<<
>>

1.1. Аналіз сучасних концепцій оцінних понять

Правова ідея - першооснова правотворчості, однак щоб її правильно зрозуміло населення, потрібен адекватний виклад та відповідна їй форма. Відоме ставлення до цього російського реформатора Петра І: «Хто прожекти [проекти законів.

- В. Р.] буде аби як ляпати, того чину позбавлю та батогом драти звелю - для науки нащадків!» [297, с. 7].

Проблеми удосконалення юридичної термінології дедалі частіше стають предметом обговорення на сторінках спеціальних видань. Зокрема В. М. Савицький свого часу сповістив професійне юридичне співтовариство, що приблизно 25% усіх порушень законності зумовлені недосконалістю парламентської продукції - неповнотою, неясністю та суперечливістю нормативно-правових актів (НПА) [402, с. 12].

Слід повністю погодитися із твердженням, відповідно до якого ефективність боротьби із злочинністю, стан законності у цій сфері визначається, зокрема, й змістом кримінального процесуального законодавства [406; 407, с. 6; 418, с. 167; 419, с. 206-207; 420, с. 339-340]. Справді, чим досконалішим є закон з погляду юридичної техніки, тим меншою є кількість помилок у його застосуванні, тим вища його практична та виховна роль. І навпаки, закон, написаний некоректно, недбало, може мати наслідком беззаконня під час його застосування.

Чимало дослідників зазначають, що є дві головні вимоги до законодавчих текстів: нормативна мова повинна бути водночас і зрозумілою (йдеться про простоту викладу та зрозумілість для пересічної людини) і точною (мається на увазі чіткість вжитої термінології). Але одна справа заявити про відданість певним правилам, інша ж - їх дотримуватися.

Чіткість і конкретність законодавчих приписів можливі лише до певної міри. Абсолютне «позбавлення» норм кримінального процесуального закону від відносної визначеності не доцільне. А пов’язано це з тим, що, крім вимоги про технічну досконалість нормативних правил, сучасна юридична думка висуває ще й таку вимогу до законотворчості, як її соціальна адекватність: життя, що стрімко змінюється, потребує внесення коректив у «застиглі» офіційні правила.

Однак відкликатися на найменші суспільні порухи прийняттям НПА чи внесенням змін в уже чинні не можна.

Колись Наполеон грізно наказував французьким законодавцям: «Пишіть коротко і неясно!» [448, с. 70]. Що стосується лаконізму, то усе зрозуміло - він є об’єктивно необхідним. Вимога ж стосовно нечіткості, «розмитості» викладу норм теж має під собою грунт: надмірна деталізація, казуїстичність «зв’язують» ініціативу правозастосувача, перешкоджають урахуванню особливостей кожного конкретного випадку, зрештою, законодавець об’єктивно не здатен врегулювати суспільні відносини так, щоб передбачити усі можливі ситуації. Окрім того, шляхом нечіткості приписів правовому регулюванню надається «гнучкість», «еластичність» та стабільність.

Стабільність є важливою вимогою до парламентської продукції [160, с.12; 169, с. 39; 182, с. 13; 183, с. 126; 240, с. 34; 288; 483, с. 14-24]. Теоретики справедливо зазначають, що тривалість існування є ознакою правової форми: громадяни повинні мати можливість планувати своє життя на перспективу (з урахуванням й державних приписів). У протилежному випадку у населення виникає недовіра до влади. Крім того, у разі частої зміни нормативних правил про державні вимоги знають тільки юристи, та й то не завжди; про їх грамотне та оперативне застосовування й говорити годі. На жаль, у сучасній правотворчій практиці ознака стабільності є радше бажаною.

Тому постає питання: як же подолати суперечність між вимогами стабільності (постійності) закону та його соціальної адекватності? Рекомендації стосовно того, як продовжити життя законів, дає правова доктрина: це нормотворчість з опорою на прогноз розвитку країни (тобто з випередженням), а також використання ОП - особливих лексичних форм із явно великим діапазоном їх правозастосовного «прочитання».

ОП є самостійним, небезпечним і водночас корисним фрагментом правової мови. У тексті чинного КПК України прикладів таких словоутворень предостатньо: «нелюдське поводження» (ч. 2 ст. 11; п. 2 ч. 2 ст. 87; ч.

2 ст. 606); «розумний сумнів» (ч. 2 ст. 17) «неспроможність самостійного захисту своїх прав» (п. 12 ч. 2 ст. 36), «складність спростування пояснень» (п. 5 ч. 2 ст. 97); «обґрунтована підозра» (п. 1 ч. 3 ст. 132), «необхідний час» (ч. 8 ст. 135), «поважні причини» (ст. 138), «заходи впливу, які можуть завдати шкоди здоров'ю особи» (ч. 3 ст. 143), «мінімальний вплив на особу» (ч. 3 ст. 143), «реальна загроза» (ч. 2 ст. 163), «важливі обставини» (п. 2 ч. 5 ст. 163), «надмірне обмеження» (ч. 4 ст. 173) «міцність соціальних зв'язків» (п 4 ч. 1 ст. 178; п. 4 ч. 2 ст. 585); «особлива довіра» (ч. 2 ст. 180), «значні незручності» (ч. 4 ст. 195), «очевидні ознаки» (п. 2 ч. 1 ст. 208), «важко зберегти у пам'яті» (ч. 6 ст. 224), «різкі відмінності» (ч. 2 ст. 228), «суттєвий вплив» (ч. 7 ст. 228), «належна якість» (ч. 3 ст. 232), «дії, які принижують честь і гідність» (ч. 4 ст. 241), «зображення, демонстрація яких може розглядатися як образлива» (ч. 1 ст. 241), «істотні суперечності» (п. 4 ч. 1 ст. 411), «неадекватна поведінка» (п. 2 ч. 1 ст. 509) тощо.

Уже на перший погляд й неспеціалістові зрозуміло: у цих та їм подібних законодавчих словосполученнях є недовисловленість, що потребує уточнень; наявна нехарактерна для правової мови вільність; використовуються слова з великим діапазоном значень; ними ніби провокуються дискусії; у них вкладені емоції та художня виразність, зовсім не характерні для нормативної мови.

Використання ОП супроводжує вітчизняне законодавство протягом усього його історичного розвитку. Це пояснюється тим, що Україна належить до романо- германської правової сім'ї, представники якої під час розроблення НПА виходять із принципів пандектистики, до яких належить абстрагуючий метод викладу закону.

Словосполучення «ОП (термін, категорія, ознака)» сьогодні доволі часто трапляється у наукових працях різної галузевої належності та у працях загальнотеоретичного характеру. Таку підвищену увагу до мови НПА можна пояснити процесами оновлення різних сторін суспільного життя, що потребує якісно нового інструментаря.

Сучасна наука кримінального процесуального права тут виступає «флагманом» для інших юридичних дисциплін, оскільки питання законодавчої техніки стають невід'ємною частиною навчальних курсів.

Назву «оцінні» зазначені поняття отримали в юридичній науці не одразу. Розвиток наукових уявлень відображає перехід від негативного ставлення до регламентації зазначених конструкцій у законодавстві до визнання їх його невід'ємною складовою.

Зокрема відомий класик цивілістики І. А. Покровський називав «каучуковими параграфами» такі поняття, як «справедливість», «груба необережність» тощо, наявність яких у нормах права він пов'язував із небажанням законодавця ускладнювати себе виснажливим пошуком належного формулюванням і намаганням перекласти відповідальність на плечі суддів [384, с.71]. У цій роботі синонім для позначення норм, що допускають можливість різних тлумачень та висновків, використовуємо термін «еластичні параграфи». І. А. Покровський писав: «Соціальна творчість за такого порядку розпилюється, втрачає свій природний центр, а внаслідок цього - ослаблюється, а концентрована законодавча робота замінюється нічим не узгодженою роботою багатьох, у якій без користі витрачається величезна кількість народної енергії» [384, с. 103].

Термін «каучукові постанови» з'явився у наукових публікаціях з кримінального права для характеристики законодавчих визначень, що не мають чітких меж, «які можна розтягувати в будь-якому напрямку» [317, с.15].

Таке критичне ставлення до ОП сприяло тому, що термін «каучукові норми» набув у радянській правовій науці винятково негативного забарвлення: «Каучукові норми - знаряддя розправи над революційними діячами. Неясність та абстрактність сучасного законодавства, введені... у ранг офіційної доктрини, перетворюють буржуазного законодавця у дельфійського оракула, що видавав невизначені звуки і вимовляв неясні слова, сенс яких можна розуміти як завгодно» [450, с.116].

Розділяючи вищенаведений погляд, А. А. Ушакова, О. А. Жидков називав «каучуковими нормами» положення законів, «застосування яких цілком залежало від розсуду суддів, інакше кажучи, від суддівського свавілля».

Появу подібних норм у законодавстві вчений пов'язував з періодом розвитку буржуазного права, однією із тенденцій якого, на його думку, був відхід буржуазії від принципу законності [246, с. 100].

П. М. Рабінович іменував «каучуковими» (чи аморфними) поняття, у які можна вкладати довільний зміст. Однак він не визнав наявність подібних формулювань у радянському законодавстві, оскільки під час реалізації норми її зміст визначається «відносно тієї конкретної, найближчої мети, заради якої ця норма встановлена. І тоді вказане поняття набуває кожного разу цілком визначеного змісту» [393, с. 46].

Появі терміна «ОП» юридична наука зобов’язана С. І. Вільнянському, який 1956 р. в одній із своїх праць (присвячених проблемам загальної теорії права) використав формулювання - «ОП у праві» [187, с. 3]. Однак тоді на цю працю вченого особливої уваги не звернули. Після виходу у світ через кілька років монографії В. Н. Кудрявцева «Теоретичні основи кваліфікації злочинів», де розглянуто деякі ОП, інтерес до них значно зріс. Однак у кримінальній процесуальній науці ця проблематика досліджувалася вибірково, фрагментарно, аналізу були піддані лише окремі ОП.

Як справедливо зауважує М. І. Бару, питанням про ОП навіть у підручниках із логіки для юридичних вищих навчальних закладів не було приділено належної уваги [154, с. 104]. Хоча деякі дослідники стверджують, що термін «ОП» використовується не тільки в юриспруденції, але й у філософії [266, с. 25]. Такі вчені посилалися на працю А. А. Івіна «Підстави логіки оцінок», у якій зазначено про «речення, які вказують на те, що людина вважає цінним, що вона вважає поганим чи байдужим, речення, що виявляють переконання людей про те, що є добром, а що є злом» [253, с. 11]. Проте А. А. Івін веде мову не про ОП, а про оцінні судження (що не є тотожними). В. Є. Жеребкін зауважує, що логіка не знає такого терміна, як «ОП» [242, с. 127].

Термін «ОП» є досягненням науки загальної теорії права. Однак він «устоявся» та використовується у науці більшості галузей сучасного права.

Тож проблема використання ОП у нормативних актах для правової науки не є новою. Водночас досі однозначно не вирішене питання про те, є вони явищем об’єктивним чи суб’єктивним, «добром» чи «злом» для права.

Виокремимо думки спеціалістів:

1) теоретик права (який є родоначальником аналізованого терміна) стверджує, що ОП делегують правозастосувачеві «можливість вільної оцінки фактів з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного випадку при обов’язковому врахуванні закону» [187, с. 13-14];

2) його послідовники висловлюються більш детально: в ОП законодавець виражає найзагальніші ознаки і властивості предметів та явищ (що передбачає наступну індивідуальну піднормативну регламентацію суспільних відносин юристами-практиками) [156, с.8-9, 37; 157; 161, с. 91; 185, с. 4; 205, с. 5; 266, с. 8; 289, с. 21];

3) деякі дослідники зазначають, що однією з ознак ОП є наявність додаткової процедури оцінки у процесі правозастосування, тобто ОП є таким прийомом законодавчого опису певних подій, явищ, процесів, під час застосування якого багато які їхні характеристики визначаються правосвідомістю правозастосувача [162, с. 5; 267, с. 5; 371, с.78; 440, с.7; 471, с. 26-28];

4) у логіка права ОП є невизначені у законі, теорії чи судовій практиці терміни [244, с. 26];

5) деякі науковці зауважують, що зміст ОП дає змогу вичерпно визначити всі випадки застосування, що дає суб’єктові, який реалізує правову норму, можливість взяти до уваги індивідуальні особливості справи з дотриманням функціонального призначення нормативного припису [174, с. 4-5, 15; 416, с. 68; 417, с. 9];

6) інколи ОП атестують через їх протиставлення однозначним поняттям (застосування однозначних понять не залежать від суб’єктивних думок особи, яка застосовує закон; зміст же ОП визначається як специфікою об’єктивних обставин, так й індивідуальним судженням про них практика) [146, с. 15-24; 242, с.132; 259, с. 29; 270, с. 87-89; 360, с. 99; 416, с. 69];

7) зазначається, що ОП - поняття, не конкретизовані законодавцем, тому уточнювані органом, що застосовує закон [148, с. 56, 273; 193, с. 13; 230, с. 19; 279; 282, с. 56; 355, с. 103; 357, с. 16; 447, с. 63; 474, с. 11; 475, с. 231];

8) ОП визначають як постулати, що дають змогу вкладати в них різні судження залежно від позиції інтерпретатора [256; 272, с. 70; 308, с. 153; 309; 361, с. 318; 375, с. 87-91; 482];

9) стверджується, що ОП значною мірою визначаються правосвідомістю юриста, який застосовує закон; правозастосувач ОП «не тільки порівнює розглядуване явище з певним загальним поняттям, але й формулює... зміст цього поняття» [302, с. 134, 135-136];

10) деякі вчені стверджують, що ОП - це такі поняття, застосування яких передбачає можливість самостійної оцінки конкретного випадку з боку правозастосувачів та здійснення на її основі піднормативного регулювання суспільних відносин [156, с. 37; 314, с. 42; 348, с. 97; 477, с. 12].

Основне у цих висловлюваннях полягає у тому, що ОП є вимушеним кроком законодавця, що свідомо описує певні ситуації неконкретним чином, у результаті чого практик частково перетворюється у правотворця. Головне призначення цього прийому законодавчої техніки у тому, що за допомогою ОП правові норми пристосовуються до різних правових ситуацій [270, с. 113], за їх допомогою законодавець «розбавляє» жорсткість, однозначність та імперативність свого методу [270, с. 116].

У дослідженнях, присвячених цьому питанню, оцінні вислови називають по- різному: 1) «ОП» [154, с. 104-108; 168, с. 63; 242, с. 129-130; 249, с. 25-26; 262, с. 160-167; 263; 266, с.25-31; 316, с. 129-136; 356; 360, с. 99-106; 405, с. 47-54; 456, с. 41-42; 470]; 2) «оцінні терміни» [166, с. 82; 243, с. 7; 20, с. 40; 326, с. 206; 465, с. 93-102]; 3) поряд із виразом «оцінні поняття» використовують як синонім інший - «оцінні категорії» [229; 233, с. 64; 329, с. 88, 98; 335, с. 30]; 4) «оцінні ознаки» [269, с. 90; 299, с. 15; 372, с. 5; 373, с. 6; 427, с. 59-72; 477, с. 4]; 5) ситуаційні поняття [150, с. 28-29; 242, с. 130; 274, с. 89; 283, с. 75; 427, с. 37; 466, с. 173].

Що стосується доцільності використання поняття «оцінні терміни», то у більшості праць, присвяченим аналізу цієї проблеми, їхні автори не наводять конкретних критеріїв, що б давали змогу розмежувати ОП та оцінні терміни. Зазначення причин, що перешкоджають віднесенню оцінних виразів до категорії термінів, міститься у працях небагатьох дослідників [156, с. 23; 329, с. 87; 379, с. 1718].

Властивостями слів-термінів є: 1) однозначність їх змісту / моносемія («Правило однозначності термінів, - уточнює В. М. Савицький, - є «альфою та омегою» будь-якої справді наукової термінології [402, с. 31]»); 2) до термінів ставиться вимога змістовної визначеності, для їх розуміння не потрібно контексту, вони самі створюють тло; 3) порівняно високий рівень узагальнення інформації надає термінам ще одну особливість - стилістичної нейтральності.

Визначення того, чи можна оцінні вислови називатися термінами, потребує передусім позитивної відповіді на таке запитання: чи повинні однакові за словесним відображенням оцінні вислови мати однаковий зміст, обсяг незалежно від місця їх закріплення у НПА і, відповідно, оцінюватись згідно одних і тих же стандартів?

Деякі вчені стверджують, що ідентичні за звучанням оцінні вислови повинні мати постійний зміст, обсяг та значення незалежно від місця їх розташування у НПА [269, с. 98].

Інші ж дослідники переконані у протилежному. Вони зазначають, що тотожні за текстуальним відображенням оцінні вислови можуть використовуватися для позначення різних явищ соціальної дійсності та, відповідно, мати неоднаковий зміст. А тому становлення стандарту оцінного вислову та розкриття його змісту слід здійснювати у контексті норми, у якій воно закріплене [156, с. 31-32, 37; 426, с. 59-60; 477, с. 12; 487, с. 144; 219]. Справді, у тексті різних норм КПК України оцінні вислови, ідентичні за зовнішніми ознаками, можуть не збігатися за своїм значенням, що можна пояснити різними умовами, за яких їх застосовують. Наприклад:

1) поняття «у разі необхідності», вжите у ч. 1 ст. 217 КПК України (де йдеться про можливість об'єднання матеріалів досудових розслідувань) та у ч. 2 цієї ж статті (у якій зазначено про можливість виділення таких матеріалів) матиме нетотожний зміст;

2) або ж поняття «достатні підстави» (вжите, зокрема у ч. 5 ст. 55; ч. 1 ст. 134; ч. 1 ст. 148 КПК України) у кожній із ситуацій, на врегулювання якої спрямована відповідна норма закону, матиме різне змістове навантаження, різний обсяг і, відповідно, різні стандарти оцінки;

3) неоднаковий діапазон поняття «невідкладно» матиме, наприклад, у: а) ч. 1 ст. 214 КПК України (яка регламентує час, протягом якого слідчий, прокурор зобов’язані після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (або самостійного виявлення обставин, що можуть свідчити про його вчинення) внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру судових рішень (ЄДРР) та розпочати розслідування); б) та у ст. 186 КПК України (де йдеться про час, протягом якого слідчий суддя, суд повинні розглянути клопотання про застосування або зміну ЗЗ);

4) різний діапазон матиме й поняття «найкоротший строк» у: а) у ч. 2 ст. 301 КПК України, де йдеться про те, що у найкоротший строк після закінчення досудового розслідування кримінальних проступків слідчому слід подати на затвердження прокуророві один із зазначених у цій частині документів (такий строк у будь-якому разі не повинен перевищувати 25 днів після повідомлення особі про підозру) та у б) ч. 5 ст. 583 цього Кодексу, де зазначено, протягом якого часу слідчий суддя повинен розглянути клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту (у найкоротший строк, але не пізніше 72 год. з моменту затримання особи).

З огляду на вищезазначене, слід погодитися з думкою про те, що оцінні вислови термінами не є, оскільки немає можливості визначити вичерпний їхній зміст, їхнє значення можна з'ясувати лише у контексті правової норми (і то лише з урахуванням обставин конкретної справи) [379, с. 17-18].

Окрім того, однією з властивостей терміна є емоційна нейтральність, що означає знеособленістю стилю. Жива народна мова в юридичному обігу давно спеціалізувалася, «зсохлася» та «зчерствіла», і то настільки, що А. П. Чехов одного разу вигукнув: «Яка гидота ця чиновницька мова!» І з позицій літературної естетики був правим. Однак «перегнув палку» у тому, що потреби управління вимагають шаблонного стилю та «пісного» провадження справ. Правотворча мова - антипод художнього стилю, завжди чуттєвого, варіаційного, переповненого алюзіями й алегоріями, що передбачає момент особистого переживання, надає висловлюванню емоційного забарвлення, містить стилістично-оцінний відтінок. Офіційно-ділова лексика як правило не допускає експресивно-оцінної конотації; вона точна, конкретна, максимально уніфікована. Водночас у процесі формування ОП використовується експресивна лексика: «поважні причини» (ст.138 КПК України), «життєво важливі інтереси» (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України), «совість» (ч. 2 ст. 388 КПК України), «чесне виконання обов'язків» (ч. 2 ст. 388 КПК України), «явно несправедливе покарання» (ст. 414 КПК України), «сумлінно» (ч. 1 ст. 356 КПК України), «принизливі умови» (ч. 2 ст. 11 КПК України), «особа, яка заслуговує на особливу довіру» (ч. 2 ст. 180 КПК України), «зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива» (ч. 4 ст. 241 КПК України), «злісне ухилення від явки» (ч. 2 ст. 67; ч. 3 ст. 139 КПК України), «жорстоке поводження» (ч. 2 ст. 11; п. 2 ч. 2 ст. 87; ч. 2 ст. 606 КПК України), «висловлювання образливого або непристойного характеру» (ч. 6 ст. 364 КПК України) тощо.

Щодо підставності використання поняття «оцінні ознаки» С. С. Безруков зазначав, що вжитий представниками науки кримінального права термін «оцінні ознаки» недоцільний у процесуальному праві. У Кримінальному кодексі міститься досить велика кількість злочинів, кваліфікуючі ознаки яких визначають за допомогою оцінних висловів. Але ознакою чого - (задає риторичне запитання дослідник) будуть оцінні приписи, використовувані у кримінальному процесуальному законі?) [156, с. 16].

Також слід погодитися із твердженням, що оцінні приписи кримінального процесуального закону не можна ототожнювати із категоріями права [156, с. 15-16; 174, с. 8]. Адже категоріями слід іменувати поняття філософського рівня (наприклад, «буття» і «свідомість», «форма» та «зміст», «причина» й «наслідок», «суть» і «явище» тощо). З великою «натяжкою» можна присвоїти ранг категорій лише незначній частині тезауруса, використовуваного у теорії держави та права, як- от «право», «держава», «відповідальність», «правовідносини». Категорія позначає гранично широке поняття, у якому відображені найбільш загальні та істотні властивості, ознаки, зв'язки щодо предметів, явищ об'єктивного світу. Відповідно: 1) категорій в науці багато не буває; 2) їхня функція (організації готових знань) заздалегідь вирішує їх переважаючу «прописку» не в окремих галузях знань, а у загальних (філософії), куди окремі галузі «звертаються» за перевіркою своїх суджень та методик. Тому як би автор дисертації не відстоював важливість і значимість кримінального процесуального права, доводиться констатувати, що його понятійний апарат все ж є нижчим. А тому термін «категорія» для інститутів кримінального-процесуального права є завищеним.

5) Оскільки зміст ОП можна визначати лише із взяттям до уваги конкретних обставин, тому деякі вчені називають їх «ситуаційними нормами» [149, с. 89; 150, с. 28-29; 254, с. 9; 283, с. 75; 362, с. 337] («ситуаційними термінами» [464, с. 173] чи «ситуаційними поняттями» [242, с. 130; 274, с. 89]). Деякі дослідники навіть висловлюють думку, що вислів «ситуаційні поняття» треба визнати найбільш вдалим, зокрема, такої позиції дотримується й І. А. Тітко, пропонуючи, проте, все ж використовувати термін «ОП» як такий, що найбільш «встоявся» в науці [425, с. 37].

Незважаючи на те, що з'ясування змісту аналізованих понять значною мірою залежить від обставин конкретної справи, назва «ситуаційні» не повністю відповідає їхній суті. Застосування таких приписів передбачає процедуру оцінення з метою визначення тотожності змісту поняття обставинам, що склалися.

Як приклад «ситуаційних» приписів можна навести норми КПК України про участь лікаря в огляді трупа, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта (ч. 1 ст. 238 КПК України), про засвідчення факту відмови від підписання чи неможливості підписання протоколу слідчої дії (ч. 5 та 6 ст. 104 КПК України).

У цих випадках правозастосувачу нема потреби оцінювати ситуацію. Адже у КПК передбачені ускладнення, що можуть виникнути під час провадження слідчих дій, та заходи, до яких слід вдатися у цьому випадку. Деякі ОП можуть виконувати роль збірних, тобто охоплювати декілька явищ, наприклад, «серйозна загроза життю» (п. 6 ст. 138 КПК України), «тяжка хвороба, яка перешкоджає участі у кримінальному провадженні» (п. 1 ч. 1 ст. 280 КПК України). Однак тоді ОП буде охоплюватися не одна, а кілька (схожих чи відмінних) ситуацій. А це свідчить про неприйнятність терміна «ситуаційне поняття».

А. Т. Боннер простежував відмінність між ситуаційними та оцінними нормами. Якщо у процесі застосування ситуаційних норм головну увагу приділяють конкретній ситуації, то під час реалізації оцінних «недостатньо встановити фактичні обставини справи, але потрібно їм дати юридичну оцінку з погляду цілей, що визначаються законодавцем в конкретному випадку» [167, с. 45]. Серед сучасних дослідників проблеми цей погляд поділяють С. С. Безруков та Д. К. Василяка, але з поправкою на визначальну роль професійної правосвідомості правозастосувача [156, с. 8, 29-30; 174, с. 16].

Незважаючи на таку «строкатість» визначень цього прийому законодавчої техніки, усі автори підкреслювали сутнісну характеристику ОП - його застосування визначається особливостями окремого випадку (які здебільшого нормативно не закріплені), і тому не може бути позбавленим суб'єктивної оцінки правозастосувача. Саме тому назва «оцінні» для таких понять є найбільш вдалою.

Узагальнюючи наведені вище підходи до розуміння суті ОП, можна стверджувати, що їм властиві такі специфічні особливості (що відрізняють їх від формально визначених понять): 1) вони відображають абстрактні явища, визначити ознаки яких вичерпно неможливо (чи дуже складно) та не завжди доцільно; 2) зміст ОП законодавцем детально не визначається і у багатьох випадках не конкретизується; 3) у процесі реалізації приписів закону, що містить ОП, правозастосовний суб'єкт визначає зміст такого поняття з урахуванням обставин конкретного КП, при цьому велику роль відіграє професійна правосвідомість правозастосувача; 4) у тексті різних норм КПК України ОП, позначувані одним і тим же терміном, можуть мати неоднакове значення (що пояснюється відмінністю умов, в яких їх застосовують); 5) зміст ОП має незамкнуту структуру: воно завжди залишається відкритим, до нього може бути додана ще одна суттєва ознака, на підставі якого окреме одиничне явище зачисляють до класу, позначеного цим поняттям [152, с. 39; 154, с. 104; 156, с. 31, 36-37; 168, с. 63; 267, с. 6-7; 270, с. 87; 299, с. 128, 134; 335, с. 30; 426, с. 16-17; 456, с. 41-42].

На підставі цього підсумкова дефініція така: ОП - це неконкретизовані у кримінальному процесуальному законодавстві поняття, зміст та обсяг яких визначаються відповідно до конкретних обставин справи.

Особливість нормативних положень з ОП у тому, що реалізація цих положень залежить від того, чи знайде уповноважена особа підставу для їх поширення на певні фактичні обставини, які прямо у нормах не зазначені. Тому ключовим є питання про місце у правореалізаційному механізмі процедури встановлення факту застосовуваності таких норм.

Уже в перших дослідженнях суті ОП акцентовано на відмінності процесу застосування ОП від способів подолання прогалин у праві і тлумачення [154, с. 104]. Про необхідність відмежування прогалин у праві від випадків, коли законодавець уповноважує правозастосувача на вирішення справи на власний розсуд, зауважував і відомий теоретик права В. В. Лазарев [306, с. 111].

Як зазначав А. С. Піголкін, формулюючи норму з оцінними ознаками, законодавець тим самим бажає піддати її впливу певну групу суспільних відносин, але внаслідок багатоманітності випадків, що підходять, не може дати їм точного опису. «Це не прогалина права, а свідоме допущення можливості виконавцю діяти ініціативно, з урахуванням умов, місця та часу» [369, с. 50].

І прогалинність права, і використання ОП є винятками із правил законодавчої техніки [268, с. 68], одна з причин існування яких полягає у неможливості (зокрема суб’єктивного порядку) передбачити зміну відносин, для регулювання яких приймається НПА. Однак у процесі формулювання ОП ця неможливість перетворюється законодавцем у об’єктивну реальність, унаслідок чого він вдається до спроби охопити випадки невизначеним чи частково визначеним формулюванням.

Дослідники ОП майже одностайні у тому, що є дві причини їх існування у праві: 1) об'єктивні та 2) суб'єктивні [156, с. 8, 31; 173, с. 78; 179, с. 23; 181, с. 15; 184, с. 227; 224, с. 13; 229, с. 94; 263; 270, с. 102-104; 280; 290; 374, с. 104-111; 376, с. 89-94; 377, с. 74-87; 378, с. 79; 436, с. 278-281; 439, с. 96; 441, с. 514; 455, с. 489; 487, с. 29-30, 34-35].

Об’єктивною причиною законодавчого використання ОП є надзвичайна багатоманітність предметів, властивостей та явищ, що потребують їх врахування й постійного контролю; тобто саме життя, яке неможливо вичерпно формалізувати у законі, змушує правотворчу інстанцію використовувати слова та вислови узагальненого типу, зміст яких лише вгадується, але прямо не називається [270, с. 102]. Введенням у текст нормативних актів ОП законодавець прагнув до того, аби, по можливості, жодне абстрактне явище, з яким, можливо, стикнуться правозастосувачі, не «випало» із сфери правового регулювання.

Проте визначити вичерпний зміст ОП дуже тяжко (а іноді й неможливо). Адже для цього потрібно виявити всі суттєві ознаки позначуваного ним явища. Тому законодавець, позбавляючи себе необхідності формулювання маси казуїстичних норм, діє за принципом «sapient sat» (лат. - «розумному - досить») та запроваджує ОП, уступаючи «привілей» визначення його змісту правозастосувачеві.

Навряд чи доцільно наводити у тексті КПК України, припустімо, перелік усіх «інших [окрім передбачених п. 1-6 ст. 138 КПК України] обставин, які об’єктивно унеможливлюють з'явлення особи на виклик» чи чинників, які зумовлюють «складність кримінального провадження» (п. 1 ч. 3 ст. 28 КПК України). Важливою причиною неявки за викликом слідчого, прокурора, судді, слідчого судді може бути як елементарна завантаженість роботою (наприклад, кваліфікований хірург виконує термінову операцію, яку інші фахівці провести не можуть), так і форс-мажорна обставина. Визначити ж заздалегідь абсолютно всі критерії, які б свідчили про складність КП без взяття до уваги конкретної слідчої ситуації, неможливо навіть за наявності багатої уяви та значного досвіду практичної роботи.

До суб’єктивних передумов існування ОП у законі можна віднести: а) обмежену здатність людини передбачати розвиток суспільних відносин (зокрема й тих, що мають правове значення); б) існування певних традицій, звичних прийомів законодавчої техніки, запозичення понятійного апарату з раніше чинного законодавства [378, с. 79].

У процесі нашого дослідження, його автором було проводили опитування. Зокрема, перед учасникам анкетування було поставлене таке запитання: «Чи вважаєте Ви, що кількість вжитих у кримінальному процесуальному праві ОП є надмірною?». Ствердну відповідь на нього дали аж 79,72% респондентів. Причому майже така сама кількість опитаних (76,96%) зазначили, що ефективне правове регулювання у сфері кримінального судочинства без використання ОП є неможливим (див. додаток Г).

Щодо доцільності й необхідності використання ОП у праві науковці висловили різноманітні позиції, зокрема й діаметрально протилежні.

Немало правознавців схиляються до думки, що ОП у праві - явище паталогічне, радше терпиме, ніж таке, що заохочується законодавцем, а тому пропонують уникати використання ОП у НПА [246, с. 100; 450, с. 116].

Інші, менш радикальні дослідники, пропонують максимально конкретизувати їх, зменшити сферу їх застосування, оскільки мова закону повинна бути простою, чіткою і зрозумілою, не допускати двояких тлумачень, запобігати можливим дискусіям [245, с. 8]; адже індивідуальна (суб'єктивна) оцінка може не збігатися, а іноді і виходити за межі тієї оцінки, яку мав на увазі законодавець під час встановленні норми, що містить ОП [154, с. 105; 241, с. 45-47].

Отже, у доктринальних розмірковуваннях про ОП іноді як рефрен звучить один настирливий мотив: їхній зміст потрібно будь-що конкретизувати, і от тоді вони стануть відносно безпечними у користуванні. Нерідко робота законодавця на цій ділянці нормотворчості визнається недостатньою, дістається й вищим судам, які в актах тлумачення ОП не настільки конкретні, як хотілося б ученим. Висновок такий: треба детально розшифрувати зміст навмисно «безрозмірних» висловлювань законодавця, от тоді восторжествує законність!

Однак чи реальним є поставлене завдання? Певно, що ні. Адже «конкретизовані» до межі ОП перестають ними бути взагалі, вони «розчиняться» серед однозначних слів і термінів. Затія з жорсткою формалізацією ОП безжиттєва, бо неподоланними залишаються причини, що змушують законодавця усвідомлено вдаватися до такого «безрозмірного» та небезпечного прийому законодавчої техніки. Окрім того, припущення про можливість вичерпного перелічення всього того, що входить до змісту ОП, має гіпотетичний характер через високу динамічність розвитку суспільних відносин. А тому навіть детально розроблений перелік не може залишатися незмінним протягом тривалого часу.

Р. Х. Якупов прогнозував, що у перспективі, в міру більш повного утвердження демократичних засад, розширення й поглиблення прав та свобод громадян у кримінальному процесі, можна очікувати, що правові норми будуть щоразу повніше втілювати у собі творчий потенціал. Цей процес може виявлятися шляхом надання більшої самостійності суб'єктам та учасникам правозастосування і розширення кола відносно-визначених кримінальних процесуальних та інших правових норм [489, с. 2225]. За розширення сфери використання абстрактних категорій у праві висловлювались й інші науковці [156, с. 198; 243, с. 2; 276, с. 197; 59, с. 31; 301, с. 160].

Є. А. Фролов доходить висновку про те, що доцільність і необхідність використання ОП можна вирішити лише з взяттям до уваги конкретно-історичних умов, стану та можливостей законодавства. Він зазначав: «В обстановці умов суспільного життя, що часто змінюються, значимих різких змін соціально- економічної та політичної ситуації, сфера використання ОП повинна бути досить широкою, бо законодавець у цих умовах об’єктивно не здатен своєчасно врахувати усі зміни та внести відповідні корективи...» [455, с. 390]. Хоча з моменту написання цієї праці минуло понад сорок років, вона не втратила своєї актуальності й у сучасних умовах.

Отже, проведений аналіз наукової літератури демонструє, що більшість дослідників все-таки визнають неминучість використання ОП у законі (зокрема й кримінальному процесуальному), дедалі рідше висловлюються думки щодо необхідності мінімізації їх кількості.

Слід погодитися з думкою деяких вчених про принципову неможливість усунення ОП із закону та про їхню соціальну корисність [156, с. 9, 198; 162, с. 79; 163, с. 12; 164, с. 63; 175, с. 173; 176, с. 119; 177, с. 15; 180, с. 16; 185, с. 13; 201,

с. 73; 202, с.44; 203, с. 349; 204, с. 64-65; 205, с. 9; 206, с. 90; 243, с. 2; 265, с. 58-63;

281, с. 84; 289, с. 71, 153; 329, с. 94; 388, с. 30; 416, с. 68; 426, с. 20; 436, с. 278-281;

438, с. 93-96; 440, с. 9; 441, с. 514-517; 455, с. 389; 462, с. 135; 479, с. 374; 487, с. 29,

73, 218]. ОП - «краще з бід» унаслідок того, що вони є вимушеним засобом пристосування закону до життя, що тяжко регулювати. Їхня головна негативна властивість давно відома та полягає у можливості зловживань на правозастосовному рівні (право «місцевих» юристів на тлумачення абстрактних формул закону на догоду приватному випадку та індивідуальній правосвідомості, а також тиску зовнішніх обставин), і ця небезпечна перспектива ніби навмисно делегується практикам від законодавця.

Проте в оцінного прийому опису життя є й свої переваги (зазначені у працях С. С. Безрукова, Д. К. Василяки, Р. С. Джинджолії, В. М. Косовича, Т. В. Кашаніної, М. І. Ковальова, М. Б. Кострової, Н. Ф. Кузнєцової, І. А. Тітка, В. В. Пітецького, О. А. Степанової, З. А. Тростюк, О. С. Шуміліної та багатьох інших учених):

1) надання праву властивостей «еластичності» (а тому - й стабільності);

2) «зглажування» суперечностей між життям та законом, збереження регулюючої сили закону в найскладніших ситуаціях - без відмови в регулюванні (нема адекватної казуїстичної норми чи надій на внесення змін та ліквідації прогалин (що здійснюється довго й нерідко зумовлює цілий «шлейф» поправок до КПК України та спричиняє нові мовні проблеми);

3) надання правозастосовній діяльності творчого характеру (що важливо в сенсі максимальної віддачі й тривалості ефективної праці рядового юриста).

Можна впевнено прогнозувати, що ОП у тексті КПК України збережуться з огляду на:

1) необхідність регулювання відносин морального порядку, які неможливо формалізувати за допомогою кількісних ознак;

2) природну потребу у повноті галузевого регулювання (адже до сфери дії кримінального процесуального права належить багато явищ й станів, які мають величезний діапазон кількісних та якісних характеристик, що не можуть бути охоплені навіть методом перелічення);

3) обмежені можливості існуючої лексики для бездефектного опису життя за допомогою слів та термінів суворого змісту;

4) традиціоналізм законодавчої мови, що використовує перевірені мовні зразки, зокрема й оцінного типу, оскільки мовні зразки оцінного типу «живуть» довго (з об’єктивної причини - завдяки своїй підвищеній абстрактності).

1.2.

<< | >>
Источник: РИБАЛКО ВОЛОДИМИР ОРЕСТОВИЧ. ОЦІННІ ПОНЯТТЯ В КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Львів - 2016. 2016

Еще по теме 1.1. Аналіз сучасних концепцій оцінних понять:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -