3.3. Учасники провадження, які не мають особистої зацікавленості в результатах справи

Роль експерта у провадженні в справах про порушення митних правил та значення його участі в ньому, з одного боку, обумовлена значним зростанням зовнішньоекономічних відносин з зарубіжними торговими партнерами, розширенням та ускладненням номенклатури товарів та предметів, особливо предметів, які можна віднести до групи історичних та культурних цінностей, що потребує спеціальних знань мистецтвознавства, а з іншого боку, посадові особи митних органів, які здійснюють митне розслідування, все частіше звертаються до послуг експерта для більшої об’єктивності та обґрунтованості такого розслідування.

Посадові особи митних органів усе частіше зустрічаються з ситуаціями, розв’язання яких вимагає знань та досвіду, які виходять за межі вимог, що висуваються до них при здійсненні їхньої професійної діяльності, пов’язаної зі здійсненням митних процедур.

В юридичній літературі існує точка зору, прихильники якої стверджують, що експертизи, що проводяться для вирішення завдань митної справи, мають назву митних експертиз. Вони стверджують, що митна експертиза – це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні митних органів [154, с. 290]. Важко погодитись з такою позицією, адже Закон України “Про судову експертизу” [178] не передбачає такого різновиду експертиз і до законодавчого закріплення цього поняття вести мову про існування такого різновиду експертиз, завчасно. Підготовка та надання експертами та спеціалістами, які володіють особливими знаннями, досвідом, практикою, висновків дає змогу лідируючим суб’єктам провадження приймати обґрунтовані, основані на чинному законодавстві процесуальні рішення у провадженні в справах про порушення митних правил. Проте, як засвідчив аналіз практики правоохоронної діяльності за участю посадових осіб митних органів Південної регіональної митниці, ефективність експертної діяльності в досліджуваному різновиді адміністративного провадження була б вищою за умови більш чіткого визначення процесуального статусу експертів та спеціалістів. До найбільш проблемних питань належить питання унормування підстав призначення та організації використання спеціальних знань, особливостей діяльності митних лабораторій, установ, які залучаються до проведення експертиз у митній справі, а також значення висновків цих експертних закладів на прийняття обґрунтованого та законного рішення.

Особливістю провадження в справах про порушення митних правил є те, що іноді митне правопорушення може бути виявлено тільки в результаті здійснення експертизи особою, яка володіє спеціальними знаннями. Разом з тим, незважаючи на важливість експертизи в справах про порушення митних правил, у чинному законодавстві до сих пір не унормовано експертну діяльність у галузі митної справи, внаслідок чого експертні висновки як докази можуть бути поставлені під сумнів, а рішення уповноваженого лідируючого суб’єкта, що виніс рішення на підставі доказів, до яких включено експертний висновок, може бути визнане незаконним і скасоване. Така ситуація ускладнює здійснення митними органами правоохоронної діяльності, забезпечення прав та законних інтересів інших учасників адміністративного провадження.

Вітчизняні дослідники у сфері митно-правового регулювання суспільних відносин неодноразово акцентували увагу на важливості та необхідності залучення експертів до правоохоронної діяльності митних органів [47, с. 9]. У своїх дослідженнях Калаянова Л.В. підкреслює виняткову значущість експертизи як надійного й ефективного інструмента митних органів у процесі доведення фактичних обставин правопорушення, результати якої є визначальними доказами у справі [70, с. 8]. Висновок експерта як доказ – це сукупність фактичних даних, отриманих або встановлених у результаті дослідження матеріальних об’єктів, а також інших відомостей, зібраних у провадженні, отриманих особою, яка є фахівцем у певній галузі науки, техніки чи інших спеціальних знань, із застосуванням цих знань [157, с. 14]

Наприклад, за матеріалами справи про порушення митних правил № 0163/20404/2005, розпочатої за фактом підробки документів (митна декларація форми МД-7), які було надано для перевірки інспектору оперативного підрозділу м/п “Краковець” С. громадянином Б., виникла необхідність у проведенні експертного дослідження. Метою проведення дослідження була ідентифікація відбитків особистої номерної печатки та штампу ”Під митним контролем” відбиткам, що були на декларації.

Адміністративно-процесуальний статус експерта у провадженні в справах про порушення митних правил визначено у ст. 369 МК України. У статті сформульовано загальні вимоги до особи, яка в провадженні справи про порушення митних правил може бути експертом, та процедури його призначення. Експертом може бути як працівник експертної установи, так і будь-яка інша особа (спеціаліст), яка залучається до виконання функцій експерта в конкретній справі й має потрібні знання для подання відповідного висновку. Таким чином, в якості експерта для участі у провадженні в справах про порушення митних правил може бути залучена особа, не зацікавлена в результатах справи, яка володіє спеціальними знаннями в науці, техніці, мистецтві та інших галузях, достатніми для здійснення експертизи та надання експертного висновку. Її участь обумовлена потребою надання фахової допомоги у виявленні, фіксації та оцінці доказів, а також застосуванні технічних засобів.

Чинне законодавство не визначає поняття “спеціальні знання”. Відсутнє однозначне тлумачення цього поняття і в сучасній юридичній літературі, в якій загальновизнаною є лише думка про те, що знання в галузі законодавства та правової науки до спеціальних знань не належать. Вважаємо, що спеціальні знання це такі знання, що знаходяться за межами правових знань, загальновідомих узагальнень, пов’язаних з досвідом людей. Поділяємо позицію А.А. Ейсмана про те, що “спеціальні знання – це знання, які не належать до загальновідомих, загальновживаних, загальноприйнятих, тобто ті, якими професійно володіє лише вузьке коло осіб” [59, с. 91].

На жаль, неможливо визначити перелік галузей знань, які можуть бути використані в експертному дослідженні. Та обставина, що порушення митних правил може мати місце в різних умовах та ситуаціях, обумовлює принципову можливість призначення експертизи з використанням даних будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва.

Експертиза може бути призначена з будь-якої галузі знань, за винятком правових, оскільки посадові особи митних органів є фахівцями в цій сфері й повинні самостійно вирішувати всі питання, що виникають при здійсненні провадження в справах про порушення митних правил. До таких питань належать питання щодо винності чи невинуватості осіб, які скоїли правопорушення, питання тлумачення чинного матеріального та процесуального права тощо.

Аналіз та узагальнення матеріалів справ про порушення митних правил у Дністрянській, Одеській, Білгород-Дністровській та Котовській митницях за 2006 р., здійснений автором, показав, що найпоширенішими експертизами, що були проведені митними лабораторіями, були такі види експертиз: документів (27%); товарознавчі, у т. ч. автотоварознавчі (24%); харчових продуктів (23%); транспортних засобів і документів, що їх супроводжують (19%); нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів (17%); лакофарбових матеріалів і покриттів (14%) тощо.

У провадженні в справах про порушення митних правил як експерти найчастіше виступають фахівці Центрального митного управління лабораторних досліджень та експертної роботи та його структурних підрозділів, які здійснюють лабораторні дослідження, експертизи для забезпечення здійснення митних процедур та провадження у справах про порушення митних правил [152]. Для проведення експертних досліджень з питань, що виникають в процесі притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності, можуть залучатися й інші експертні установи та окремі спеціалісти. Так, наприклад, законодавство про судову експертизу дозволяє залучати до провадження громадян, які здійснюють експертні дослідження за одноразовим договором [178]. Тобто експертом може бути будь-яка особа, яка має відповідний дозвіл і необхідні знання для винесення експертного висновку. Рішення про проведення експертизи приймає особа, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил, а у випадку її розгляду судом – суддя.

В цілому процесуальний статус експертів визначається Законом України “Про судову експертизу” [178].

Безпосередньо процесуальні права та обов’язки експертів у провадженні в справах про порушення митних правил, а також процедура здійснення експертизи визначені ст.ст. 369, 380, 381 МК України. Відповідно до приписів цих статей експерт має право:

– знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета експертизи;

– заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів, необхідних для надання висновків;

Основним обов’язком експерта у провадженні є обов’язок надання об’єктивного висновку з поставлених перед ним питань.

Крім того, ст. 273 КпАП України визначає додаткові процесуальні права та обов’язки експерта, серед яких:

– право з дозволу посадової особи, у провадженні якої перебуває справа, ставити особі, яка притягується до відповідальності за порушення митних правил, свідкам питання, що стосуються предмета експертизи;

– бути присутнім при розгляді справи.

– зобов’язання з’явитися на виклик посадової особи органу, в провадженні якої перебуває справа про порушенням митних правил.

Чинним законодавством встановлені певні обмеження, пов’язані з участю експерта у досліджуваному різновиді адміністративного провадження. Так експерт не може брати участь у провадженні у випадках, якщо він:

– особисто, прямо чи опосередковано зацікавлений у справі;

– є родичем осіб, які беруть участь у справі;

– перебуває в особливих стосунках з особами, які беруть участь у справі;

– знаходиться або знаходився в службовій або іншій залежності від сторін, інших осіб, які беруть участь у справі; а також

– якщо будуть встановлені інші обставини, які викликають сумніви в незацікавленості в результатах справи цим експертом.

Експерт несе відповідальність за ухилення від явки та за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків згідно з чинним законодавством України.

За результатами здійснення експертизи експерт від свого імені в письмовій формі надає лідируючому суб’єкту висновок. Така форма забезпечує чіткість формулювань, передбачає складання висновку самим експертом, підвищує ступінь його відповідальності за висновки, виключає можливість помилок та неточностей. У висновку повинні знайти відображення такі групи відомостей: а) відомості, що характеризують умови проведення експертного дослідження: коли, де, ким, на якій підставі було проведено експертизу, хто був присутній при її проведенні; б) відомості про коло об’єктів і матеріалів, що надійшли на експертизу, і про завдання експерту; в) викладення загальних наукових положень і методів дослідження в їх застосуванні до об’єктів дослідження; г) відомості про встановлені ознаки та якості досліджуваних об’єктів; д) висновки про обставини, встановлення яких складає кінцеву мету експертного дослідження. Якщо експерт при провадженні експертизи встановить обставини, що мають значення для справи, із приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити відомості про ці обставини до свого висновку.

Однією з важливих новел, що міститься у МК України, є можливість більш широкої, ніж це передбачено адміністративним законодавством, участі в адміністративно-деліктному провадженні спеціаліста. Митним законодавством передбачена участь у провадженні в справах про порушення митних правил спеціаліста, наприклад, при проведенні митного обстеження. Конкретизації цільового залучення спеціаліста до провадження не міститься, відповідно не визначається і його процесуальний статус. Проте аналіз практичної діяльності митних органів переконав у тому, що потреба в залученні спеціаліста виникає тоді, коли посадовій особі митного органу необхідно надати допомогу в виявленні, фіксації, закріпленні та вилученні доказів, при застосуванні спеціальних технічних засобів тощо. Вважаємо, що спеціаліст має ті ж права, що й експерт, за винятком права підготовки та надання експертного висновку.

До особи, яка викликається як спеціаліст, законодавством встановлено дві вимоги: бути зацікавленою в результаті справи та мати необхідні для участі у здійсненні процесуальних дій спеціальні знання. Закон не обмежує перелік процесуальних дій, для участі в провадженні яких може залучатися спеціаліст. Посадова особа митного органу, в провадженні якої знаходиться адміністративна справа, запрошує спеціаліста в тих випадках, коли вона визнає за необхідне використати спеціальні знання та навички при здійсненні процесуальної дії. А в окремих випадках участь спеціаліста є необхідною умовою забезпечення законності в досліджуваному провадженні. Так, наприклад, при проведенні особистого огляду “обстеження органів тіла громадянина, щодо якого здійснюється особистий огляд, здійснюється тільки медичним працівником з обов’язковим дотриманням усіх норм та правил гігієни і санітарії ” [151].

Зазвичай, у разі потреби, спеціаліст готує довідку, яка хоча й не має статусу джерела доказу, проте може послугувати підставою для порушення провадження за підозрою про факт вчинення митного правопорушення.

Таким чином, результатом дослідження адміністративно-процесуального статусу експертів у провадженні в справах про порушення митних правил має стати вироблення науково обґрунтованих рекомендацій щодо внесення змін і доповнень до чинного законодавства з метою подолання прогалин в унормуванні їх статусу. Так, наприклад, вимагає нагального розв’язання питання, щодо відповідальності експерта за невиконання чи неналежне виконання своїх процесуальних обов’язків чи чіткого розмежування повноважень експерта та спеціаліста.

Одним з активних учасників провадження у справах про порушення митних правил е перекладач. Його участь у досліджуваному провадженні обумовлена практичною реалізацією принципу здійснення провадження на державною мовою і забезпечення права користування рідною мовою. З метою практичного втілення в життя права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності і яка не володіє мовою, якою здійснюється провадження, права користуватись послугами перекладача, до участі у провадженні залучається перекладач.

Перекладач повинен забезпечити всіх учасників провадження, які не володіють українською мовою, можливістю брати активну участь у провадженні, незалежно від знання/незнання ними державної мови, ознайомитися з усіма матеріалами справи, давати пояснення рідною мовою.

Процесуальний статус перекладача в досліджуваному адміністративному провадженні регламентується ст. 370 МК України та ст. 274 КпАП України, що є взаємодоповнюючими одна одну. Ці статті визначають загальні вимоги до особи, яка в провадженні справи про порушення митних правил може бути перекладачем. Ним може бути особа, що володіє мовою, знання якої необхідне для здійснення перекладу під час провадження у справі про порушення митних правил.

Перекладач може залучатися до провадження на всіх його стадіях. З огляду на це, не зовсім логічною виглядає позиція законодавця, який спеціально акцентує увагу на можливості залучення перекладача до проведення процесуальних дій. Основним процесуальним обов’язком перекладача є обов’язок точно й у повному обсязі здійснювати доручений йому переклад.

Вважаємо, що участь перекладача у провадженні обумовлена, насамперед, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення щодо всебічного, повного та об’єктивного з’ясування обставин справи. Як правило, посадові особи оперативних підрозділів митних органів здійснюють митний контроль і безпосередньо контактують з іноземними громадянами, володіють іноземними мовами в обсязі, достатньому для виконання митних формальностей. Разом з тим, якщо виникають конфліктні чи деліктні ситуації, необхідно забезпечити максимально повне та адекватне розуміння ситуації, що склалася. В такій ситуації й призначається посадовою особою, у провадженні якої перебуває справа про порушення митних правил, перекладач.

Ч. 3 ст. 370 МК України передбачена ситуація, коли в якості перекладача може виступати посадова особа митного органу. Вважаємо таку ситуацію неприпустимою. Знання посадовою особою митного органу іноземної мови може бути використано лише при безконфліктному здійсненні митних процедур. За умови делікту виключити неупередженість з боку посадової особи митного органу неможливо.

Законодавством жодних обмежень щодо участі перекладача не встановлено, за винятком вимоги володіння такою особою відповідною до конкретної ситуації мовою.

Обов’язковість участі у провадженні в справах про порушення митних правил забезпечується імперативним приписом ст. 385 МК України щодо безумовності відшкодування оплати послуг перекладача за рахунок Державного бюджету.

Одним із значущих учасників провадження у справах про порушення митних правил, як і будь-якого адміністративно-юрисдикційного провадження, є свідок. Під час порушення провадження та розгляду справи свідок залучається з метою отримання від нього інформації, що має значення для об’єктивного з’ясування всіх обставин справи. Від якості та повноти інформації, наданої митному органу свідком, багато в чому залежить обґрунтованість рішення, що приймаються лідируючими суб’єктами адміністративного провадження. На думку відомого російського захисника А.Ф. Коні, інформація, отримана від свідків, є досить важливою. Він відзначав, що особлива увага при з’ясуванні обставин справи звертається на чистоту головного джерела з доказів, що прямо чи побічно (в якості доказу) має вирішальне значення для винесення суддею рішення. Цей доказ – показання свідків [92, с. 76].

Цінність показань свідків обумовлена тією обставиною, що вони можуть містити відомості про факти предмета доказування, доказові факти, факти процесуального характеру, а також про причини виникнення адміністративно-правових спорів, факти порушення режиму законності будь-ким із суб’єктів адміністративного процесу. Крім того, вони найчастіше слугують єдиним способом пізнання певних обставин справи, коли вони документально не закріплені й активно використовуються поряд з іншими засобами доказування, надаючи велику переконливість іншим доказам і сприяючи з’ясуванню умов формування останніх [219, с. 13].

На відміну від попередньої редакції, чинний МК України визначає поняття свідка в досліджуваному провадженні та закріплює його адміністративно-процесуальний статус. Разом з тим, для його уточнення додатково необхідно звертатися й до аналізу адміністративного законодавства, зокрема ст. 272 КпАП України.

В якості свідка може бути викликана будь-яка особа, якщо є підстави вважати, що їй відомі обставини, що підлягають встановленню у справі про порушення митних правил. Тобто, свідок – це фізична особа, яка має як очевидець, або в силу інших причин, дані про факти, що підлягають встановленню й оцінці лідируючим суб’єктом в справах про порушення митних правил. Свідком може бути будь-яка особа, здатна до запам’ятовування й відтворення життєвих фактів та ситуацій. Відсутні обмеження для опитування в якості свідків осіб в залежності від їх віку, статі, службового становища, громадянства та інших факторів. За допомогою пояснень свідків посадові особи митних органів встановлюють необхідні для правильного розв’язання справи свідчення про події та дії, що збереглися в пам’яті людей [229, с. 101].

Разом з тим, чинним адміністративно-процесуальним законодавством не встановлені випадки, коли особа не може бути притягнута як свідок. Навряд чи така прогалина в законі є обґрунтованою, відповідає нагальним вимогам адміністративно-юрисдикційної практики митних органів. Стосовно провадження у справах про порушення митних правил чітке закріплення в МК України підстав, з яких та чи інша особа не може виступати як свідок, сприятиме всебічній реалізації принципів провадження, всебічному врахуванню обставин конкретних справ.

Таким чином, вважаємо за необхідне визначити, що як свідки у справі про порушення митних правил не можуть виступати:

– захисник, який надає правову допомогу особі, яка притягається до відповідальності за порушення митних правил, про обставини, що стали їм відомі в зв’язку з наданням таких послуг і допомоги;

– особа, яка в силу своєї фізичної або психічної вади, не здатна адекватно сприймати обставини, що мають значення для справи, і давати їм правильні пояснення;

– члени сім’ї та близькі родичі особи, яка притягується до відповідальності, в разі їх небажання давати свідчення відносно цієї особи.

Свідками можуть виступати неповнолітні особи, але за умови, що обов’язково має бути присутній педагог або законні представники неповнолітнього, які не зацікавлені у справі.

Вважаємо, що опитування в якості свідків посадових осіб митних органів, що здійснювали функції, пов’язані з митними процедурами, в процесі яких було виявлено правопорушення, цілком допустиме, а найчастіше й необхідне. Це також стосується й співробітників, що припиняли протиправні дії чи брали участь у затриманні. Так, наприклад, з метою з’ясування обставин справи № 0204/353/2004 дізнавачем служби БК та МВ Одеської митниці К. був опитаний у якості свідка головний інспектор м/п “Одеса-Аеропорт” Н., який був присутній при обстеженні літака. Обстеження проводилось дізнавачем служби БК та МВ за фактом вчинення митного правопорушення, передбаченого ст. 353 МК України.

Процесуальний статус свідка та його роль у досліджуваному провадженні обумовлюється тим, що він залучається до участі у справі з метою повідомлення посадовій особі митного органу відомих йому фактів стосовно конкретного порушення митних правил. Чинне законодавство не передбачає норми, яка б зобов’язувала свідка давати пояснення про відомі йому обставини справи, так само як і норми, що передбачає можливість притягнення до відповідальності за надання неправдивих свідчень.

Якщо раніше активна участь свідка в різних адміністративних провадженнях була обумовлена свідомістю громадян та їх бажанням допомогти уповноваженим органам у здійсненні ними своїх функцій (67 % справ про порушення митних правил мали пояснення свідків), то зараз ситуація суттєво погіршилась і, як правило, при вчиненні митних правопорушень досить важко знайти правдиві свідчення. Виправленню ситуації аж ніяк не сприяє те, що закон прямо не покладає на громадян обов’язок повідомляти за вимогою митних органів відомі їм обставини у справі. Тому більшість із свідків правдиво дають пояснення, розглядаючи це лише як важливий моральний обов’язок. І навпаки, деякі особи з різних причин ухиляються від свідчень або дають вигадані, неправдиві пояснення. На нашу думку, було б доцільніше внести у чинне митне законодавство норму, яка б передбачала відповідальність за відмову від дачі свідчень та за заздалегідь неправдиві свідчення. Близько 79 % анкетованих осіб, які уповноважені на здійснення провадження в справах про порушення митних правил, підтримують необхідність встановлення адміністративної відповідальності свідка за відмову дачі свідчень та заздалегідь неправдиві свідчення [155, с. 11-12].

Відповідальність свідка в свою чергу передбачає вирішення питання про імунітет свідка, який випливає з вимог ст. 63 Конституції України, в якій йдеться: “Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів своєї сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом”. У зв’язку з цим необхідно визначити: по-перше, коло осіб, яких неможливо опитати у якості свідка в справі про порушення митних правил; по-друге, випадки, коли та чи інша особа має право відмовитись від дачі свідчень в ході митних розслідувань.

Близько 56 % анкетованих посадових осіб служби БК та МВ Південної регіональної митниці погодилися з необхідністю вирішення питання про імунітет свідків у провадженні в справах про порушення митних правил.

Відповідно до вимог ст. 371 МК України свідок повинен з’явитися у призначений час за викликом посадової особи, у провадженні якої перебуває справа про порушення митних правил, до митного органу, що здійснює таке провадження, та дати пояснення й повідомити все відоме йому у справі, відповісти на поставлені запитання. При цьому відповіді на запитання та відомості свідок має зазначити правдиві та логічно сформульовані.

Якщо надані свідком відомості базуються на повідомленнях інших осіб або їх джерело невідоме, то вони підлягають перевірці.

Щодо порядку виклику свідка - його викликають запрошенням, де зазначається, куди й до кого він повинен з’явитися, а також день і час. Запрошення вручається свідку під підпис, а в разі його тимчасової відсутності – дорослим членам сім’ї, адміністрації за місцем роботи, житловим органам за місцем проживання або надсилається йому рекомендованим листом з повідомленням. Свідок може бути викликаний також телефонограмою, телеграмою або за допомогою інших засобів зв’язку.

Інформація, що надходить від свідків, як правило, є досить об’єктивною, а тому допомагає перевірити пояснення осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності.

Разом з тим, аналіз адміністративно-юрисдикційної діяльності митних органів виявив окремі прогалини, пов’язані з реалізацією своїх процесуальних прав свідком. Так у ст. 363 МК України передбачено, що якщо при складанні протоколу про порушення митних правил присутні свідки, то вони підписують протокол також. Саме таке формулювання більш адекватно відповідає характеру процесуального статусу свідка та його ролі в адміністративному провадженні. Адже у попередній редакції МК України (ст. 122) передбачалося, що свідок може підписати протокол. Фактично мова йшла про дії свідка та посадових осіб митних органів, які можуть здійснюватися за власним розсудом. Підпис свідка в протоколі засвідчує точність та повноту викладеної ним інформації, що має значення для справи. Аналіз практики юрисдикційної діяльності митних органів засвідчив непоодинокі випадки, коли посадові особи митних органів не ознайомлювали свідків зі змістом протоколу і не пропонували підписати його. Свідки не підписували протоколи про порушення митних правил також через те, що вони не погоджувалися зі змістом викладених від їхнього імені свідчень. Їх відмова від підписання протоколу, на відміну від відмови особи, яка притягається до відповідальності, жодним чином не відбивається у процесуальних документах. Проте цим обсяг процесуальних прав свідка не вичерпується.

Свідку також необхідно надати право на роз’яснення йому його процесуальних прав і обов’язків. Інакше кажучи, свідок повинен бути чітко проінформований про свої процесуальні можливості. При цьому не має значення, чи буде це закріплено як його права або як відповідний обов’язок посадової особи митного органу. Безсумнівно лише одне: цього права необхідно неухильно дотримуватися на всіх стадіях провадження в справах про порушення митних правил.

Для провадження в справах про порушення митних правил доцільно передбачити і право свідка на заяву клопотання про його опитування за місцем проживання або перебування. Важливість цього права переважно визначається його тісним зв’язком із здійсненням обов’язку з’явитися за викликом посадової особи, що розглядає справу.

Неможливість особисто прибути для давання пояснень найчастіше обумовлена хворобою, інвалідністю особи, яка притягується як свідок, а також її старечою неміччю. Ці об’єктивні причини дуже ускладнюють реалізацію громадянської позиції особи, яка щиро бажає допомогти у вирішенні тієї або іншої адміністративної справи. Ось чому слід вважати цілком виправданими бажання громадянина бути вислуханим і дії, які він здійснює для цього, а саме – активні дії, заявлення клопотання.

Цілком підтримуємо позицію М.М. Тищенка щодо того, що слід ширше використовувати можливість одержання показань свідка за місцем його проживання або перебування. Це сприятиме оперативності вирішення справ, багато в чому дозволить усунути формальний підхід до вирішення конкретних справ [219, с. 15].

Крім того, в чинному законодавстві відсутня норма, яка б передбачала обов’язкову присутність свідка при розгляді справи про порушення митних правил. За такої ситуації цілком імовірною є ситуація, коли неточна фіксація пояснень свідка матиме наслідком прийняття рішення на підставі неточної чи заздалегідь неправдивої інформації. Вважаємо, що така ситуація є неприпустимою і потребує свого унормування. Доцільно розширити обсяг процесуальних прав свідків, надавши їм право на надання пояснень та висловлення зауважень щодо змісту протоколу, а також письмового викладення мотивів своєї відмови від підписання протоколу. Запропоновані доповнення суттєво не ускладнять процедуру складання протоколу про порушення митних правил, а послугують додатковою гарантією повноти та об’єктивності інформації, отриманої під час здійснення цієї процесуальної дії посадовими особами митних органів.

Ст. 371 МК України закріплює обов’язки свідка таким чином, що за викликом органу (посадової особи), у проваджені якого знаходиться справа, свідок зобов’язаний з’явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити всю інформацію у справі і відповісти на поставлені питання. На наш погляд, такий підхід є по суті декларативним, оскільки є очевидним, що виконання зазначених процесуальних обов’язків багато в чому залежить від чіткого законодавчого закріплення відповідальності свідків. Тому така відповідальність є важливим фактором формування процесуального статусу свідка.

Таким чином, стан правової регламентації процесуального статусу свідка в провадженні в справах про порушення митних правил на сучасному етапі потребує глибшого осмислення та свого удосконалення. Зазначимо також, що проблема визначення правового статусу свідка є досить актуальною й для інших проваджень, що складають адміністративний процес.

Жодних сумнівів не викликає твердження, що вирішення завдань провадження в справах про порушення митних правил фактично неможливо без формування належної доказової бази, яка фактично становить фундамент прийняття відповідного рішення. Багато в чому об’єктивність прийнятого рішення обумовлена залученням до досліджуваного юрисдикційного провадження такої процесуальної фігури, як понятий. Разом з тим, необхідно відзначити відсутність наукових праць, присвячених комплексному дослідженню проблем визначення правового статусу понятого в адміністративному процесі та провадженні в справах про порушення митних правил, зокрема. Хоча дослідження правових можливостей понятих як учасників будь-якого адміністративно-юрисдикційного є актуальним та своєчасним.

Чинний МК України в ч. 1 ст. 372 містить визначення поняття “понятий”. Понятими є особи, які залучаються до участі в проведенні процесуальних дій у справі про порушення митних правил. Нормативне закріплення поняття понятого є новелою в законодавстві про адміністративну відповідальність, проте цього недостатньо для регламентації їх правового статусу, адже й у відповідній статті МК України процесуальний статус понятих визначено лише фрагментарно.

Поняті беруть участь у провадженні в справах про порушення митних правил на різних його стадіях. Так, наприклад, на першій стадії провадження поняті залучаються до проведення таких дій: особистого огляду особи, яка прямує через митний кордон України чи перебуває в зоні митного контролю або в транзитній зоні міжнародного аеропорту, приховує предмети, які є безпосередніми предметами порушення митних правил або заборонені для ввезення в Україну, вивезення з України чи транзиту через територію України; пред’явлення товарів, транспортних засобів, документів для впізнання; взяття проб і зразків для проведення експертизи.

Поняті, присутні при проведенні процесуальних дій, засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям. На думку Є.В. Додіна, цим не обмежуються завдання, що стоять перед понятими в адміністративному провадженні. Він вважає, що на відміну від кримінального та цивільного процесу, де понятими зазвичай бувають особи, яким нічого не відомо про обставини справи, в адміністративному процесі поняті в більшості випадків засвідчують не тільки достовірність процесуальних дій посадових осіб, а й підтверджують факт вчинення правопорушення, який підлягає доказуванню. Крім цього, присутність понятих при здійсненні процесуальних дій гарантує дотримання прав осіб, щодо яких ці дії здійснюються [45, с. 62-63]. Іншими словами, поняті зобов’язані засвідчити факт здійснення процесуальної дії, її зміст і результат дії, що була проведена в їх присутності шляхом проставлення підпису у відповідному процесуальному акті.

Таким чином, участь понятих у провадженні в справах про порушення митних правил обумовлена наступним:

– присутність понятих є обов’язковою у випадках застосування заходів забезпечення провадження у справах про порушення митних правил;

– обов’язком понятого є уважне спостереження за здійсненням процесуальних дій, які проводяться в його присутності. Після завершення процедури застосування того чи іншого заходу забезпечення провадження понятий зобов’язаний засвідчити своїм підписом у відповідному протоколі факт здійснення в його присутності процесуальної дії, зміст зазначеної дії та її результат;

– у протоколі процесуальної дії в обов’язковому порядку робиться запис про участь понятих;

– з метою забезпечення належного виконання покладених на нього обов’язків понятий має можливість робити зауваження з приводу здійснюваних у його присутності процесуальних дій. Такі зауваження підлягають обов’язковому занесенню до відповідного процесуального документа;

– при потребі понятий може бути опитаний як свідок. Отже, він зобов’язаний з’явитися за викликом особи, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил, і дати правдиві показання, повідомивши все відоме йому в справі й дати відповідь на всі поставлені йому питання.

Вважаємо, що понятих необхідно залучати у провадження більш активно. Так, наприклад, при здійсненні таких процесуальних дій, як вилучення товарів, транспортних засобів і документів, чи проведення митних обстежень з метою забезпечення додаткових гарантій дотримання прав, законних інтересів, в тому числі й майнового характеру, осіб, щодо яких вони застосовуються, участь понятих необхідно зробити обов’язковою.

Митним законодавством встановлені певні вимоги, що висуваються до осіб, які можуть бути залучені до провадження в справах про порушення митних правил в якості понятих. Так, відповідно до ч. 2 ст. 372 МК України, як поняті запрошуються особи, не зацікавлені у справі. Вважаємо, що, як і у випадку зі свідком, понятим може бути лише особа, яка здатна за своїми психічними та фізичними якостями вільно й адекватно сприймати дії, що відбуваються за її участю, – в іншому випадку ні про яке об’єктивне засвідчення адміністративно-процесуальних дій мова йти не може.

Понятим не може бути родич особи, яка притягається до відповідальності за порушення митних правил, її представник, посадова особа митних органів, а також інших правоохоронних органів (суду, прокуратури, МВС та СБУ), в провадженні яких може потім знаходитися справа.

Аналізуючи процесуальний статус понятих, необхідно звернути увагу на той факт, що законодавцем зафіксовано факт обов’язковості засвідчення понятими відповідності записів у протоколі виконаним діям (ч. ст. 372 МК України). Разом з тим, у ст. 384 МК України відсутні правові підстави для компенсації особі витрат, які вона понесла в зв’язку із залученням до провадження в справі про порушення митних правил в якості понятого.

В адміністративно-правовій науці триває дискусія щодо доцільності залучення до адміністративно-юрисдикційних проваджень осіб, які мали б процесуальний статус понятого. Поділяємо позицію тих науковців, які вважають, що існуюча на цьому етапі державотворення економічна, соціальна та правова дійсність не дозволяє відмовитися від інституту понятих у адміністративному процесі [40, с. 39].

Завершуючи аналіз процесуального статусу учасників провадження, які не мають особистої зацікавленості в результатах справи, необхідно зазначити, що їм відшкодовуються витрати, пов’язані з їх участю у провадженні в справах про порушення митних правил. За свідком, експертом, перекладачем зберігається середній місячний заробіток за місцем основної роботи. Експерту виплачуються також кошти за виконання його обов’язків, іншим учасникам провадження - за роботу, виконану за дорученням митного органу: добові, компенсація на проїзд до митного органу і назад та наймання приміщення.

Особливе місце серед учасників провадження у справах про порушення митних правил, які не мають зацікавленості у результатах розгляду справи, займає прокурор. Процесуальний статус прокурора в досліджуваному різновиді адміністративно-юрисдикційного провадження обумовлений потребою забезпечення законності діяльності всіх інших суб’єктів провадження, охорони та захисту їх прав та законних інтересів.

З одного боку, провадження в справах про порушення митних правил являє собою ту сферу, в межах якої громадяни та посадові особи суб’єктів господарювання вступають у взаємовідносини з посадовими особами митних органів, при чому такого роду відносини, як правило, пов’язані з фактом вчинення митного правопорушення. Іншими словами – адміністративно-деліктні відносини, до яких громадяни та посадові особи суб’єктів господарювання залучаються всупереч своїй волі. Проте ці відносини мають правовий характер, тобто основані на вимогах закону.

З іншого боку, основним призначенням прокуратури є забезпечення точного та однакового виконання вимог Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів. Ця потреба й обумовлює участь прокурора в провадженні в справах про порушення митних правил.

МК України не регламентує участь прокурора в провадженні в справах про порушення митних правил. Тому для аналізу його процесуальних можливостей необхідно звернутися до аналізу КпАП України та Закону України “Про прокуратуру” [175].

Відповідно до ст. 20 Закону України “Про прокуратуру” та ст. 250 КпАП України прокурор має право знайомитися з матеріалами справи про порушення митних правил; перевіряти законність дій посадових осіб митних органів при провадженні в справі та отримувати інформацію про заходи її забезпечення; викликати посадових осіб митних органів та громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо порушень закону; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідними посадовими особами митних органів заходів впливу за порушення митних правил; звертатися до суду з заявами про захист прав і законних інтересів громадян держави, суб’єктів господарювання; опротестувати постанову і рішення щодо скарги в справах про адміністративне правопорушення; зупиняти виконання постанови, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

Прокурорський нагляд за дотриманням законів у провадженні в справах про порушення митних правил здійснюється на всіх його стадіях.

На стадії порушення справи про порушення митних правил прокурор має право: знайомитися з матеріалами справи про порушення митних правил до моменту їх розгляду уповноваженими особами; перевіряти законність дій посадових осіб митних органів на першій стадії провадження, наприклад, законність складення протоколу про порушення митних правил чи правомірність здійснення адміністративного затримання; викликати посадових осіб митних органів та громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо їх рішень, дій чи бездіяльності. Результати наглядової діяльності прокуратури свідчать про її доцільність. Від того, наскільки вірно, відповідно до вимог закону складено протокол про порушення митних правил, здійснені інші первинні процесуальні дії, досить часто залежить увесь хід провадження зі справи. Суттєву роль при цьому відіграє дотримання адміністративно-процесуальних норм, що містяться як в МК України, так і в інших нормативних актах законодавства про адміністративну відповідальність.

Нагляд за дотриманням процесуального законодавства, здійснюваний прокуратурою на цій стадії провадження, являє собою дієвий засіб забезпечення законності та охорони прав і законних інтересів учасників юрисдикційного провадження. На цій стадії провадження прокурор має можливість не тільки виявляти порушення вимог закону, а й можливість реального оперативного правового реагування на кожне з них.

Результати нагляду з боку прокуратури за юрисдикційною діяльністю митних органів свідчать, що найбільш типовими порушеннями процесуального законодавства є: неповне фіксування всіх обставин справи про порушення митних правил; невірна кваліфікація скоєного діяння; порушення процесуальних прав учасників провадження (наприклад, ненадання особі, щодо якої складено протокол про порушення митних правил, права викласти свою позицію щодо факту правопорушення); порушення строків складання протоколів про порушення митних правил тощо.

Здійснення прокурорського нагляду за застосуванням посадовими особами митних органів засобів забезпечення провадження у справах про порушення митних правил є дієвим засобом охорони прав та законних інтересів особи, яка підозрюється у вчиненні порушення митних правил. У процесі здійснення особистого огляду, адміністративного затримання, вилучення речей та документів особливого значення набуває реалізація приписів конституційних норм щодо права на повагу до гідності особи, права на свободу та особисту недоторканність, права власності. Прокурор у цих випадках повинен реагувати не тільки на скарги учасників провадження, а й самостійно виявляти порушення законності в цій сфері.

Відповідно до ст. 250 КпАП України прокурор має право брати участь у розгляді справи про порушення митних правил, тобто фактично прокурор вирішував, чи доцільно йому брати участь у розгляді справи, чи в цьому відсутня така потреба. Відповідно до наказу Генерального прокурора України “Щодо організації прокурорського нагляду за додержанням службою безпеки, органами охорони державного кордону та митних кордонів України” від 5 квітня 2000 р. № 4 [232] участь прокурора в розгляді в судовому порядку справи про порушення митних правил є обов’язковою.

Під час розгляду справи про порушення митних правил прокурор має право заявляти клопотання, надавати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; ставити питання учасникам провадження та отримувати на них відповіді. Активна участь прокурора при розгляді адміністративної справи являє собою суттєву умову дотримання охорони та захисту прав учасників провадження.

Митним законодавством (глава 61 МК України) передбачена можливість внесення прокурором подання на постанову у справі про порушення митних правил. Визначивши в якості форми реагування прокурора на процесуальний акт, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, подання, законодавець тим самим створив колізію норм, що містяться у МК України та Законі України “Про прокуратуру”, КпАП України, де в якості форми реагування на таке порушення вимог закону визначено протест.

Вважаємо, що помилка, допущена законодавцем, є результатом низького рівня юридичної техніки розробників законопроекту, а тому формою реагування прокурора в досліджуваному провадженні варто вважати саме протест, а не подання.

Внесення прокурором протесту зупиняє дію опротестованого акта і підлягає обов’язковому розгляду відповідним органом або посадовою особою у десятиденний строк після його надходження. Про наслідки розгляду протесту в цей же строк повідомляється прокурору.

Як свідчить аналіз практики прокурорського нагляду за адміністративно-юрисдикційною діяльністю митних органів, в окремих регіонах посадовими особами митних органів допускаються численні помилки в застосуванні митного законодавства, в тому числі у провадженні в справах про порушення митних правил. Так, наприклад, при збільшенні з року в рік обсягів експортно-імпортних операцій у південному регіоні країни кількість виявлених у 2006 р. фактів порушення митних правил суттєво зменшилася. Митними органами Одеської області в 2006 р. складено 3275 протоколів про адміністративні правопорушення проти 4447 у 2005 р., що на 1.2. тис. менше. У чотири рази зменшилася і вартість конфіскованих у прибуток держави предметів порушення митних правил (з 30 млн. грн. до 7,3 млн. грн.). Зріс відсоток закритих судами адміністративних справ з 9,6 % (2005 р.) до 11,4 % (2006 р.), що свідчить про погіршення якості зібраних матеріалів у адміністративних справах [182].

Безумовно, зменшення кількості фактів складення протоколів про порушення митних правил пояснюється не тільки погіршенням якості правоохоронної діяльності митних органів, як це випливає з акту реагування Генерального прокурора України, а й тими факторами, про які вже йшлося у роботі. Разом з тим, виявлені в Південній регіональній митниці факти, коли адміністративні справи про порушення митних правил понад рік перебували без руху та провадження по яких не здійснювалося, а винні особи до відповідальності не притягалися (усього 20 справ) [182], свідчить про існування проблем у адміністративно-юрисдикційній діяльності митних органів та дієвість прокурорського нагляду.

До типових помилок, які допускаються посадовими особами митних органів при здійсненні провадження у справах про порушення митних правил, крім вже зазначених і які виявлені в результаті здійснення прокурорського нагляду, належать такі: порушення процесуальних строків передачі матеріалів справи про порушення митних правил за підвідомчістю; розгляд протоколів неуповноваженими посадовими особами митних органів; розгляд матеріалів адміністративних справ, які оформлені з порушенням встановлених процесуальних правил; неповне дослідження обставин скоєння порушення митних правил та інших обставин, що мають значення для справи.

З урахуванням викладеного вище зазначимо, що роль прокурора в провадженні в справах про порушення митних правил досить вагома, оскільки його участь є важливою гарантією дотримання процесуальних прав інших учасників досліджуваного різновиду адміністративного провадження. А з подальшим зростанням обсягів міжнародних зв’язків, залученням більшої кількості громадян та суб’єктів господарювання до участі у зовнішньоекономічній діяльності, ускладненням суспільних відносин у сфері митного регулювання, а значить і збільшенням кількості адміністративних деліктів у цій сфері, роль прокурора у провадженні в справах про порушення митних правил буде ще більше зростати. Таким чином, можна дійти висновку про те, що прокурорський нагляд є тим фактором, який може суттєво вплинути на зміцнення режиму законності при здійсненні митними органами адміністративно-юрисдикційної діяльності, сприятиме досягненню завдань провадження в справах про порушення митних правил.

Вважаємо, що подальше вдосконалення адміністративно-процесуального статусу учасників провадження, які не мають особистої зацікавленості в результатах справи, буде сприяти підвищенню ефективності провадження в справах про порушення митних правил в цілому, а також підвищенню рівня законності та правопорядку в сфері митно-правового регулювання суспільних відносин.