1.3.2. Перебування особи в правовому статусі, яким дозволяється застосування щодо неї заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи.

Сама по собі наявність порушеної кримінальної справи ще не є тим фактом, який обумовлює застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи. Вона є лише однією з обставин, які встановлюють настання можливості їх застосування.

Насамперед необхідно зазначити, що будь-яка особа, яка бере участь у кримінальному процесі навіть епізодично і на протязі короткого терміну, є суб’єктом цього процесу. Суб’єктам надаються необхідні права, на них покладаються відповідні обов’язки. Всі ці особи беруть участь у кримінальному процесі шляхом вчинення дій щодо захисту своїх прав і інтересів, щодо захисту прав і інтересів “третіх осіб”, щодо виконання відповідних обов’язків, покладених на них законом. Може виникнути питання: чому ми використовуємо поняття “суб’єктів кримінального процесу”, у той час як третя глава КПК передбачає інститут учасників процесу?

У третій главі КПК йдеться про обвинуваченого, підозрюваного, захисника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, представників потерпілого, цивільного позивача і відповідача. Цей перелік учасників процесу не охоплює всіх осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, до яких також відноситься особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя та інші, але їх процесуальне положення у цій главі не передбачено.

Такий стан не є юридично впорядкованим і як наслідок – недосконалим та незручним для користування. Розуміючи це, розроблювачі проекту нового КПК об’єднали їх в один (другий) розділ і змінили назву з учасників на суб’єктів кримінального процесу [100].

У процесуальній літературі можна зустріти декілька класифікацій суб’єктів кримінального процесу, які певною мірою відрізняються одна від одної. Не піддаючи їх аналізові, оскільки це виходить за межі нашого дослідження, зазначимо, що ми дотримуємося такої:

1. Державні органи та посадові особи, які ведуть та безпосередньо здійснюють кримінальний процес;

2. Особи, які мають і відстоюють власний інтерес у кримінальному процесі;

3. Особи, які захищають або представляють інтереси інших осіб;

4. Особи, які сприяють кримінальному судочинству.

Правовий статус суб’єктів кримінального процесу є різним. Він визначається, насамперед, зв’язком особи з вчиненим злочином, правовою природою її участі у справі і змістом діяльності. Проте усі суб’єкти кримінального судочинства знаходяться у сфері дії норм кримінально-процесуального права. Зміст кримінально-процесуального статусу особи складають: праводієздатність; права; законні інтереси, які не відображені у суб’єктивних правах; обов’язки; гарантії, які забезпечують здійснення прав, захист інтересів і виконання обов’язків у кримінальному судочинстві, у тому числі відповідальність [110, с. 54; 111, с. 8-11].

Виконання обов’язків суб’єктами процесу, з одного боку, забезпечує можливість реалізації їх прав і законних інтересів, а з іншого – є необхідною умовою діяльності щодо розкриття, розслідування і розгляду кримінальних справ.

В.М. Корнуков розглядає гарантії виконання обов’язків у кримінальному процесі у широкому і вузькому розумінні. У широкому розумінні до гарантій обов’язків особи він відносить: а) переконання як спосіб впливу на особу і її волю; б) примус; в) саму систему норм кримінально-процесуального права; г) окремі інститути кримінального права; д) передбачені нормами кримінально-процесуального права санкції і права посадових осіб і органів, які кореспондують відповідним обов’язкам учасників процесу, і т.ін. А гарантіями у прямому, вузькому розумінні він називає лише ті засоби, які прямо і безпосередньо забезпечують виконання конкретних обов’язків особи у кримінальному судочинстві, і відносить до них: окремі норми кримінального права, які передбачають кримінальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання кримінально-процесуальних обов’язків; санкції кримінально-процесуальних норм; кримінально-процесуальну відповідальність; примусові заходи, які забезпечують безпосереднє виконання обов’язків; настання негативних для особи наслідків; заходи громадського впливу [110, с. 99].

Заходи процесуального примусу, пов’язані з ізоляцією особи, які, відповідно до викладеного, також є гарантіями виконання обов’язків учасниками процесу, можуть бути застосовані лише до осіб, які мають певний правовий статус. Встановлення кола суб’єктів, до яких можуть бути застосовані заходи процесуального примусу, пов’язані з ізоляцією особи, має важливе значення для встановлення меж процесуального примусового впливу, який здійснюють ці заходи, для уникнення невиправданого обмеження прав і свобод осіб.

Необхідно сказати, що у КПК України згадуються понад шістдесят суб’єктів (фізичних і юридичних осіб), які виконують різні функції і мають відповідний правовий статус. Серед них можна виділити тих, правовий статус яких визначений досить чітко (суд, прокурор, органи слідства і дізнання, обвинувачений, підозрюваний, потерпілий, захисник, свідок), а у літературі їм присвячена велика кількість публікацій.

У той же час правовий статус деяких суб’єктів є розмитим, неконкретним або невизначеним взагалі. Так, П.П. Якімов обґрунтовано, на наш погляд, виділяє суб’єктів кримінального судочинства, правовий статус яких визначено законом: 1) однобічно, 2) недостатньо повно, 3) реалізація прав і обов’язків яких не гарантована, 4) використання прав і обов’язків яких стримується внаслідок недосконалості процесуальної форми [112, с. 13-14].

Питання, які виникають щодо залучення таких суб’єктів у сферу кримінально-процесуальної діяльності, мало досліджені. Можливо це можна пояснити тим, що у деяких випадках участь таких осіб у кримінальному процесі є короткочасною і не має вирішального значення у здійсненні правосуддя. Але проблеми, які існують у законодавстві, нерідко створюють значні труднощі у процесі правозастосування.

Аналіз кримінальних справ показує, що особи, правовий статус яких не визначений, а надані їм суб’єктивні права недостатні, беруть участь у кримінально-процесуальній діяльності фактично на всіх етапах кримінального судочинства¹. Ми не будемо розглядати все коло таких учасників, оскільки це виходить за межі нашого дослідження, але на прикладі окремих з них, і, зокрема тих, яких торкається процес застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, спробуємо окреслити проблеми, пов’язані із законодавчим регламентуванням правового статусу суб’єктів кримінального судочинства.

Примусові заходи у кримінальному процесі застосовуються головним чином до обвинуваченого і підозрюваного. Заходи процесуального примусу, пов’язані з ізоляцією особи¹, застосовуються виключно щодо цих суб’єктів процесу. Розглянемо, у чому виявляється залежність між обвинуваченням та підозрою щодо особи і можливістю застосування зазначених заходів до такої особи.

Згідно зі ст. 205 КПК у медичний заклад для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи може бути поміщена тільки особа, яка є обвинуваченим.

Саме у такому значенні обвинувачення, як свідчення того, що відносно особи зібрані достатні докази, які вказують на вчинення нею злочину, має значення для застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за умови наявності підстав, зазначених у законі.

Ряд авторів вважають обвинувачення у вчиненні злочину, пред’явлене особі, загальною підставою для обрання запобіжного заходу [113, с. 13-15; 114, с. 21]. Навряд чи можна погодитися з такою думкою, оскільки сама по собі наявність пред’явленого обвинувачення ще не є достатньою обставиною, яка б викликала необхідність застосування запобіжних заходів або інших заходів процесуального примусу, якщо відсутні підстави, які прямо передбачені для цього законом. А тому невірним вважаємо і твердження про те, що чим більше доказів, тим більше підстав для обрання запобіжного заходу [113, с. 15]. Закон пов’язує право на застосування запобіжного заходу з самим фактом притягнення особи як обвинуваченого, а не з наявністю доказів її вини. А вже притягнення як обвинуваченого, у свою чергу, допускається лише тоді, коли сукупність доказів дає підстави зробити висновок про вчинення злочину певною особою (ст. 131 КПК).

У процесуальному значенні обвинувачення розуміють як діяльність (функцію) уповноважених законом органів або осіб, зміст якої полягає в доведенні винності особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності як обвинувачений (підсудний) [44, с.

Необхідно зазначити, що закон пов’язує можливість застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, вже з самим фактом винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого. Це випливає зі змісту ст. 43 КПК, в якій наведено поняття обвинуваченого як особи, щодо якої в установленому порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Але у більшості випадків, такий захід, наприклад, запобіжний захід у вигляді взяття під варту, обирається після пред’явлення обвинувачення, оскільки воно має бути здійснено не пізніше двох днів з моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 133 КПК).

Говорячи про важливість пред’явлення обвинувачення для обґрунтованого застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, слід сказати, що у такому випадку цей захід застосовується до особи, якій оголошена постанова про притягнення її як обвинуваченого, роз’яснені суть пред’явленого обвинувачення, її права, від неї отримані показання по суті пред’явленого обвинувачення, надана можливість захищатися. За таких обставин з’являється більше гарантій того, що захід процесуального примусу не буде застосований необґрунтовано.

Разом з тим можливість обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред’явлення обвинувачення також має важливе практичне значення, вона забезпечує для органів розслідування можливість успішного розшуку обвинуваченого у випадку його переховування. Так, ст. 138 КПК говорить про можливість обрання щодо обвинуваченого, який розшукується, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою при наявності підстав, передбачених у ст. 155 КПК.

Деякі заходи процесуального примусу, пов’язані з ізоляцією особи (зокрема, затримання підозрюваного, взяття під варту як запобіжний захід) застосовуються і до підозрюваного, що передбачає наявність підозри щодо даної особи¹. Зв’язок між підозрою щодо особи і заходами процесуального примусу, які застосовуються до неї, можна прослідити за наступними факторами. По-перше, наявність законної і обґрунтованої підозри прямо обумовлює можливість застосування названих заходів процесуального примусу. По-друге, необґрунтоване надання особі статусу підозрюваного автоматично робить невиправданим застосування будь-якого з цих заходів процесуального примусу. По-третє, невірний висновок про суть підозри, невірне визначення її об’єму, помилкова кваліфікація дій особи можуть привести до незаконного її затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. По-четверте, визнання підозри такою, що не підтвердилася, тягне за собою скасування заходів процесуального примусу, тобто звільнення особи з-під варти.

Сказане дозволяє зробити висновок, що законність застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, багато в чому визначається чітким і послідовним закріпленням у законі обставин, за наявності яких особа набуває відповідного правового статусу.

Аналіз чинного законодавства говорить про те, що обставини, які визначають надання особі такого правового статусу, який дозволяє застосування щодо неї заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи (обвинувачений, підозрюваний), закріплені у законі досить чітко. Разом з цим, якщо порядок визнання особи обвинуваченим не викликає дискусій у теорії кримінального процесу, то щодо появи у процесі підозрюваного серед учених-процесуалістів немає єдності, а тому ми розглянемо це питання більш докладно і сформулюємо власну позицію.

Згідно зі ст. 43¹ КПК підозрюваним визнається: 1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Відповідно до цього, юридичним фактом, який вводить особу підозрюваного у кримінальний процес, виступає застосування одного з названих заходів процесуального примусу, закріплене у протоколі затримання або у постанові про обрання запобіжного заходу.

Проте розвиток кримінально-процесуальної науки, потреби практики виявили певні недоліки існуючої конструкції визнання особи підозрюваним, що стало поштовхом до гострої дискусії по даній проблемі.

Багато юристів висловилися за розширення підстав для визнання особи підозрюваним. Одні вважають, що підозрюваним повинна бути особа, відносно якої зібрані достатні дані, які дають змогу підозрювати її у вчиненні злочину, і яка у зв’язку з цим залучається до процесу шляхом провадження з нею слідчих дій [113, 115]. Інші пропонують визнавати особу підозрюваним не лише коли вона затримана або щодо неї застосований запобіжний захід до пред’явлення обвинувачення, але й тоді, коли відносно неї винесена постанова про порушення кримінальної справи [81, с. 57]; або вона допитана з приводу її причетності до злочину, який розслідується [116, с. 66].

Існують й інші думки. Так, О.О. Чувільов вважає, що для визнання особи підозрюваним необхідно: а) наявність даних, які дозволяють вважати, що саме ця особа вчинила злочин і б) винесення процесуального акту, яким така особа ставиться в положення підозрюваного [117, с. 6-9]. До їх числа автор відносить: протоколи затримання, ознайомлення з постановою про призначення експертизи, пред’явлення для впізнання, допиту як підозрюваного; постанови про застосування запобіжного заходу до пред’явлення обвинувачення, про проведення обшуку, про проведення освідування, про накладення арешту на майно.

На думку інших процесуалістів (Р.Д. Рахунов, О.Л. Ципкін, М.С. Строгович, Л.Б. Франк, І.С. Галкін, В.Г. Кочетков, М.В. Жогін та ін.) чинний КПК дає вичерпний і достатній перелік випадків появи у кримінальному процесі особи підозрюваного.

Нам видається правильною думка про те, що появу підозрюваного не слід пов’язувати з обов’язковим застосуванням затримання або запобіжного заходу до пред’явлення обвинувачення. Якщо виходити із визначення підозрюваного, яке міститься у ст. 43¹ КПК, то слідчий має право проводити будь-яку слідчу дію з участю підозрюваного лише після затримання особи або застосування відносно неї запобіжного заходу. Проте на практиці часто виникають випадки, коли матеріали справи містять фактичні дані про вчинення злочину певною особою, але цих даних недостатньо для пред’явлення обвинувачення. Надалі у слідчого виникає необхідність залучення у процес розслідування такої особи як підозрюваного, але передбачені законом умови і підстави для затримання або застосування запобіжного заходу відносно неї відсутні.

Створюється своєрідне коло. З одного боку, слідчий зобов’язаний вживати заходи для своєчасного закріплення доказової інформації (наприклад, шляхом проведення особистого обшуку, освідування), а з іншого боку, він не може цього зробити, якщо попередньо не застосує до особи затримання або запобіжний захід. Доки у слідчого з’являться підстави для затримання або застосування запобіжного заходу, можливість швидкого розкриття злочину може бути втрачена.

Аналогічні ситуації виникають і тоді, коли слідчому під час розслідування необхідно провести ті або інші слідчі дії з участю особи, відносно якої виникла підозра щодо її причетності до вчинення злочину (наприклад, освідування за обставинами, які викривають цю особу у вчиненні злочину, або її допит). Допитувати таку особу як свідка не можна, оскільки при цьому вона не має процесуальних прав для захисту від підозри, а для затримання або застосування до неї запобіжного заходу відсутні підстави, зазначені в законі. Яким же чином слідчий може перевірити підозру у вчиненні злочину, яка виникла щодо конкретної особи, і який правовий статус може набути така особа? Вивчення кримінальних справ показує, що значна кількість осіб, які залучені у процес шляхом проведення освідування, пред’явлення для впізнання та інших слідчих і процесуальних дій, виступають у кримінальному процесі у невизначеній ролі – “особа, яка пред’являється для впізнання”, “особа, яка піддана освідуванню”, “особа, у якої відібрані зразки для експертного дослідження” і тощо.

На ці питання вчені-процесуалісти дають різні відповіді. Одні рекомендують допитувати осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, як свідків і не попереджувати їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і за відмову від дачі показань [118, с. 37], або з умовою не ставити їм питання щодо їх участі у вчиненому злочині [119, с. 31]. На думку інших, допит такої особи щодо обставин наявної відносно неї підозри повинен проводитися за правилами допиту підозрюваного [117, с. 7-9].

Відсутня єдина точка зору з цього приводу і серед практичних працівників. Так, вивчення кримінальних справ різних категорій, в яких на початку розслідування були наявні фактичні дані про вчинення злочину конкретними особами, і до яких заходи, передбачені ст. 43¹ КПК, не застосовувались, показує, що майже 35% осіб, причетних до вчинення злочинів, були допитані про обставини скоєного ними злочину як свідки, а решта осіб – як підозрювані. Проведене нами анкетування слідчих МВС України виявило, що 32% з них викликають і допитують осіб, відносно яких лише порушена кримінальна справа, як свідків, 56% - як підозрюваних, а 12% взагалі не дали відповіді.

Визнання підозрюваним лише особи, яка затримана або відносно якої застосований запобіжний захід до пред’явлення обвинувачення, в окремих випадках призводить до помилок. Нерідко осіб зазначеним шляхом ставлять в положення підозрюваних лише для того, щоб штучно створити правові підстави для залучення їх до участі в проведенні тієї або іншої слідчої дії.

Застосування передбачених ст. 43¹ КПК заходів процесуального примусу є правом, а не обов’язком слідчого. А тому навряд чи буде виправданим вимагати від слідчого за наявності зазначених в законі умов і підстав обов’язкового застосування до підозрюваного цих заходів процесуального примусу, коли необхідна його участь в проведенні окремих слідчих та процесуальних дій. До того ж застосування цих заходів не означає і не повинно означати, що особа може бути підозрюваною за відсутності підозри у вчиненні злочину.

Таким чином, під час проведення затримання або обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного необхідно чітко розділяти підстави для реалізації одного із названих заходів процесуального примусу і підстави для підозри особи у вчиненні злочину. Об’єднання підстав таких різних процесуальних явищ, вважає Ф.М. Кудін, може призвести до того, що питання про затримання або обрання запобіжного заходу виявиться вирішеним лише через наявність підстав їх застосування, а відсутність даних про причетність особи до вчинення злочину врахована не буде. З іншого боку, говорить він, можлива ситуація, коли зазначені заходи будуть реалізовані без дійсної до того необхідності, на підставі лише тих даних, які можуть стати підґрунтям підозри особи у вчиненні злочину. У першому випадку для застосування примусу відсутні умови, у другому – підстави його реалізації [86, с.42]. Тобто, йдеться про суттєве обмеження прав особи, яке полягає як у незаконному наданні статусу підозрюваного, так і у здійсненні примусового впливу на особу, яка фактично не є підозрюваним.

На проблему визнання особи підозрюваним звернули увагу і розроблювачі проекту нового КПК України [100, с. 95-96]. Вони пропонують визнавати підозрюваним особу, щодо якої заведено кримінальну справу, щодо якої до притягнення її як обвинуваченого застосовано запобіжний захід або від якої до притягнення її як обвинуваченого відібрано письмове зобов’язання про явку, передбачену ч. 3 ст. 101 цього проекту (ст. 34 проекту). Відповідно особа визнається підозрюваним постановою про заведення щодо неї кримінальної справи або постановою про застосування запобіжного заходу, а у випадку затримання особи чи відібрання від неї письмового зобов’язання про явку – окремою постановою (ст. 36 проекту).

Звичайно такі пропозиції мають право на існування, проте вважаємо, що це не зможе вирішити проблему остаточно. Розроблювачі як діючого КПК, так і його нового проекту не врахували у повному обсязі існуючий об’єктивний стан.

Як ми вже зазначали, інколи до відповідних підрозділів органів внутрішніх справ доставляються особи, щодо яких є тільки неперевірена ще інформація, у тому числі і обґрунтована, про їх причетність до вчинення злочину. Правовий статус таких осіб законодавцем не визначений, незважаючи на те, що вони фактично підозрюються у злочинній діяльності. Їх не можна затримати в порядку ст. 106 КПК чи застосувати один із запобіжних заходів. Крім того, необхідний певний час для з’ясування особистості доставленого, офіційного оформлення відповідної заяви чи повідомлення про злочин, відібрання пояснень у потерпілих і очевидців, при необхідності – для отримання відповідних документів і т.ін. На все це потрібен час, щоб об’єктивно визначитись, чи будуть підстави до порушення кримінальної справи, для затримання чи застосування запобіжного заходу. Саме у таких випадках і стане у нагоді доставлення особи, запідозреної у вчиненні злочину, про необхідність якого ми говорили раніше.

Більше того, ст. 107 КПК передбачає, що, якщо підозрюваний був затриманий або до нього був обраний запобіжний захід у вигляді взяття під варту, він негайно допитується, а при неможливості негайного допиту – не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. Здоровий глузд підказує, що такого не повинно бути, бо виходить, що людину, хоча й короткочасно, спочатку ізолюють, а потім починають з’ясовувати, чи причетна вона до вчинення злочину чи ні. Звичайно, якщо затримана особа буде допитана відразу ж після затримання, то в цьому випадку, фактично її права порушені не будуть. Але, якщо вона буде допитана під кінець 24-годинного терміну, передбаченого законом, а потім з’ясується, що ця особа непричетна до вчинення злочину, то затримання виявиться незаконним. Це завдасть суттєвої шкоди гідності особи, порушить її права.

Існує також процесуальна невизначеність правового статусу особи, яка перебуває в органах внутрішніх справ у зв’язку з вчиненням злочину, який може бути оформлений протоколом в порядку досудової підготовки матеріалів. Для з’ясування необхідних обставин і вирішення питання по суті також потрібен певний час, який на цей випадок законом не передбачений. Це ще раз підтверджує те, що необхідно у законодавчому порядку передбачити мінімум три години примусового перебування такої особи в органах внутрішніх справ, з метою з’ясування необхідних обставин, що викликали підозру у вчиненні злочину.

Для усунення невизначеності появи підозрюваного у кримінальному процесі, на наш погляд, слід взагалі відмовитись від прямого зв’язку між визнанням особи підозрюваним і її затриманням або застосуванням щодо неї запобіжного заходу до пред’явлення обвинувачення. Фактичною підставою для появи у процесі підозрюваного може бути тільки підозра у вчиненні злочину. Отже, питання про застосування затримання або запобіжного заходу до пред’явлення обвинувачення є похідним від підозри, воно повинно виникати лише після надання особі правового статусу підозрюваного і вирішуватись відповідно до імовірної в подальшому поведінки цієї особи.

Усе викладене дає підстави стверджувати про доцільність перегляду і зміни редакції ст. ст. 43¹, 106 КПК з метою законодавчого закріплення межі між підставами затримання і підозри особи у вчиненні злочину.

Аналіз змісту ст. 106 КПК доводить, що підстави затримання як заходу процесуального примусу, пов’язаного з ізоляцією особи, закріплені у ч. 1 і 2, одночасно виступають і підставами для підозри особи у вчиненні злочину. Наявність обставин, перерахованих у ч. 1 і 2 ст. 106 КПК, одночасно надає право органу дізнання підозрювати особу у вчиненні злочину і проведенням затримання застосовувати до неї процесуальний примус. Таке поєднання в одних і тих же підставах фактичних передумов реалізації двох різних за своєю правовою природою явищ навряд чи можна визнати вдалим.

І.М. Гуткін запропонував ідею про двочленну структуру підстав затримання і виділив два елементи: 1) передбачені законом фактичні дані, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину; 2) фактичні дані, які дають підстави вважати, що ця особа може ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини, продовжити злочинну діяльність [120, с. 32-33]. Однак уявити таку структуру можна лише теоретично. Під час застосування затримання у конкретній ситуації таке розрізнення підстав затримання можливо лише у рідких випадках.

Підстави затримання сформульовані законодавцем таким чином, що в них міститься і підозра відносно особи у вчиненні нею злочину, і необхідність її короткочасної ізоляції. Так, наприклад, у п. 1 ч. 1 ст. 106 КПК говориться про випадок, коли особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення. З цього відповідно до сказаного ми повинні бачити і причетність особи до злочину, і можливе надалі переховування особи від слідства, або можливе перешкоджання встановленню істини, або можливе продовження злочинної діяльності. Якщо ми не бачимо цих двох компонентів, то для затримання не буде підстав, тобто обставини, за яких особу застали повинні свідчити про можливість її переховування і т.д. За такого підходу постає питання про те, як діяти, коли, наприклад, особу застали не при вчиненні злочину, а на місці вчинення злочину і її поведінка не свідчить про намір скритися, перешкоджати встановленню істини. Можна уявити й інші ситуації: коли тільки одна особа (очевидець або потерпілий) повідомляє відомості, на підставі яких провадиться затримання, а згодом з’ясовується, що ця особа дала неправдиві пояснення або не підлягає допиту як свідок; коли затримано підозрюваного через невстановлення його особи, а пізніше з’ясовується, що він ще не досяг віку кримінальної відповідальності. У таких випадках кримінальна справа підлягає закриттю за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, за відсутністю в діянні складу злочину.

Однак, виходячи із змісту Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду” [121], затримання буде визнане незаконним, якщо згодом кримінальну справу щодо підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, якого затримали, буде закрито за відсутністю складу злочину або за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину (п. 2 ст. 2). Отже, законним буде лише таке затримання, яке проведене за наявності сукупності доказів вчинення підозрюваним злочину.

Органи дізнання, виходячи з обставин справи, нерідко вимушені приймати рішення про затримання, яке у зазначених ситуаціях виступає досить ризикованим, а коли помилка стає очевидною, намагаються будь-якою ціною здобути докази вчинення підозрюваним злочину. Так, по Україні до кримінальної відповідальності за посадові злочини у 1999 році було притягнуто 273 працівника органів внутрішніх справ, з них 92 – за фактами порушень, виявлених при провадженні слідства і дізнання, у тому числі 35 осіб у зв’язку із застосуванням незаконних методів розслідування [122]. Інколи проводиться адміністративне затримання або адміністративний арешт особи, відносно якої є будь-яка підозра щодо вчинення нею злочину, але її недостатньо для затримання або застосування запобіжного заходу.

Крім того, цільове призначення підозри і застосування затримання істотно відрізняються. Підозра має за мету визначення з відповідним ступенем імовірності причетності особи до вчинення злочину для того, щоб на цій підставі надати особі правового статусу підозрюваного. Безумовно, що затримання такої мети мати не може. Затримання підозрюваного, як тимчасовий запобіжний захід, служить забезпеченню належної поведінки осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Таким чином, оскільки у підозри і затримання цілком різні цілі, то, природно, що для них мають бути передбачені і різні підстави.

На наш погляд, підставами затримання як заходу процесуального примусу, пов’язаного з ізоляцією особи, виступають обставини, які діюче законодавство називає мотивами затримання і в які в теорії і на практиці покладається такий же зміст, як і в підстави застосування запобіжних заходів (ст. 148 КПК). Наявність саме цих мотивів, які виражені у конкретних обставинах неналежної поведінки, і виступає причиною процесуального примусового впливу відносно особи, яка підозрюється. Ті ж обставини, які містяться у ч. 1 і 2 ст. 106 КПК, фактично служать лише підставами для підозри, яка у свою чергу є умовою застосування затримання.

Отже, критерієм для визнання особи підозрюваним повинні бути фактичні дані про її причетність до злочину, а також інші докази з цього ж приводу, але недостатні для пред’явлення обвинувачення. Подібні думки вже висловлювалися в юридичній літературі [93, с. 18; 86, с. 42-43; 123, с. 14-15].

У зв’язку з цим ми вважаємо суперечливою думку про те, що підозрюваними слід визнавати і тих осіб, які залучаються у процес шляхом проведення обшуку в їх житлі, накладення арешту на майно, поміщення у медичний заклад для стаціонарного експертного дослідження, освідування, одержання зразків для експертного дослідження і т.ін. [117; 91, с. 117; 124, с. 28-29]. Ці заходи містять елементи примусу, однак вони не можуть бути підставами для визнання особи підозрюваним. Так, згідно з законом обшук може бути проведений в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи (тобто не лише в обвинуваченого і підозрюваного). Так само як і накладення арешту може бути застосовано щодо майна обвинуваченого і підозрюваного, так і щодо майна осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії. Зразки для експертного дослідження можуть відбиратися у підозрюваного чи обвинуваченого, а також у свідка чи потерпілого. Поміщення особи на обстеження у будь-який медичний заклад пов’язано з певним обмеженням її свободи, зокрема права на свободу пересування. Разом з тим, таке обмеження викликано не тим, що особа підозрюється у вчиненні злочину, а характером медичного обстеження, тобто необхідністю постійного нагляду за особою, яка досліджується.

Інша річ, коли під час проведення названих процесуальних дій будуть встановлені фактичні дані про причетність особи до вчинення злочину, а також інші докази, які недостатні для пред’явлення обвинувачення, і разом з тим будуть відсутні підстави для обрання запобіжного заходу. У такому випадку особа може бути залучена у процес як підозрюваний постановою про визнання особи підозрюваним. У ній повинно бути зазначено, у вчиненні якого злочину дана особа підозрюється, які саме дані стали підставою для підозри, перераховані ознаки складу злочину, а також час, місце та інші обставини його вчинення.

Чимало заперечень свого часу викликала пропозиція Л.М. Карнеєвої вважати підозрюваним особу, відносно якої порушена кримінальна справа [115, с. 35]. Піддаючи критиці цю позицію, М.С. Строгович зазначає, що “постанова про порушення кримінальної справи не може визнавати особу підозрюваним тому, що вона виноситься до початку слідства, до перевірки матеріалів, які стали приводом до порушення кримінальної справи” [125, с. 35]. З ним погоджуються С.П. Бекешко і О.О. Матвієнко, які вважають, що особа, відносно якої порушена кримінальна справа, може стати підозрюваним лише під час слідства, якщо знайдуть підтвердження дані про її причетність до злочину і виключні обставини вимагатимуть застосування щодо неї заходів процесуального примусу, тобто залучення її у провадження у кримінальній справі як учасника процесу до притягнення до кримінальної відповідальності [91, с. 33-34].

На наш погляд, погодитися з таким твердженням можна частково. Аналіз слідчої практики доводить, що багато матеріалів вже на момент вирішення питання про порушення кримінальної справи містять не лише припущення про осіб, які причетні до злочину, а й нерідко і фактичні дані про вчинення злочину певною особою. Так, із загальної кількості досліджених нами кримінальних справ різних категорій майже 29% справ були порушені за наявності фактичних даних про вчинення злочину конкретною особою, тобто відносно певних осіб. Вирішення питання про наявність підстав до порушення кримінальної справи щодо ряду злочинів тягне за собою наявність імовірного суб’єкту злочину, а у раді випадків кримінальна справа може бути порушена тільки щодо спеціального суб’єкта, встановлення якого є необхідним для порушення кримінальної справи (ст. ст. 140, 164-167, 319, 335-337, 383-385, 389-390, 393-395 КК та ін.).

Тому, хоча постанова про порушення кримінальної справи і виноситься до початку розслідування, але вона містить відомості про характер вчиненого злочину і про особу, яка його вчинила, що свідчить про наявність у слідчого підозри щодо конкретної особи, яка виникла на підставі фактичних даних. І за умови, що слідчий ознайомить з даною постановою особу, відносно якої вона винесена, роз’яснить їй суть підозри і передбачені ст. 43¹ КПК права, то у процесі з’явиться підозрюваний.

З цього ж приводу С.П. Бекешко і О.О. Матвієнко пишуть: “постанова про порушення кримінальної справи не є актом попереднього розслідування, вона сама по собі не покладає відповідальності за діяння, яке має ознаки злочину, на будь-яку конкретну особу і остання не ставиться до відома про прийняте рішення” [91, с. 34]. Наводячи такі аргументи, автори є непослідовними. Вони вважають, що залучення особи до таких процесуальних дій як накладення арешту на майно, пред’явлення для впізнання та інших ставить її в положення підозрюваного. Однак за своїм процесуальним характером протокол жодної з цих дій (як і про застосування інших заходів процесуального примусу) не покладає і не може покладати відповідальності на певну особу за вчинення конкретного злочину. Це можна зробити лише винесенням постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК).

Все сказане дає змогу зробити висновок, що винесення постанови про порушення кримінальної справи відносно конкретної особи з оголошенням їй про це повинно ставити цю особу в положення підозрюваного. Згідно ст. 98 КПК у постанові про порушення кримінальної справи зазначаються приводи і підстави до її порушення, стаття кримінального закону, за ознаками якої порушується справа. І у випадку порушення справи відносно конкретної особи необхідно передбачити посилання у постанові на ті фактичні дані, які стали підставою для підозри особи у вчиненні злочину.

Своєрідна пропозиція була висловлена М.М. Михеєнко, який вважає, що підозрюваними виступають також особи, відносно яких у випадках, передбачених законом, орган дізнання без порушення кримінальної справи збирає матеріали про вчинення злочину [126, с. 43-44].

А.Я. Дубинським висунута концепція, згідно з якою підозрюваним особа є з моменту винесення слідчим постанови про притягнення її як підозрюваного до затвердження прокурором висновку слідчого про направлення справи до суду для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Іншими словами, на протязі розслідування особа є підозрюваним, і лише з моменту надходження справи до прокурора стає обвинуваченим [127].

М.О. Бєлий визначає поняття підозрюваного наступним чином: підозрюваним у кримінальному судочинстві визнається особа, відносно якої органами розслідування зібрані докази, недостатні для пред’явлення обвинувачення, але за якими необхідно її допитати і провести інші процесуальні дії, у тому числі пов’язані із застосуванням заходів процесуального примусу [128, с. 74].

У законі не досить повно врегульований правовий статус особи, яка з’явилася з повинною (ст. 96 КПК). У зв’язку з цим деякі вчені пропонують наділити цього суб’єкта процесу певною сукупністю прав і обов’язків, а також сформулювати окрему кримінально-процесуальну норму і доповнити нею главу 3 КПК [129, с. 10-11]. На наш погляд, такий підхід є недоцільним завантаженням кримінально-процесуального законодавства, а тому ми підтримуємо думку окремих вчених-процесуалістів, згідно якої при порушенні кримінальної справи внаслідок явки з повинною, особу, яка з’явилася слід вважати підозрюваним [130, с. 27-31; 123, с. 17; 131, с. 33]. Можна погодитись з думкою З.Д. Смітієнко і О.А. Осауленко про те, що “правовий статус підозрюваного має виникати у особи тоді, коли в неї з’явиться необхідність захищати свої суб’єктивні права шляхом використання правових норм, які закріплені в ст. 43¹ КПК, а не тільки у випадках, передбачених ч. 1 цієї статті” [132, с. 432]. На наш погляд, таке твердження повністю відноситься і до випадку явки особи з повинною. При проведенні анкетування на питання про доцільність розширення підстав визнання особи підозрюваним 25 % опитаних слідчих і 27% дізнавачів дали відповідь, що явку з повинною слід вважати підставою для підозри і визнання особи підозрюваним.

Розмаїття уявлень, поглядів, які висловлені у літературі щодо поняття підозрюваного, говорять про дискусійність названого питання і необхідність його однозначного вирішення. Безумовно, що майже усі висловлені думки з цього приводу заслуговують на увагу і повинні бути враховані при розробці кримінально-процесуального законодавства України. Поряд з цим, на наш погляд, у законі необхідно передбачити мінімум підстав, які б охоплювали усі вищеназвані випадки появи підозрюваного у кримінальному процесі, а саме: винесення прокурором, слідчим, органом дізнання вмотивованої постанови про порушення кримінальної справи відносно конкретної особи і постанови про порушення кримінальної справи, якщо приводом до її порушення стала явка з повинною; а також винесення спеціальної вмотивованої постанови про визнання особи підозрюваним.

На користь правильності нашої позиції з цього питання говорить і той факт, що як юридичну підставу для залучення у кримінальний процес таких суб’єктів як обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники – закон передбачає винесення особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором відповідної постанови. Єдиним виключенням є підозрюваний, який згідно діючого законодавства залучається у процес в результаті застосування до нього заходів процесуального примусу. Навряд чи таку ситуацію можна визнати вірною. Вважаємо, що у законі має бути встановлений єдиний порядок залучення у процес названих його учасників.

Отже, вважаємо за доцільне, відповідно до викладеного, змінити редакцію ч. 1 ст. 43¹ КПК і викласти її наступним чином: “Підозрюваним визнається: 1) особа, відносно якої порушена кримінальна справа; 2) особа, яка з’явилася з повинною, якщо це стало приводом до порушення кримінальної справи; 3) особа, відносно якої винесена вмотивована постанова про визнання підозрюваним”.

Факт надання особі правового статусу підозрюваного повинен бути необхідною умовою для застосування відносно неї заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи (затримання, взяття під варту як запобіжний захід).

Винесенню такої постанови повинні передувати підстави – наявність фактичних даних, які свідчать про причетність особи до вчинення злочину.

У постанові про визнання особи підозрюваним, поряд з вимогами, передбаченими ст. 130 КПК, повинні бути відображені: назва конкретного складу злочину, до вчинення якого причетна особа; час, місце та інші обставини вчиненого злочину; посилання на сукупність фактичних даних, які підтверджують підозру, тобто ця постанова має бути вмотивована.