1.3.1. Наявність порушеної кримінальної справи.

Розглядаючи названу умову необхідно виходити із співвідношення кримінально-правових і кримінально-процесуальних норм, а також відносин, які ними регулюються. Як відомо, процесуальні норми служать для створення можливостей реалізації норм кримінального права.

Початок кримінально-процесуальної діяльності пов’язаний з наявністю даних, які вказують на ознаки злочину, і отримані із визначених законом джерел (ст. 94 КПК), а також відсутністю обставин, які виключають провадження у справі (ст. 6 КПК). Ці необхідні передумови відтворюються в акті порушення кримінальної справи, з яким закон пов’язує можливість застосування кримінально-процесуального примусу.

Головним наслідком прийняття рішення про порушення кримінальної справи є виникнення (поява) такого процесуального утворення, яким є кримінальна справа. В.С. Зеленецький під кримінальною справою розуміє “особливе документальне утворення, сформоване у відповідності до рішення органу дізнання, слідчого, прокурора, судді чи суду про її порушення з метою фіксації у встановленому законом порядку факту, змісту і результатів кримінально-процесуальної діяльності у зв’язку зі скоєнням конкретного злочину для забезпечення реалізації кримінальної відповідальності винної особи, захисту прав та законних інтересів громадян, трудових колективів, держави та суспільства в цілому” [88, с. 62]. Отже, факт, зміст і результат реалізації будь-якого із заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, у встановленому законом порядку фіксується в матеріалах кримінальної справи. Значення наявності порушеної кримінальної справи для законного і обґрунтованого застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, важко переоцінити.

Після порушення кримінальної справи відбувається формування наглядового провадження прокурором для здійснення нагляду за законністю розслідування злочину, з приводу вчинення якого порушена кримінальна справа. Хоча про це у КПК прямо не зазначено, але аналіз сукупності процесуальних норм, які зобов’язують органи дізнання і слідчого направляти копії постанов прокурору у зв’язку з прийняття найбільш важливих рішень у справі, приводить саме до такого висновку. Зазначимо, що у літературі і на практиці таке провадження називалось спостережним, і досить рідко наглядовим. Спостережним воно називається і в нині діючій “Інструкції з діловодства в органах прокуратури України” [89]. Але в останні роки все частіше почали говорити про наглядове, а не про спостережне провадження, що звичайно ж у більшій мірі відповідає природі і характеру діяльності прокуратури, яка за своєю суттю є наглядовою, а не спостережною. У цьому зв’язку було б доцільно внести відповідні зміни до зазначеної Інструкції з діловодства.

Формування наглядового провадження здійснюється прокурором на підставі сукупності тих процесуальних актів, які згідно із законом направляються прокурору органом дізнання або слідчим для перевірки їх законності і обґрунтованості. Порядок формування наглядового провадження ні КПК, ні Законом України “Про прокуратуру” не регламентується. Але про нього йдеться в уже згадуваній Інструкції з діловодства. Згідно зі ст. ст. 26, 27 даної Інструкції до наглядового провадження повинні бути долучені серед копій інших документів копії постанов: про застосування запобіжного заходу, про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, про поміщення обвинуваченого до лікувально-психіатричного закладу і т.ін. Перелік, даний у цій Інструкції, не є вичерпним. Отже, саме наглядове провадження, яке формується лише після порушення кримінальної справи, дає змогу прокуророві здійснити нагляд за законністю і обґрунтованістю застосування органами розслідування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи.

У моральному аспекті гарантією захисту прав осіб, відносно яких застосовуються заходи процесуального примусу, пов’язані з ізоляцією, є конфіденційність їх застосування. Реальне забезпечення останньої можливе після порушення кримінальної справи, оскільки згідно зі ст. 121 КПК, саме дані досудового слідства не можна оголосити без дозволу слідчого або прокурора під загрозою кримінальної відповідальності.

Порушення кримінальної справи є правовою основою і необхідною умовою проведення майже всіх дій, передбачених кримінально-процесуальним законодавством. На думку В.С. Зеленецького, постанова про порушення кримінальної справи є актом, який “зумовлює виникнення слідчого провадження, головною метою якого є викриття особи, що скоїла злочин, і забезпечення її кримінальної відповідальності. З цієї точки зору порушення кримінальної справи є вихідним (початковим) актом кримінального переслідування особи, яка вчинила злочин” [88, с. 68]. Відповідно до цього лише після порушення кримінальної справи можна говорити про можливість застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи.

У процесуальній літературі існує точка зору, згідно якої затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, можна проводити до порушення кримінальної справи. Так, ціла низка авторів відстоює думку про необхідність дозволити компетентному державному органу (його посадовій особі) затримувати особу за підозрою у вчиненні злочину до порушення кримінальної справи, обґрунтовуючи свою позицію тим, що не можна попросити злочинця зачекати, поки буде винесено постанову про порушення кримінальної справи [90, с. 175-176; 91, с. 128; 92, с. 66-74; 93, с. 124-127; 94, с. 111-116]. Такої ж думки дотримуються і розроблювачі Кримінально-процесуальних кодексів Республік Казахстан, Узбекистан, та інших країн. Так, у ст. 220 КПК Республіки Узбекистан записано, що “затримання може бути здійснено як до порушення кримінальної справи, так і після порушення” [95]. Аналогічний висновок можна зробити і з аналізу ст.

А оскільки затримання супроводжується обшуком затриманого, а його освідування безпосередньо після затримання викликається необхідністю з’ясування наявності або відсутності підстав для порушення кримінальної справи, деякі з авторів, які підтримують наведену точку зору, пропонують надати можливість проведення і цих дій до порушення кримінальної справи. Ряд учених допускають проведення певних слідчих дій до порушення кримінальної справи, але лише у виняткових випадках, за умови очевидності для затримання і неможливості порушення кримінальної справи до проведення цієї дії (невідкладність, відсутність часу для складання постанови і т.ін.) [25, с. 41]. Інші правознавці, навпаки, вважають, що здійснювати такі дії можна тільки після вирішення питання про порушення кримінальної справи [99, с. 34].

Безумовно, що категорична заборона проведення затримання до порушення кримінальної справи створює істотні труднощі для виконання відповідними органами, зокрема, органами дізнання, покладеного на них законом обов’язку по попередженню і припиненню злочинів. У зв’язку з цим ряд вчених-юристів пропонує законодавчо регламентувати таку процесуальну дію, як доставлення особи до порушення кримінальної справи в орган дізнання, до слідчого, прокурора чи в суд [100; 101, с. 107-109; 102, с. 91-92; 103, с. 16-17]. А називають такого суб’єкта особою, запідозреною у вчиненні злочину.

У цілому ми підтримуємо таке нововведення. Проте зазначимо власні зауваження з цього питання і викладемо свої пропозиції.

У правовій літературі висловлено і думку про те, що дії по доставленню громадян в правоохоронні органи не є кримінально-процесуальними, а належать до адміністративних дій цих органів, наприклад, міліції. Так, В.А. Похмєлкін вважає, що доставлення особи в міліцію не є процесуальною дією, а являє собою засіб охорони громадського порядку [104, с. 103]. Ми не поділяємо таку точку зору і обґрунтуємо інше.

Аналіз ст. 97 КПК, приводить нас до висновку, що слідчий, орган дізнання та прокурор не тільки вправі, але й зобов’язані вжити негайних заходів до запобігання злочину або його припинення. При цьому цілком очевидно, що дії компетентних державних органів (їх посадових осіб) викликані ні чим іншим, як безпосереднім виявленням ними ознак злочину, і обумовлюються необхідністю розкриття злочину в якомога найкоротший термін і разом з тим досягненням інших завдань, які стоять перед кримінальним судочинством (ст. 2 КПК). А отже, безпосередній захват і доставлення особи, які мають місце у зв’язку з вчиненням нею злочину, а не адміністративного проступку, мають цілком конкретну мету – перевірити особу на причетність до вчинення злочину, а в разі потреби – закріпити наявні сліди злочину і не дозволити винній особі уникнути кримінальної відповідальності. Усе це і дає нам підставу стверджувати, що названі дії повинні здійснюватися у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону.

Розглядаючи дану проблему і аналізуючи чинне законодавство, І.Л. Петрухін зазначає, що “зараз захват та доставлення осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів, - “нічийна зона”, оскільки ці дії не регламентовані ані адміністративним, ані кримінально-процесуальним законодавством”. Безперечним вважає він те, що “діяльність щодо захвату та доставлення в органи дізнання осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів, не слід залишати поза рамками кримінально-процесуального регулювання” [105, с.

Розглянемо деякі запропоновані у літературі визначення поняття “доставлення”. Так, деякі процесуалісти під цим правовим явищем розуміють фізичне затримання громадянина, яке може застосовуватися як процесуальна дія до порушення кримінальної справи і яка підлягає фіксації в особливому протоколі [106, с. 62]. Доставлення також ототожнюють з діями, змістом яких є перепровадження “фактично затриманого” у правоохоронний орган [107, с. 296]. Л.М. Лобойко думає, що сутність доставлення як процесуальної дії полягає у перепровадженні особи в правоохоронний орган і короткочасному утриманні її в спеціальному приміщенні у випадку, якщо цю особу застали під час безпосереднього приготування до злочину, в момент його вчинення або відразу після вчинення суспільно-небезпечного діяння з метою вирішення питання про порушення кримінальної справи чи відмову в цьому [101, с. 108].

У ч. 1 ст. 181 проекту Кримінально-процесуального кодексу України йдеться про те, що особа, запідозрена у вчиненні злочину, може бути доставлена до дізнавача, слідчого та прокурора для відібрання пояснень чи виконання з нею інших пізнавальних дій. Однак навряд чи можна визнати цю правову норму вдалою, а запропоновані в ній положення обґрунтованими.

По-перше, з аналізу ст. 181 проекту КПК не вбачаються підстави і мотиви проведення названої процесуальної дії, тоді як ч. 2 ст. 181 проекту КПК зобов’язує компетентний державний орган (його посадових осіб) у кожному випадку доставлення негайно складати про це протокол із зазначенням підстав і мотивів, а також ряду інших обставин. По-друге, немає повної ясності в цій нормі і щодо деяких суб’єктів доставлення. Так, у ч. 1 ст. 181 проекту КПК мова йде про дізнавача як про суб’єкта, до якого доставляється особа, запідозрена у вчиненні злочину. Однак не зрозуміло, чи вправі сам дізнавач безпосередньо прийняти рішення про доставлення такої особи до правоохоронного органу чи для цього необхідна згода органу дізнання в особі його начальника. По-третє, потребує уточнення і сам термін “пізнавальні дії”, оскільки в проекті КПК не розкривається його зміст.

Зважаючи на перелічені недоліки, більш вдалою здається пропозиція Р.І. Назаренка про те, що в законі необхідно чітко вказати, що у разі безпосереднього виявлення особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором ознак злочину останні вправі перепровадити особу, затриману під час безпосереднього приготування до злочину, в момент його вчинення або відразу ж після вчинення суспільно-небезпечного діяння до органів дізнання, досудового слідства чи прокуратури для встановлення її особистості і перевірки на причетність до вчинення злочину [102, с. 91].

Однак і така редакція цієї норми, на наш погляд, не є досконалою. І ось чому. По–перше, не є зрозумілим, чи можуть бути суб’єктами доставлення інші, окрім особи, яка провадить дізнання, слідчого і прокурора, особи. Як бути у випадках, коли особу застали під час безпосереднього приготування до злочину, в момент його вчинення або відразу ж після вчинення суспільно-небезпечного діяння інші співробітники правоохоронних органів або громадяни (що, на наш погляд, відбувається частіше). По-друге, знову ж таки не вирішено питання про випадки, коли на особу прямо вказують очевидці як на таку, що вчинила злочин; коли на особі або на її одягу, при ній, у її житлі, в інших належних їй приміщеннях чи транспортному засобі будуть виявлені знаряддя чи явні сліди злочину або об’єкти злочинних дій. Як вже нами зазначалось, у перелічених випадках особу не можна попросити зачекати, поки буде винесена постанова про порушення кримінальної справи і можна буде здійснити процесуальне затримання.

Як відомо, названі випадки передбачені кримінально-процесуальним законом як підстави затримання підозрюваного у вчиненні злочину (ст. 106 КПК). І саме з цим фактом, на нашу думку, пов’язана помилкова позиція тих авторів, які допускають проведення затримання підозрюваного у вчиненні злочину до порушення кримінальної справи. Це пояснюється тим, що вони розглядають як кримінально-процесуальне затримання будь-який “захват особи”, який проведений на підставі обставин, перелічених у ч. 1 ст. 106 КПК. Але чи є так насправді?

Відповідно до закону, право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, надано лише органу дізнання, слідчому, прокурору і судді (ст. ст. 106, 115, 227, 165² КПК). Звідси випливає, що лише слідчий, прокурор, орган дізнання, суддя вправі прийняти рішення про застосування цього заходу процесуального примусу, пов’язаного з ізоляцією особи. А факт доставлення особи в орган дізнання, до слідчого чи прокурора громадянином, працівником міліції у зв’язку з наявністю однієї з підстав, передбачених ст. 106 КПК, ще не говорить про прийняття рішення про затримання і не може цього означати.

Невипадково у ст. 3 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, встановлюється, що строк затримання обчислюється з моменту доставлення особи до органу дізнання чи слідчого, оскільки саме з цього моменту виникає можливість і необхідність прийняти рішення про затримання органом (посадовою особою), який компетентний це зробити.

Закон передбачає, що факт знаходження особи на місці вчинення злочину, її спроба втечі і т.п. найчастіше свідчать про причетність особи до вчинення злочину, що потребує перевірки. Саме ця частина процесуальної діяльності і покладається на слідчого, а не участь у фізичному захваті, переслідуванні. Така перевірка здійснюється за допомогою процесуальних засобів після фізичного затримання і доставлення особи, запідозреної у вчиненні злочину. Тут починається процес доказування. Отже, прийняття рішення про затримання і безпосереднє виявлення, фізичний захват та наступне доставлення конкретних осіб, запідозрених у вчиненні злочину, — це два різних види діяльності. Їх необхідно чітко розділити і у законодавстві.

Не можна не враховувати і той факт, що затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, є правом органу дізнання і слідчого. Навіть за наявності підстав, передбачених ст. 106 КПК, враховуючи конкретні обставини справи, вони можуть не застосовувати затримання, якщо останнє не викликається необхідністю. Якщо ж визнавати кримінально-процесуальним затриманням кожний факт доставлення особи в орган дізнання і до слідчого на підставах, перерахованих у ст. 106 КПК, то це означає обов’язковість прийняття рішення про затримання у кожному такому випадку.

Усе викладене дає змогу зробити висновок, що підставами процесуального затримання виступають обставини, в які в теорії і на практиці покладається такий же зміст, як і в підстави застосування запобіжних заходів (ст. 148 КПК). І хоча ст. 149 КПК називає затримання підозрюваного тимчасовим запобіжним заходом, однак такі обставини (наприклад, необхідність перешкодити особі ухилитись від розслідування, виключити можливість продовження злочинної діяльності) чомусь вважають мотивами затримання [52, с. 171]. Проте наявність саме цих обставин у випадку застосування затримання і виступає причиною процесуального примусового впливу відносно особи. Ті ж обставини, які містяться у ч. 1 ст. 106 КПК, на наш погляд, доцільніше розглядати як підстави доставлення особи до правоохоронних органів.

З огляду на вищевикладене, вважаємо, що в законі необхідно чітко вказати, що з метою запобігання злочину чи припинення його, а також з’ясування причетності особи до вчинення злочину співробітники органу дізнання та інші особи вправі задeржати¹ і перепровадити особу, запідозрену у вчиненні злочину, до органів дізнання, досудового слідства чи прокуратури у випадках:

— коли особу застали під час безпосереднього приготування до злочину, в момент його вчинення або відразу ж після його вчинення;

— коли очевидці, у тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу як на таку, що вчинила злочин;

— коли на особі, при ній, на її одягу або інших речах, якими вона користується, в її житлі або інших приміщеннях, які вона використовує, у її транспортному засобі будуть виявлені явні сліди злочину.

Про кожний випадок доставлення особи, запідозреної у вчиненні злочину, негайно складається протокол із зазначенням підстав і мотивів доставлення; даних про доставлену особу; осіб, які доставили особу; обставин доставлення; часу складання протоколу. Протокол підписується особою, яка його склала, і доставленим.

Термін перебування особи, запідозреної у вчиненні злочину, у правоохоронному органі не повинен перевищувати трьох годин з моменту її доставлення. У випадку встановлення достатніх даних, які вказують на ознаки злочину, повинна бути порушена кримінальна справа, а особа, запідозрена у вчиненні злочину, за наявності до того підстав, може бути визнана підозрюваною, а також затримана.

Безумовно, що особу, запідозрену у вчиненні злочину, необхідно наділити процесуальними правами і обов’язками. На думку Р.І. Назаренка доцільно було б надати такій особі наступні права: давати пояснення чи відмовитися від дачі пояснень і відповідати на запитання; подавати відомості своєї невинуватості або непричетності до події, що перевіряється; заявляти клопотання; знати про прийняті підсумкові рішення при перевірці інформації про злочин; у випадку відмови в порушенні кримінальної справи, знайомитися з матеріалами попередньої перевірки і заперечувати проти підстав і мотивів такої відмови, вимагати продовження провадження у передбаченому КПК порядку з метою своєї реабілітації; оскаржувати дії і рішення компетентних державних органів (їх посадових осіб), що ведуть кримінальний процес. Крім того, особу, запідозрену у вчиненні злочину він зобов’язує: виконувати законні вимоги органу дізнання, особи, яка провадить дізнання, слідчого або прокурора; не перешкоджати проведенню попередньої перевірки [102, с. 92]. Про роз’яснення прав і обов’язків особі, запідозреній у вчиненні злочину, робиться відмітка у протоколі.

Як нам здається такий підхід до вирішення однієї з найбільш складних та дискусійних в юридичній літературі проблем дозволить не тільки уникнути двозначного розуміння затримання, що створює плутанину на практиці і суперечки у науці, усунути факти прийняття посадовими особами незаконних рішень про затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, але й позитивно позначиться на законності і обґрунтованості рішень, які приймаються на початковому етапі досудового провадження, захисті прав і законних інтересів громадян.

Вірне вирішення питання про порушення кримінальної справи значно впливає на законність застосування заходів процесуального примусу, пов’язаних з ізоляцією особи, охорону її прав і інтересів. Необґрунтоване порушення кримінальної справи, як правило приводить до незаконного застосування примусових заходів, порушення прав і законних інтересів громадян.

Разом з тим, слід мати на увазі, що подальше закриття кримінальної справи, у тому числі на підставі п. п. 1, 2 ст. 6 КПК, не завжди говорить про незаконне її порушення. Дані, достатні для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, дозволяють лише припускати факт вчинення злочину. У дійсності його може й не бути. А тому, якщо кримінальна справа, порушена за наявності законних приводів і підстав, під час розслідування закривається за відсутністю події злочину або складу злочину в діянні, це аж ніяк не означає, що справа була порушена незаконно і необґрунтовано. Однак у випадку відсутності з самого початку необхідних законних приводів і підстав до порушення кримінальної справи, незаконність і необґрунтованість такого акту безумовна.