Оцінні поняття, які використовують у кримінальному провадженні на підставі угод

Чи не найбільш революційним нововведенням КПК України є запровадження інституту КП на підставі УпП та УпВВ.

Попри численні переваги цього інституту, окремі його положення регламентовані недостатньо чітко, містять велику кількість нових, не згадуваних раніше у КПК України 1960 р.

Невідповідність умов угоди інтересам суспільства. Одним із ОП інституту УпП та УпВВ є поняття ІС (слід зазначити, що законодавець вживає О.П. «суспільний інтерес» (п. 3 ч. 5 ст. 216; п. 2 ч. 4 ст. 469; п. 3 та ч. 1 ст. 470 КПК України) та «інтереси суспільства» (п. 2 ч. 7 ст. 474; п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України) як синоніми). Переважна більшість науковців під ІС розуміють вигоду як для суспільства в цілому, так і для конкретної людини зокрема [328, с. 79; 351, с. 78; 485, с. 23-24, 57]. У випадку невідповідності умов угоди ІС, суд не вправі затвердити таку угоду; розгляд справи у такому разі здійснюватиметься у загальному порядку (п.2 ч.7 ст.474 та абз.2 ч.7 ст.474 КПК України).

Не має однозначної відповіді на питання про обов’язковість для констатації ІС в укладенні УпВВ, сприяння органам, що ведуть кримінальний процес, з боку підозрюваного, обвинуваченого.

Деякі вчені стверджують, що ІС в укладенні УпВВ є навіть тоді, коли підозрюваний, обвинувачений не надавав допомоги у викритті співучасників, не повідомив про інші відомі йому злочини чи епізоди злочинної діяльності або ж жодним іншим чином не сприяв правосуддю. На їхню думку, ІС у таких провадженнях полягає у скороченні часу розгляду справи, економії державних ресурсів, зменшенні навантаження на органи досудового розслідування та суд, у забезпеченні швидкого відшкодування збитків, завданих злочином [191, с.

Аналіз вироків, якими затверджено УпВВ, приводить до висновку про те, що нерідко судді виходять з того, що уже сам факт укладення угоди свідчить про наявність ІС в їх укладенні. У своїй більшості ці угоди не містять конкретних вказівок на обов’язки підозрюваного, обвинуваченого щодо співпраці [42; 43; 47; 48; 50; 56; 58; 63]. Домовленості з ним мають й тоді, коли сприяння слідству із сторони останнього взагалі не було. Наприклад, трапляються випадки, коли у справі про незаконне придбання наркотичних засобів підозрюваний відмовляється викрити осіб, у яких він систематично, за його ж словами, придбавав наркотики, проте угоду з ним все-одно укладають, а суд - її затверджує [42].

Водночас існує й протилежна точка зору, згідно якої суперечать ІС ті УпВВ, у яких не зазначено конкретних обов’язків підозрюваного/ обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою, розшуку майна, отриманого у результаті злочину тощо. На думку прибічників такої позиції, загальна вказівка в УпВВ на обов’язок підозрюваного/ обвинуваченого співпраці з правоохоронними органами у викритті та виявленні інших відомих йому злочинів, але без зазначення терміну, способу та інших конкретних умов цієї співпраці, не дає права такому підозрюваному, обвинуваченому на застосування щодо нього особливого порядку КП на підставі угод [76; 126; 133]. Угода не може бути укладена, якщо сприяння підозрюваного, обвинуваченого слідству полягало лише у повідомленні відомостей про його власну участь у злочині (про що працівникам правоохоронних органів уже було відомо й незалежно від такого сприяння) без вказівки на нерозкриті чи невідомі злочинні епізоди [72; 109; 122; 131].

Ми, як й 63,13% учасників проведеного нами анкетування (див. додаток Г) є прихильниками другої з наведених вище точок зору. Такий висновок (про необхідність сприяння правоохоронними органам як умови укладення УпВВ) випливає із положення ч. 3 ст. 470 КПК України, згідно якого прокурор, укладаючи УпВВ, повинен керуватися ІС у запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень, беручи до уваги ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні КП щодо нього або інших осіб.

Під час застосування ОП «ІС» виникають й інші дискусійні питання. Так, стверджується, що у ситуаціях, коли довести вину підозрюваного без визнання її самим підозрюваним неможливо, умови таких УпВВслід визнавати такими, що відповідають ІС [330, с. 17-19]. У таких випадках ІС в укладенні угоди, як стверджують прибічники такої позиції, полягає у притягненні до відповідальності особи, яка вчинила злочин, незважаючи на незначну доказову базу або ж навіть та на ті порушення, що були допущенні під час досудового розслідування (тобто на слабку позицію обвинувачення).

Часто вироками на підставі УпВВ осіб визнають винними за незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за незаконне носіння, зберігання, виготовлення холодної та вогнепальної зброї [43; 63]. Аналіз таких справ дає підстави стверджувати, що докази у них нерідко здобуваються із порушенням передбаченої КПК України процедури, а можливість їх використання у процесі доказування могла б у подальшому бути поставлена у суді під сумнів, якби не укладена угода. Сторона захисту у таких справах цілком могла б порушити питання про: 1) визнання отриманих таким чином доказів недопустимими та 2) про притягнення до відповідальності працівників прокуратури, слідства та оперативних підрозділів, котрі отримали відповідні фактичні дані із порушенням закону. Наприклад: а) як випливає із матеріалів одного з КП, особу у скоєному було викрито «зовсім випадково», зокрема, стверджується, що під час перевірки документів у особи з куртки «випав» металевий кийок [63]; б) інколи зупинена працівниками міліції та «запрошена» до приміщення райвідділу особа дала «добровільну» згоду на проведення її огляду [56]; в) трапляються випадки, коли наркотичні засоби виявлені у внутрішній кишені куртки під час «особистого огляду» упровадження у справі про адмінправопорушення [58]; г) буває, що працівники органів внутрішніх справ посилаютьсяся на «поверхневий огляд» як на правову підставу для обшуку [45; 85; 331; 363].

Хоча допущені процесуальні порушення та недостатня доказова база обвинувачення у наведених вище ситуаціях й породжує бажання у сторони обвинувачення завершити провадження укладенням угоди, стверджувати про те, що угоди за відповідних обставин справи відповідають ІС не можна.

Передусім обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Вітчизняний законодавець відмовився від погляду на визнання обвинуваченим своєї вини як на ключовий доказ у справі. Про це прямо та однозначно йшлося у ч. 2 ст. 74 КПК України 1960 року. Там було вказано, що визнання вини повинно бути підтверджено сукупністю інших доказів у справі. На жаль, у КПК України 2012 р. подібна норма відсутня. Однак це аж ніяк не означає, що підхід правозастосувача за такої ситуації повинен змінюватися. Справа у тому, що позиція ЄСПЛ [8]) з цього приводу є стабільною та незмінною: лише визнання особою своєї вини (без інших достатніх доказів її причетності до вчинення кримінального правопорушення) не може бути підставою для винесення обвинувального вироку, але й обвинувального акту. Про це, зокрема, йдеться у таких рішеннях цього органу: «Бабар Ахмад та інші проти Сполученого Королівства» [18], «Девеер проти Бельгії» [23], «Гаас проти Німеччини» [319, с. 327]. Окрім того, у п. 6 ч. 7 ст. 474 КПК України передбачено, що у затвердженні угоди слід відмовити за відсутності фактичних підстав для визнання винуватості. Висновок про наявність чи відсутність цих підстав можна зробити лише на підставі доказів, отриманих у визначеному законом порядку. Тому, аналізуючи наведені вище приклади (де доказ отримано з порушенням порядку проведення обшуку), слід визнати правильною практику тих судів, які не закривають очі на процесуальні порушення, а відмовляють у затвердженні угоди у зв'язку з тим, що її умови не відповідають ІС [101].

Такі рішення суди, звісно ж, повинні приймати не лише у разі виявлених порушеннях процедури проведення обшуку, а й за наявності інших процесуальних порушень отримання доказів (за умови, що обвинувачення ґрунтується лише на них і не може бути підтверджене сукупністю інших доказів у справі).

Наступним проблемними питаннями, яке виникає під час застосування ОП «ІС», є питання про можливість укладення угоди з підозрюваним, обвинуваченим, який вчинив злочин за наявності обставин, що обтяжують покарання, негативно характеризується, не працює, раніше притягувався до КВ. Правозастосовна практика у таких випадках також не відзначається однозначністю.

Наприклад, 26.04.2013 Печерським районним судом м. Києва затверджено УпП у КП за обвинуваченням Особи 3 у вчиненні закінченого замаху на крадіжку. Кваліфікуючими ознаками у цій справі були повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Обвинуваченою у справі була жінка, яка не працювала та неодноразово притягувалася до КВ за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, за вчинення крадіжки, а також за порушення правил адміністративного нагляду. Вона, будучи звільненою у вересні 2012 р. з місць ПВ, відбувши термін покарання, в лютому 2013 р. знову вчинила злочин. Співучасників жінка не видала, сприяння у здійсненні КП не надавала. Прокурор клопотав відмовити у затвердженні угоди, аргументуючи це тим, що, з огляду на дані про Особу 3, затвердження угоди буде суперечити «ІС». Проте суд не прислухався до позиції прокурора і, не вдаючись до з’ясування наявності чи відсутності ІС у цій справі, послався на диспозитивне право потерпілого та обвинуваченого на укладення УпП [57].

Протилежний підхід до вирішення подібної ситуації продемонстрував Самбірський міськрайонний суд Львівської обл., відмовивши у затвердженні УпП у КП за обвинуваченням Особи 2 у вчиненні крадіжки. Суд вирішив, що затвердження такої угоди суперечитиме ІС, оскільки обвинувачена не працює і має судимості за крадіжку та за незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Врахувавши особу обвинуваченої, суд у цій справі дійшов висновку про неможливість виправлення засудженої без відбування покарання, на якому наполягали сторони [120].

На практиці трапляються випадки, коли суд констатує невідповідність умовам угоди ІС лише на тій підставі, що обвинувачений не займається суспільно корисною працею [105].

Можна навести приклад, коли суд визнав, що особу відповідно до ст.89 КК України слід визнати такою, що не має судимості, але та обставина, що щодо неї більш як 18 років тому було винесено обвинувальний вирок за ст. 140 КК України 1960 р. («Крадіжка») привів суд до висновку, що обвинувачений на шлях виправлення не став. Тому, на думку суду, умови угоди не відповідають ІС, особі обвинуваченого та характеру вчиненого ним злочину [117].

У ст. 474 КПК України прямо не йдеться про критерії, якими слід керуватися під час вирішенні питання про невідповідність умов угоди ІС. Проте практика судів, котрі у процесі перевірки угоди зважають на те, чи було взято до уваги її сторонами характеристику особи обвинуваченого та обтяжуючі покарання обставини, є цілком виправданою. Домовленості сторін угоди під час узгодження покарання не повинні суперечити загальним засадам призначення покарання. Узгодження сторонами покарання, яке за своїм видом та / або розміром не відповідає характеру, тяжкості вчиненого діяння та особі винного, неврахування обставин, що обтяжують покарання, свідчать про невідповідність таких умов угоди ІС у частині узгодженого покарання [14].

Така невідповідність була допущена у резонансній справі за обвинуваченням В. Тітушка, С. Приходька та М. Пшука у хуліганстві, вчиненим групою осіб, та перешкоджанні законній професійній діяльності журналістів О. Сніцарчук і В. Соделя. Усіх співучасників цієї справи обвинувачували у тому, що 18.06.2013 під час опозиційного мітингу на Софіївському майдані, вони демонстрували свої бійцівські навички шляхом імітації нанесення ударів у бік перехожих, висловлювалися на їхню адресу нецензурною лайкою та провокували на бійку. Журналісти ж намагалися відзняти ці протиправні дії обвинувачених, унаслідок чого самі постраждали від злочину. Шевченківський районний суд м. Києва затвердив УпП між обвинуваченими та журналістами [61]. Проте маємо сумнів щодо того, чи варто її вважати такою, що відповідає ІС.

Хоча найбільше «прославитися» у цій справі вдалося саме В. Тітушку, найбільш суспільно небезпечним слід вважати не його, а М. Пшука, який на час розгляду судом питання про затвердження угоди уже був тричі судимий: у квітні 2002 р. - за ч. 3 ст. 185 КК України; у жовтні 2002 р. - за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК; у квітні 2006 р. - за ч. 2 ст. 186 КК України.

Незважаючи на це, неодноразово судимому М. Пшуку суд призначив таке ж покарання, як і раніше несудимому С. Приходьку (обмеження волі на строк 2 р.) і звільнив від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1,5 р.). Призначення такого покарання не відповідає вимогам КК та суперечить ІС. Адже воно за своїм видом та розміром явно не відповідає особі М. Пшука, ступеню тяжкості вчинених ним злочинів і не враховує рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Видається, що призначене М. Пшуку покарання було недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Незрозуміло, чому суд дійшов висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання, адже М. Пшук лише у березні 2011 р. по відбуттю 5 р. та 2 міс. був звільнений з місць ПВ, а у травні 2013 року знову вчинив злочин.

Водночас лише наявність обставин, що обтяжують покарання (наприклад, суд визнав УпП такою, що не відповідає ІС тільки тому, що злочин було вчинено у стані алкогольного сп'яніння [83]), ще зовсім не означає, що укладена з нею угода не може бути затверджена. Потрібно зважати на те, чи враховано сторонами ці обставини під час узгодження покарання (або при узгодженні покарання і звільненні обвинуваченого від відбування з випробуванням). Їх неврахування може свідчити про неможливість виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим чи іншими особами нових злочинів без застосування суворішого виду покарання (ніж того, що обумовлено сторонами) та реального його відбування.

Отже, якщо наявність у справі обставин, що обтяжують покарання, негативна характеристика обвинуваченого були повною мірою враховані сторонами угоди під час узгодження покарання, то, як видається, нема підстав для відмови у затвердженні угоди.

Ще одним дискусійним питанням застосування ОП «ІС» є питання про

можливість укладення угод у провадженнях щодо злочинів, унаслідок яких настала смерть потерпілого.

Одні суди вважають за можливе укладення угод у таких провадженнях, інші ж, навпаки, визнають таку практику недопустимою. Так, до висновку про відповідність умов угоди ІС дійшов Новоодеський районний суд Миколаївської обл., затвердивши

УпП між потерпілою та обвинуваченим у вчиненні вбивства через необережність власної матері [54]. Трапляються випадки затвердження УпП за обвинуваченнями у вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони [49; 52]. Затверджена угода за

4.2 ст.137 КК України, коли внаслідок недбалого ставлення тренера до виконання своїх професійних обов’язків втопилася дитина [44]. Можна навести приклад затвердження УпП у КП щодо злочину, внаслідок якого смерть малолітнього настала від нападу сторожових собак. Дитина померла від множинних (112) рваних ран голови, шиї, тулуба, кінцівок, статевих органів, що призвели до зовнішної кровотечі та знекровлення організму, однак суд вирішив, що умови угоди у цій справі ІС все ж не суперечать [53; 188].

Протилежним вищенаведеній практиці є ухвала Міловського районного суду Луганської обл., якою відмовлено у затвердженні УпП між потерпілою (сестрою померлого) та підозрюваним Особою 2 у справі за обвинуваченням останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України («Вбивство через необережність»). Санкція цієї статті передбачає покарання до 5 р. ПВ. Відповідно до

4.3 ст.12 КК України це діяння належить до злочинів середньої тяжкості (ЗСТ), а відтак, укладення угоди у цій справі формально відповідало вимогам ч. 3 ст. 469 КПК України. Але суд із посиланням на ст.3 Конституції України не визнав за можливе затвердити угоду у справі, де людину позбавлено життя [112].

Подібним прикладом (коли суд відмовився затверджувати УпП у справі, де злочином заподіяно смерть потерпілому) є ухвала Ленінського районного суду м. Дніпропетровська. Цією ухвалою суд визнав такою, що суперечить ІС УпП між потерпілою (тіткою померлої) і обвинуваченою (матір'ю дитини), якій інкримінувалося злісне невиконання обов'язків з догляду за дитиною, внаслідок чого її дитина, залишаючись без належного нагляду, одного разу була госпіталізована у медичний заклад з отруєнням, а іншого разу (коли мати перебувала у стані алкогольного сп'яніння) випала з балкону квартири, який розташований на 7-му поверсі будинку, отримавши тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких померла. Хоча злочин, передбачений ст. 166 КК України (відповідно до положень ст. 12 КК України) належить до ЗСТ, суд, відмовивши у затвердженні угоди, мотивував своє рішення невідповідністю умов угоди ІС з огляду на те, що характер інкримінованого діяння та визначена сторонами міра покарання не відповідає ступеню тяжкості та суспільній небезпечності вчиненого злочину й особі винної [106].

Проведене анкетування засвідчило, що 75,58% його учасників, відповідаючи на поставлене запитання про можливість укладення УпП у провадженнях щодо злочинів, унаслідок яких настала смерть потерпілого, дали на нього негативну відповідь (див. додаток Г). Ми ж, навпаки, поділяємо точку зору їх противників (а це лише 24,42% респондентів), згідно з якою укладення УпП (та їх подальше затвердження судом) у таких випадках в принципі, можливе. Аргументуємо це наступним. У разі вчинення суспільно небезпечних діянь, передбачених ст. 118 КК України («Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони чи перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця»), ч. 1 ст. 119 («Вбивство через необережність») та ч. 2 ст. 137 («Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров'я дітей»), близькі родичі чи члени сім'ї померлого за умови подання ними заяви про залучення їх до провадження як потерпілих визнаються потерпілими. У випадку їх примирення із винним суд зобов’язаний прийняти рішення про звільнення останнього від КВ на підставі ст. 46 КК України (звісно, за наявності передумови (необережний ЗСТ має бути вчинено вперше) та ще однієї з умов звільнення від КВ, передбаченої наведеною вище статтею КК). Якщо у таких випадках законодавець допускає звільнення винного від КВ (коли і покарання не призначається, і судимість не виникає), то видається логічним прийнятність рішень, менш сприятливих для підозрюваного, а саме затвердження УпП (відповідно до якої призначається узгоджене сторонами покарання або ж приймається рішення про призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, що тягне за собою судимість).

Отже, заподіяння злочином смерті потерпілому не є однозначним свідченням того, що укладена у такому провадженні угода суперечитиме ІС.

Цікавою є практика судів, котрі доходять висновку про невідповідність умовам УпП ІС у випадку, коли в угоді міститься зобов’язання не вчиняти у майбутньому злочинів щодо потерпілого - сторони за угодою.

Наприклад, Яремчанським міським судом Івано-Франківської обл. відмовлено у затвердженні угоди через її невідповідність ІС, оскільки за умовами угоди обвинувачений зобов'язується протягом строку давності притягнення до КВ за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, не наносити своїй співжительці тілесних ушкоджень [135]. Трапляються випадки, коли суд затверджував УпП, за якою обвинувачений зобов'язувався у майбутньому не вчиняти крадіжки майна потерпілого [134].

Окремі судді відносять подібні умови угоди до таких, що не відповідають ІС з огляду на те, що кожен зобов'язаний дотримуватися законів постійно, регулярно та щодо всіх без винятку, а не якихось окремих членів суспільства. Однак видається, що встановлення додаткових гарантій правомірної поведінки обвинуваченого (пов’язаної із можливістю перегляду вироку на підставі угоди та притягненням до КВ за умисне невиконання угоди) щодо потерпілого (який, поза всяким сумнівом, теж є членом суспільства) аж ніяк не може суперечити інтересам соціуму.

Дискусійним є також питання про те, чи можна вважати укладену між сторонами угоду такою, що відповідає ІС, коли справа, у якій укладено угоду, набула значного суспільного резонансу, коли до неї прикута увага громадськості, а саме провадження постійно висвітлюється у ЗМІ?

Видається, що висвітлення якого-небуть із КП через пресу чи на телебаченні аж ніяк не повинно впливати на його хід та вирішення. По-перше, той факт, що справа набула розголосу, не є автоматичним свідченням того, що її завершення угодою суперечитиме ІС. Іноді навпаки, компроміс та взаємні домовленості нерідко є найкращим способом розв’язання кримінально-правового конфлікту. По-друге, суд під час вирішення питання про можливість затвердження угоди не може сліпо керуватися громадською думкою. Висловлювання окремих груп осіб про те, що умови угоди суперечать ІС можуть бути зроблені без урахування конкретних обставин справи та позиції учасників провадження. По-третє, справа може набути статусу резонансної не у зв’язку з її дійсною винятковістю, а з суб’єктивних причин, наприклад, у зв’язку з наявністю у її учасників матеріальної можливості проплатити певну «піар-кампанію» у ЗМІ. Отже, резонансність справи не може бути критерієм відповідності чи невідповідності угоди ІС, отже, не повинна впливати на рішення про її затвердження.

Завершуючи розгляд ОП «ІС» як підставу для відмови у затвердженні угоди, слід поставити питання про перспективу його використання у тексті ст. 474 КПК України.

У багатьох випадках, коли суди відмовляють у затвердженні угоди на тій підставі, що її умови суперечать вимогам закону (наприклад, коли УпП уклали у провадженні щодо тяжкого злочину (ТЗ); узгоджене в угоді покарання не відповідає вимогам КК України; недотримані вимоги щодо змісту угоди тощо) або порушують права, свободи чи інтереси сторін чи інших осіб (наприклад, є підстави для звільнення особи від КВ, а не призначення узгодженої міри покарання), до цих підстав вони ще й додають таку підставу, як невідповідність умов угоди ІС [81; 98; 119; 135]. Зазвичай суди не аргументують, у чому полягає така невідповідність, мабуть, вважаючи, що угода, яка порушує вимоги закону або права, свободи, інтереси сторін чи інших осіб, не може відповідати ІС.

Наведені підстави для відмови у затвердженні угоди справді частково перетинаються і одночасне посилання судів на декілька із них не викликає серйозних заперечень. Але у зв’язку з цим постає запитання: чи може невідповідність умов угоди ІС бути самостійною підставою для відмови у її затвердженні?

Віднайти такі приклади виявилося непросто. Навіть тоді, коли суди, приймаючи рішення про відмову у затвердженні угоди, посилалися лише на таку підставу як її невідповідність ІС, умови такої угоди все одно порушували також й вимоги законодавства. Зокрема, Комунарський районний суд м. Запоріжжя відмовив у затвердженні УпВВ у зв’язку з її невідповідністю ІС у провадженні по обвинуваченню Особи 2 у вчиненні службового підроблення (діяння, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України) та привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (діяння, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України). Сторони угоди у цій справі узгодили остаточне покарання у вигляді штрафу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Це, на думку суду, призвело б до того, що обвинувачена відповідно до своїх службових повноважень і в подальшому мала б доступ до бюджетних коштів, що, своєю чергою, свідчить про невідповідність умов угоди ІС [96]. Однак умови такої угоди не лише суперечать ІС, вони також порушують правило призначення покарання про необхідність призначення додаткового покарання, що передбачене у санкції статті Особливої частини КК України як обов'язкове.

Незважаючи на складнощі у виявленні ситуацій, за яких невідповідність умов угоди ІС виступала б самостійною, єдиною підставою для відмови у затвердженні угоди, такі випадки все ж виникають на практиці.

Одним із прикладів таких ситуацій є провадження щодо злочинів, де одним суспільно-небезпечним діянням шкоду завдано одночасно як потерпілому, так і публічним інтересам.

Наприклад, 14.03.2013 Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу було затверджено УпП у КП за обвинуваченням особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 406 КК України за ознаками порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості [60]. Оскільки максимальне покарання, яке може бути призначене за вчинення такого діяння, становить 5 років ПВ, то таке діяння належить до ЗСТ. Відповідно до положень ч. 3 ст. 469 КПК України УпП може бути укладена у провадженні щодо діянь відповідної категорії. А тому суд, затвердивши таку угоду, формально діяв згідно закону.

Однак таке рішення не можна вважати логічним та виправданим. Аналізований злочин - двооб’єктний: 1) передусім ним заподіюється шкода порядку взаємовідносин між військовослужбовцями, які не перебувають у відносинах підлеглості (тобто здійснюється посягання на публічний інтерес); 2) окрім того, додатковим об’єктом тут виступає честь і гідність особи (приватний інтерес). Хоча у главі 35 КПК України «КП на підставі угод» відсутня вказівка, згідно з якою недопустимим є укладення УпП у справах про багатооб’єктні злочини, однак значною характеристикою діянь даної категорії (щодо яких можливе укладення УпП) є специфічність об’єкта посягання, характер охоронюваних благ. УпП можуть укладатися лише стосовно діянь, що посягають на приватні інтереси, не зачіпаючи більшою мірою публічних.

Звісно, злочинів, які посягають виключно на приватні інтереси, у «чистому» вигляді не існує з огляду хоча б на законодавче визначення злочину (ч. 1 ст. 11 КК України) як суспільно небезпечного, а не індивідуально небезпечного діяння. Проте так звані «багатооб’єктні» злочини, які спрямовані проти інтересів приватної особи та публічних інтересів, не повинні входити до переліку діянь, стосовно яких допустиме укладення УпП. Адже розпоряджатися (а будь-яка угода і є розпорядженням правами) можна лише тим, що належить тільки тобі, а не іншим. Коли потерпілий примиряється з кривдником, то він може пробачити тільки ту шкоду, що завдана виключно його приватним інтересам. Незважаючи на те, що у ч. 3 ст. 469 КПК України прямо не заборонено укладати УпП між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у разі вчинення багатооб’єктного злочину, однак у подібних випадках слід керуватися положенням п. 2 ч. 7 ст. 474 цього Кодексу, яке зобов’язує суд відмовити у затвердженні угоди, якщо її умови не відповідають ІС (оскільки публічний, громадський інтерес залишається без задоволення) [343].

Тому затвердження таких угод за жодних умов не припустиме у справах про злочини, які містяться у розділі I «Злочини проти основ національної безпеки України»; розділі VII «Злочини у сфері господарської діяльності»; розділі VIII «Злочини проти довкілля»; розділі IX «Злочини проти громадської безпеки»; розділі XI «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту», розділі XII «Злочини проти громадського порядку та моральності»; розділі XIII «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров’я населення»; розділі XIV «Злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації»; розділі XV «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян», розділі XVII «Злочини у сфері службової діяльності»; розділі 18 «Злочини проти правосуддя»; розділі XIX «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)»; розділі XX «Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку».

У ч. 3 ст. 469 КПК України зазначено, що УпП може бути укладена у тому числі й щодо будь-якого діяння, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у порядку приватного обвинувачення. Однак враховуючи наведені вище міркування, укладення таких угод неприпустиме у справах про діяння, передбачені:

- ст. 203-1 КК України - «Незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування матриць, обладнання та сировини для їх виробництва» (адже об’єктом даного злочину є не тільки авторське право і суміжні права, але й регламентований законодавством порядок здійснення господарської діяльності, що полягає у виробництві, експорті та імпорті дисків для лазерних систем зчитування матриць, обладнання та сировини для їх виробництва);

- ч. 1 ст. 206 КК України - «Протидія законній господарській діяльності» (тому що об’єктом цього злочину окрім психічної недоторканості особи, є ще й встановлений порядок здійснення господарської діяльності у частині забезпечення свободи підприємницької діяльності);

- ст. 219 КК України - «Доведення до банкрутства» (оскільки відповідне

посягання заподіює шкоду публічному інтересу - встановленому законодавством порядку здійснення господарської діяльності у частині забезпечення інтересів громадян, юридичних осіб та держави від ризиків, пов’язаних із

неплатоспроможністю суб’єктів господарської діяльності, яка юридично фіксується під час розгляду справ про банкрутство такого суб’єкта);

- ст. 229 КК України - «Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару» (бо, крім заподіяння таким діянням негативних наслідків правам і законним інтересам споживачів, шкода завдається також встановленому законодавством порядку охорони та використання знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань, кваліфікованого зазначення походження товару як засобу індивідуалізації учасників господарського обороту);

- ст. 231 КК України - «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю» та ст. 232 цього ж Кодексу - «Розголошення комерційної або банківської таємниці» (тому що такими діяннями здійснюється посягання на встановлений порядок здійснення господарської діяльності в частині забезпечення чесної конкуренції між її суб’єктами);

- ст. 232-1 КК України - «Незаконне використання інсайдерської інформації» (бо посягання здійснюється не лише на відносини власності, але й на встановлений порядок здійснення господарської діяльності в частині забезпечення нормального функціонування ринку цінних паперів, а також на відносини добросовісної економічної конкуренції);

- ст. 232-2 КК України - «Приховування інформації про діяльність емітента» (оскільки об’єктом посягання є не тільки відносини власності, але й порядок обігу цінних паперів у частині забезпечення прав інвесторів);

- ч. 1 та 2 ст. 289 КК України - «Незаконне заволодіння транспортним засобом» (адже безпосереднім об’єктом цього злочину є не тільки право власності на автомототранспортні засоби, але й безпека їх руху по вулицях та дорогах, що має гарантувати безпеку життя і здоров’я пішоходів);

- ч. 1 ст. 296 КК України - «Хуліганство» (тому що основним безпосереднім об’єктом даного діяння є громадський порядок, тобто цим діянням здійснюється посягання на публічні інтереси);

- ст. 357 КК України - Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження» (бо діяння посягає на встановлений законодавством порядок обігу й використання документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств (установ, організацій), та права і законні інтереси громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення);

- ст. 364-1 КК України «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», - ст. 365-1 КК України «Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», - ст. 365-2 КК України «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги» (адже використання винним свого службового становища передбачає заподіяння шкоди не тільки інтересам приватних осіб, але й інтересам служби, що зачіпає публічний інтерес).

Окрім того, до такої категорії діяння (щодо яких допустиме укладення УпП) не можуть належати злочини, спеціальним суб’єктом яких є службова особа, але які містяться в інших розділах КК України (це, зокрема, діяння, передбачені ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 229 КК України);

- ст. 356 КК України - «Самоправство» (оскільки об’єктом даного злочину є не лише встановлений законодавством порядок реалізації приватними особами своїх прав та обов’язків, але й нормальна управлінська діяльність та авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування (тобто і приватні, і публічні інтереси).

З огляду на викладене, не можна вважати такою, що відповідає ІС УпП у вищезазначеній резонансній справі по обвинуваченні В. Тітушка, С. Приходька і М. Пшука у хуліганстві, вчиненого групою осіб, та перешкоджанні законній професійній діяльності журналістів О. Сніцарчук і В. Соделя. Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів є двооб’єктним злочином, який передусім посягає на встановлений порядок здійснення законної професійної діяльності журналістів (що забезпечує конституційне право громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів та переконань, право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію, необхідну їм для реалізації ними своїх прав, свобод та законних інтересів) [347, с. 423]. Тобто первинно цей злочин спрямований не проти приватних інтересів конкретних представників преси, а проти основоположних конституційних прав та ІС (а про ІС в УпП взагалі не йшлося).

Слід зазначити, що аналогічну позицію про невідповідність умов угоди ІС у провадженнях щодо двооб’єктних злочинів висловив свого часу й ВССУ. Так, він зазначив, що «...укладаючи УпП, слід враховувати, що така угода може бути укладена тільки у випадках, коли кримінальне правопорушення завдає шкоди приватним інтересам (інтересам фізичної особи) та / або майновим інтересам юридичної особи, тобто лише щодо діянь, які посягають на приватні інтереси та не зачіпають значною мірою публічних інтересів. У злочинах, де основним безпосереднім об'єктом виступають публічні інтереси (зокрема, немайнові), а спричинена конкретним фізичним чи юридичним особам шкода є лише проявом посягання на основний об'єкт, укладення УпП не допускається» [11].

Деякі суди вважають за неможливе укладення УпП у справах, потерпілим у яких є юридична особа публічного права. Так, Київським районним судом м. Харкова у зв’язку з невідповідністю умов угоди ІС відмовлено у затвердженні УпП тому, що потерпілим у справі виступав центр зайнятості [93]. Таку судову практику не можна вважати правильною. Не слід автоматично констатувати невідповідність умов угоди ІС лише тому, що її стороною є юридична особа публічного права.

Якщо в умовах угоди узгоджено строки та порядок відшкодування заподіяної злочином шкоди (у повному обсязі), то вони не лише не суперечать ІС, а й, навпаки, відповідають їм. У таких випадках економляться державні ресурси. Це стосується не тільки зусиль органів кримінальної юстиції, а й зусиль уповноважених представників юридичної особи публічного права. Адже їм не доведеться неодноразово з’являтися до органів досудового розслідування та суду для проведення процесуальних дій, складати та подавати клопотання та інші процесуальні документи, вживати заходів щодо примусового стягнення заподіяних злочином збитків. Зусилля, що були б витрачені на цю роботу, вони зможуть спрямувати на виконання інших обов’язків по роботі.

Про інший випадок, коли у затвердженні угоди слід відмовляти лише на тій підставі, що вона суперечить ІС, йдеться у вже згадуваному інформаційному листі суду ВВСУ від 05.04.2013 року. У цьому листі зазначено, що юридичним особам публічного права (державним та комунальним підприємствам, навчальним закладам, закладам охорони здоров’я, навчальним закладам Автономної Республіки Крим (АРК) тощо), які створюютьсярозпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органувлади АРК або органу місцевого самоврядування), зважаючи на те, що вони діють із метою забезпечення публічних інтересів та потреб значної кількості людей, відшкодування шкоди має здійснюватися у повному обсязі. Тому якщо стороною УпП виступає юридична особа публічного права, то інститут прощення боргу не підлягає застосуванню. Обов’язок особи відшкодувати у повному обсязі шкоду, заподіяну злочином, завжди зберігає силу. Отже, у разі якщо до суду надійшла УпП, однією зі сторін якої є юридична особа публічного права та в змісті якої, незважаючи на визнання факту заподіяння винним юридичній особі майнової шкоди і визначення її розміру, замість встановлення строку її відшкодування наведено перелік дій, не пов’язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов’язується вчинити на користь потерпілого, або якщо розмір шкоди взагалі не визначено, суд має відмовити у затвердженні УпП на підставі п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України [13].

Як виправдано зазначає ВССУ, аналогічне правило слід застосовувати й тоді, коли однією зі сторін УпП є юридична особа приватного права, створена державою (ч. 3 ст. 167 ЦК України), АРК (ч. 3 ст. 168 ЦК України) чи територіальною громадою (ч. 3 ст. 169 ЦК України), а також якщо одним із засновників юридичної особи приватного права є фізична чи (та) юридична особа, а іншим - держава, АРК чи територіальна громада [13].

Вищенаведене дає підстави стверджувати про те, що така оцінна підстава для відмови у затвердженні угоди як невідповідність її умов ІС все-таки може виступати самостійною підставою для відмови у затвердженні угод. А тому від її використання у п.2 ч.7 ст.474 КПК України відмовлятися не слід.

Очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань. Наступним ОП, що виступає підставою для відмови у затвердженні угод, є поняття «очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань» (п. 5 ч. 7 ст. 474 КПК України). Під «неможливістю» розуміють такий стан речей, при якому за певних умов чогось не можна досягти; те, чого не може бути [178, с. 607; 429]; що комусь не під силу; коли немає фізичних/ моральних сил для чого-небудь; те, що нездійсненно; недосяжно; нереально; в що не віриться [143]. Лексичне значення прикметника «очевидна» виражає таку ознаку неможливості, як її неприхованість, безсумнівність, беззаперечність [143; 178, с. 693; 429]. Поняття «очевидність» визначає, що обставини провадження прямо вказують на те, що обвинувачений не зможе виконати покладених на нього за угодою обов’язків, а суд це повинен чудово розуміти.

Розглядаючи таку оцінну підставу для відмови у затвердженні угоди, як «очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань» можна зазначити ситуації, коли така «неможливість» справді наявна, коли її існування сумнівів не викликає:

1) це, зокрема, ситуація, коли сторони угоди узгодили покарання у вигляді обмеження волі, в той час як щодо обвинуваченого в іншому КП набрав законної сили обвинувальний вирок, яким його засуджено до ПВ [116];

2) це також випадок, за якого сторони погоджуються на призначення покарання обвинуваченому у видгляі ПВ із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, однак не врахували, що в іншому провадженні стосовно обвинуваченого обрано ЗЗ у виді ТпВ, що унеможливлює виконання ним обов'язків, передбачених ст. 76 КК України (зокрема, періодично з'являтися для реєстрації у Кримінально- виконавчій інспекції (КВІ) у випадку затвердження угоди [82; 129].

3) така «неможливість» констатується й тоді, коли обвинувачений за умовами угоди зобов’язався сприяти розслідуванню іншого злочину, але насправді нічого вагомого для розкриття такого злочину повідомити не може, що й сам прямо визнає [99].

У подібних випадках сумніви у нереальності виконання обвинуваченим покладених на нього за угодою зобов’язань не виникають. Водночас у ході відмови у затвердженні угод за цією підставою виникають деякі запитання, відповідь на які не є однозначною.

Так, одне із запитань, що виникає під час тлумачення ОП «очевидна неможливість виконання обвинуваченим покладених на нього за угодою зобов ’язань» полягає у наступному: чи можна затверджувати угоду у випадках, коли підозрюваний/обвинувачений офіційно не працює, а сторонами узгоджено покарання у вигляді штрафу чи останнього зобов’язано у грошовому еквіваленті відшкодувати заподіяну злочином шкоду? Ствердну відповідь на поставлене запитання дали лише 38,25% учасників проведеного анкетування (див. додаток Г).

Нерідко суди теж доходять висновку про наявність очевидної неможливості виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань у випадку, коли останній має статус безробітного, а сторонами узгоджено покарання у вигляді штрафу (сума якого іноді не перевищує 1000 грн. [78; 89; 90; 97; 117] або його зобов’язано у грошовому еквіваленті відшкодувати заподіяну злочином шкоду [89]. Без критичних зауважень про таку позицію до тлумачення наведеного ОП зазначається й в узагальненнях судової практики апеляційних судів Дніпропетровської та Кіровоградської областей [137; 139].

Однак вважати наведений підхід правильним не можна з огляду на те, що він є формальним, не враховує реалій сьогодення та не дає можливості індивідуально підійти до справи. Лише та обставина, що обвинувачений не має офіційного місця праці, ще аж ніяк не означає, що він не зможе сплатити узгоджену сторонами суму штрафу чи відшкодувати заподіяні ним збитки. В обвинуваченого можуть бути інші кошти, достатні для відшкодування завданої ним шкоди (чи необхідні для сплати штрафу): заощадження, майно, яке можна продати, дивіденди, гроші йому можуть подарувати, позичити, він їх може взяти в кредит, набути за якою-небудь іншою цивільно-правовою угодою, не будучи при цьому працевлаштованим тощо.

До висновків про наявність очевидної неможливості виконання обвинкуваченим взятих на себе угодою зобов'язань суди приходять й у випадках, коли сторонами угоди узгоджено покарання, яке не призначається певній категорії осіб (наприклад, коли особі, яка досягла пенсійного віку, узгоджено покарання у вигляді громадських робіт [123]; а неповнолітньому - покарання у виді обмеження волі [75]). Проте видається, що у такому разі при відмові у затвердженні угоди суду слід посилатися не на п. 5 ч. 7 ст. 474 КПК України, а на п. 1 ч. 7 ст. 474 цього Кодексу, де йдеться про ситуації, коли умови угоди суперечать вимогам закону (у наведених вище випадках - положенням ч. 3 ст. 56 та ч. 3 ст. 61 КК України відповідно).

Обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним. Відповідно до положень п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд зобов'язаний відмовити у затвердженні угоди за наявності обґрунтованих підстав вважати, що укладення угоди не було добровільним. Ця підстава містить у своєму тексті два ОП: «обґрунтовані підстави» та «добровільність».

Прикметник «обґрунтовано» означає, що певні обставини достатньо підтверджуються чим-небудь, є аргументованими та переконливими [145; 410; 429].

Що ж стосується добровільності укладення угоди, то (відповідно до ч. 6 ст. 474 КПК України), суд перед її затвердженням зобов'язаний переконатися у добрій волі сторін угоди з цього приводу.

Згідно ч. 6 ст. 474 КПК України угода (а це стосується як УпВВ, так й УпП) відповідає вимогам добровільності, якщо її укладення не було наслідком: 1) фізичного чи психічного примусу; 2) погроз (залякування третіми особами чи представниками правоохоронних органів, наявність ризику помсти з їхнього боку); 3) неправомірних обіцянок (виплати винагороди у зв'язку з визнанням винуватості «на користь» третіх осіб; таких, що не грунтуються на фактичних та / чи юридичних обставинах справи нереальних обіцянок щодо призначення ймовірного покарання чи взагалі його незастосування) тощо.

Суду слід переконатися у тому, що усвідомлений вибір під час укладення угоди зробили обидві сторони кримінального конфлікту: як потерпілий, так і підозрюваний, обвинувачений. У разі сумнівів щодо добровільності угоди суд повинен ознайомитися із документами (передусім,заявами сторін угоди) щодо такої обставини. До прикладу, Богодухівський районний суд Харківської області, розглянувши УпП, відмовив у її затвердженні з підстави, передбаченої п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК України, незважаючи на те, що потерпілий у ході судового засідання підтвердив, що цілком розуміє та бажає наслідків затвердження УпП. Однак ця позиція потерпілого у суду викликала сумніви щодо її добровільності, позаяк потерпілим раніше було подано до суду заяву, у якій він категорично заперечував проти затвердження угоди [70].

Здебільшого суди відмовляють у затвердженні угоди з підстави, передбаченої п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК України, коли одна із сторін прямо зазначає, що до неї було застосовано примус [67; 74; 85; 110; 114; 123; 124; 128].

Якщо ж скарга стосується незаконних методів розслідування, суду слід витребувати медичні документи, експертні висновки чи процесуальні документи, прийняті на підставі розгляду такої скарги. З метою пересвідчення у добровільності угоди, суду потрібно опитати осіб, здатних представити додаткову інформацію щодо обставин укладення угоди (наприклад, однокамерників, лікаря, родичів учасників угоди, працівників правоохоронних органів).

Сумніви щодо добровільності клопотання про визнання винуватості можуть виникати в суду у ході КП, пов'язаних із розслідуванням злочинів, вчинених злочинними угрупуваннями. Злочинні групи роками напрацьовують прийоми протидії правосуддю. Так, у разі «провалу» когось із активних членів злочинної групи другорядні учасники можуть брати на себе усю вину за скоєне або ж висувається «цап- відбувайло», який, будучи невинуватим, за матеріальне заохочення зізнається у начебто вчиненому і відбуває покарання за вироком суду. Зазвичай це особа, що не має судимості, на її утриманні знаходяться неповнолітні діти, а тому вона заслуговує на поблажливість. Іноді жертва не тільки «купується» за пристойну винагороду, але й «зізнається» під загрозою розправи над нею чи близькими.

Нерідко трапляється так, що на чолі господарських структур, чия діяльність явно «не в ладах» із законом, опиняються підставні особи, які за попередньою домовленістю виконують функцію того, хто нестиме відповідальність за злочинні діяння, вчинені групою. На жаль, доводиться констатувати, що «зицпредседатель Фунт», оспіваний І. Ільфом і Є. Петровим, «дожив» до наших днів.

Б. Г. Розовський свого часу висловлював насторожене ставлення до процедури спрощеного судочинства у справах, де підсудний визнає свою вину та пропонував серйозно дослідити статистику неправдивих самообмов. «Економія ресурсів очевидна, - зазначає вчений, - але дуже вже вона нагадує прислів’я: «Ліс рубають - тріски летять» [399, с. 223, 236-237]. З метою попередження неправдивих самообвинувачень під час укладення УпВВ цей вчений пропонував запровадити додаткові законодавчі гарантії.

Про одну з таких гарантій неодноразово згадує ЄСПЛ. Згідно прецедентної практики цього органу (зокрема, рішень «Ніколов проти Болгарії» [29], «Бабар Ахмад та інші проти Сполученого Кролівства» [18], «Салдуз проти Туреччини» [31], ««Бреннан проти Сполученого Королівства» [20, с. 58]), з метою спростування сумнівів щодо недобровільності угоди, обвинуваченому чи підсудному під час обговорення умов УпВВ обов'язково повинно бути забезпечено право на захист. Це потрібно для того, аби адвокат переконався у дійсності угоди, роз'яснив своєму клієнтові те, що у ході цієї процедури обвинувачений добровільно відмовляється від фундаментального права не давати показань проти себе; роз'яснив юридичні наслідки угоди обвинуваченому (які у разі затвердження угоди мають незворотний характер). Страсбурзький суд вимагає, аби захисник у процесі розгляду УпВВ рекомендував своєму підзахисному заявляти про визнання вини тільки у разі справжньої винуватості у вчиненні інкримінованого діяння.

Певно, з урахуванням наведеної вище прецедентної практики ЄСПЛ, 12.02.2015 р. ч.2 ст.52 КПК України було доповнено п.9, згідно якого у разі укладення УпВВ участь захисника є обов'язковою з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Також ЄСПЛ у справі «Девеер проти Бельгії» розглядав проблему добровільності під час укладення УпВВ крізь призму часткової відмови від права на справедливий суд. У зазначеній справі перед заявником стояв вибір: або ж визнати вину у несплаті податків (злочин, якого він насправді не вчиняв) та сплатити штраф (сума якого приблизно у 300 разів була меншою порівняно із сумою, яка могла б бути застосована за умови визнання його винуватим у ході вирішення справи). Предметом розгляду Страсбурзького суду було питання непропорційності вибору між результатами судового розгляду і результатами, які виникали у разі укладення УпВВ. ЄСПЛ зауважив, що повна відмова права на судовий розгляд неможлива, а тому держава та її судові органи зобов'язані забезпечити належну реалізацію цього права під час розгляду КП шляхом спрощеного та скороченого розгляду [23].

Однією із причин відмови у затвердженні угоди на тій підставі, що її укладення не було «добровільним», у судовій практиці визнають неявку в суд сторони угоди [114; 122]. Причому суди констатують таку «недобровільність» незалежно від причин неявки, яка може бути як неповажною [65; 87; 73; 91; 94; 108], так і зумовленою тяжкою хворобою, перебуванням у районі бойових дій, зоні АТО, виїздом до іншої країни на постійне місце проживання [130] або на заробітки [100] тощо. Наприклад, до Шевченківського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт з УпП відносно Особи 2 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Потерпіла Особа 3 у судове засідання не з'явилася, повідомивши зазделегідь суд про те, що виїхала на постійне місце проживання до Італійської республіки. Прокурор просив затвердити УпП, враховуючи наявність показань потерпілої Особи 3, з яких вбачається про добровільність укладення нею угоди про примирення, у зв'язку з чим клопотав про долучення до обвинувального акту журналу судового засідання та звукозапису судового засідання.

Суд відмовив у затвердженні УпП, пославшись на положення ч. 2 ст. 474 КПК України, згідно якого розгляд угоди проводиться за обов'язкової участі сторін угоди. Положення цієї норми, - як вказав суд, - носить імперативний характер та не передбачає виняткових випадків можливості затвердження угоди за відсутності будь-якої сторони угоди.

Прокурор та захисник посилалися на те, що потерпіла була допитана у судовому засіданні слідчим суддею. Це, на їхню думку, надає право на затвердження угоди. Шевченківський районний суд вказав, що ці твердження не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки такі показання можуть бути оцінені судом лише як доказ під час прийняття остаточного рішення за результатами судового розгляду. Окрім того, як вбачається із журналу судового засідання, воно датоване 26.09.2013, а зі змісту угоди випливає, що вона була укладена 27.09.2013. Це ж вказує на те, що 26.09.2013 потерпіла аж ніяк не могла бути допитана з приводу підстав укладення угоди днем пізніше, про добровільність її рішення щодо укладення угоди та правильне розуміння нею положень Закону з цього приводу [130].

У цілому з вищенаведеною позицією суду слід погодитися. Адже не маючи можливості опитати сторін угоди, суд не може переконатися у справжній добровільності її укладення. Однак положення ч. 2 ст. 474 КПК України, згідно якого розгляд щодо угоди проводиться за обов'язкової участі сторін угоди, не слід розуміти так, що сторони при цьому повинні бути безпосередньо присутні в залі суду, така участь може бути й віртуальною - завдяки здійсненню провадження у режимі відеоконференції. Добровільність укладення угоди у такій ситуації може бути перевірена шляхом проведення дистанційного судового провадження. КПК України дозволяє вдатися до такого провадження у разі неможливості безпосередньої участі учасника КП у судовому розгляді за станом здоров’я або з інших поважних причин (п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК).

Ще однією обставиною, що послужила причиною для відмови у затвердженні угоди з тієї підстави, що її укладення не було «добровільним», судовою практикою визнається те, що ініціювання укладення угоди здійснюється неуповноваженою на те особою. Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 469 КПК України УпП може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого, а УпВВ - за ініціативою прокурора, підозрюваного або обвинуваченого. Усупереч наведеним положенням, інколи ініціатором угод є слідчий [136]. За такої ситуації суди мотивують відмову у затвердженні угоди наявністю сумнівів у «добровільності» її укладення. Правда, слід зазначити, що у виявлених нами прикладах винесення ухвали про відмову у затвердженні угоди з підстави, передбаченої п. 4 ч. 7 ст. 474 (відсутності добровільності на її укладення у зв'язку з неналежним ініціатором) це не була єдина підстава для відмови. Суди таке своє рішення мотивували ще й тим, що умови УпП не відповідають вимогам КПК України. Зокрема, в одному випадку в угоді не було зазначено правову кваліфікацію, істотні для даного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, згода підозрюваного на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки невиконання угоди [84], а в іншому - допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким, ніж те, щодо якого передбачена можливість укладання угоди [81].

Звісно, те, що слідчий виступає ініціатором УпП та УпВВ та / чи посередником в укладенні таких угод, є порушення вимог ч. 1-3 ст.469 КПК. Однак юридичні наслідки порушення кримінальної процесуальної форми при укладенні угоди не обов’язково мають тягнути за собою відмову у її затвердженні. Такі наслідки повинні залежати від того, якими саме були ці порушення: істотними чи ні. При цьому слід брати до уваги те, чи могла ініціатива слідчого щодо укладення угоди негативно вплинути на волевиявлення сторін з цього приводу. Якщо ні - то, вочевидь, відмовляти у затвердженні угоди лише з цих міркувань не варто.

Часом до висновків про недобровільність укладення угоди суди приходять лише тому, що вона укладалася у кабінеті слідчого, який вів КП, причому без будь-якого його посередництва у примирювальних домовленостях [112]. Вважати наведену судову практиту такою, що відповідає вимогам КПК України, не можна. Роз’яснення слідчим можливості завершити КП укладенням угоди та надання для таких цілей власного кабінету не може розцінюватися як підтвердження укладення угоди внаслідок застосування примусу.

Однак коли таку ініціативу (щодо надання приміщення для зустрічей сторін) слідчого в укладенні угоди як психологічний тиск розцінює сторона угоди, яка її підписала [88; 110], відмова у затвердженні угоди видається правильною. Така неоднакова оцінка сприяння слідчого в укладенні угоди (коли в одних випадках її слід розглядати як допустиму, а в інших - як таку, яка дає підстави відмовити у затвердженні угоди), зумовлена тим, що хтось може сприймати відповідні дії як пораду, рекомендацію, а хтось - як обов’язкову до виконання вказівку. Тому, приймаючи рішення про можливість затвердження угоди, укладеної за посередництвом та / чи ініціативою слідчого, суди обов’язково повинні з’ясовувати ставлення сторін угоди до такого сприяння.

ОП «обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним» інколи тлумачиться судами достатньо довільно. Так, до висновку про недобровільність укладення угоди, прийшов Сніжнянський міський суд Донецької обл., відмовляючи у затвердженні угоди між підозрюваним та прокурором, які узгодили покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (НМДГ). Призначення саме такого виду та розміру покарання за вчинення відповідного злочину у цій справі було максимально вигідним для підозрюваного (оскільки санкція інкримінованої особі статті передбачала таке покарання як найлегше з можливих). Підставою ж для відмови у затвердженні угоди в аналізованій ситуації стало лише те, що підозрюваний не знав, яким є розмір НМДГ. Це ж, на думку суду, свідчить про його необізнаність, а, відтак, і про відсутність доброї волі під час укладення примирювальних домовленостей [121]. Необізнаність обвинуваченого щодо розміру НМДГ також виступала однією із підстав для постановлення ухвали про відмову у затвердженні угоди Коростишівским районним судом Житомирської обл. [97].

Погодитися з правильністю вищенаведеної судової практики не можна. Обвинувачений може й не знати, яким є розмір НМДГ. Водночас він може усвідомлювати, що такий штраф (розмір якого визначається відповідно до НМДГ) призначено у межах санкції статті КК України, якою передбачено діяння, інкриміноване цій особі. Причому із застосуванням щодо себе такого виду та розміру покарання в майбутньому (у разі подальшого затвердження угоди суддею) обвинувачений повністю погоджується, вважаючи його допустимим та прийнятним. І цього для нього може бути достатньо для виникнення бажання укласти угоду.

Тому видається, що у вищенаведених випадках суд (якщо буде з’ясовано, що цього не було зроблено у ході досудового слідства) зобов’язаний роз’яснити особі те, яким же є розмір НМДГ. Хоча ст. 474 КПК України зобов’язує суд лише з’ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє вид покарання, такий обов’язок суду щодо роз'яснення учаснику процесу відповідної норми закону випливає з положень ч. 2 ст. 20, ч. 1 ст. 321 КПК України.

Водночас вірною видається практика постановлення ухвал про відмову у затвердженні угоди у зв’язку з наявністю обґрунтованих підстав вважати, що укладення угоди не було добровільним, коли у ході розгляду угоди з’ясовується, що якась із сторін при підписанні угоди не розуміла, яким є розмір НМДГ, а згодом, з'ясувавшиши цю інформацію, не погоджується з узгодженим розміром штрафу [128]. Сторона угоди після укладення (та до затвердження її судом) вправі відмовитися завершувати КП угодою, пославшись на своє помилкове розуміння окремих положень угоди.

На практиці суди стикаються із труднощами при виборі правової підстави для відмови у затвердженні угоди, коли виникають сумніви щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого. Підтвердженням таких труднощів є те, що суди, нерідко відмовляючи у затвердженні угоди, посилаються або ж в цілому на ст. 474 або на ч. 7 цієї статті КПК України, не зазначаючи тієї конкретної підстави, ґрунтуючись на якій, відмовлено у затвердженні угоди [79; 118]. Зазвичай, коли точно невідомо, чи є особа, яка вчинила інкриміноване їй суспільно-небезпечне діяння, осудною або обмежено осудною, суди лише у загальних рисах зазначають про свій обов’язок переконатися у «добровільності» укладення угоди.

Наприклад, до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло КП відносно Особи 4 (який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України) та УпП. Суд відмовив у затвердженні угоди. При цьому він послався на те, що по справі призначалась та проводилась судово-психіатрична експертиза щодо Особи 4, з довідки військового комісаріату вбачається, що свого часу Особа 4 був визнаний непридатним до військової служби (помірно виражена психопатія). З причинами призначення і результатами судово-психіатричної експертизи щодо Особи 4 суд не ознайомлений, оскільки у підготовчому судовому засіданні прокурор не надав для дослідження висновок експертизи, що позбавляє можливості з'ясувати, чи в період часу, що відноситься до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Це ж, на думку суду, ставило під сумнів й те, що обвинувачений правильно розуміє зміст та умови угоди, наслідки її затвердження, обов'язковість її виконання та наслідки невиконання ним умов угоди у випадку її затвердження судом [129].

Наявність у матеріалах справи даних, які вказують на медичний критерій неосудності обвинуваченого (медичних довідок, висновків судово-психіатричних експертиз), свідчить про те, що у затвердженні угоди треба відмовляти. При цьому потрібно посилатися на п.1 ч.7 ст.474 КПК України (а саме - «умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та / або закону»). Адже неосудна особа не є суб'єктом злочину, вона може вчинити не злочин, а інше, заборонене КК України, суспільно-небезпечне діяння. Водночас УпП або УпВВ може бути укладена у провадженні саме щодо злочинів (ч. 3 та 4 ст. 469 КПК України).

Підставою ж для відмови у затвердженні угоди за наявності у матеріалах справи даних, які свідчать про обмежену осудність обвинуваченого залежно від характеру розладу психічної діяльності, може бути наявність обґрунтованих підстав вважати, що укладення угоди не було «добровільним (п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК України).

Порушення умовами угоди прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб як підстава для відмови у затвердженні угоди. Ще одним ОП, яке виступає підставою для відмови у затвердженні угоди, є «порушення умовами угоди прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб».

Видається, шо суд повинен відмовити у затвердженні угоди з аналізованої підстви тоді, коли у рамках цього провадження у нього є можливість прийняти інше рішення, що за своїми кримінально-правовими наслідками буде більш сприятливим для обвинуваченого. Мова, зокрема, йде про ситуацію, коли суд констатує наявність передумови та підстав для обов’язкового звільнення обвинуваченого від КВ у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України) та водночас до нього надійшов обвинувальний акт із підписаною сторонами угодою про примирення. У такому разі суд постає перед вибором: або ж звільнити особу від КВ, і відповідно відмовити у затвердженні УпП, або ж, навпаки, затвердити таку угоду.

Більш сприятливим для особи, позитивна посткримінальна поведінка якої дає підстави застосовувати до неї заохочувальні заходи, є саме звільнення від КВ на підставі ст. 46 КК України. Адже у такому разі покарання особі не призначається, на неї не можуть бути покладені обов’язки, передбачені ст. 76 КК України (які суд може зобов’язати виконувати особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням), вона не визнаватиметься такою, що має судимість. На жаль, доводиться констатувати, що суди (наприклад, це рішення Джанкойського міськрайонного суду АРК від 13.03.2013) [46] такою логікою керуються не завжди.

Для фахівців переваги прийняття рішення про звільнення від КВ (порівнянно із рішенням про затвердження УпП) є безсумнівними. Проте сторони угоди можуть й не розібратися у тому, яке з двох можливих варіантів є кращим, більш вигідним для обвинуваченого, направивши до суду УпП. Видається правильною практика тих судів, котрі у подібних ситуаціях (за можливості звільнення обвинуваченого від КВ на підставі ст. 46 КК України та одночасному надходженні УпП) у затвердженні угоди відмовляють. У цьому разі судді зазвичай посилаються на п.3 ч.7 ст.474 КПК України, вказуючи, що у протилежному випадку це б порушило право обвинуваченого на можливість прийняття більш вигідного для нього рішення - звільнення від КВ [77; 86; 92; 104; 111; 125; 135]. До речі, саме таким чином радить діяти ВССУ (див. абз.2 ч.4 Інформаційного листа від 05.04.2013) [11].

Аналогічними міркуваннями керуються судді й тоді, коли на затвердження передана угода, укладена під час здійснення КП у формі приватного обвинувачення, а згодом - надійшла відмова потерпілого від обвинувачення (що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України веде до закриття КП) [113; 127].

Про подібний підхід до вирішення дещо іншої ситуації йдеться у вищенаведеному листі ВССУ. Так, у абз. 2 п. 6 Інформаційного листа ВВСУ від 05.04.2013 «Про доповнення до інформаційного листа ВВСУ від 15.11.2012 №223- 1679/0/4-12 «Про деякі питання здійснення КП на підставі угод» вказано, що якщо до суду надійшла угода з узгодженою між сторонами мірою покарання під час судового розгляду, а суд вбачає підстави для застосування ст.97 чи ст. 105 КК України, то, керуючись п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд повинен відмовити у затвердженні угоди та за наслідками здійснення судового провадження у загальному порядку звільнити особу від КВ (ст. 97 КК України) чи від покарання (ст. 105 КК України). Адже, як прямо зазначив ВВСУ, призначення покарання на підставі затвердженої угоди у такому випадку призвело б до погіршення становища обвинуваченого [11].

Суди відмовляють у затвердженні угоди з посиланням на п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, тобто з огляду на порушення її умовами прав, свобод чи інтересів інших осіб тоді, коли в угоді викладені обставини, які вказують на причетність до вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину інших осіб, статус обвинуваченого яким по справі не був наданий. До прикладу, до Ялтинського міського суду АРК, разом з обвинувальним актом по обвинуваченню Особи 1 у вчиненні діяння, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, надійшла угода про про визнання винуватості. В угоді було зазначено, що підозрювана Особа 1, працюючи інженером-технологом ДП «Лівадія», діючи за вказівкою директора ДП «Лівадія» Особи 3, з метою створення видимості закупівлі ДП «Лівадія» у ТОВ «Атанель» винограду та видимості виконання умов декількох договорів поставки, отримувала від директора ДП «Лівадія» Особи 3 роздруковані видаткові накладні, в яких уже були вказані завідомо неправдиві відомості, внесені головним бухгалтером ТОВ «Атанель» Особи 4 про те, що ТОВ «Атанель» нібито поставило для ДП «Лівадія» виноград у певній кількості на визначену суму коштів.

Особа 1, діючи за вказівкою Особи 3, з метою надання зазначеним видатковим накладним вигляду офіційності та внесення в них всіх необхідних реквізитів, ставила свій підпис у графі «отримувач», чим підроблювала офіційні документи та передавала вказані накладні до бухгалтерії ДП Лівадія» для складання бухгалтерської документацій по оприходуванню винограду, що фактично не надходив, тобто скоїла службові підроблення. Крім того, ОСОБА 1, діючи за вказівкою Особи 3, вносила завідомо неіснуючі дані в офіційні документи (акти про переробку винограду), а також внесла завідомо неіснуючі дані в товарно-транспорті накладні на переміщення алкогольних напоїв (в яких стояли підписи головного бухгалтера ДП «Лівадія» Особи 5 і директора ДП «Лівадія» Особи 3).

Суд відмовив у затвердженні угоди у зв'язку з тим, що умови угоди порушують права та інтереси інших осіб, зокрема, директора Особи 3 та головного бухгалтера ДП «Лівадія» Особи 5 (підписи яких містяться у офіційних документах, які згідно пред'явленого обвинувачення підробила Особа 1. При цьому в обвинуваченні у стверджувальній формі зазначено, що Особа 1 діяла за вказівкою директора ДП «Лівадія» Особи 3, який вимагав у своєї підлеглої Особи 1, щоб вона ставила свій підпис у накладних. Тобто зазначені в обвинувальному акті обставини вчинення Особою 1 протиправного діяння фактично засвідчують співучасть директора ДП Лівадія» Особи 3 у службовому підроблені, що, за відсутності обвинувального вироку відносно нього, безумовно порушує його права, свободи та інтереси [132].

Порушення умовами угоди прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб констатується судами також тоді, коли затвердження угоди призвело б до виникнення преюдиції щодо співучасників, які, проте, не є стороною угоди. Так, Крюківський районний суд м. Кременчука відмовив у затвердженні угоди щодо одного із співучасників злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369² КК України («Зловживання впливом»). Таке рішення обґрунтовано тим, що «...вирок на підставі угоди може бути використаний у протиправний спосіб [курсив наш. - В.Р.] як доказ винуватості іншого співучасника злочину, який свою вину у скоєнні злочину заперечує» [102]. Аналогічного висновку дійшов цей же суд, відмовивши затверджувати угоду, вказавши, що обвинувачений у цій справі вчинив злочин у співучасті з ще однією особою, розслідування щодо якої здійснюється в іншому провадженні [103].

Ми розглянули випадки, коли вирок на підставі угоди може бути використано «проти» співучасників злочину. Але можлива й протилежна ситуація, за якої затвердження угоди може допомогти таким співучасникам уникнути КВ. Йдеться про випадки, коли один із співучасників злочину повністю бере на себе вину за скоєне (усвідомлюючи, що покарання, призначене за вчинення злочину однією особою, повинно бути меншим, ніж покарання, яке може бути призначене за вчинення того ж діяння, але уже декількома злочинцями). Так, в укладеній УпВВ у КП за обвинуваченням заступника генерального директора із будівництва та експлуатації дитячого центру «Артек» у вчиненні службового підроблення (злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України) мало місце формулювання: «ввів в оману та передав на підпис підроблений документ генеральному директору ДП МДЦ Артек»» [133]. Якщо припустити, що це діяння було вчинене у співучасті, то подібні умови угоди створюють перешкоди для правохоронних органів у встановленні ролі кожного із співучасників злочину. Адже після набуття вироком суду на підставі угоди законної сили у ньому уже будуть встановлені відомості про обставини діяння, що свідчитимуть про одноособове вчинення злочину та про відсутність у генерального директора умислу на підроблення документа. За наявності в умовах угоди подібних формулювань та інформації про те, що злочин було вчинено у співучасті, суди також повинні приймати рішення про відмову у затвердженні угоди. Правда при цьому вони повинні посилатися не на п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, а на п. 2 ч. 7 ст. 474 цього Кодексу. Адже у протилежному випадку умови такої угоди порушуватимуть ІС щодо викриття усіх осіб, які вчинили злочин.

Слід зазначити, що вирок на підставі угоди може набути преюдиційного значення не лише щодо співучасників злочину. Це можливо й тоді, коли злочин вчинено одноособово, але він пов’язаний з іншими злочинами, на які є пряма вказівка в угоді. Наприклад: 1) обвинувачений в УпВВ беззаперечно визнає свою вину у вчиненні ТЗ, вказуючи при цьому на особу, яка приховала вчинений ним злочин; 2) або ж, визнаючи незаконне придбання наркотичного засобу, вказує водночас й на особу, у якої це придбання було здійснене; 3) чи, визнаючи факт одержання неправомірної винагороди, описує, за яких обставин і хто саме таку неправомірну винагороду надав тощо.

Прикладом правильного застосування ОП «порушення умовами угоди прав, свобод чи інтересів інших осіб» як підстави для відмови у затвердженні УпП є ухвала Антрацитівського міськрайонного суду Луганської обл. у провадженні щодо злісного ухилення від сплати аліментів на утримання дитини. Причиною відмови послужило те, що сторонами угоди вирішено лише питання щодо часткової сплати суми заборгованості за аліментами у розмірі 2 тис грн, водночас доля решти заборгованості у розмірі бпонад 20-ти тис. грн залишилася невирішеною. У цій справі суд зазначив, що нез’ясування можливості погашення решти заборгованості і призвело до порушення інтересів малолітнього [66]. Справді, умови угоди, що не регламентують порядок сплати заборгованості за аліментами (чи містять відмову від аліментів) порушують передусім інтереси дитини, а вже потім - іншого з батьків, який буде змушений нести витрати на утримання дитини самостійно.

Висновки до другого розділу

Отже, проведене дослідження ОП в окремих кримінальних процесуальних інститутах (зокрема, в інституті ЗЗ, інституті угод та інституті об'єднання та виділення матеріалів КП) дає підстави для таких висновків:

- загальною підставою застосування ЗЗ є фактичні дані, які свідчать про неналежну поведінку суб’єкта кримінального процесу чи можливість такої поведінки. Переконання щодо можливості неналежної поведінки особи, до якої застосовується ЗЗ, повинно ґрунтуватися на даних, які свідчать про реальний намір такої особи вчинити дії, для попередження яких обирається ЗЗ;

- застосування ЗЗ визначається характером (властивостями) вчиненого злочину, одним з важливіших серед яких є тяжкість пред'явленого обвинувачення. Однак лише суворість санкції не може та не повинна вичерпувати умови, які треба брати до уваги обираючи ЗЗ;

- «загрозу громадському порядку» зумовлену такою загрозою «потребу захисту обвинуваченого» (що можуть, відповідно до практики ЄСПЛ, бути підставою для ТпВ) як підстави застосування або будь-якого іншого ЗЗ слід брати до уваги лише тоді, коли вони передбачені національним законодавством;

- аналіз «обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення» як підстави обрання ЗЗ, зумовлює висновки про те, що:

а) чим пізніше після початку розслідування сторона обвинувачення звертається до суду із клопотанням про застосування ТпВ обвинуваченого, тим суворішими стають вимоги до стандарту «обгрунтована підозра»;

б) «обґрунтована підозра» не може базуватися лише на тому, що особа у минулому вчинила правопорушення (навіть аналогічне);

в) при визначенні «ступеня підозри» підставою для застосування ТпВ у разі вчинення злочинів особливої категорії (зокрема, злочинів терористичного спрямування) може бути більш низький поріг обґрунтованої підозри;

- аналіз такої підстави застосування ЗЗ, як наявність ризику вчинення іншого кримінального правопорушення або ж продовження того, у якому особа уже підозрюється, обвинувачується, дає можливість констатувати, що:

а) при прийнятті рішення про застосування ЗЗ (чи відмови у його скасуванні) зважаючи на небезпеку вчинення нових злочинів, лише посилання на минуле особи, зокрема й на наявність у неї попередніх судимостей, є явно недостатнім;

б) правоохоронні органи зобов’язані наводити конкретні факти на підкріплення своїх висновків про наявність небезпеки вчинення особою нових правопорушень;

в) відомості, які стосуються цієї процесуальної підстави, повинні свідчити про наявність реальної можливості вчинення обвинуваченим саме злочину, а не будь- якого правопорушення чи якогось аморального вчинку, що є відхиленням від норми;

- про наявністю ризику небезпеки переховування від органів досудового розслідування та/або суду як однієї з підстав обрання ЗЗ може свідчити:

а) неявка за викликами до органів досудового розслідування та суду;

б) відсутність постійного місця проживання; підбурювання співучасників до втечі, висловлювання підозрюваного, обвинуваченого про намір втечі, факти втечі від органів досудового розслідування та суду в минулому (у справах про раніше вчинені злочини);

в) окрім протиправної поведінки, про ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду можуть свідчити й цілком правомірні дії підозрюваного/ обвинуваченого, як-от: закриття рахунків у банку, продаж нерухомості, оформлення паспорту для виїзду за кордон, купівля проїзних квитків тощо;

- позиція ЄСПЛ щодо ймовірності втечі підозрюваного, обвинуваченого та його переховування від правоохоронних органів зводиться до таких ключових моментів:

а) така ймовірність не може оцінюватися лише на підставі покарання, що загрожує певній особі, у цьому разі слід враховувати й інші релевантні обставини (які ж або можуть підтвердити ймовірність втечі, або ж зробити її незначною). Потрібно враховувати характер обвинуваченого, його моральні якості, матеріальний стан, зв’язки з державою, у якій його переслідували за законом, та його міжнародні контакти;

б) оцінюючи ризик переховування від правосуддя, можна брати до уваги (поряд з іншими обставинами) той факт, що особа уже ухилялася від правоохоронних органів;

в) лише поведінка співобвинуваченого не може бути вирішальним чинником для оцінення ризику переховування від правосуддя іншого співучасника; така оцінка має базуватися на особистих обставинах особи, щодо якої застосовується ЗЗ;

г) національним судам слід брати до уваги, чи була можливість у обвинуваченого у зв'язку із здійсненням щодо нього процесуальних дій (із змісту яких він міг зрозуміти, що стосовно нього було розпочате кримінальне переслідування) ухилитися від правоохоронних органів раніше. Якщо така можливість була, а обвинувачений нею не скористався, то ризик втечі на момент розгляду питання про ТпВ (чи застосування іншого ЗЗ) суттєво зменшується;

д) на оцінку можливого ризику переховування від правоохоронних органів може впливати й інформація про те, що особа терміново збуває житло, в якому вона тривалий час проживала, закриває рахунки в банку, придбаває валюту, звільняється з роботи. Однак така інформація не повинна бути голослівною, вона повинна бути підтвердженою;

е) вказівка у рішенні про продовження строку ЗЗ на ті ж самі підстави, що й у рішенні про його застосування, є неприйнятною; слід наводити додаткові мотиви, обґрунтовуючи потребу збереження такого ЗЗ;

- аналіз ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений може перешкоджати КП, приводить до висновків, згідно яких:

а) про такі ризики можуть свідчити не всі дії підозрюваного, обвинуваченого, спрямовані на перешкоджання встановленню істини, а лише ті з них, які мають протиправний характер. З огляду на це невірно обґрунтовувати заперечення підозрюваним, обвинуваченим своєї причетності до події злочину, винуватості у пред’явленому обвинуваченні, відмову від дачі показань, заявлення різних клопотань його прагненням завадити ходу слідства, затягнути його строки, ухилитися від КВ;

б) поступово ризик перешкоджання здійсненню правосуддю зменшується, а тому слід брати до уваги факти негативної поведінки обвинуваченого у сукупності з наявними у нього реальними можливостями чинити перешкоди правосуддю на момент прийняття рішення про застосування ЗЗ (а також у майбутньому);

в) якщо сторона обвинувачення подає інформацію про протиправний вплив обвинуваченого на учасників процесу, їх слід допитати та навести у рішенні конкретні факти, що підтверджували б наявність такого тиску; при цьому обвинуваченому повинна бути надана можливість спростувати інформацію про ризик перешкоджання ним правосуддю;

г) оцінюючи можливість підозрюваного/ обвинуваченого чинити тиск на своїх підлеглих (свідків, потерпілих чи інших обвинувачених у КП) або ж фальсифікувати докази, використовуючи своє службове становище, потрібно мати на увазі, що усунення його з посади суттєво зменшує такий ризик;

Аналіз ОП, використовуваних при регламентації окремих ЗЗ та практики їх застосування привів до висновків, згідно яких:

- суттєвим недоліком практики обрання ЗЗ у вигляді ТпВ (та продовження строків цього ЗЗ) є те, що при цьому нерідко використовуються одні й ті ж узагальнені форми та шаблонні формулювання про врахування тяжкості вчиненого злочину, того, що особа може ухилитися від органів досудового розслідування чи суду, перешкодити встановленню істини у справі, продовжити злочинну діяльність, перешкоджати виконанню уже прийнятих процесуальних рішень;

- неприпустимим є застосування ТпВ лише тому, що цей ЗЗ майже повністю унеможливлює втечу обвинуваченого, вчинення ним злочину та усуває перешкоди для встановлення істини. Потрібно більш широке поняття оптимальності заходів примусу, яке охоплює не лише досягнення їх мети, але й безумовну потребу в обранні саме ТпВ;

- єдиною законною метою обрання ТпВ (та обґрунтування його винятковості) є той результат, який притаманний усім ЗЗ, а саме - перешкоджання підозрюваному, обвинуваченому ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини у справі, займатися злочинною діяльністю чи ухилитися від відбування покарання;

- застосування ЗЗ у вигляді ДА щодо неповнолітнього повино стати загальним правилом за наявності підстав та спеціальних умов, що свідчать про необхідність його суворої ізоляції від суспільства;

- ДА варто застосовувати тоді, коли ТпВ підозрюваного чи обвинуваченого недоцільне з огляду на різні обставини (такими обставинами можуть бути неповноліття, старечий вік, тяжкий стан здоров'я підозрюваного чи обвинуваченого, вагітність чи годування грудьми, особливий соціальний чи посадовий статус, наявність у обвинуваченого, підозрюваного членів сім'ї, що потребують його догляду;

- наявність тяжкого захворювання підозрюваного/ обвинуваченого, його інвалідність можуть перешкоджати застосуванню суворих ЗЗ (як через недоцільність, так й із міркувань гуманності). У кожному випадку питання, пов’язане з захворюванням, слід вирішувати за участі лікарів, у необхідних випадках - шляхом призначення судово-медичної чи судово-психіатричної експертизи. Це потрібно робити для присікання фактів симуляції чи агравації з боку осіб, які таким чином намагаються уникнути застосування щодо них більш суворого ЗЗ, а також для попередження зловживань та необгрунтованих поблажок з боку правоохоронних органів;

- піддано критиці погляд, згідно з яким суму застави слід було б встановлювати у відсотковому відношенні від суми щорічного доходу особи, яка вносить заставу;

- проаналізовано положення ч. 5 ст. 182 КПК України, згідно з яким правозастосувач під час визначення суми застави у певних випадках вправі вийти за верхню межу (з урахуванням, зокрема, й матеріального становища особи). Аргументовано, що хоча такий законодавчий підхід й дає широкий простір для зловживань та, звісно ж, не є ідеальним, але це радше перевага, аніж недолік;

- для того, аби визначити, чи слід застосовувати заставу (та в якому розмірі), слід враховувати будь-які особисті чинники (наприклад, ресурси певної особи, її репутацію, зв'язки з тим, хто буде поручителем);

- справедливою є відмова у застосуванні застави з огляду на те, що особа, яка заявляє клопотання про її внесення, водночас не надає відомостей, необхідних для визначення її розміру та/ або не представляє докази, що могли б засвідчити легальність походження відповідних коштів; з огляду на це рекомендовано доповнити ч. 2 ст. 182 КПК України положенням такого змісту: «Застосування застави може бути поставлено у залежність від виконання підозрюваним, обвинуваченим чи іншою особою (потенційним заставодавцем) вимоги слідчого судді, суду надати дані, які б підтверджували законність походження коштів, що будуть предметом застави та відомості, необхідні для встановлення її розміру»;

- обґрунтовано недоліки ч. 4 ст. 182 КПК України, (відповідно до якого розмір застави визначається з урахуванням майнового та сімейного стану лише підозрюваного, обвинуваченого), доводячи, що під час прийняття відповідного рішення слід враховувати інтереси й осіб, які вступають у процес за власним бажання; а тому запропоновано викласти перше речення ч. 4 ст. 182 КПК України у такій редакції: «Розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та/ або даних про особу заставодавця, а також ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу»;

- наведено аргументи проти пропозиції ввести нове ОП «добросовісність поведінки поручителя». Обґрунтовано, що доводи поручителя про сумлінність виконання ним взятих на себе обов'язків та неможливості попередження небажаної поведінки підозрюваного/ обвинуваченого все одно не звільняють його від відповідальності. Поручитель повинен нести відповідальність у разі встановлення факту процесуального правопорушення з боку підозрюваного, обвинуваченого. Вина поручителя полягає у його самонадіяності щодо можливості забезпечити належну поведінку цього учасника процесу. Тому встановлення факту добросовісності (чи, недобросовісності) поручителя не має жодного юридичного значення;

- піддано критиці позицію, що міститься у листі ВССУ від 04.04.2013 р. №511- 550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування ЗЗ під час досудового

розслідування та судового провадження відповідно до КПК України», згідно з якою «при обранні такого ЗЗ слідчий суддя, суд має враховувати, що наявність одного поручителя може бути визнана достатньою лише у тому разі, коли ним є особа, яка заслуговує на особливу довіру (народний депутат України, депутат місцевої ради, особа, яка відзначена державними нагородами тощо)». Стверджується, що досягнення у будь-якій сфері ще не гарантують наявність у потенційного поручителя позитивних моральних якостей, бажання сприяти органам кримінальної юстиції, наявність поваги до нього з боку підозрюваного/ обвинуваченого, можливість впливу на нього;

- обґрунтовано, що особиста порука повинна застосовуватися лише за клопотанням поручителів чи з їхньої згоди (що свідчить про відносини взаємної довіри між ним та підозрюваним / обвинуваченим). З огляду на це запропоновано доповнити ч. 1 ст. 180 КПК України 2012 р. положенням про те, що «Особиста порука може застосовуватися лише за письмового клопотанням поручителя (поручителів) та згоди особи, щодо якої дається порука»;

- аргументовано необхідність законодавчого закріплення норми про пріоритетність ПНпП порівняно з іншими ЗЗ. З огляду на це рекомендовано доповнити ч. 1 ст. 493 КПК України таким положенням: «При вирішенні питання про обрання ЗЗ до неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого слід у кожному випадку обговорювати можливість відання його під нагляд»;

- проаналізовано суть ОП, вжитого у ч. 2 ст. 493 КПК України «належна поведінка»; стверджується, що кримінологічний сенс вимоги «належної поведінки» є значно ширшим від кримінального процесуального;

- піддано критиці положення ч. 2 ст. 493 КПК України, відповідно до якого неповнолітній підозрюваний чи обвинувачений може бути переданий під нагляд лише батькам, опікунам, піклувальникам або адміністрації дитячої установи. Зроблено висновок про можливість та необхідність розширення коло суб’єктів, яким такий учасник процесу може бути переданий під нагляд унаслідок залучення до нього інших осіб (наприклад, іншого родича, вчителя, тренера неповнолітнього), які заслуговують на довіру. На підставі вищенаведеного запропоновано викласти ч. 1 ст. 493 КПК України так: «До неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, крім ЗЗ, передбачених статтею 176 цього Кодексу, може застосовуватися передання їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників або інших осіб, які заслуговують на довіру, а до неповнолітніх, які виховуються у дитячій установі - передання їх під нагляд адміністрації цієї установи»;

- звернуто увагу на недоліки ч. 4 ст. 493 КПК України. У цьому положенні не зазначено про обставини, які підлягають встановленню у разі, коли цей ЗЗ застосовується до підлітка, який виховується у дитячій установі. Окрім того, буквальне тлумачення цієї норми дає змогу дійти хибного висновку про те, що застосування аналізованого ЗЗ не є компетенцією слідчого судді. А тому з огляду на зазначене (а також відповідно до попередньої пропозиції) запропоновано викласти положення ч. 4 ст. 493 КПК України так: «У разі передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників, чи інших осіб, які заслуговують на довіру, суд зобов’язаний зібрати відомості про них, їхні стосунки з неповнолітнім і впевнитися у тому, що вони можуть належно здійснювати нагляд. У разі передачі неповнолітнього під нагляд адміністрації дитячої установи слід з'ясувати, чи дають змогу умови проживання та виховання, що складися в цій установі, стан дисципліни, стосунки між вихованцями та адміністрацією, належно виконувати обов'язки по нагляду»;

На підставі аналізу ОП інституту об’єднання та виділення матеріалів КП, зроблено висновки, згідно яких:

- об'єднання КП можливе на ранньому етапі розслідування, коли підозрюваного ще нема, але слідчий володіє інформацією, яка дає підстави зробити висновок про те, що різні злочини вчинені однією й тією ж особою, групою осіб;

- сплив строків розслідування та ТпВ самі по собі не можуть бути підставою для розділення КП;

- твердження про тісний взаємозв’язок злочинів (їх пов’язаність єдністю наміру, однорідність) як умову їх спільного розгляду необгрунтовано обмежує коло підстав об'єднання матеріалів КП;

- доведено потребу в об’єднанні справ із зустрічними обвинуваченнями (взаємними обвинуваченнями, що стосуються однієї події чи різних діянь, але за умови, коли внаслідок першого з діянь було вчинене наступне);

- недоцільним є об'єднання КП, розпочатих за обвинуваченнями, викладених у скаргах, які були подані особами один щодо одного за фактами протиправних дій, не пов’язаних між собою;

- обґрунтовано безпідставність об’єднання в одне провадження справ щодо осіб, які вчинили ТЗ чи ОТЗ, та справ щодо осіб, які вчинили зазделегідь не обіцяне приховування такого злочину;

- наведено аргументи на користь прийняття рішення про об'єднання матеріалів КП у справах по обвинуваченню осіб, які виступають сторонами незаконних договорів (наприклад, незаконний збут і придбання наркотичних засобів, зброї, боєприпасів), та у справах, де можливість вчинення злочину однією особою напряму залежить від вчинення злочину іншою особою (наприклад, давання і одержання неправомірної винагороди);

- обґрунтовано практичну доцільність об'єднання матеріалів КП за фактом злочинної необережності кількох осіб, що спричинила спільні кримінально-правові наслідки;

- необхідність у виділенні матеріалів КП виникає за відсутності зв’язку між окремими суспільно-небезпечними діяннями чи особами, які їх вчинили; ця підстава є альтернативою підставам для об'єднання матеріалів КПК України;

- недоцільним є виділення матеріалів КП у зв'язку з персональною підслідністю одного з підозрюваних чи обвинувачених за відсутності інших правових підстав для розділення КП;

- виділення КП щодо неповнолітнього доцільно здійснювати у випадках, коли: 1) підліток брав участь лише в окремих епізодах злочинної діяльності дорослих обвинувачених; 2) неповнолітній обвинувачений виконував роль пособника і у злочинній групі відігравав другорядну роль; 3) дорослий обвинувачений чинив на неповнолітнього негативний вплив у період, що передував вчиненню злочину, чи у період розслідування;

- необхідність виділення КП щодо застосування ПЗМХ в окреме зумовлене особливостями цього провадження, таке виділення створює більш сприятливі умови для задіяння механізму посиленого захисту прав та законних інтересів процесуально недієздатних осіб;

- розділяти групове, багатоепізодне КП можливо лише за менш стійкими, менш суттєвими ознаками; неприпустимим є розділення КП за зв’язками, які мали стійкий та довготривалий характер, вказували на єдність намірів;

- одним із способів захисту таємниці у сфері кримінальної процесуальної діяльності може бути розділення КП щодо окремих обвинувачених у частині епізодів злочинної діяльності, коли у них містяться відомості, що не підлягають розголошенню; а тому доцільно доповнити ч. 3 ст. 217 КПК України положенням такого змісту: «Виділення КП щодо окремих підозрюваних/ обвинувачених можливе у випадках, коли це зумовлено міркуваннями захисту відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю»;

- рекомендовано передбачити особливий порядок ознайомлення із матеріалами КП, що містить охоронювану законом таємницю тих підозрюваних/ обвинувачених, які з самого початку не були з нею ознайомлені; з огляду на це запропоновано доповнити ч. 1 ст. 221 КПК України (після першого речення) положенням такого змісту: «Слідчий зі згоди прокурора при ознайомленні із матеріалами КП, що містять відомості, які становлять охоронювану законом таємницю, обмежує обсяг пред’явлених матеріалів особам, яким ці відомості не були відомі. З відповідною постановою ознайомлюються зацікавлені особи».

Проведений аналіз чинного кримінального процесуального законодавства, практики його застосування та висловлених у літературі поглядів щодо застосування норм з ОП в інституті угод дав змогу обґрунтувати те, що:

- надання допомоги у викритті співучасників, повідомлення про інші відомі злочини чи епізоди злочинної діяльності, будь-яке інше сприяння органам, що ведуть кримінальний процес, з боку підозрюваного / обвинуваченого при констатації ІС в укладенні УпВВ є обов’язковим;

- допущені процесуальні порушення в отриманні доказів або ж недостатня доказова база обвинувачення повинні вести до відмови у затвердженні УпВВ з огляду на відсутність фактичних підстав для визнання винуватості;

- якщо обставини, що обтяжують покарання, негативна характеристика обвинуваченого були повною мірою враховані сторонами угоди під час узгодження покарання, то відмова у затвердженні угоди лише з цих міркувань недоцільна;

- укладення угод у провадженнях щодо злочинів, унаслідок яких настала смерть потерпілого, не завжди є свідченням того, що умови такої угоди суперечать ІС;

- не суперечитиме ІС зазначення в угоді додаткових гарантій правомірної поведінки обвинуваченого, що полягають у зобов’язанні не вчиняти ним злочинів щодо потерпілого у майбутньому;

- резонансність справи, її висвітлення в ЗМІ, не може бути критерієм відповідності (чи невідповідності) умов угоди ІС, отже, не повинна впливати на рішення про відмову у її затвердженні;

- «багатооб’єктні» злочини, які спрямовані проти інтересів приватної особи та публічних інтересів, не повинні належати до переліку діянь, стосовно яких допустиме укладення УпП; у подібних випадках слід керуватися положенням п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України, яке зобов’язує суд відмовити у затвердженні угоди, якщо її умови не відповідають ІС;

- затвердження УпП за жодних умов не припустиме у справах про злочини, які містяться у розділах I, VII, VIII, IX- XV та XVII-XX КК України; окрім того, до такої категорії (діянь, щодо яких допустиме укладення УпП) не можуть належати злочини, спеціальним суб’єктом яких є службова особа, але які містяться в інших розділах КК України (це, зокрема, діяння, передбачені ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 229 КК України);

- у справах, КП щодо яких здійснюється у порядку приватного обвинувачення, укладення УпП неприпустиме у разі вчинення діянь, передбачених ст. 203; ч. 1 ст. 206; ст. 219, ст. 219, ст. 229, ст. 231; ст. 232-1, ст. 232-2, ч.1 та 2 ст. 289, ч. 1 ст. 296 , ст. 356, ст. 357, ст. 364, ст. 365-1, ст. 365-2 КК України;

- якщо сторонами угоди узгоджено покарання, яке не може бути призначено певній категорії осіб, то у затвердженні угоди слід відмовляти з посиланням на п. 1 ч. 7 ст. 474 цього Кодексу (умови угоди суперечать вимогам закону), а не у зв'язку з очевидною неможливістю виконання обвинуваченим взятих на себе зобовязань;

- положення ч. 2 ст. 474 КПК України, згідно з яким розгляд щодо угоди проводиться за обов'язкової участі сторін угоди, не слід розуміти так, що сторони при цьому повинні бути безпосередньо присутні в залі суду; добровільність укладення угоди у такій ситуації може бути перевірена шляхом проведення дистанційного провадження;

- під час прийняття рішення про відмову у затвердженні угоди з огляду на те, що слідчий був ініціатором УпП та УпВВ та/ чи посередником в її укладенні, слід зважати те, чи могло таке сприяння слідчого негативно вплинути на волевиявлення сторін з цього приводу. Якщо ні - то відмовляти у затвердженні угоди лише з цих міркувань не варто;

- наявність у матеріалах справи даних, які свідчать про медичний критерій неосудності обвинуваченого, повинна вести до відмови у затвердженні угоди у зв'язку із суперечністю умов угоди вимогам КПК України. Підставою ж для відмови у затвердженні угоди за наявності у матеріалах справи даних, які свідчать про обмежену осудність обвинуваченого залежно від характеру розладу психічної діяльності, може бути існування обґрунтованих підстав вважати, що укладення угоди не було «добровільним;

- визначальним фактом, що свідчить про примирення обвинуваченого та потерпілого, є укладена між ними угода, умови якої задовольняють обох сторін; ступінь щирості та «глибина» примирення не є юридично значимою обставиною, яка підлягає доказуванню при вирішенні питання про можливість затвердження УпП;

- та обставина, що питанням укладення УпП займався посередник, і зважаючи на це обвинувачений та потерпілий особисто не зустрічалися для обговорення її умов, автоматично не свідчить про відсутність у них доброї волі на укладення угоди на умовах, визначених цією угодою;

- судам слід відмовляти у затвердженні угоди, якщо її умови порушують права обвинуваченого, коли у межах цього провадження є можливість прийняти інше рішення, що за своїми кримінально-правовими наслідками буде більш сприятливим для нього;

- правомірною є відмова у затвердженні угоди з огляду на порушення її умовами прав, свобод чи інтересів інших осіб тоді, коли в угоді викладені обставини, які свідчать про причетність до вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину інших осіб, яким статус обвинуваченого по справі не був наданий, або ж коли вирок на підставі угоди може бути використаний як доказ винуватості іншого співучасника злочину, який свою вину у скоєнні злочину заперечує.