодавством (ст. 165¹ КПК) про застосування запобіжного заходу складається постанова (ухвала) із зазначенням підстав його застосування, яка оголошується особі, щодо якої вона винесена, під розписку. В юридичній літературі вже давно і, на наш погляд, обґрунтовано, пропонується закріпити у законі положення про необхідність вручення такої постанови особі, яку тримають під вартою, оскільки на ефективність правових приписів впливає і знання їх суті самими адресатами [228, с. 167; 26, с. 47; 105, с. 174-175]. У частині 2 ст.101 КПК РФ закріплено положення про те, що копія постанови (ухвали) про обрання запобіжного заходу вручається особі, відносно якої вона винесена, а також її захиснику або законному представнику на їх прохання [229]. Вважаємо, що таке правило служить охороні прав і законних інтересів осіб, взятих під варту. Крім того, нелогічним є те, що право підозрюваного, обвинуваченого знати причини свого арешту не знайшло свого відображення у загальному переліку прав цих суб’єктів процесу, закріпленому у ст. 43¹ та ст. 43 КПК. Таку суперечність процесуальних норм необхідно усунути.

Отже, пропонуємо ч. 3 ст. 165¹ КПК викласти у наступній редакції: “Копія постанови або ухвали негайно вручається особі, щодо якої вона винесена. Одночасно особі роз’яснюються порядок і строки оскарження постанови або ухвали”, а ч. 3 ст. 43 і ч. 2 ст. 43¹ КПК доповнити словами: “…знати причини свого арешту”.

Обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту обумовлює необхідність проведення органом розслідування ряду додаткових дій. Зокрема, у відповідності з кримінально-процесуальним законодавством, слідчий зобов’язаний виконати наступне: вжити заходів щодо піклування про неповнолітніх дітей заарештованого (ст. 159 КПК); вжити заходів щодо охорони майна ув’язненого (ст. 160 КПК); повідомити про взяття під варту родичів заарештованого, а також сповістити за місцем його роботи (ст. 161 КПК); вирішувати питання про дачу дозволу на побачення з заарештованим (ст. 162 КПК) та ін.

Стаття 159 КПК зобов’язує слідчого негайно внести подання до служби в справах неповнолітніх для вжиття необхідних заходів до передачі дітей на піклування родичів або влаштування їх в дитячі установи. Вважаємо, що рішення слідчого по цьому питанню слід оформлювати постановою, а не поданням. Постанова, яка винесена слідчим відповідно до закону, є обов’язковою для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами (ч. 5 ст. 114 КПК). Подання, яке вноситься органом розслідування, за змістом закону є пропозицією і підлягає розглядові, на що потрібен певний час. Крім того, уявляється, що, вирішуючи дане питання, слідчий не повинен обмежуватися лише неповнолітніми дітьми заарештованого. Заходи щодо піклування мають торкатися і тих членів родини заарештованого, які перебувають на його утриманні (особи похилого віку, інваліди).

У зв’язку із зазначеним, вважаємо за доцільне внести зміни до ст. 159 КПК, доповнивши її назву словами “…та осіб, які перебувають на його утриманні”, а ч. 1 викласти у наступній редакції: “При ув’язненні підозрюваного або обвинуваченого, в якого є неповнолітні діти, які залишаються без нагляду, а також члени родини, які перебувають на його утриманні, слідчий зобов’язаний негайно винести постанову про вжиття необхідних заходів до передачі зазначених осіб на піклування родичів або влаштування їх в дитячі установи або державні установи соціального захисту населення або медичні установи”.

Про вжиті заходи піклування про родичів ув’язненого, а також про заходи по охороні його майна слідчий письмово повідомляє прокурора, а також заарештованого.

Щодо повідомлення родичів підозрюваного, обвинуваченого про взяття його під варту, то, вважаємо, що у законі слід вказати термін, на протязі якого слідчий зобов’язаний це зробити. КПК деяких країн встановлюють для цього певні строки, наприклад, КПК Німеччини – на протязі двадцяти чотирьох годин (ст. 100). Ми вважаємо, що для повідомлення родичів заарештованого слід встановити дванадцятигодинний строк з моменту взяття його під варту. Такий строк обраний нами виходячи з етичних міркувань. Легко уявити, скільки хвилювання, занепокоєння, страждань доводиться зазнавати членам родини особи, яка “раптово зникла”, не говорячи вже про те, коли йдеться про неповнолітнього.

Вважаємо такою, що не ґрунтується на морально-етичних нормах, думку про те, що коли повідомлення про взяття особи під варту може негативно вплинути на процес розслідування, то слідчий вправі його не здійснювати, про що ставить до відома прокурора [182, с. 98]. Безумовно, що на практиці деколи виникають випадки, коли з метою успішного здійснення доказування у справах про окремі злочини (особливо ті, які вчинені в складі організованих груп), повідомляти про взяття під варту є недоцільним, але це не означає що повідомляти не слід взагалі. У зв’язку з цим слід закріпити у ст. 161 КПК положення про те, що у виняткових випадках, коли це вимагається особливим характером справи, з метою належного забезпечення охорони таємниці досудового слідства, повідомлення може бути затримано, але на строк не більше десяти діб і лише з дозволу судді, який прийняв рішення про арешт. Це положення не повинно розповсюджуватися на випадки, коли заарештованим є неповнолітня особа.

Частини 1 і 2 ст. 156 КПК передбачають, що тримання під вартою під час досудового розслідування не повинно тривати більше двох місяців, а за умови особливої складності справи про особливо тяжкі злочини цей строк може бути продовжений до вісімнадцяти місяців суддею Верховного Суду України. У відповідності з ч. 3 цієї статті закінчення граничного строку тримання під вартою означає категоричну неможливість подальшого його продовження, а ув’язнений підлягає негайному звільненню. Проте, ч. 5 ст. 156 КПК встановила конкретне правило, яке передбачає, що час ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи при обчисленні строку тримання під вартою як запобіжного заходу не враховується.

Максимальний термін тримання особи від вартою завжди був і залишається однією з гострих проблем кримінально-процесуальної науки [230, с. 44-45; 231, с. 33-34; 232, с. 27-28; 233, с. 41-42; 234, с. 16-19]. З одного боку, він повинен дозволити органам, які ведуть боротьбу зі злочинністю, викрити винного, встановити істину у справі. З іншого боку – завжди залишається небезпека допущення слідчої помилки, яка буде встановлена виправдувальним вироком суду. При цьому, довгий термін тримання невинної особи під вартою перетвориться на грубе порушення конституційного права кожного громадянина на особисту недоторканність.

Згідно з п. 1 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, який встановлює умови правомірного обмеження права на свободу, ніхто не може бути свавільно заарештованим або триматися під вартою, а також позбавлений волі інакше, як на підставах і у відповідності з процедурою, які встановлені відповідним законом [235, с. 43]. З огляду на це положення, правило, яке закріплене у ч. 5 ст. 156 КПК, сприяє триманню особи під вартою без достатніх і необхідних підстав, відповідної процедури і без обмеження будь-яких строків, що призводить до порушення конституційного права особи на свободу і має довільний характер. Фактичний термін перебування обвинуваченого під вартою збільшується на невизначений строк.

Аналогічне питання було поставлено 13 червня 1996 року на розгляд Конституційного Суду РФ. У зв’язку зі скаргою В.В. Щелухіна про порушення його прав і свобод правилом ч. 5 ст. 97 КПК РФ (це правило відповідає ч. 5 ст. 156 КПК України) Конституційний Суд РФ визнав це положення таким, що не відповідає Конституції, але зберіг його дію до внесення з цього приводу змін у КПК РФ [236] .

Практика свідчить, що тривалість ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами кримінальної справи залежить від ступеню складності справи, її об’єму, від ретельності вивчення, пов’язаної з прагненням цих осіб заявити обґрунтовані клопотання і т.п. Забезпечення обвинуваченому достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи не повинно бути пов’язано з настанням для нього несприятливих наслідків у вигляді перебування під вартою зверх встановленого законом строку, оскільки у такому випадку тримання під вартою набуває значення санкції за використання обвинуваченим своїх процесуальних прав, що не може бути визнано правильним.

Крім того, правило, закріплене у ч. 5 ст. 156 КПК, створює умови для того, щоб у справах про злочини, вчинені групою осіб, з передбачених КПК граничних строків тримання обвинуваченого під вартою виключався час, який витрачається на ознайомлення з матеріалами справи не лише певним обвинуваченим і його захисником, але й іншими обвинуваченими і їх захисниками. По суті це означає, що у такому випадку не лише обвинувачений, який, зокрема, зловживає своїм процесуальним правом, а й інші обвинувачені у цій справі опиняються під довільним арештом.

Слід враховувати і той факт, що у відповідності зі ст. 255 КПК після призначення справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити підсудному, його захисникові можливість ознайомитися з матеріалами справи, коли вони про це заявлять клопотання. Іншими словами обвинувачений знайомиться з матеріалами справи після закінчення досудового слідства, а потім, після призначення справи до судового розгляду вже як підсудний може ознайомитися з ними знову.

Такий стан викликав серед науковців пропозицію щодо анулювання норми про ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи і заміни її положенням про оголошення рішення слідчого про направлення справи прокурору і в суд після затвердження обвинувального висновку, а також про можливість ознайомлення з матеріалами справи у суді [237, с. 5]. Інші автори пропонують законодавчо обмежити обвинуваченого і його захисника у часі ознайомлення з матеріалами справи і враховувати цей строк при обчисленні строків тримання під вартою. Так, В.Г. Клочков вважає, що строк ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи слід обмежити двадцятьма добами. І крім того, надати слідчому право у виключних випадках своєю вмотивованою постановою продовжити строк ознайомлення до семи діб [238, с. 117-118]. На нашу думку, жодна з цих пропозицій до кінця проблему максимального строку перебування особи в ізоляції не вирішує, оскільки по-перше, анулювання норми про ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи порушить право обвинуваченого на захист, а по-друге, під час ознайомлення з матеріалами справи обвинувачений може заявити обґрунтоване клопотання про доповнення досудового слідства, що знову ж таки тягне за собою необхідність вирішення питання про подальше його перебування під вартою.

Вважаємо, цю проблему слід вирішувати дещо з інших позицій. На наш погляд, обмежувати у часі необхідно не обвинуваченого, а особу, яка провадить досудове слідство. Тобто, ми пропонуємо передбачити у законі положення про те, що матеріали справи повинні бути пред’явлені обвинуваченому, який тримається під вартою, і його захиснику не пізніше як за двадцять діб до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого ч. 2 ст. 156 КПК. Крім того, необхідно встановити правовий механізм, направлений на надання можливості судді у таких випадках продовжувати строк тримання обвинуваченого під вартою, але поряд з цим доцільним було б переглянути граничні строки перебування обвинуваченого під вартою у бік їх зменшення.

Отже, пропонуємо ст. 156 КПК доповнити положеннням про те, що матеріали справи повинні бути пред’явлені обвинуваченому, який тримається під вартою, і його захиснику не пізніше як за двадцять діб до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого ч. 2 цієї ж статті. Крім того, передбачити, що у випадку, якщо двадцяти діб для ознайомлення з матеріалами справи виявиться недостатньо, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше як за п’ять діб до закінчення граничного строку тримання під вартою звертається до суду з поданням про продовження цього строку. Суддя, одержавши подання, приймає одне з наступних рішень: 1) про продовження строку тримання під вартою до моменту закінчення ознайомлення обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи і надходження справи до суду; 2) про відмову в задоволенні подання слідчого і звільнення обвинуваченого з-під варти.

Таке нововведення, на наш погляд, стане додатковою гарантією прав обвинуваченого, оскільки суддя зможе не тільки виявити, а й відреагувати законними засобами на порушення прав обвинуваченого у зв’язку з триманням під вартою.

Усе сказане дає змогу зробити висновок, що більшість питань існуючого порядку застосування найбільш суворого заходу процесуального примусу – запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не є однозначно вирішеними у науці кримінального процесу, що не може негативно не вплинути на практику його застосування. На жаль, межі дисертаційного дослідження не дозволили нам окреслити усі проблемні питання застосування цього запобіжного заходу, проте ми спробували означити окремі з них і звернути увагу науковців на необхідність подальших наукових розробок у цьому напрямку.

На закінчення зазначимо, що узагальнення практики застосування запобіжних заходів свідчить про те, що практичні працівники не використовують усього арсеналу запобіжних заходів, які передбачені законом, а обмежуються обранням тільки окремих запобіжних заходів. У теперішній час найбільш часто застосовуються тільки три запобіжні заходи – підписка про невиїзд, затримання, взяття під варту. Інші передбачені законом запобіжні заходи застосовуються дуже рідко. З 300 проаналізованих кримінальних справ по обвинуваченню 373 осіб у вчиненні злочинів різної тяжкості до підозрюваних, обвинувачених найчастіше обиралися як запобіжні заходи підписка про невиїзд (43%), затримання і взяття під варту (47%). Тільки відносно 16 неповнолітніх обвинувачених обирався такий запобіжний захід як віддання під нагляд батьків¹.

Інтерв’ювання 237 слідчих також показало, що у своїй практиці найчастіше вони застосовують такі запобіжні заходи як підписка про невиїзд, затримання, взяття під варту. Рідко вони застосовували заставу (приблизно 2%), особисту поруку (1%), поруку громадських організацій (0,3%). Причому 69% опитаних висловилися за виключення із законодавства останніх двох запобіжних заходів.

На наш погляд, з метою захисту права особи на свободу і особисту недоторканність в межах кримінального судочинства по можливості частіше повинні застосовуватися ті запобіжні заходи, які не пов’язані з триманням під вартою. Завданням кримінально-процесуальної науки з цього питання можна визнати розробку і впровадження у практику нових видів запобіжних заходів, які не пов’язані з ізоляцією особи.