2.1.Загальноправові принципи адміністративної процедури
Основоположним, з усієї сукупності конституційних принципів у сфері застосування адміністративної процедури, є принцип верховенства права, який, відповідно до проекту Адміністративно-процедурного кодексу, передбачає пріоритетність забезпечення прав та свобод людини і громадянина, справедливості і гуманності в діяльності адміністративних органів.
Витоки цього принципу сягають ще ідейно-правових поглядів Платона, Аристотеля, Цицерона. У Стародавній Греції він позначався терміном “isonomіа ” , що описував такий стан, який передбачав, по-перше, «рівність усіх законів стосовно до всіх громадян», а по-друге, «впевненість у тому, що влада здійснюється відповідно до відомих правил». Іsonomіа як основа «доброякісної влади» цінувалася античними греками вище, ніж демократія, і є припущення, що ідеї, які в сучасному розумінні є складовими змісту «верховенства права», в античній Греції передували самій демократії [40, с.127].
Відповідно до цього, поняття «верховенство права» розкривалося у двох значеннях: за першим воно стосувалося «всього способу життя», а за другим — «кількох інститутів публічної влади».
Тлумачення цього принципу у другому значенні передбачає діяльність магістратів, тобто органів виконавчої влади міст-держав античної Греції, у відповідно до приписів закону.
Інтерпретуючи цей принцип до сучасних умов діяльності органів управління, ми вказуємо на необхідність дотримання норм законів та підзаконних нормативно-правових актів, що визначають їх функціональність. В цьому аспекті прийняття адміністративно-процедурного кодексу буде слугувати гарантом виконання зазначеного принципу.
Розглядаючи принцип верховенства права, слід зауважити на одну особливість, яка полягає в розмежуванні поняття „право” та „закон”, адже за певних обставин закон може бути визнаний неправовим, наприклад за процедурою регламентації управлінської діяльності.
Тому визначаючи правовий статус адміністративного органу, згідно з проектом Адміністративно-процедурного кодексу, є доцільним, на думку автора, надання посадовій особі права, у випадку суперечності або обмеження прав, свобод громадян однією нормою, звертатися до вищої за юридичною силою норми чи зважати на принципи, тобто „дух” права.
Це має не лише теоретичне значення, а й практично – прикладне, особливо при побудови публічної адміністрації, яка у своїй діяльності враховує приватні інтереси поряд із державними.
Цей принцип правової держави визначає умови життєдіяльності всього соціального організму [41, с.111], тобто пронизує всю сферу функціонування органів державної влади, порядок їх створення, ліквідації, реорганізації, також передбачає порядок діяльності громадських організацій, їх взаємовідносини з державними органами, що мають відбуватися на пріоритеті правових норм.
Також, як відзначає Тимощук В.П., роль принципу верховенства права полягає в тому, що „публічна влада може не тільки творити право, а й обмежена у творені права” [16, с. 32]. Іншими словами, для держави та уповноважених нею органів встановлюються певні перепони, межі при реалізації правотворчої функції, і цими бар`єрами є конституційні принципи, зокрема в аб.3 ст.23 Конституції України записано, що „при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод”; окремо взяті права та свободи людини і громадянина, що не є вичерпними, не можуть бути скасовані або обмежені в той чи інший спосіб, не визначений законом.
Так само перепоною для втручання держави у сферу людської життєдіяльності є право особи на самовизначення та самодіяльність, які є поза межею регулюючого впливу.
З приводу цього доцільно навести слова А.М. Колодія та А.Ю. Олійника, які вказують, що закон – це не продукт довільної діяльності держави, він повинен, по – перше, відповідати демократичним правовим принципам справедливості, гуманізму, демократії тощо; по – друге, затверджувати та забезпечувати права, свободи і законні інтереси громадян; по – третє, відображати суспільні відносини, що об`єктивно склалися, не допускати їх надмірного випередження чи відставання від них [42, с.112].
Останній пункт особливо важливий, з огляду на те, що на сьогодні у нас здійснюються масштабні зміни економічного, політичного, правового плану. Роль права як регулятора суспільних відносин - забезпечити вказані процеси, поставити їх у рамки закону, чим ще раз утвердити принцип верховенства права.
Актуальним прикладом, що ілюструє цю ситуацію, є проведення Адміністративної реформи, мета якої - поетапне створення такої системи державного управління, що забезпечить становлення України як високорозвинутої, правової, цивілізованої європейської держави з високим рівнем життя, соціальної стабільності, культури та демократії, що дозволить їй стати впливовим чинником у світі та Європі. Її метою є також формування системи державного управління, яка стане близькою до потреб і запитів людей, а головним пріоритетом її діяльності буде служіння народові, національним інтересам. Ця система державного управління буде підконтрольною народові, прозорою, побудованою на наукових принципах і ефективною [1, с.51-54].
Отже, однією з основних цілей функціонування правової держави є утвердження у всіх сферах принципу верховенства права, що створить відповідні умови, за яких буде досягнутий консенсус інтересів як окремо взятої людини, так і суспільства в цілому.
Другим, але не менш важливим, ніж принцип верховенства права, є принцип законності - відповідно до якого органи виконавчої влади повинні діяти у межах наданих їм повноважень і у спосіб, визначений законом.
Досить схоже визначення принципу законності існує і у Західних доктринах, зокрема, на думку Андре де Лобадера, він «означає, що адміністративні власті зобов'язані у рішеннях, що їх вони приймають, дотримуватися закону чи, точніше, законності, тобто сукупності правових норм, багато з яких (але не всі) містяться у формальних законах» [2, с.230].
Цей принцип пронизує всю діяльність адміністративних органів. По-перше, вирішення індивідуальних адміністративних справ, що здійснюється у точній відповідності до норми закону; по-друге, правотворчий процес, який виражається у прийнятті нормативних адміністративних актів з дотриманням принципу законності.
Як бачимо, зазначений принцип є обмеженням адміністративної влади. З огляду на це доцільно згадати принцип поділу влад Ш.Л. Монтеск'є, за яким кожна влада має свою компетенцію і одночасно виступає в ролі стримуючого механізму відносно іншої. В цьому аспекті ми говоримо про виконавчу владу, яка будує свою діяльність на дотриманні приписів, установлених законодавчою гілкою влади, а суд, що є третьою складовою такого поділу, може визнати рішення органів державного управління таким, що суперечить нормам закону.
Отже, чим краще буде налагоджена взаємодія цих принципів, тим доступнішими й енергійнішими будуть засоби контролю з боку керованих за дотриманням закону адміністрацією.
Принцип законності, закріплений Конституцією України, свого практичного втілення набуває у законах та підзаконних нормативно-правових актах, які виступають регуляторами відносин у процесі державного управління. Правові акти у цій сфері розглядаються як регулятор поведінки держслужбовців, який встановлює рамки повноважень осіб управлінської системи та впливає на формування правової свідомості і культури у населення.
Базуючись на вищезазначеному, ми спостерігаємо, що закон має дві великі сфери впливу: по-перше, посадові особи державної служби, що є дієвою частиною системи управління і на які безпосередньо направлена регулююча сила норми права, і по-друге, громадяни, що виховуються в дусі дотримання закону. Цією характеристикою ми показуємо два основні напрями регуляторної сторони закону, а з ним і законності, оскільки закон є коренем слова законність не лише з лінгвістичної точки зору, а й з правової, саме через закон, його чинність у часі і просторі реалізуються принцип законності.
У випадку практичної реалізації законності необхідним є дотримання таких фундаментальних положень, як єдності законності, тобто вона мусить бути однаковою як для посадової особи, так і для пересічного громадянина; гарантування прав і свобод громадян, а саме: на закон покладається обов`язок встановлювати соціальні та юридичні механізми дотримання норм права, якими реально забезпечуються права та свободи особи; недопустимості протиставлення законності та доцільності, адже сам закон є вищою мірою доцільності; рівності – всі суб`єкти права мають бути рівними перед законом, тобто суб`єкти управління однієї ланки наділяються однаковим об`ємом прав та обов`язків та невідворотні відповідальності у випадку недотримання або порушення норм права.
Принцип законності у практичному значенні передбачає ряд умов його функціонування, а саме:
- необхідність орієнтації державних службовців на дотримання рамок їх діяльності;
- встановлення організаційно – управлінських та правових бар`єрів як перешкод виходу чиновників за межі їх посадової функціональності;
- створення сприятливого правового клімату у правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади, тобто формування правової культури держслужбовця.
Адміністративно – правова сфера регулюючого впливу закону на відносини в суспільстві є досить значною. Тому важливо, щоб управлінська система була максимально ефективною у своїй діяльності, здійснювала свої повноваження з відповідністю до норми права, що забезпечувало б дотримання принципу законності у системі органів управління, які є частиною державного апарату і, власне, на державу покладається обов`язок встановлення таких умов, за яких діяльність цих органів носила б юридично-належний характер .
Нові орієнтири в побудові системи державних органів управління в Україні підказують, що для досягнення цієї мети, в першу чергу, необхідно видання правових актів, які б виступали регулятором поведінки державних службовців, відповідно до принципів правової держави, одним з яких є законність. Позитивним кроком щодо цього питання було затвердження Головним управлінням державної служби України 23 жовтня 2000 року „Загальних правил поведінки державного службовця”, але вони мають більш декларативний характер, ніж практично-регулятивний. Так, згідно з п.27 вказаних правил, норми цього документа є відображенням регулятивної абстракції, у якій певні положення передбачають можливість їх подвійного тлумачення, що є неприпустимим у сфері управлінських відносин [43].
Ще однією негативною тенденцією у діяльності органів виконавчої влади, що співвідноситься з принцпом законності, є його розширення за рахунок підзаконних нормативно – правових актів.
В абзаці 2 статті 19 Конституції України записано, що органи державної влади та місцевого самоврядуання, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України (авт.
виділ.) [44], а на практиці – питання правового регулювання адміністративної процедури здебільшого здійснюється підзаконними актами органів державного управління, що є неприпустимим, адже це компетенція винятково Верховної Ради України.Така практика також йде у розріз з п.12 ч.1 ст.92 Основного закону, де передбачається, що організація та діяльність органів виконавчої влади визначається суто законами України, а інші нормативні акти не можуть бути використані для регулювання відносин між адміністративними органами та фізичними і юридичними особами [44]. Особливо неприпустимо, коли органи виконавчої влади, беручи на себе роль законодавця, встановлюють на місцевому рівні правила розгляду індивідуальни справ, які не знаходять належної правової підстави у законах.
Причина таких проявів, на думку автора, полягає у відсутністі єдиного уніфікованого акта, який регулював би відносини цієї сфери. Прийняття Адміністративно – процедурного кодексу покликане вирішити ці проблеми і усунути такі суперечності.
Вищезазначеною характеристикою ми розкривали принцип законності як неухильне дотримання органами виконавчої влади норм закону, її обмеження правовими рамками, але цей принцип має ще один бік, що виражається у наявності певного поля для свободи дій, яка досягається за допомогою різних технічних прийомів, один з яких широко застосовується і вважається звичайним: це дискреційна влада, тоді як інші, виняткові, знаходять своє вираження у теоріях виняткових обставин та урядових актів [2, с.231].
Зміст терміну „дискреційна влада” слід розкривати через поняття „дискреційне повноваження”, під яким розуміється надання адміністративному органу певної свободи у прийнятті рішень, адже неможливо повністю законодавчо регламентувати процес виконавчо-управлінської діяльності, окреслити пріоритети, тому вбачається доцільним надати змогу органу застосування вибирати прийняття найбільш допустимого, характерного до ситуації рішення щодо окремо взятої справи.
З огляду на вищевикладене, постає ряд питань: по-перше, чому європейські держави, які належать, як і Україна, до романо-германської правової системи, впроваджують інститут, який є більш характерним для англо-саксонської правової сім`ї; по-друге, чому ця тенденція не набула належного відображення в українському законодавстві?
Відповідь на перше запитання, на думку автора, полягає у процесі зближення правових систем, запозичення правових інститутів. Цю ситуацію ілюструє Змішаний (гібридний) тип правової системи, у якому нормативно-правовий акт (закон) визнаний основним джерелом права, поряд з тим істотну увагу приділено судовій практиці і визнано роль судового прецеденту. З цим також погоджується І.Ф. Казьмін, який стверджує, що судова практика у Скандинавських країнах грає більш помітну роль, ніж у країнах континентальної Європи [45,с.349].
Зазначеною характеристикою ми підтведжуємо вищевикладене твердження про зближення правових систем і, водночас, показуємо підвищення ролі права на свободу дії у прийнятті рішення щодо окремо взятої справи.
Утвердження інституту свободи дії адміністративного органу у романо-германській правовій системі пояснюється ще тим, що методи управління виконавчої влади досить схожі у державах з демократичною формою правління.
Відповідаючи на друге запитання, необхідно відразу зауважити, що у проекті Адміністративно-процедурного кодексу не приділено достатньої уваги питанням, що стосуються дискреційних повноважень. Причини такого явища ймовірно полягають у історичному контексті розвитку адміністративної системи. Певний період історії України пов’язаний з історією СРСР, у складі якого вона перебувала, відповідного впливу радянської доктрини зазнала й система управління України, рішення у якій, як правило, приймались з огляду на політичну доцільність, а не правову визначеність закону.
Обсяг суспільних відносин, які піддавались законодавчому регулюванню, процес здійснення управління, сама методика в той період історії України мали якісно відмінні характеристики порівняно з сучасними.
Ці та інші причини вплинули на розбудову управлінської системи незалежної України, і вони, на думку автора, не сприяли розвитку інституту дискреційних повноважень.
Спираючись на вищезазначене, потрібно поставити питання: чи є можливим або необхідним передбачення Адміністративно – процедурним кодексом норм, які б надавали таке право адміністративному органу сьогодні.
З огляду на пріоритет у міжнародній політиці вступу України до Європейського співтовариства, є необхідним підведення національного законодавства до відповідності європейським стандартам, а з ним і запровадження інституту „свободи дій” у прийнятті рішень органом виконавчої влади. Ще одна причина полягає у стрімкій динаміці розвитку суспільних відносин, право, як їх регулятор, об`єктивно не встигає за цим процесом. Як результат, виникають прогалини правової регламентації, які не сприяють здійсненню управління, і регулювання адміністративної процедури здійснюється підзаконними нормативно-правовими актами, хоча це прерогатива винятково закону.
Отже, відповідь на це питання позитивна. Так, доцільно й необхідно запроваджувати інститут дискреційних повноважень у діяльності органів виконавчої влади, розвивати його, створювати передумови для ефективного існування.
При практичній реалізації цього інституту слід звернутися до закордонного досвіду та до рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи, зокрема Рекомендація № R (80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 року.
В даній рекомендації відображаються основні принципи реалізації інституту свободи дії у прийнятті управлінських рішень, одночасно вони виступають правовими межами та орієнтирами для адміністративного органу, яких, на думку автора, цілком достатньо для здійснення ефективного регулювання управлінського процесу.
Такими принципами, відповідно до вищезазначеної Рекомендації, є:
- немає інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано;
- дотримуються об`єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються певної справи;
- дотримуються принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливої дискримінації;
- підтримує відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод та інтересів осіб, і метою, яку він ставить;
- приймає рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться;
- послідовно застосовує будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи [46].
Застосування інституту дискреційних повноважень у практичній діяльності органів виконавчої влади робить процес прийняття рішень більш гнучким, пристосованим до особливостей конкретної справи, позбавляє адміністративний орган надмірних формальностей, надає можливість самостійно визначати вид та обсяг дослідження. Те ж саме зазначено у Законі про адміністративну процедуру ФРН: „процедура має відбуватись просто, доцільно і швидко” [47, с. 196 ].
Отже, дане дослідження є відображенням двох сторін принципу законності: по-перше, це неухильне дотримання «букви закону», тобто регулювання практичної діяльності відповідно до норми права; по-друге, право адміністративного органу на свободу дій у прийнятті управлінських рішень.
Здійснюючи Адміністративну реформу, на думку автора, доцільно поєднати ці напрямки в управлінській діяльності, що зробить її не лише відповідною європейським стандартам, а й оперативною та ближчою до звичайних людей, що є кінцевою метою всієї адміністративної реформи.
Принцип рівності учасників адміністративної процедури перед законом визначається у двох аспектах, що розкриває його універсальний зміст, а саме: з першої точки зору, тобто загальної рівності, він належить до загальноправових принципів, з іншої – до галузевих.
Таким чином:
- принцип загальної рівності, відповідно до якого приватні особи рівні у правах адміністративної процедури, незалежно від умовностей, що підтверджується аб.2 ст.24 Конституції України, згідно з якою, «не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору, шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками». Зміст цього принципу відображається і в інших статтях Основного Закону, а саме: аб.4 ст.13 вказує на рівність усіх суб`єктів права власності перед законом; аб. 5 ст.36 – рівність об`єднань громадян; аб. 3 ст. 24 – рівність прав жінки і чоловіка; аб. 1 ст. 52 – діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним [44];
- принцип рівності (урівнення) у правах приватних осіб і органів державної влади, тобто «суб`єктів управління» з «об`єктами управління».
Розкриваючи це твердження, доцільно звернутися до поняття публічної адміністрації, відповідно до якого у процесі виконання владних повноважень домінуючими стають «методи регулювання» напротивагу «методам управління», які своїм корінням сягають доби абсолютизму. Дискусії про рівність за такого підходу не могли вестися, адже відносини характеризуються підпорядкуванням, тобто органи державного управління, як зазначає В.К Колпаков., по-перше, приймали загальнообов`язкові приписи (вони закріплюються в указах, постановах, положеннях, розпорядженнях, інструкціях, протоколах тощо); по-друге, в організації виконання зазначених приписів і, по-третє, у здійсненні контролю за цим процесом [37, с. 19]. Інтегруюючою якістю між суб`єктом та об`єктом управління, за Колпаковим В.К., Кузьменко О.В, виступає управлінський вплив, який є неодмінним і обов’язковим (завжди) наявним компонентом управління. Без нього не може бути ні управлінської системи, ні управління як такого [48, с.8].
На сьогодні існує тенденція протилежного розуміння і змістового наповнення поняття адміністрації, згідно з яким вона у прийнятті рішень повинна враховувати приватні інтереси, що забезпечується законодавчим регулюванням адміністративної процедури.
Такі орієнтири побудови нової системи управління, відповідно до Концепції про адміністративну реформу, набули свого адекватного відображення у проекті Адміністративно – процедурного кодексу, зокрема у п. 3 ст.3 передбачено, що всі учасники адміністративної процедури рівні перед законом, а учасниками, відповідно до ст. 9, є адміністративний орган та особа [25].
Досить влучно, щодо цього питання, зауважив професор О. Люхтергандт: законодавче регулювання адміністративної процедури дає можливість зменшити стратегічно слабке становище людини перед органами влади, або, інакше кажучи, завдяки правовому зв`язуванню та покладенню на публічну адміністрацію обов`язків перед громадянином вдається врівноважити сторони та компенсувати відносну слабкість особи у відносинах з державою. Таким чином, відносини між особою з державою, які традиційно мали характер підпорядкування (субординації), завдяки адміністративно – процедурному регулюванню набувають нового характеру і майже наближаються до стану рівності (координації) [49, с.25].
Окремої характеристики потребує принцип публічності, який можна інтепретувати у подвійному розуміннні, а саме як принцип офіційності та принцип відкритості. Для вітчизняного адміністративного права традиційним є перше розуміння, зокрема О.М. Бандурка та М.М. Тищенко розкривають цей принцип як обов`язок державних органів, їх посадових осіб здійснювати розгляд та розв`язання індивідуально – конкретних справ і пов`язані з цим дії (підбір необхідних матеріалів та доказів) від імені держави і, як правило, за державний рахунок [23, с.30]; Л.В. Коваль вказує на те, що офіційний характер адміністративного провадження виявляється в тому, що всі процедури заздалегіть визначено у законі, і встановленню об`єктивної істини органом, який діє від імені держави при вирішенні адміністративної справи, не можуть перешкоджати ніякі приватні угоди чи особисті побажання учасників процесу [50, с. 147]; В.Б. Авер`янов - обов`язок адміністративного органу розглядати та розв`язувати справи від імені держави або територіальної громади, з урахуванням публічних інтересів [5, с. 201].
Така ж сама тенденція, щодо визначення принципу публічності, характерна для кримінально-процесуального права: В.М. Тертишник вказує, що „дія принципу публічності полягає в офіційності процесуальних дій органів дізнання, слідства, прокуратури і суду та обов`язок їх здійснювати щодо кожного факту вчиненого злочину, спираючись на силу державного примусу, незалежно від волевиявлення приватних осіб” [51, с. 45]; А.Б. Муравін – „принцип публічності наділяє державні органи широкими владними повноваженнями, ставить їх у становище активних суб`єктів процесу, зобов`язаних здійснювати всі необхідні дії щодо виявлення, запобігання та розкриття злочинів”[52, с.51].
Як видно з вищесказаного, принцип публічності адміністративної процедури однаково тлумачиться у співвідношенні з принципом публічності кримінального процесу, тобто визначається як більш відомий у західних країнах принцип офіційності.
Така характеристика ілюструє однобічність розгляду, розуміння та тлумачення даного принципу, що, на переконання автора, не сприяє реформуванню управлінської сфери, адже основне завдання адміністративної реформи - наблизити управлінську систему до потреб пересічного громадянина, зробити її діяльність зрозумілою для всіх, тому загальноприйняте розуміння терміна публічності в сенсі відкритості, а не офіційності, буде тільки сприяти цьому.
Водночас розуміння принципу публічності у західних доктринах ближче до принципу відкритості [16, с. 34], тобто забезпечення права особи на отримання інформації, зокрема доступу до матеріалів будь-якої справи, крім випадків, передбачених Конституцією та законами.
У деяких вітчизняних науковців – адміністративістів трапляється подібне визначення, зокрема І.Ф. Голосніченко та М.Ф. Стахурський вказують, що принцип публічності провадження під час вирішення спорів полягає в доступності громадян до слухання справи під час її розгляду. Орган адміністративної юрисдикції зобов'язаний оприлюднити дані щодо місця й часу слухання справи, запросити до слухання всіх зацікавлених осіб. Він здійснює матеріально-технічне забезпечення слухання, підбирає відповідне до цієї мети приміщення, піклується про зручності учасників слухання, а також осіб, які виявили бажання бути присутніми на слуханні [53, с.56].
Також необхідно зауважити на етимологію слова „публічність”, яке в перекладі з грецької мови означає - „громадськість”, тобто зміст самого слова йде у розріз з його законодавчим тлумаченням. Така суперечність є неприпустимою для правової науки, адже порушує засадні принципи творення романо-германської правової системи, а саме, логічність побудови правових конструкцій та однозначність інтерпретації термінів. Слід звернути увагу також і на те, що у періодичних виданнях досить часто використовують словосполучення у вигляді „публічне обговорення”, „публічний диспут”, „публічне засідання”, „публічний виступ”, під яким розуміють відкритість доступу до інформації для громадськості, щоб окремо взятий громадянин, громадська організація, суспільство в цілому мали можливість, декларовану Законом України „Про інформацію”, а саме вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.
Базуючись на вищезазначеному, на думку автора, доцільно використовувати у правовій науці принцип офіційності в розумінні як діяльність державно-владних суб`єктів щодо розв`язання поставлених їм завдань, а принцип публічності - як відкритість. З огляду на це, необхідно внести відповідні зміни до проекту Адміністративно – процедурного кодексу щодо визначення принципу.
Принцип неупередженості є провідною засадою справедливості і законності діяльності адміністративного органу при вирішенні питань адміністративної процедури, який забезпечує безсторонність посадових осіб адміністративного органу при вирішенні справи.
Відповідно до проекту Адміністративно – процедурного кодексу, цей принцип визначається як відсутність в адміністративного органу будь – якої неправомірної зацікавленості в результах вирішення справи [25]. Насправді ця вимога стосується посадової особи, на яку законом покладений обов`язок розглядати, виносити рішення у справі і для того, щоб усунути будь-які сумніви в її неупередженості, законом передбачена можливість відводу або самовідводу цієї особи.
Подібна норма існує в австрійському законі про адміністративну процедуру, в якій зазначається, що адміністративні органи повинні утриматися від виконання своїх обов`язків та призначити заступника:
1. у справах, в яких беруть участь вони самі, один із подружжя, кровний чи зведений родич за висхідною або нисхідною лінією, племінник чи особа, ще ближча або того ж ступеня кровної спорідненності чи спорідненності за шлюбною лінією;
2. у справах своїх названих батьків або опікунів, названих дітей чи таких, якими вони опікуються, вихованів та відданих їм під опіку;
3. у справах, в яких вони виступали чи досі виступають як уповноважений однієї сторони;
4. якщо наявні інші серйозні причини, що дають підстави ставити під сумнів їхню повну безсторонність;
5. у розгляді апеляції, якщо вони брали участь у виданні оскаржуваного рішення у нижчій інстанції [54, с.233].
Проект Адміністративно – процедурного кодексу України також містить норми, які передбачають підстави та порядок здійснення відводу посадової особи, яка може бути тою чи іншою мірою зацікавлена у вирішенні справи, але проект цього Кодексу не встановлює механізму відводу при адміністративному оскарженні рішення, що, на переконання автора, є серйозним упущенням порівняно з Адміністративним законом Австрії, де зазначена подібна норма у п.5 парг.7[18].
Необхідно відмітити, що аб. 4 ст. 17 проекту Адміністративно – процедурного кодексу України передбачає розгляд справи, якщо заміщення неможливе без відводу [25], але в такому разі доцільно встановити додаткові гарантії неупередженості для особи, відповідальної за винесення рішення, у вигляді недопущення спрощеного порядку розгляду справи, обов`язкового викладення мотивів прийнятого рішення, здійснення додаткових контролюючих заходів тощо.