2.2.1. Особливості затримання і взяття під варту неповнолітніх.

Питання, які стосуються затримання і взяття під варту неповнолітніх поряд із загальною регламентацією їх у законі, регулюються спеціальними нормами (ст. 434 КПК). У відповідності із законом ці заходи процесуального примусу можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це викликається не тільки наявністю підстав, передбачених ст.

Особливий підхід до можливості затримання неповнолітнього і обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту зумовлений рядом обставин, які характеризують не тільки вчинений ним злочин, умови життя і виховання, а й особливості його особистості, середовище, в якому він перебуває, відношення до вчиненого діяння і, що є найбільш важливим, імовірний вплив того середовища, у якому він опиниться внаслідок арешту.

За даними МВС України у 2000 році виявлено 330126 осіб, які вчинили злочини, з них 28745 – неповнолітні (8,7 %).

Кримінально-процесуальний закон передбачає єдині підстави для затримання і обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту відносно підозрюваних і обвинувачених незалежно від їх віку. У теорії кримінального процесу і на практиці також відсутні будь-які розбіжності в оцінці даного положення. Дещо іншим чином вирішуються питання умов застосування цих заходів до неповнолітніх. Ні КПК, ні інші нормативні акти з цього питання не містять роз’яснень з приводу того, вчинення якого злочину дозволяє вирішувати питання про затримання або взяття під варту неповнолітнього.

У процесуальній літературі з цього питання висловлені різні думки. Деякі автори вважають, що взяття під варту неповнолітніх можливо і у тих випадках, коли вони обвинувачуються у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання нижче встановленої у законі межі [240, с. 79-80]. Ми підтримуємо тих авторів, які дотримуються протилежної точки зору і вважають такі випадки неприпустимими [183, с.

Більше того, у ст. 434 КПК прямо передбачено, що затримання і взяття під варту як запобіжні заходи можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це викликається тяжкістю вчиненого злочину. Однак поняття “тяжкість” у даному випадку як в науці, так і на практиці тлумачать по-різному [241, с. 54-61; 242, с. 103; 243; 244]. А оскільки це може призвести до необґрунтованих затримань і арештів неповнолітніх, слід визначити це положення у законі більш чітко.

Для цього треба звернутися до ст. 12 КК, яка передбачає розподіл злочинів залежно від ступеня тяжкості на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Відповідно до цієї статті КК тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років, а особливо тяжким злочином – понад десять років і довічне позбавлення волі. Враховуючи таку класифікацію злочинів, на наш погляд, доцільно змінити редакцію ст. 434 КПК, зазначивши, що затримання та взяття під варту як запобіжні заходи можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у випадках вчинення ними тяжкого та особливо тяжкого злочину.

Затримати і обрати неповнолітньому обвинуваченому, який вчинив тяжкий або особливо тяжкий злочин, запобіжний захід у вигляді взяття під варту – це право, а не обов’язок органу досудового розслідування, прокурора, суду. Як зазначається у літературі, арешт підлітка, який обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, не завжди буде виправданим. Сам факт навіть короткочасного перебування підлітка у СІЗО травмує його психіку, а спілкування з іншими заарештованими неповнолітніми сприяє його деморалізації [241, с. 129]. Особливої уваги потребує вирішення цього питання відносно осіб, які не досягли шістнадцяти років.

Закон вимагає з’ясовувати стан загального розвитку неповнолітнього, умови його життя і виховання, обставини, які негативно впливали на його виховання, наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність (ст.

Проте, враховуючи об’єктивне існування усіх зазначених обставин, не слід забувати, що вибір запобіжного заходу, як і вирішення питання про необхідність його застосування, залежить не від розсуду слідчого, прокурора, суду, а вимагається об’єктивними обставинами справи, які ґрунтуються на фактичних даних [226, с. 44; 242, с. 102-103; 241, с. 54-56].

Негативні наслідки викликаються як необґрунтованими арештами неповнолітніх, так і залишенням неповнолітнього, який вчинив тяжкий або особливо тяжкий злочин на волі за наявності підстав для застосування затримання або взяття під варту. Аналіз кримінальних справ показує, що близько 7,5 % неповнолітніх, відносно яких був обраний запобіжний захід, не пов’язаний з ізоляцією, за наявності підстав для його обрання, знову вчинили злочини, а близько 12 % з них переховувалися від органів розслідування.

Аналіз ст. 434 КПК дозволяє зробити висновок, що затримання і запобіжний захід у вигляді взяття під варту можуть бути застосовані тільки до неповнолітнього обвинуваченого. І хоча відповідні зміни до цієї норми були внесені нещодавно, питання допустимості взяття під варту неповнолітнього підозрюваного у літературі обговорюється вже досить давно [245, с. 14; 242, с. 100; 57, с. 52; 114, с. 19-20; 246, с. 32-33]. На наш погляд, запобіжні заходи, пов’язані з ізоляцією особи, повинні застосовуватися тільки відносно неповнолітнього обвинуваченого. Обґрунтуємо свою позицію. По-перше, ст. 436 КПК, яка визначає порядок застосування відносно неповнолітнього такого запобіжного заходу як віддання під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи, зазначає, що він може бути обраний тільки щодо неповнолітнього обвинуваченого. Отже, якщо запобіжний захід, не пов’язаний з ізоляцією, застосовується лише до обвинуваченого, то логічним буде висновок про те, що найбільш суворі запобіжні заходи не повинні обиратися до пред’явлення обвинувачення неповнолітньому навіть у виключних випадках.

По-друге, ст. 148 КПК передбачає, що у випадку застосування будь-якого запобіжного заходу відносно дорослого підозрюваного, обвинувачення йому має бути пред’явлено не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Це положення встановлює певну винятковість застосування запобіжних заходів до підозрюваного, а тому обмежує строк їх дії. Тримання неповнолітнього під вартою – саме по собі явище виняткове. А тому, важко уявити якого ступеню має досягти винятковість у тому випадку, коли можна було б виправдати взяття під варту неповнолітнього до притягнення його як обвинуваченого.

Вносити подання до суду про обрання неповнолітньому обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вправі тільки слідчий (за згодою прокурора) і прокурор.

При вирішенні питань, пов’язаних з взяттям неповнолітнього під варту, однією з обставин, яка підлягає доказуванню є вік неповнолітнього (п. 1 ч. 1 ст. 433 КПК). Важливість чіткого встановлення числа, місяця і року народження полягає у тому, що без цих даних неможливо не тільки вирішити питання про застосування заходів процесуального примусу, а й про притягнення до кримінальної відповідальності, настання якої пов’язується з досягненням віку, передбаченого законом [247, с. 56]. Невиконання вимоги закону щодо чіткого встановлення віку неповнолітнього може призвести до необґрунтованого затримання або взяття під варту особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність. У тих випадках, коли в особи відсутні документи, які визначають її вік і відсутня можливість їх отримати, у відповідності з п. 5 ст. 76 КПК для визначення віку призначається судово-медична експертиза такої особи.

У ст. 432 КПК зазначено, що особливе провадження розповсюджується на справи про злочини, вчинені особами, які на момент провадження у кримінальній справі не досягли вісімнадцятирічного віку. Разом з тим, деякі учені вважають, що провадження, у тому числі і застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, у справах про злочини, які вчинені особами у віці до вісімнадцяти років, але які до моменту прийняття рішення про затримання і взяття під варту досягли повноліття, також повинно здійснюватися в особливому порядку [242, с.

Ми вважаємо, що порядок провадження, у тому числі і вирішення питань, пов’язаних із затриманням і взяттям під варту осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, але на момент провадження у справі досягли повноліття, не повинен відрізнятися від того, який є загальним. Підстави застосування затримання і запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не перебувають у прямому зв’язку з минулою поведінкою особи, вони пов’язані з тими діями особи, які вона вчинює під час провадження або може вчинити у майбутньому. На наш погляд, заслуговує на увагу думка, висловлена з цього приводу М.І. Розенбергом. Він робить висновок про те, що у випадках, коли особа на момент провадження досягла вісімнадцятирічного віку, але не досягла психічного розвитку притаманного повнолітній особі, то провадження повинно здійснюватися в особливому порядку. Факт наявності такої обставини, на думку М.І. Розенберга, має встановити судово-психологічна експертиза [248, с. 17-18].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що, зважаючи на неповну фізичну і соціальну зрілість неповнолітніх осіб, їх обмежену право- і дієздатність, законодавець передбачив певні особливості провадження у справах про злочини, вчинені такими особами, які створюють додаткові гарантії захисту їх прав і законних інтересів під час застосування щодо них заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією.