2.2. Галузеві принципи адміністративно-процедурної діяльності

Досить важливе значення при здійсненні адміністративної процедури має принцип ефективності, який можна визначити як застосування, у процесі виконання процедур, оптимально-можливих, - необхідних засобів для розгляду та вирішення конкретної справи, тобто використання адміністративним органом індивідуально-визначених методик та форм діяльності, які б найбільше враховували особливості окремої справи.

- застосовувати такі засоби для досягнення результату, які б зважали на умови конкретної справи і як наслідок вказували на використання засобів;

- співвідносити мету прийняття рішення з умовами їх досягнення;

- використовувати гнучкі методи у роботі;

- здійснювати своєчасно;

- створювати сприятливу творчу атмосферу у діяльності адміністративного органу при вирішенні справи;

- зважати на закордонний досвід у прийнятті рішень щодо подібних справ;

- враховувати громадську думку у процесі прийняття рішення.

Характеризуючи принцип ефективності, необхідно відзначити його консервативно-традиційне визначення через поняття простоти й економічності, яке, на думку автора, звужує змістове наповнення цього принципу. Для прикладу, В.Б. Авер`янов вказує на те, що адміністративний орган повинен застосовувати найпростіші засоби для досягнення результату [55, с. 203]. Така ситуація припустима, якщо розкривати цей принцип в загальному аспекті, але за такої ситуації діяльність і ухвалення рішень органами виконавчої влади не враховує обумовленість справи складом обставин, які вказують на методику розв`язання проблеми.

Наочно у таблиці це відображається так:

Загальний спектр справ і проблем, які потребують вирішення	Загальні методи, що співвідносяться з критеріями простоти й економічності
Конкретна справа чи проблема	Відповідна методика

Особливо слід звернути увагу на поняття формалізації адміністративних процедур в аспекті ефективності, адже її надмірність лише зв`язує процедуру певними формами без відповідної необхідності.

Важливе значення щодо забезпечення принципу ефективності під час здійснення адміністративних процедур має вдосконалення діяльності управлінських органів взагалі, досягається це за допомогою використання методу кількісних змін, тобто збільшення структурного складу працівників, створення нових підрозділів, використання нових методик та форм діяльності, а також методу якісних змін, а саме - наукова організація праці, яка полягає у впровадженні досягнень науково-технічного прогресу у діяльність працівників апарату органів виконавчої влади.

Реформування управлінської системи, яке здійснюється сьогодні в Україні потребує комплексно-диференційованого підходу як компромісного в узгодженні якісних та кількісних характеристик змін.

Комплексність полягає у використанні певної сукупності узгоджених методик з урахуванням впливу особистісних, соціальних, економічних, моральних, політичних факторів на ефективність управлінської діяльності та диференціація їх відносно сфери впровадження, адже, як відомо, правозастосовницька діяльність органів виконавчої влади загалом та, зокрема, адміністративно-процедурна діяльність направлена на управління великою сферою різноманітних відносин, які потребують відмінного підходу до реформування управлінського процесу, що здійснються над ними.

Необхідно зазначити, що вирішальне значення, на думку автора, у здійсненні реформування управлінської сфери має налагодження процесу впровадження новацій науково-технічного прогресу та інформаційних технологій у діяльність органів виконавчої влади.

Особливу роль у процесі управління в аспекті ефективності відіграють особистісні фактори посадової особи: фахове навчання, професійні навички, досвід, творчо-ініціативний підхід до організації роботи та вирішення проблем, вміння нестандартно мислити та приймати відповідні рішення, моральні імперативи людини – це той перелік якостей, якими мусить бути озброєний сучасний посадовець державної служби.

Вітчизняна методика атестації державного службовця побудована на службовій характеристиці керівника органу, що відображено у п.9 Положення про проведення атестації державних службовців [56]. Подібний підхід вносить певний суб’єктивізм стосовно оцінювання професійних якостей працівника.

Тому було б доцільно у цьому питанні звернути увагу на закордонний досвід, зокрема, на діяльність служб атестації кадрових працівників та методику її виконання у формі тестів, іспитів, написання певних звітів, прогнозів, аналізів тощо.

Такий підхід, на переконання дисертанта, забезпечить об’єктивну оцінку професійних навичок державного службовця та підніме управлінську діяльність на якісно вищий рівень.

Ще одним аспектом, який впливає на ефективність управлінської діяльності, є враховування громадської думки. З метою реалізації зазначеного положення було б доцільним створити у системі управління консультативно-дорадчий орган, який б виражав інтереси громадськості. Його рішенння мають лише допоміжний характер, тобто основним центром прийняття рішень залишається адміністративний орган. Саме він вирішує, чи брати до уваги позицію дорадчого органу.

Подібні напрацювання управлінська система вже має у вигляді Ради громадськості, що створена при Президентові України, при Кабінеті Міністрів України, при центральних та місцевих органах виконавчої влади.

Основним завданням Ради громадськості як дорадчого органу, відповідно до ст. 3 Указу Президента України від 23 лютого 2007р.

- сприяння реалізації громадянами конституційного права брати участь в управлінні державними справами;

- обговорення найбільш значущих політико-правових, соціально-економічних, культурних та інших проблем суспільного життя, підготовка та внесення Президентові України пропозицій щодо шляхів їх розв'язання; - забезпечення урахування громадської думки, в тому числі представників політикуму, вчених, фахівців, у процесі проведення консультацій, обговорення та підготовки проектів найважливіших рішень глави держави, а також при розробленні проектів законів, що передбачаються для внесення Президентом України до парламенту [57].

Подібні позиції стосовно призначення Ради громадськості зафіксовані у Постанові Кабінету Міністрів України від 15 жовтня 2004 року, якою затверджений Порядок проведення консультацій з громадськістю з питань формування та реалізації державної політики, а саме: відповідно до п.2 зазначеного Порядку проведення консультацій з громадськістю повинне також сприяти налагодженню системного діалогу органів виконавчої влади і громадськості, підвищенню якості підготовки та прийняття рішень з важливих питань державного і суспільного життя з урахуванням думки громадськості, створенню умов для участі громадян у розробленні проектів таких рішень [58].

У вказаному сенсі Польща пішла ще далі, де консультації з громадськістю є обов’язкові перед прийняттям окремих актів місцевого права, зокрема таких, як місцеві плани просторового благоустрою [59].

Крім того, також можна скористатися досвідом Польської республіки стосовно застосування в управлінській практиці інституту «факультативних договорів» (іншими словами – дорадчого опитування громадян).

Зазначені референдуми, як пише Станіслав Міхалковскі, є виразом автентичної громадської участі, що стосується самооподаткування мешканців, особливо ті, які були ініційовані ними самими і виникли із усвідомлення потреб у сфері освіти, служби здоров’я, охорони довкілля, побудови доріг, видалення побутових відходів [60, с.

Слово «ефективність» походить від лат. effectus, що перекладається як діяльність або дієвість. Отже, процес здійснення реформування управлінської сфери повинен відбуватися у такому напрямку, щоб він реально, а не формально враховував етимологію цього поняття.

Наступним принципом адміністративної процедури, який ставить її у часові рамки діяльності, є принцип оперативності або, як його ще визначають у деяких правових джерелах, строковості.

Досить цікава дефініція цього принципу відображена у проекті Адміністративно – процедурного кодексу, який розуміє під оперативністю необхідність своєчасного вирішення справи , хоча в процесуальному законодавстві він розкривається як діяльність, яка відповідає строкам, зазначеним у законі. На думку автора, таке визначення є позитивним, адже відповідає сучасним тенденціям розвитку управлінської системи та наближає її до міжнародних стандартів – в теоретичному аспекті. В практичному – діяльність адміністративних органів в Україні викликає ряд критичних зауважень, пов`язаних з корупцією у сфері державної служби, малою ефективністю та недостатньою професійністю службовців управлінської системи й іншими негативними проявами.

З огляду на зазначене, необхідно зважено підходити до практичної реалізації принципу оперативності, особливо в тому розумінні, яке викладене у проекті Адміністративно – процедурного кодексу.

Подібний зміст у принцип оперативності викладається й у західній науковій доктрині, а саме - діяльність адміністративних органів у сфері адміністративної процедури обмежується „розумним часом”. Цей час залежить від сукупності таких факторів, як складність справи, що розглядається, невідкладність рішення, кількість осіб, залучених до справи, тощо. Також для практичної визначеності принципу розумного часу існує відповідний спосіб його оцінювання - „inera alia”,[61] в адміністративних питаннях, тобто західні фахівці вважають, що встановлення абстрактного строку є достатнім для ефективної діяльності адміністративних органів.

Встановлюючи строки для вирішення справ, що належать до предмета регулювання Адміністративно – процедурного кодексу, необхідно враховувати їх особливості, але разом з тим доцільно передбачити у загальному законодавчому акті універсальні правила визначення строку для вирішення тієї чи іншої справи та пам`ятати про те, що вона має вирішуватися у найкоротший строк.

Встановлення загального строку вирішення справи дисциплінує адміністративний орган, обмежуючи його у часі, але дає йому можливість самому визначати порядок та методику роз`язання проблеми.

Таким чином, принцип оперативності є правовою вимогою, що забезпечує своєчасність розгляду і вирішення справи у часових рамках, використовуючи найбільш раціональні засоби та методи, спрамовані на швидке та правильне вирішення справи.

Останнім з низки адмністративно – процедурних принципів, але не менш важливим є принцип гарантованого правового захисту, або, як його визначають в деяких правових джерелах, принцип підконтрольності, що відповідно до проекту Адміністративно – процедурного кодексу означає право особи на оскарження рішень, дій та бездіяльності адміністративного органу в порядку, передбаченому вищезазначеним Кодексом або до суду [25].

Відповідно до цього принципу, зацікавлена особа має право оскаржити акти, процедурні рішення, дії чи бездіяльність адміністративного органу в адміністративному порядку, тобто до вищої посадової особи або до суду. В такий спосіб здійснюється контроль за діяльністю адміністративного органу, змушує його працювати відповідно до принципів адміністративної процедури та не виходити за їх межі.

Досить важливим є те, що оскарженню підлягає не тільки остаточне рішення по справі, а й дії чи бездіяльність посадових осіб. Це гарантує ефективний та оперативний розгляд справи, адже усуває всі негативні обставини ще на стадії розгляду справи.

Також необхідно зауважити про зовнішній контроль над адміністративним органом, що здійснюється іншими уповноваженими органами. Наприклад, право органів прокуратури на здійснення нагляду щодо відповідності прийнятих рішень нормі закону передбачене у ст. 1 Закону України „Про прокуратуру”, а саме: прокурорський нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, органами державного і господарського управління та контролю, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими радами, їх виконавчими органами, військовими частинами, політичними партіями, громадськими організаціями, масовими рухами, підприємствами, установами й організаціями, незалежно від форм власності, підпорядкованості та приналежності, посадовими особами та громадянами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами [62].

До прикладів зовнішнього контролю можна віднести контроль з боку Президента, Парламенту, як підвид парламентського – діяльність омбудсмена, Кабінету Міністрів України, судовий контроль, який передбачений проектом Адміністративно – процедурного кодексу у формі оскарження рішень адміністративного органу, громадський контроль.

Президент, будучи главою держави, має право здійснювати конроль за дотриманням законності у сфері функціонування органів виконавчої влади, тобто у сфері державного управління, адже він відповідно до ст.102 Основного Закону є гарантом додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина [44]. Виконуючи контрольні повноваження, Президент може створювати відомчі структури як допоміжні органи для реалізації його функцій.

Верховна рада України має особливий статус, обумовлений виконанням її представницьких повноважень, що дає можливість здійснювати контроль з використанням методики, характерної винятково для неї.

Парламентський контроль у сфері функціонування органів виконавчої влади щодо забезпечення прав, свобод та обов`язків людини та громадянина відображається через діяльність омбудсмена, який хоч і не має права видавати прямі приписи, але його рекомендації, в силу авторитету та публічності діяльності, беруться до уваги. Таке твердження логічно випливає зі ст.1 та ст.2 Закону України „ Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”. Стаття 1 даного Закону зазначає, що парламентський контроль за додержанням конституційних прав і свобод людини і громадянина та захист прав кожного на території України і в межах її юрисдикції на постійній основі здійснює Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, який у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, а стаття 2 відображає сферу застосування Закону України „ Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” у відносинах, що виникають при реалізації прав і свобод людини і громадянина лише між громадянином України, незалежно від місця його перебування, іноземцем чи особою без громадянства, які перебувають на території України, та органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх посадовими і службовими особами [63].

Відповідно до ст. 113 Основного Закону, Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який забепечує виконання і дотримання Конституції та законів України, вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, координує роботу органів виконавчої влади та здійснює контроль за всіма ланками виконавчої влади [44].

Сутність судового контролю полягає у встановленні факту, що адміністративний орган прийняв несправедливе, необгрунтоване, незаконне рішення чи здійснив таку ж дію.

Згідно зі ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі [44], включаючи відносини адміністративної процедури, але суд не підміняє орган виконавчої влади, а лише перевіряє його акт чи дію на відповідність Конституції та законам. Процес (процедура) прийняття рішення залишається прерогативою адміністративного органу.

Поряд із зовнішнім контролем, важливе значення має внутрішній контроль у самій системі адміністративних органів. Такий контроль за зверненнями громадян передує судовому контролю і не замінює та не виключає права громадянина на судове оскарження рішення адміністративного органу чи посадової особи [64, с. 54]. Для яких може бути набагато легше вимагати вирішення справи в адміністративному органі, ніж ставати на незвичний для них шлях оскарження в суді.

Досить важливе значення в аспекті забезпечення прав громадян на захист має здійснення громадського контролю за діяльністю органів виконавчої влади. Суб`єктами його виконання є громадські організації, органи самоогрганізації населення, збори громадян за місцем проживання, трудові колективи, громадяни.

Специфіка такого контролю полягає в тому, що він не має державно – владного характеру, а рішення громадських організацій за результатами перевірок сприймаються у формі рекомендацій.

Громадською організацією, відповідно до Закону України „Про об’єднання громадян”, є об’єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів, обмеження діяльності яких може встановлюватися тільки Конституцією та законами України [65].

Окрім того, належність чи неналежність до об’єднання громадян не може бути підставою для обмеження прав і свобод або для надання державою будь-яких пільг і переваг.

Отже, поєднання вищевикладених правових засобів захисту прав громадян у сфері адміністративно – процедурних відносин спонукує адміністративний орган функціонувати у правовому полі, тобто він зобов`язаний провадити діяльність з дотриманням принципів та норм, зазначених у законах.

Крім вищевикладених принципів, що відображені у проекті Адміністративно-процедурного кодексу, автор пропонує застосовувати у практиці адміністративно-процедурної діяльності принцип координації процедур, тобто, якщо громадянину необхідно отримати дозвіл на заняття тою чи іншою діяльністю, то він може звернутися лише до однієї державної установи, яка зобов’язана повідомити всі інші державні структури, що задіяні в реалізації процедури, тобто у прийнятті рішення про видачу громадянину дозволу на здійснення певного виду діяльності.

У цій характеристиці автор має на увазі не просту передачу інформації про певні факти, що є обов’язком адміністративного органу і діє так звана внутрішньоорганізаційна координація, наприклад, відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, державний реєстратор на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці:

- проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; проводить резервування найменувань юридичних осіб;

- передає органам державної статистики (далі - органи статистики), державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, у тому числі щодо створення або ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб;

- формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;

- здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;

- оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру;

- проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державну реєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб - підприємців;

- проводить державну реєстрацію припинення юридичних осіб та державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичними особами – підприємцями [66], а узгодження процедурних дій між дозвільними органами.

Цей приклад ілюструє весь комплекс операцій, від подачі документів до отримання свідоцтва про державну реєстрацію, які здійснює державний реєстратор і до яких відноситься передача повідомлень органам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування про державну реєстрацію.

Таким чином, громадянин звільняється від необхідності обходити вищезазначені органи, щоб стати там на облік, адже має право подати документи лише в одну установу, до завдання якої відноситься повідомляти, наприклад, органи податкової служби, щоб останні самі висилали вам поштою податкову декларацію.

Щодо змісту принципу координації процедур, то він полягає у тому, що результатом у цьому випадку має стати вираження своєї позиції декількома державними установами щодо відношення до видачі громадянину дозволу, тобто не громадянин, а саме одна з установ, що здійснює керівництво процедурою, самостійно збирає в інших структурах всі необхідні для прийняття рішення документи та погодження.

Практика управлінської діяльності, на даний момент, має напрацьований досвід застосування зазначеного принципу. Він реалізується відповідно до Типового положення про адміністратора та порядок його взаємодії з місцевими дозвільними органами, суб'єктами господарювання та територіальним органом спеціально уповноваженого органу з питань дозвільної системи у сфері господарської діяльності, яке затверджене Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва.

Відповідно до п. 2 ст.1 зазначеного Положення адміністратор – це посадова особа міської ради, районної та районної у містах Києві і Севастополі державних адміністрацій, яка організовує видачу суб'єкту господарювання документів дозвільного характеру та забезпечує взаємодію місцевих дозвільних органів щодо

видачі документів дозвільного характеру.

У своїй діяльності він виконує такі завдання:

- надає суб'єкту господарювання вичерпну інформацію щодо вимог та порядку одержання документа дозвільного характеру;

- приймає від суб'єкта господарювання документи, необхідні для одержання документів дозвільного характеру, реєструє та подає документи (їх копії) відповідним місцевим дозвільним органам;

- забезпечує взаємодію місцевих дозвільних органів та документообіг;

- здійснює контроль за додержанням посадовими особами місцевих дозвільних органів строків розгляду та видачі документів дозвільного характеру;

- виконує інші завдання, передбачені чинним законодавством [67].

Безпосереднє втілення принцип координації процедур знаходить у п. 39 вказаного Положення, де прописано, що у разі, якщо дозвільна процедура розбивається на декілька етапів та включає в себе послідовне погодження кількох дозвільних органів (наприклад, при погодженні місця розташування земельної ділянки та об'єкта будівництва, видачі дозволу на розробку проекту будівництва та складанні проекту відведення земельної ділянки тощо), адміністратор забезпечує проходження дозвільно-погоджувальних процедур або їх окремих етапів без участі суб'єктів господарювання.

У разі необхідності особистої присутності заявника при розгляді документів про це йому повідомляють під час подання документів для розгляду [67].

Недоліком досліджуваного Положення, на переконання автора, є те, що воно регулює дозвільні процедури лише стосовно суб’єктів господарювання, залишаючи поза увагою фізичних осіб.

Крім того, було б доцільним, коли б зазначене Положення або Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачали перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Подібне упущення законодавця негативно позначається на практичній реалізації вищезазначеного Закону, адже перекладає на адміністратора необхідність здійснення координаційно-погоджувальних дій, що підтверджується внутрішньою документацією Дозвільних центрів [додаток А]. Хоча законотворча робота щодо вирішення цієї проблеми здійснюється, на даний момент розроблений проект Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», який передбачає 195 документів дозвільного характеру [68].

Серйозним недоліком вказаного проекту Закону, на переконання автора, є те, що він передбачає лише перелік документів дозвільного характеру, не розбиваючи їх на групи стосовно окремого дозвільного провадження (процедури).

Позитивним моментом у зазначеній процедурі є те, що суб’єкт господарювання має право вибору способу отримання документів дозвільного характеру, відповідно до п.4 ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» він може отримати документи:

- безпосередньо за зверненням у відповідні місцеві дозвільні органи, представники яких здійснюють прийом суб'єктів господарювання в одному приміщенні;

- або за зверненням до адміністратора [68].

Подібна методика, тобто спрощення та координації дій, зробить адміністративну процедуру більш ефективною та дієвою в аспекті оперативності прийняття рішення, адже вся структура адміністративних органів побудована за принципом системних зв’язків, тому передача інформації у ній здійснюється швидше, разом з тим, це позбавляє громадянина необхідності „оббивати пороги” державних установ, іншими словами, державний апарат управління перетворюється на державний апарат послуг. Хоча стосовно цього є певні недоліки, як засвідчив проведений Аналітичним центром «Академія» та Комітетом громадського контролю моніторинг ефективності діяльності голів місцевих державних адміністрацій (за станом на 28.10. 2005 р.) [69], на регіональному рівні існує низка проблем, пов’язаних з діяльністю у сфері відкриття «єдиних вікон» для реєстрації бізнесу.

Окремо слід розглянути принципи, що відображені у „Резолюції про захист особи відносно актів адміністративних органів”.

Ці принципи заслуговують на особливу увагу, з огляду на їх полідержавний характер, адже прийняті вони Радою Європи і виражають демократичний ідеал компромісу відносин між державою та громадянином, до якого прагне кожна правова країна, та виконують призначення процедурних гарантій захисту прав приватних осіб.

Такими принципами є:

- право бути вислуханою;

- доступ до інформації;

- допомога і представництво;

- виклад мотивів;

- зазначення засобів правового захисту [70].

Перш ніж розкривати зміст цих принципів, необхідно зауважити на їх рекомендаційному характері. Рада Європи, розробляючи вищевикладені принципи, намагалася уникнути нав`язування їх обов`язковості для держав членів Ради Європи.

Право бути вислуханою надає особі можливість висловлювати власну думку щодо окремих обставин справи та в цілому по справі, обгрунтовувати її, надавати факти, а також пояснення у випадку необхідності, пред`являти докази.

Поняття „вислуханою” не слід розуміти буквально, адже особа може аргументувати та представляти свою позицію як в усній, так і в письмовій формі.

Даний принцип, тобто право бути вислуханим, пов`язаний з принципом ефективності в аспекті оперативності та своєчасності вирішення справи. За певних обставин, якщо неможливо або нереально вислухати особу, немає можливості відкласти прийняття адміністративного рішення, сам процес вислуховування надмірно затягує адміністративну процедуру, то застосування цього принципу – права виключається, і це не є обмеженням прав особи.

Окремо слід сказати про негативне та позитивне рішення для особи. Якщо під час розгляду справи, яка прогнозує негативне прийняття рішення щодо заявника, йому надається можливість здійснити право на захист у формі подання аргументів та фактів на обставини, що визначають та спрямовують розгляд або винесення рішення по справі, з іншого боку, якщо передбачається прийняття позитивного рішення по справі, то немає необхідності у використанні особою права бути вислуханою, адже це є лише затягуванням процедури.

З цим також погоджується І.Б. Коліушко, зазначаючи, що особливу увагу, серед низки принципів адміністративної процедури, акцентують на праві особи бути вислуханою перед прийняттям рішення, зокрема в тому випадку, коли таке рішення може бути негативним [32, с. 110].

Для повноти та глибини характеристики цього принципу доцільно відобразити порядок його застосування у закордонному законодавстві, зокрема у Правилах адміністративної процедури США.

За цими Правилами, сторони мають право звернутися до адміністрації з проханням викладення власної думки щодо спору і в подальшому це, можливо, усуне необхідність розгляду справи у формальному процесі [71]. В такому випадку, адміністративний орган, керуючись власним „поглядом” на ситуацію, що склалася, може видати декларативний наказ, яким припинити спір або усунути неясність.

На слуханні приватна особа має право: наводити докази, висловлюватися усно, заперечувати докази опонента, використовуючи перехресний допит та інші засоби, вимагати, щоб рішення грунтувалось на відомих лише йому доказах, користуватися допомогою адвоката.

Адміністрація може отримувати докази не тільки від сторін по спору, а й в результаті власного розслідування, що є важливою складовою роботи адміністративного органу. Наприклад, виконавчий орган має право направити приватним особам повістку про явку, дачу показань та надання документів, але громадянин може не відповідати на поставлені запитання, не надавати документи, а адміністрація не має права його примусити до цього без відповідної допомоги суду.

Параграф 556 Зводу законів передбачає, що установа може прийняти будь – який усний чи письмовий доказ. У каліфорнійському ЗАП міститься відповідна норма: „ Будь – який доказ, що стосується справи, допускається, якщо достойні довіри особи можуть на нього покластись при веденні серйозних справ, незалежно від існування норми загального права чи статутної, яка могла б не допустити в цивільній справі подібний доказ” [71]. Окремі фахівці правознавці, суди з даного приводу вважають, що адміністративний орган може прийняти докази зі слів очевидців, тобто, „за чутками”, що у звичайних судах є недопустимим і не застосовується. Те ж саме стосується і думок свідків. Також необхідно зазначити, що даний вид доказів не є достатнім для обгрунтованого, мотивованого рішеня по справі, оскільки у параграфі 556 вказується про те, що нормативний акт чи наказ адміністрації має базуватися на „ надійних, що стосуються до справи і суттєвих доказах” [71]. Аналогічна норма відображена у каліфорнійському ЗАП : „ Докази зі слів очевидців можуть бути використанні в цілях доповнення або пояснення будь – якого прямого доказу, але самі по собі вони не будуть достатніми для обгрунтовного рішення ”.

Таким чином, цією характеристикою відображається порядок застосування та використання доказів, наведених сторонами в справі як в усній, так і в письмовій формі, що дозволяє прийняти не лише ефективне щодо реалізації, а й обгрунтоване, аргументоване рішення, що допоможе розв`язати спір між сторонами та забезпечити поновлення порушених прав і свобод.

Принцип «право бути вислуханою» також набуває свого відображення у Законі про адміністративну процедуру ФРН. У параграфі 28 вказаного Закону, передбачено, що перед прийняттям адміністративного акта, який стосується прав учасника, йому повинна бути надана можливість висловити свою думку стосовно важливих для рішення фактичних обставин [47].

Особливістю цієї норми є імперативність і категоричність форми її висловлювання, тобто громадянин має право на викладення своїх аргументів щодо обставин справи, яке кореспондується в обов`язок адміністративного органу надати таку можливість у всіх випадках, що стосується прав особи.

Винятки з цього правила зазначені у ч.2 пр.28 Закону про адміністративну процедуру ФРН, які пояснюються усуненням необхідності для заслуховування з огляду на обставини справи. Такими винятками є:

1) негайне рішення видається необхідним через небезпеку прострочення або в публічних інтересах;

2) у зв`язку із заслуховуванням був би поставлений під загрозу встановлений для винесення рішення строк;

3) воно буде відхилятися від свідчень учасника, які він повідомив у своїй заяві чи поясненні, не на користь останнього;

4) орган влади хоче видати загальне розпорядження або подібні адміністративні акти в більшій кількості чи адміністративний акт за допомогою автоматичних пристроїв;

5) мають бути вжиті заходи щодо виконання розпорядчих актів управління [47].

Деякі винятки, на думку автора, мають в собі правообмежуючий характер, адже, наприклад, виконуючи положення другого пункту і ставлячи в залежність правильність вирішення справи від строку, ми одночасно дотримуємося принципу оперативності та порушуємо принцип верховенства права, тому що несправедливо позбаляти особу можливості викладення аргументів на свій захист.

Крім того, у ч.3 пр.28 зазначеного Закону передбачено, що слухання не відбувається, якщо йому протистоїть невідкладний публічний інтерес, тобто обгрунтовується пріоритет громадських інтересів над індивідуальними [47]. Недоліком цього положення є абстрактність поняття „невідкладний публічний інтерес”, яке, на переконання автора, потребує більш конкретного змістового наповнення, що буде сприяти однозначності тлумачення і правильності застосування.

Також окремо слід сказати, що заслуховування учасників виступає як засіб доказування, що передбачено ч.1 пр.26 Закону про адміністративну процедуру ФРН, а також додатковою процесуальною гарантією щодо реалізації даного принципу особою.

Як підсумок, характеристика принипу право бути вислуханою, на прикладі Законів про адміністративну процедуру США та ФРН, показала позитивні та негативні якості порядку реалізації даного принципу, які, з огляду на реформування законодавства України у даній галузі, було б доцільно врахувати, з поправкою на особливості вітчизняної правової системи.

Наступним з переліку принципів, визначених Рекомендацією, є право особи на доступ до інформації, тобто особа у разі необхідності має право подати запит до адміністративного органу щодо надання їй інформації у справі. Таке право особи кореспондується як обов`язок відповідного органу.

Практична реалізація вказаного принципу обмежується виключно не завершеними справами, що, на думку автора, не сприяє повноті доступу до інформації. Адже, наприклад, особа, яка не згідна з прийнятим рішенням, має право на його оскарження і відповідно буде мати потребу в доступі до інформації. Також слід зазначити, що обмеження можуть стосуватись щодо надання конфіденційної інформації або інформації, яка стосується до сфери публічних інтересів, але вони носять загальний, а неспеціальний характер.

Для кращого розуміння цього принципу доцільно звернутися до закордонного досвіду порявняно з вітчизняним законодавством. Зокрема, параграф 552 Зводу законів про адміністративну процедуру США надає громадянам право на свободу доступу до документів установ, а з прийняттям Закону про свободу інформації цей доступ став правилом, а не винятком, тобто кожний громадянин має право вимагати надання йому для ознайомлення: 1) кінцевих думок, в тому числі таких, що співпадають і особливих, а також наказів, виданих у процесі розгляду справи; 2) політичних заяв і тлумачень, прийнятих установами і не опублікованих у „Федерал Реджістер”; 3) правил та інструкцій для персоналу установи, що стосуються громадянина [71].

У вищезазначеному Зводі законів встановлюється строк в 10 днів, протягом якого державна установа зобов`язана, за запитом приватної особи, видати документи. Відмова може бути оскаржена протягом 20 днів до вищої посадової особи. Якщо в подальшому запит не буде задоволений, то громадянин має право звернутися щодо незаконних дій адміністративного органу до суду.

Подібні правила існують і в українській практиці взаємовідносин громадян та держави в інформаційному полі, зокрема, відповідно до ст. 9 Закону України „Про інформацію”, всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій [72].

Держава забезпечує кожному громадянину вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законами України. Також держава встановлює відповідні гарантії, що дозволять повноцінно реалізувати громадянину своє право, а саме відповідно до ст. 10 Зокону України „Про інформацію” право на інформацію забезпечується:

- обов’язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення;

- створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації;

- вільним доступом суб’єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх збереження, що визначаються законодавством; створенням механізму здійснення права на інформацію;

- здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про інформацію;

- встановленням відповідальності за порушення законодавства про інформацію [72].

Позитивним аспектом у вказаних гарантіях, на переконання автора, є створення інформаційних служб, чітка і налагоджена робота яких допоможе та сприятиме у доступі громадянина до інформації та створить необхідні передумови для реалізації конституційного права на отримання інформації.

Вітчизняне законодавство, подібно до законодавства США, встановлює також строк розгляду запиту, але попередньо запит вивчається протягом 10 днів на предмет можливості його задоволення, і тільки через місяць, у випадку позитивної відповіді, заявник отримує необхідну інформацію, що, на думку автора, є недоліком вітчизняного закону, адже занадто затягує та не сприяє оперативному отриманню інформації особою.

Згідно з правилами, зазначеними у Рекомендації щодо обмеження вільного доступу громадян, подібні умови встановлюються у законодавстві США, а саме такі правила застосовуються до актів і матеріалів, які є секретними в інтересах оборони або зовнішньої політики, що визначаються виконавчим наказом президента; виключно внутрішньоустановчими штатними розпорядженями і практикою; особистими медичними та іншими подібними документами, розголошення яких складає явно невиправдане втручання у приватне житя та інше [73, с.31], ці ж умови проедставлено і в законодавстві України, що відбито у ст.30 Закону України «Про інформацію».

Параграф 552а регулює порядок провадження з документами, в яких містяться відомості про громадян США та іноземців. Зміст цього параграфа передбачає випадки розголошення цих відомостей, а також визначає коло осіб, які мають право ознайомлення з цими відомостями і вимагати в разі потреби внести до них зміни. Адміністрація в такому випадку зобов`язана розглянути таку вимогу і задовільнити чи вмотивовано відмовити. Заявник може оскаржити рішення адміністрації в судовому порядку [71].

Параграф 552б зазначає, що засідання державних установ проводяться відкрито, в окремих випадках – закрито, а саме коли на них буде розголошена інформація оборонного або зовнішньополітичного характеру. Незалежно від того, закриті чи відкриті засідання, громадськість повідомляється завчасно. Порушення цих правил оскаржується в суді [71].

В контексті дослідження та практичної реалізації даного «принципу – права» органами виконавчої влади, постає питання про необхідность вдосконалення чинного Закону україни «Про інформацію», щодо умов та процедури доступу громадян до інформації, їх прав та обов’язків.

Важливо не лише забезпечити доступ до інформації, яка цікавить ту чи іншу сторону, але й зобов`язати орган адміністративної влади інформувати про свою діяльність, про способи та методи вирішення питань, детермінанти, які орієнтують на прийняття відповідного рішення. На сьогодні подібний закон існує, наприклад, в Угорщині, але він має загальнодекларативний характер порівняно із законами західних країн, що не характеризує його позитивно з практичного боку.

На прикладі Угорщини можна проаналізувати доступ осіб до інформації особистого та загального характеру. Ці питання регулюються Законом „ Про захист відомостей особистого характеру та поширення інформації загального інтересу”, за нормами цього Закону громадянам дозволяється:

по-перше, здійснювати певний контроль над особистими даними, які зберігаються або були спеціально зібрані іншими;

по-друге, робить можливим доступ громадян до деяких даних загального характеру [74, с. 48].

Другий аспект нас найбільше цікавить з точки зору реалізації принципу доступу до інформації. Під поняття «інформація загального характеру» маються на увазі відомості, якими володіють органи влади, функціональність яких здійснюється в межах центральної адміністрації чи місцевих органів, або інші державні функції, визначені законом, за винятком особистих відомостей.

Державні органи влади в Угорщині зобов`язані швидко надавати точну інформацію, але таке формулювання не забезпечує його належну реалізацію, що є небезпечним в аспекті виконання та дотримання принципу законності. Також, органи державної влади повинні публікувати інформацію, що стосується їхньої діяльності, або надавати вільний доступ до неї. Таке положення є узагальненим, проте воно сприяє швидкому отриманню даних про діяльність органу, його повноваження, організаційну структуру, про категорії інформації, якими він володіє, та юридичні правила, які визначають його діяльність.

Таким чином, на основі порівняльного аналізу законодавства США, Угорщини, України ми можемо зробити ряд висновків: по-перше, продуктивність роботи інформаційних служб в Україні прямопропорційно відбивається на реалізації права громадянами на доступ до інформації; по-друге, необхідно вдосконалити систему отримання інформації, особливо в аспекті термінів; по-третє, в сенсі об’єктивності та неупередженості позитивним є встановлення зобов’язання надавати орган адміністративної влади інформацію про свою діяльність, про способи та методи вирішення питань, детермінанти, які орієнтують на прийняття відповідного рішення, а не лише самого рішення.

Досить важливим в аспекті забезпечення діяльності адміністративних органів з дотриманням прав та свобод людини і громадянина є реалізація принципу допомоги та представництва.

Мета цього принципу полягає у наданні зацікавленій особі можливості отримання допомоги або бути представленим в адміністративній процедурі.

З вищевикладеного твердження випливає, що цей принцип поділяється на два елементи: по-перше, право особи на допомогу, яке кореспондується в обов`язок адміністрації сприяти особі в реалізації її прав, свобод та законних інтересів; по-друге, право брати участь у процедурі особисто або через представника.

Для прикладу, Адміністративне законодавство США зазначає, що сторони можуть бути присутні на слуханні особисто (з адвокатом чи іншим кваліфікованим представником або без них) або взагалі бути відсутнім, а представництво довірити зазначеним особам.

Позитивною є практика США, що стосується діяльності адвокатських груп при адміністративному органі, контроль над якими здійснюється адміністрацією. Послуги адвокатів є менш матеріально затратні для пересічного громадянина. Допомога від держави здійснюється також у формі локально – регіональних юридичних консультацій. Так, Управлінням по розширенню економічних можливостей, створеним в 1964 р., засновано протягом перших трьох років власного існування в 207 громадах близько 800 юридичних консультацій, які надавали безкоштовну юридичну допомогу [75, с.34].

Комітетом Міністрів Ради Європи 2 березня 1978 року було прийнято Резолюцію, в якій затверджено детальні рекомендації про надання правової допомоги та консультацій [76], які відносяться, насамперед, до судочинства. Цими рекомендаціями передбачено, що консультації можуть надаватися не лише юристами, а й іншими кваліфікованими фахівцями у відповідній галузі. Консультаційна та юридична діяльність, відповідно до зазначеної Резолюції, стосується осіб, які у зв`язку з матеріальним неблагополуччям не можуть забезпечити собі належну правову допомогу, враховуючи те, що право на доступ до правосуддя і справедливого розгляду гарантоване ст.6 Європейської конвенції з прав людини, є однією з ознак будь – якого демократичного суспільства; враховуючи, шо надання юридичної допомоги має розглядатися не як акт милосердя для малозабезпечених, а як обов`язок, що лежить на всьому суспільстві в цілому; враховуючи, що усунення економічних перепон до правосуддя для осіб у скрутному матерільному становищі, також сприяє у доступі до юридичних консультацій, то Комітет Міністрів Ради Європи рекомендує: уряди держав – учасниць повинні прийняти чи посилити, залежно від обставин, всі заходи, які вони вважають необхідними, з метою поступової реалізації принципів, передбачених у вищезазначеній Резолюції, іншими словами – створити рівні можливості, за відповідних умов, у доступі до правової допомоги всім категоріям громадян [77].

Консультації можуть стосуватися питань, що виникають у конкретній справі та роз`яснень із законодавства. Ефективність правильно наданих консультацій може проявитись ще на адміністративній стадії, чим усунути необхідність судового провадження.

Отже, ефективно налагоджена дієва система юридичної допомоги та консультацій забезпечує і гарантує реалізацію громадянами власних прав та свобод, що стосується принципу – права на представництво та допомогу.

У світлі адміністративної реформи,що здійснюється Україною, яка хоч і не є членом Європейського співтовариства, але орієнтує своє законодавство на кращі зразки, є доцільним перейняття позитивного досвіду щодо регулювання цих питань та певних норм, визначених даною Резолюцією, особливо в аспекті консультацій в адміністративно - правовій сфері відносин, а саме:

- держава повинна забезпечувати особам, що перебувають в матеріально -скрутному становищі, можливість отримання необхідної юридичної консультації з усіх питань, які можуть торкатися їх прав та інтересів;

- юридичні консультації надаються безкоштовно або з оплатою суми, яка відповідає фінансовим можливостям особи;

- створення дієвої системи сповіщення про можливість отримання відповідної консультації та інше.

Для реалізації цих положень з теоретичної у практичну площину, на думку автора, необхідно прийняти два нормативно-правових акти: Закон України „Про правову допомогу та юридичну консультацію для матеріально неблагополучних категорій громадян” та Закон України „Про створення консультативних центрів при виконавчих органах влади”.

Принцип викладу мотивів полягає в тому, що адміністративний орган зобов`язаний у прийнятому ним рішенні вказувати на мотиви та надавати правове і фактичне обгрунтування його. Сфера застосування цього принципу поширюється на „негативні” рішення, тобто ті, які виступають в ролі правообмежуючого фактора відносно прав та свобод громадян.

Слід зазначити, що така форма його реалізації в країнах Європи має відмінні риси. Наприклад, у Нідерландах, за загальним правилом, адміністративний орган завжди повинен зазначати мотиви свого рішення [78, с.37]. У ФРН письмові або письмово підтверджені адміністративні акти також мають бути письмово обгрунтовані, за винятком випадків, зазначених у законі [47, с.37].У Франції підхід до вирішення даного питання відмінний, тобто адміністративний орган не зобов`язаний у всіх справах, які він розглядає, здійснювати мотивування рішення, лише щодо випадків, передбачених законом. Це стосується рішень, які за своїм характером є „негативними” або „несприятливими” [79, с.37]. Щодо самого обгрунтування, то воно має бути викладане в обсязі, який дозволить тлумачити правильність рішення з точки зору позицій, зазначених у ньому. Аргументація виступає в ролі призми, проходячи через яку фактичні обставини справи перетворюються у правове рішення, зовнішньою формою вираження якого є безпосередньо адміністративний акт або документ, який доводиться до відома відповідної особи. Мотиви прийнятого рішення можуть викладатись на вимогу або прохання особи, шляхом письмового пояснення у визначений термін, достатній для ознайомлення з обгрунтуванням акта та його оскарженням.

Позитивним досвідом регуляції з цього питання є Законодавство про адміністративну процедуру США. Як приклад, параграф 557 розділу 5 Зводу законів, передбачає, що всі рішення установ, прийняті на слуханні або після нього, супроводжувались вмотивованим висновком відносно „ всіх суттєвих питань факту, права чи погляду, зазначеного у протоколі”[71]. Для простих справ обгрунтування викладається в короткій формі, де просто перераховуються факти, і закінчується наказом. Щодо складних справ, вслід за назвою та викладенням обставин справи, йде глибоко аргументована думка посадової особи, яка приймає рішення по справі, якщо справа підлягає колегіальному розгляду - рішення виноситься з урахуванням позиції кожної посадової особи, але за певних обставин можливе викладення окремої думки.

Недоліком вищезазначеної норми, яка викладена у параграфі 557 розділу 5 Зводу законів США, на думку автора, є абстрактність вираження понять „проста” і „складна” справа, що вказує на неоднозначне тлумачення і розуміння, тому що на перший погляд проста справа при детальному та глибокому виченні може виявитися складною. Розв`язок цієї проблеми знаходиться у визначенні певних умов та принципів, яким має відповідати проста або складна справа. Наприклад, якщо рішення у справі стосується прав і свобод громадян, незалежно у „позитивному” чи „негативному” плані, орган, який його приймає, в обов`язковому порядку аргументує і пояснює мотиви саме такого, а не іншого рішення. Подібна позиція передбачена у проекті Адміністративно – процедурного кодексу України, а саме у ч. 4 ст. 54 зазначено, що мотивувальна частина не складається, якщо:

1) адміністративний орган задовільнив заяву і акт не стосується прав та законних інтересів інших громадян;

2) адміністративний орган приймає велику кількість адміністративних актів однакового виду або в певній стандартизованій формі;

3) в порядку здійснення контрольних повноважень адміністративним органом не виявлено порушень законодавства;

4) в інших випадках, передбачених законодавством [25].

Окремим пунктом або статтею у проекті Адміністративно – процедурного кодексу України, на переконання автора, необхідно передбачити право особи вимагати отримання мотивів прийнятого рішення, навіть за умови, коли закон дозволяє не складати мотивувальної частини рішення.

Отже, принцип викладу мотивів виступає стрижнем та забезпечувальним фактором гарантій законності прийнятого рішення, адже зобов’язує адміністративний орган інформувати особу не лише про саме рішення, а й про детермінанти його прийняття.

Останнім передбаченим в Резолюції і досить важливим, з огляду на захист прав та свобод громадян в адміністративній процедурі, є принцип зазначення засобів правового захисту.

Суть цього принципу полягає в зобов`язані адміністративного органу в адміністративному акті зазначати правові засоби його оскарження, тобто для особи, яка не згодна з прийнятим рішенням, зазначається необхідна інформація для подання скарги: орган, правочинний розглядати скаргу, строки для оскарження, порядок подання скарги.

Резолюцією (77)31 „Про захист особи відносно актів адміністративних органів”, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи, передбачене таке поняття принципу зазначення засобів правового захисту: якщо адміністративний акт, наданий у письмовій формі, несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, то в ньому зазначаються звичайні засоби правового захисту проти такого впливу, а також строки для їх використання.

Відразу слід відмітити певні особливості цього визначення, а саме:

1) зазначення правових засобів захисту у адміністративному акті, обмежене несприятливою його дією на права і свободи, тобто в актах, які встановлюють сприятливі або позитивні для особи обставини, зникає необхідність відповідного повідомлення;

2) вказівка на правові засоби захисту стосується лише актів, в яких зовнішня форма вираження є письмовою щодо усних актів, то, незалежно від обставин, це положення не застосовується. Як вказано в коментарі Резолюції щодо даного принципу, це здійснюється з метою уникнення складностей застосування, хоча, на думку автора, є можливим встановлення на законодавчому рівні певної процедури, яка б передбачала порядок повідомлення особі, в «усному» адміністративному акті, про правові засоби захисту;

3) посилання йде на «звичайні правові засоби захисту», тобто цим положенням надається тільки вказівка про необхідність захисту, тому що неможливо охопити одним принципом всі засоби захисту. Визначення конкретних правових засобів захисту віддається на вирішення окремо взятої держави, адже національні правові системи мають свої особливості, притаманні лише їм;

4) також необхідно відмітити посилання на строковість здійснення або реалізації права на оскарження адміністративного акту, тобто одночасно з наданням особі можливості на оскарження, її ставлять у часові рамки. Цим досягається подвійний результат: по-перше, скаржник має достатньо часу для підготовки та подання скарги, але встановлені часові межі дисциплінують його; по-друге, не відбувається надмірне затягування поцедури, що дозволяє говорити про практичну реалізацію принципів оперативності та ефективності.

Подібна позиція щодо змістовного наповення цього принципу, з деякими особливостями, викладена у проекті Адміністративно – процедурного кодексу України, зокрема в аб.6 ст 54 передбачено, в акті зазначається порядок набуття ним чинності та порядок і строки його оскарження [25]. У визначенні зазначеного принципу, відповідно до Проекту, не вказуються, в яких актах, сприятливих чи несприятливих для особи, необхідно зазначати відомості про правові засоби захисту. Таке викладення норми, на переконання автора, більш сприяє захисту особи, ніж подібне у Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи, адже адміністративний орган не застрахований від помилки. Також у аб.1 ст. 53 Проекту зазначається, що адміністративні акти приймаються у письмовій формі, якщо інше не передбачає закон [25], тобто зникає необхідність спеціально вказувати на дію цього принципу, лише на письмові акти, адже тільки у визначених випадках законом допускається інша форма зовнішнього вираження. Щодо порядку та строків, то вони, відповідно до коментарів Резолюції, безпосередньо передбачені у проекті Адміністративно – процедурного кодексу України.

Необхідно відмітити також те, що вказаний принцип набуває свого відображення у правових системах, зокрема у законах чи кодексах про адмінстративну процедуру інших держав: ФРН, Естонія, Казахстан, Польща тощо.

Отже, встановлення та реалізація принципу зазначення правових засобів забезпечує і гарантує додаткову можливість для громадянина захистити свої права шляхом оскарження положень адміністративного акта, а щодо адміністративного органу – додаткові механізми контролю за його правозастосовницькою діяльністю.