§ 1. Сущность административного усмотрения

Некоторые советские юристы отрицают наличие административного усмотрения в условиях социалистического государства и права, подразумевая под ним произвольную, самовластную, не связанную законом и не доступную контролю деятельность администрации, столь характерную для буржуазной государственно-правовой реальности^[9].

Проблема, следовательно, упирается в термин, которым будет обозначаться эта свобода. В юридической литературе помимо «усмотрения» в связи с этим идет речь об «оперативной самостоятельности», «инициативе», «свободной оценке» и т. п. Но думается все же, что все эти термины в меньшей мере схватывают суть рассматриваемого правового явления. На наш взгляд, против «усмотрения» как условного юридико-технического термина не может быть принципиальных возражений. Правильно подчеркивает Н.Г. Салищева, что «задача состоит отнюдь не в том, чтобы начисто отрицать любую правовую форму лишь потому, что она имеет место и в буржуазном государстве, а в том, чтобы некоторые важные правовые и государственные инструменты использовать в новых условиях, наполнив их иным классовым и социальным содержанием»^[10]. Нельзя подменять борьбу с чуждой социализму идеологией борьбой против понятий и терминов. Именно так обстоит дело и с термином «усмотрение».

Дополнительным аргументом в поддержку его использования при рассмотрении соответствующей проблематики административной деятельности служит и тот факт, что он, хотя и редко, но все же встречается в союзном и республиканском законодательстве, нормативных актах МВД СССР, практике надзорной деятельности Верховных Судов Союза ССР и союзных республик.

В то же время следует отказаться от употребления такого термина, как «свободное усмотрение»^[11], поскольку усмотрение в условиях Советского государства и права отнюдь не свободно, не бесконтрольно, о чем пойдет речь ниже. Этимологически не оправданно употребление термина «дискреционное усмотрение»^[12] и, тем более, противопоставление

его «просто усмотрению», наделение их различной смысловой нагрузкой^[13].

Таким образом, целесообразно, по нашему мнению, при обсуждении проблемы свободы деятельности государственных органов пользоваться терминами «усмотрение», «административное усмотрение» (усмотрение субъекта государственного управления), «судебное, судейское усмотрение» (усмотрение суда, судьи), «дискреционные полномочия» (полномочия действовать по усмотрению), «дискреционное решение» (решение, принятое на основании усмотрения). Иное словоупотребление может исказить существо проблемы или вызвать недоразумения.

Понятие административного усмотрения. В науке советского административного права оно трактуется неоднозначно.

Так, А.Е. Луневым, С.С. Студеникиным и Ц.А. Ямпольской усмотрение в советском государственном управлении было определено как право администрации самостоятельно оценить условия, в которых применяется закон, с тем чтобы избрать решение, наиболее целесообразное из всех тех, которые предоставляются законом^{[14] [15].}

Б.М. Лазарев и Ю.А. Тихомиров полагают, что термин «усмотрение» служит для обозначения определенной законом степени оперативной самостоятельности органа государства в принятии решения о том, вступать или не вступать в действие в том или ином случае, в выборе момента вступления в действие и наиболее целесообразного, по мнению органа,

3

решения вопроса из нескольких допускаемых законом вариантов .

Само по себе понятие усмотрения, отмечает Д.М. Чечот, предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии конкретного решения какой-либо нормой.

А.П. Коренев под административным усмотрением подразумевает «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу»^[17]. С таким определением в принципе соглашаются В.В. Лазарев^{3 [18] и А.И. Губарев[19].}

По мнению В.Н. Дубовицкого, административное усмотрение - это «степень свободы, предоставленная законом органу или должностному лицу при определении необходимости, полезности, целесообразности предпринимаемых ими действий или воздержания от их совершения как в нормотворческой, так и в правоприменительной деятельности с точки зрения их соответствия целям социалистического права и строительства коммунистического общества»^[20].

Ю.С. Адушкин применительно к дисциплинарному производству определяет административное усмотрение как «установленную правом возможность соответствующего органа или должностного лица избирать при решении дисциплинарного дела наиболее целесообразный, на его взгляд, вариант поведения, как определенный альтернативно юридическими нормами, так и вообще ими не регламентированный»^[21].

К.И. Комиссаров дает определение судебному усмотрению, которое может быть распространено и на административное усмотрение, поскольку и то, и другое имеют место в процессе применения норм права: это «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»^[22].

А.Т. Боннер предлагает понимать под усмотрением государственных органов и должностных лиц «такую их деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности»^[23]. В другой своей работе указанный автор определяет судебное усмотрение как «правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов социализма и норм коммунистической морали»^[24].

Отсутствие единообразия в конструировании понятия усмотрения объясняется, по нашему мнению, как различными целями, преследуемыми теми или иными авторами, так и многогранностью исследуемого феномена. «Дефиниций может быть много, - писал В.И. Ленин, - ибо много сторон в предметах...»^[25].

Общей чертой приведенных определений является то, что все они характеризуют не само усмотрение как юридическую категорию, а либо его нормативные предпосылки, особенности нормативной основы, либо формы его реализации и вопросы, решаемые при этом. Представляется, однако, что на первоначальном этапе формирования проблемы может быть допущена подобного рода интерпретация усмотрения. Кстати говоря, авторы приведенных определений в процессе анализа используют рассматриваемую категорию в собственном смысле слова.

Вместе с тем, по нашему мнению, во-первых, вряд ли имеет какой- либо смысл говорить, что усмотрение - это «право», «правомочие», «установленная правом возможность». Законодательство содержит немало административно-правовых норм, в соответствии с которыми усмотрение в указанном смысле может считаться обязанностью. Например, п. «г» ст. 6 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июня 1973 г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью» обязывает милицию принимать «необходимые меры к пресечению совершаемых преступлений и других нарушений общественного порядка»^[26].

Во-вторых, трактовка усмотрения государственных органов и должностных лиц как «деятельности по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности», не позволяет выявить существенные черты административного усмотрения. Деятельность такого рода в процессе применения норм административного права действительно осуществляется, но даже и в тех случаях, когда законодательством возможность усмотрения исключена.

В-третьих, трудно согласиться с тем, что в случае усмотрения должностное лицо действует «по своей воле», не связанной при принятии решения какими-либо юридическими нормами, избирая вариант поведения, «вообще ими не регламентированный». Думается, что принимающий на основании усмотрения решение связан нормами, которые, однако, в силу известных причин отличаются недостаточной полнотой или конкретностью содержащихся в них предписаний.

Анализируя точки зрения о понятии административного усмотрения, не следует забывать, что определение того или иного понятия не может быть одинаково пригодным для всех областей исследования. Поэтому его следует конструировать с использованием наиболее существенных признаков системы, в рамках которой это определение «работает». Системой, потребностям которой должно отвечать искомое нами определение понятия «усмотрение», является управленческая

деятельность, осуществляемая в форме правоприменения^{[27] [28] [29].}

Для выяснения сущности административного усмотрения необходимо обратиться к некоторым положениям общей теории управления и психологии. С этих позиций правоприменительное решение рассматривается как выбор оптимальной в данной ситуации альтернативы.

«Выбор требует оценки» ; отражая упорядоченность выбора, оценка состояния управляемой системы и среды служит исходной информацией для заключительного этапа управленческого решения - решения о

3

действиях .

Приведенные положения с точки зрения их «правового прочтения» существенны в плане определения понятия усмотрения.

«Что значит дать «определение»? - писал В.И. Ленин. - Это значит, прежде всего, подвести данное понятие под другое, более широкое»^[30]. В качестве такого понятия, несущего основную нагрузку при конструировании определения административного усмотрения, выступает оценка. Более широким оно является потому, что имеет место в любом случае применения правовых норм. Усмотрение же проявляется там, где при выборе оптимального в данных условиях решения субъект правоприменения вынужден самостоятельно оценивать фактические обстоятельства, с которыми правовые нормы связывают юридические последствия. Это именно те случаи, когда в законодательстве отсутствует исчерпывающая оценка той или иной ситуации.

Следовательно, под административным усмотрением следует, на наш взгляд, понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом государственного управления (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса^[31].

Признаки административного усмотрения. В определении отражен ряд сущностных признаков административного усмотрения.

Прежде всего, отметим, что это оценка, в зависимости от которой выбор варианта решения производится в пределах, установленных нормативными актами. Принятие решения, не предусмотренного правовыми нормами для данного фактического состава, означает нарушение законности. Оценка фактических обстоятельств в этом случае совершенно не связана законом, произвольна, и поэтому ее следует отнести не к административному усмотрению, а к издержкам процесса его реализации.

Сущностные черты усмотрения относятся и к особенностям его структурных элементов. Структуру административного усмотрения

образуют субъект, объект и основание (критерий).

Субъектом административного усмотрения является орган государственного управления или должностное лицо. Некоторые авторы, желая придать понятию усмотрения одиозный характер, употребляют его не иначе как вместе с термином «личное», «субъективное»^[32]. Между тем один из сущностных признаков усмотрения в том и состоит, что оно всегда субъективно. Усмотрение является характеристикой субъекта в том смысле, что принадлежит конкретному органу или должностному лицу. Законодательство же содержит не само усмотрение, а лишь его нормативную основу. Правильно отмечается в литературе, что всякое управленческое решение по своей форме является субъективным как в гносеологическом, так и в личностном плане. Но не всякое управленческое решение становится субъективистским и волюнтаристским^[33].

Важно подчеркнуть недопустимость отрыва усмотрения от его фактической основы. Усмотрение, на наш взгляд, всегда выступает в единстве двух сторон - объективной и субъективной.

Оценивая определенный объем информации с точки зрения возможности использования для конкретных целей управления, субъект придает ему тем самым определенную дополнительную субъективную окраску или характеристику. Иначе говоря, к единству объективного и субъективного, заложенного в данном объеме информации, присовокупляется момент субъективной оценки, усиливающий субъективное, но не затрагивающий объективное^[34]. Поэтому не исключены нежелательные явления, когда различные правоприменители дают одним и тем же фактам различную оценку и, следовательно, принимают различные (хотя и в рамках закона) решения.

Однако субъективная сторона усмотрения не доминирует, не дает оснований говорить о полной его релятивности. Усмотрение зависит, прежде всего, от свойств оцениваемого предмета или явления, от качеств объекта усмотрения. Эти качества существуют объективно и составляют главное в оценке. Усмотрение призвано отражать не просто отношение субъекта к фактам и явлениям, а прежде всего свойства этих фактов и явлений через отношение к ним субъекта. Поэтому мы лишь частично можем согласиться с В.В. Лазаревым, который утверждает, что усмотрение предполагает решение дела, исходя из оснований, коренящихся в самом субъекте применения права, что оно опирается на внутренние источники (а не внешние - типа нормативного акта) формирования воли относительно окончательного решения вопроса^[35]. Дискреционное решение в основном должно опираться на «внешние» предметы, в качестве которых выступают фактические обстоятельства конкретной правоприменительной ситуации. Другое дело, что все побудительные силы, вызывающие действия субъекта, «...неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли. »^[36].

Думается, что определенный смысл имеет выделение в усмотрении интеллектуального и волевого моментов. Дискреционное решение предполагает не только информационную обусловленность (интеллектуальный момент), но и активно-побудительную деятельность правоприменителя (волевой момент). Воля - регулирующая сторона сознания, направляющая деятельность субъекта применения права на достижение установленных целей. Неся в себе волевой момент, административное усмотрение в связи с этим действует как форма управления правовыми отношениями, является способом решения задач правораспорядительного порядка.

Соотношение интеллектуального и волевого моментов в усмотрении, их роль в «дискреционном», по выражению К. Кульчара, заполнении рамок, установленных правовыми нормами^[37], могут быть различными в зависимости от полноты исследования правоприменителем фактических обстоятельств, а также в зависимости от специфики самого нормативного предписания. Скажем, альтернативные нормы, предусматривая несколько вариантов решения, содержат в себе большой простор для волевого момента усмотрения, чего нельзя сказать о некоторых оценочных понятиях права, сводящих его практически к нулю.

По нашему мнению, интересы социалистической законности требуют доминирования интеллектуального момента в содержании усмотрения, ибо только полное и всестороннее исследование фактических обстоятельств позволит правоприменителю принять оптимальное решение. В то же время волевой момент в усмотрении ни в коем случае нельзя отождествлять с произвольным началом. Волевой момент уместен лишь в том случае, если его реализация согласуется с общей целью, соответствует ей и позволяет наилучшим образом претворить ее в жизнь. Следует признать справедливость замечания А.Т. Боннера, который полагает, что действие, совершаемое по усмотрению, лишь в какой-то степени определяется волевыми моментами, но более того оно определяется совокупностью обстоятельств конкретного случая и условиями, в которых протекает деятельность соответствующего органа^{[38] [39].}

Объектом административного усмотрения являются фактические обстоятельства, с которыми правовые нормы связывают наступление юридических последствий. Коль скоро в процессе применения любой правовой нормы оценивается известный круг фактов, нельзя не видеть безрезультатность попыток найти какую-либо относящуюся к сущностным признакам усмотрения специфику его объекта. Другое дело, что не в каждом случае правоприменитель вынужден оценивать фактические обстоятельства с использованием критериев, закрепленных в нормативных актах недостаточно полно или конкретно. Именно эта особенность критериев оценки представляет собой наиболее важный признак усмотрения.

Основание (критерий) оценки - это та позиция, с которой производится оценивание. Здесь следует подчеркнуть, что усмотрение как оценка имеет практическую направленность, проявляясь лишь в процессе выбора оптимального решения. Поэтому при наличии установленных нормой пределов усмотрения критерии оценки фактических обстоятельств, выбранные правоприменителем, выражают не только его отношение к требованиям нормы, но и к предпринимаемым действиям. В то же время подобного рода «двусторонние» отношения, как известно, характеризуют существо мотива в правовой сфере . Следовательно, с точки зрения

практической не будет ошибкой, по нашему мнению, рассматривать совокупность критериев усмотрения, закрепленную нормой, как объективное основание мотивации правоприменительного решения, а привлеченные субъектом критерии - как мотивы принятия

соответствующего решения.

Недостаточная полнота или конкретность юридического закрепления критериев оценки фактических обстоятельств открывает возможности для учета при выборе решения многих (в том числе и неправовых) факторов, например, политических установок, норм морали, правил социалистического общежития, потребностей административной практики и т. п. Широта этих возможностей прямо пропорциональна величине пределов усмотрения или, иначе говоря, установленной нормативными предписаниями степени допустимости для использования в качестве критериев усмотрения различных факторов.

Все те условия, в которых действует орган или должностное лицо при наличии пределов административного усмотрения, так или иначе вовлекаются в орбиту оценки, но учитываются не «напрямую», а как основания оценки фактических обстоятельств дела. Поэтому хотя объект усмотрения может быть одним и тем же, не исключен различный исход дискреционных ситуаций, так как при этом возможно использование различных критериев.

Только на пути признания особенности критериев усмотрения, состоящей в недостаточно исчерпывающей их регламентации, будет правильно уяснена его сущность. Иначе представится удобный случай увидеть наличие усмотрения там, где его в действительности нет. А между тем именно так поступают некоторые авторы. Утверждается, например, что «собственное усмотрение правоприменителя имеет место в любом случае.

Только мера его различна»^[40]; что «усмотрение - одна из необходимых сторон всякой сознательной деятельности...»^{[41] [42]; что усмотрение порой получает «право на жизнь не в силу неопределенности нормы, а в силу свойства такого феномена, как право вообще, - его нормативности, то есть. модель не может во всех чертах воспроизвести индивидуальное,}

3

конкретное, жизненное» .

Разумеется, нормы права не персонифицированы, не учитывают всех особенностей конкретных ситуаций - иначе они и не были бы нормами. Речь должна идти о юридически значимых обстоятельствах, а не об обстоятельствах вообще. Вот здесь-то норма, давая предельно точные и конкретные критерии оценки, нередко и воспроизводит во всех чертах все то «индивидуальное», с чем она в обязательном порядке связывает наступление столь же точных и конкретных юридических последствий. И только если норме не присущи такие качества, появляется необходимость в усмотрении.

Неограниченное расширение сферы существования усмотрения, наблюдаемое в процитированных суждениях, стирает грань между юридическим и бытовым значением этого термина, низводит усмотрение до уровня «здравого смысла» правоприменителя, неизбежно влечет за собой искажение сущности этого правового явления. Очевидно, что с такой трактовкой согласиться нельзя.

Таким образом, если критерии оценки фактических обстоятельств носят исчерпывающий характер, то ни о каком усмотрении не может быть

и речи. Оценка этих обстоятельств в известном смысле становится чуть ли не автоматической. Подобного рода ситуации встречаются в административной деятельности милиции: выдача паспортов, регистрация автомототранспортных средств, совершение некоторых

правоприменительных действий при осуществлении разрешительной системы и т. п.

Как вытекает из определения, усмотрение призвано способствовать принятию решения, оптимального из всех допускаемых нормативными актами, то есть максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей. В связи с этим особое внимание необходимо уделить вопросу о целях деятельности субъектов применения административного права.

В области государственного управления, как и в любой другой сфере общественной практики, «цель... как закон определяет способ и характер» человеческих действий^[43]. Являясь своего рода невозникшим следствием, цель выступает в качестве причины по отношению к последующим действиям людей. Тем самым будущее в известной мере детерминирует реальное поведение. Как отмечал Д.Н. Бахрах, идеальная модель желаемого будущего является целью тогда, когда она служит причиной активного, волевого поведения людей^{[44] [45]. В административно-правовой литературе правильно подчеркивается, что основание, по которому орган вступает в действие и даже обязан действовать, всегда одно и то же - необходимость достижения государственной цели3. Она выступает ограничителем административного усмотрения, поскольку дискреционное решение должно преследовать лишь те цели, которые установлены законодательством (в противном случае решение признается незаконным)[46]. Однако цель выполняет также и функцию оценочного критерия, критерия административного усмотрения. В этом смысле ее значение в том и состоит, что фактические обстоятельства, принимаемые правоприменителем во внимание при решении конкретного вопроса, приобретают юридическую значимость не сами по себе, а лишь в отношении их к установленной цели. Не случайно административное усмотрение несет нагрузку выделения в объекте того разнообразия, которое максимально отвечает реализации цели правовой нормы. Именно в необходимости выявления фактов, характеризующих существенные моменты рассматриваемого дела, заключается правильный подход правоприменителя.}

Причины______ существования____ и____ условия____ допустимости

административного усмотрения. В силу каких обстоятельств органы советского государственного управления и должностные лица наделяются полномочиями действовать в некоторых случаях на основании усмотрения?

Если дать ответ в самом общем виде, то это - невозможность дать исчерпывающую, детальную правовую регламентацию управленческой деятельности, адекватно отражающую потребности общественного развития в любой последующий момент времени. Учитывая это, нормотворческий орган сознательно регулирует определенный круг общественных отношений «с поправкой» на усмотрение субъекта применения права.

В юридической литературе можно встретить высказывания, согласно

которым «в управленческом отношении всегда (разр. наша - Ю.С.) остается известный простор для усмотрения органа власти; это неизбежная черта всякого властеотношения (разр. наша - Ю.С.)... без этого властеотношение немыслимо»^[47]. Как видно, автор приведенного

высказывания полагает, что причиной наличия административного усмотрения является властный характер управленческих отношений. С таким мнением нельзя согласиться. Властеотношение не обязательно должно содержать в себе элемент административного усмотрения. Воля, власть могут быть организованы так, что реализующий их орган сам усмотрение не проявляет. Пример тому - многочисленные

административно-правовые отношения, возникающие между аппаратом государственного управления и гражданами по поводу юридического обеспечения принадлежащих гражданам субъективных прав.

Невозможность исчерпывающего урегулирования управленческой деятельности является результатом действия объективных причин, то есть социальных факторов, не зависящих от воли законодателя и действующих как в буржуазном, так и в социалистическом обществах. К ним относится, во-первых, исключительно сложный характер объекта управленческой деятельности, которым является поведение людей, вовлеченных в разнообразные общественные отношения. Во-вторых, тесная связь между осуществлением управленческой деятельности и многочисленными внешними условиями, вследствие чего управленческая деятельность представляет собой чрезвычайно открытую систему, входы и выходы которой неисчерпаемо разнообразны^[48]. Правотворческий орган,

регулирующий управленческую деятельность, нередко оказывается в таком положении, когда невозможно не только конкретно, а иногда даже и в общем виде указать на факты, которые влекут за собой тот или иной вариант юридических последствий.

Однако случается, что законодатель оставил возможность для административного усмотрения там, где в силу несложности и относительной стабильности опосредуемых правом социальных связей можно обойтись и без него, установив точные и детальные предписания. В таких случаях имеют место субъективные причины существования административного усмотрения, то есть социальные факторы, зависящие от воли законодателя. К их числу относятся недоработки при формулировании правовых норм, неоперативность законодателя и т. п. Усмотрение, существующее в силу причин субъективного порядка, безусловно, заслуживает только отрицательной оценки.

Конечно, желание максимально конкретизировать условия и порядок применения правовых норм справедливо и понятно. Особенно это касается случаев использования мер, затрагивающих права и интересы граждан. Следовательно, идеальной можно считать такую правовую систему, которая была бы способна в формализованном виде уловить тончайшие нюансы регулируемых общественных отношений, не препятствуя в то же время их развитию и совершенствованию. Административному усмотрению здесь просто не было бы места. К тому же исчезла бы необходимость в дальнейшем правотворчестве.

Однако стремление осуществить этот идеал на практике привело бы к тому, что по известным причинам объективного и субъективного порядка административно-правовые нормы отражали бы общественные отношения, по выражению Д.А. Керимова, «зеркально-мертво», было бы простым слепком действительности^[49], неизбежно отставая от жизни. В такой правовой системе, где «каждый шаг органов был бы связан с наступлением заранее определенных конкретных юридических фактов... эти органы оказались бы не в состоянии активно воздействовать на процессы, происходящие в жизни»^[50]. Одновременно законодательство сделалось бы громоздким и труднообозримым. Между тем существует предел в объеме нормативного материала, преодоление которого означает своеобразную инфляцию нормативных актов. Нормативная система, которая подвергается инфляции, обесцениванию, наносит серьезный урон обществу^{[51] [52].}

Таким образом, совсем исчезнуть из административной деятельности усмотрение не может. При этом, однако же, нельзя забывать, что в нем заложена опасность произвола, бюрократизма и других аномалий

3

исполнительно-распорядительной деятельности .

В советской юридической литературе единодушно поддерживается положение, согласно которому «оптимальная организация государственного управления состоит не в том, чтобы ограничивать деятельность профессионального аппарата простым исполнительством, а в том, чтобы в рамках принимаемых представительными органами основных решений дать простор его творческой активности»^[53]. Законодателю следует «установить общие положения и рассчитывать на то, - говорил В.И. Ленин, - что сознательные товарищи на местах будут добросовестно применять закон и сумеют найти тысячу способов, как его практически применить в конкретных хозяйственных условиях каждой местности»^[54].

Вместе с тем хотелось бы указать на неточность мнения, согласно которому детальная регламентация не всегда целесообразна по той причине, что право должно предоставлять участникам общественных отношений определенную свободу для проявления в рамках социалистической законности их самостоятельности. На наш взгляд, такая регламентация не оправдывает себя потому, что право не может с надлежащей достоверностью урегулировать все детали конкретных жизненных ситуаций без ущерба для смысла и целей регулирования. И только поэтому органы и должностные лица наделяются известной степенью оперативной самостоятельности в принятии решений^[55].

В силу этого же обстоятельства недостаточно ограничиваться одной лишь констатацией того факта, что отсутствие необходимой полноты и детальности нормативной регламентации так же вредит делу, как и непомерная «заформализованность»^[56].

Точное выполнение предписаний советских законов и иных правовых актов предполагает творческую инициативу соответствующих органов и должностных лиц при избрании способа достижения поставленной законом цели в каждом конкретном случае. И, тем не менее,

усмотрение, инициатива, самостоятельность, активность, творчество субъектов, осуществляющих административную деятельность, - не цель правового регулирования, а его неизбежный результат. Научно обоснованная регламентация, сводящая на нет административное усмотрение, всегда имеет смысл. Другое дело, что она не всегда может быть найдена. Именно такая расстановка акцентов более адекватно, по нашему мнению, отражает существо проблемы.

«...При всех прочих равных условиях (подч. нами - Ю.С.), - отмечал М.И. Калинин, - наиболее нетерпимым управлением является управление по усмотрению, управление, переданное в личное распоряжение, как бы ни была мала эта власть в данном лице»^[57]. Поэтому, исходя из того, что административное усмотрение желательно лишь настолько, насколько оно неизбежно, мы полностью поддерживаем С.С. Алексеева, подчеркивающего, что предоставление государственным органам усмотрения в значительной степени имеет «вынужденный» характер, что «в той степени, в какой это возможно (разр. наша - Ю.С.), пределы, основания и направления усмотрения должны быть точно и полно определены в нормативных актах»^[58]. Там, где в ходе совершенствования права выясняется, что законодатель в состоянии детально регламентировать данные общественные отношения, дальнейшее развитие формальной определенности права следует признать вполне закономерным процессом.

Усмотрение, величина пределов которого по действующему законодательству не оправдывается потребностями управленческой практики, с точки зрения дальнейшего укрепления социалистической законности всегда содержит больше отрицательных моментов, чем положительных.

Искусство законодателя в том и заключается, чтобы в соответствии с требованиями общественного развития при умелом использовании всего арсенала средств юридической техники создать в самом законе определенной величины внутренние резервы для возможности учета обстоятельств, не поддающихся формализации. Причем задачей правотворческого органа при формулировании административно-правовых норм является достижение такой точки насыщения, соответствующей минимально возможной в данных условиях величине пределов усмотрения, за которой дальнейшая детализация начинает тормозить административную деятельность. Только при таком положении вещей право будет создавать оптимальный режим управления, оставаясь не только ограничителем, но и выступая в роли стимулятора социально полезной деятельности по преобразованию социалистического общества в коммунистическое.

В связи с этим перед наукой советского административного права стоит серьезная задача - исследование, выявление и формулирование критериев усмотрения, выработанных практикой управленческой деятельности и нуждающихся в теоретическом осмыслении. Те из них, которые оправдывают себя, отражая в наибольшей мере сущность целей и задач этой деятельности, следует закреплять в соответствующих нормативных актах^[59].

Отграничение административного усмотрения от смежных понятий.

а) Административное усмотрение и судебное усмотрение. В советской юридической литературе проводится различие между этими понятиями не только в связи с разными в данном случае субъектами усмотрения. Так, Д.М. Чечот выделяет следующие особенности судебного усмотрения: совершение по усмотрению суда любого процессуального действия возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом; решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда может иметь место лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом¹.

А.Т. Боннер правильно указывает, что перечисленные признаки не отражают специфики судебного усмотрения, поскольку усмотрению любого государственного органа присуща предусмотренность нормами права. Однако признаки, по которым А.Т. Боннер пытается разграничить административное и судебное усмотрение, также нельзя признать удачными. В их число включаются следующие: закон значительно чаще предоставляет возможность действовать по усмотрению администрации, нежели суду; границы судебного усмотрения, как правило, уже; преимущественно коллегиальный характер деятельности суда при применении норм права; как правило, обязательность тщательной мотивировки судебного решения в отличие от административного^{[60] [61] [62].}

На наш взгляд, эти различия дают основания говорить лишь о более прочных юридических гарантиях правильности реализации судебного усмотрения, в отличие от административного, что вполне объяснимо местом суда в системе государственных органов, его задачами, характером осуществляемой судом деятельности. Сама по себе сущность административного и судебного усмотрения, тем не менее, остается неизменной.

б) Административное усмотрение и внутреннее убеждение. Некоторые авторы отождествляют эти понятия . Другие подчеркивают, что усмотрение как элемент структуры внутреннего убеждения отличается от всех остальных своим волевым содержанием . И с тем, и с другим утверждением вряд ли можно согласиться. Внутреннее убеждение есть, прежде всего, метод оценки, метод, применяемый «за неимением другого», при полном отсутствии предустановленных правовых критериев^{[63] [64] [65]; усмотрение же, как уже подчеркивалось, предполагает в качестве своих структурных элементов установленные правовыми нормами критерии. Далее. Термин «внутреннее убеждение» употребляется в законе применительно к оценке доказательств. Решение по усмотрению предполагает оценку фактических обстоятельств, установленных с помощью этих доказательств. Нельзя поэтому говорить, что «административный орган оценивает доказательства по своему усмотрению»2.}

Таким образом, усмотрение и внутреннее убеждение - разноплановые юридические категории.

в) Административное усмотрение и толкование правовой нормы. Между этими понятиями вполне обоснованно проводятся различия. По мнению Ф. Толди, если правовая норма допускает несколько решений, то выбор решения не есть проблема толкования . И. Сабо указывает, что дискреционный элемент «отличается от толкования правовых норм тем, что лицо, применяющее право, в случае наличия дискреционного правомочия при выборе решения в рамках относительной свободы, предоставляемой правовой нормой, реализует «свою» концепцию; толкование же позволяет определить, какое решение или решения

позволяет принять правовая норма в конкретном случае»^[66].

С. Попович отмечает, что при толковании юридического предписания орган, применяющий правовую норму, не может свободно выбирать из нескольких вариантов, а должен остановиться именно на той, которая отвечает объективной воле общества (воле господствующего класса, выраженной в норме). Различие, по его мнению, состоит и в том, что при толковании речь идет не только о конкретном случае, но и обо всех сходных случаях^{[67] [68].}

Все это не вызывает возражения. Со своей стороны заметим, что различие между толкованием правовой нормы и усмотрением будет видно и в том случае, если рассматривать толкование как стадию правоприменения. А.П. Коренев справедливо, на наш взгляд, подчеркивает, что стадия толкования (установление полного и точного содержания подлежащей применению нормы) предшествует стадии принятия решения по делу³. Толкование имеет место до принятия решения. Усмотрение - составная часть процесса выбора решения.

В связи с проводимым различием отметим, что противоречивость административно-правовых норм не обусловливает существования усмотрения, по крайней мере того, которое находится в рамках закона. Авторы, придерживающиеся такой точки зрения, считают, что «неясность еще не означает возможность отказаться от решения того или иного вопроса... и для субъекта подчас единственным практическим выходом является административное усмотрение.»^[69]. Представляется, что преодоление противоречий - вопрос толкования, а не усмотрения. Противоречивость норм не порождает усмотрения, а обязывает путем тщательного толкования выяснить соответствующий действительной воле законодателя вариант решения. Не исключена возможность установления в результате того факта, что истинно законным решением в данном случае будет только одно.

Так, например, неясности в соотношении содержания двух законодательных формулировок - «состояния сильного опьянения», служащего основанием для помещения в медицинский вытрезвитель, и «пьяного вида, оскорбляющего человеческое достоинство и общественную нравственность», являющегося основанием для наложения административного взыскания, породили ложные воззрения у некоторых работников милиции, согласно которым лица, находящиеся в общественных местах в состоянии сильного опьянения, могут и не оскорблять своим видом человеческое достоинство и общественную нравственность^[70].

Поэтому правильное уяснение смысла закона призвано способствовать устранению такого «усмотрения», которое на деле является нарушением социалистической законности.

О видах административного усмотрения. От автора к автору меняется не только терминология, используемая для обозначения видов усмотрения, но и представления о том, какие именно его виды существуют. Этот вопрос затрагивается и в общетеоретической литературе, и в административноправовой. Наиболее обстоятельную квалификацию видов административного усмотрения дает А.П. Коренев. К ним относятся: 1) предоставление органу права по его усмотрению оценить юридический факт; 2) предоставление права издавать акт на основе свободного выбора одного из нескольких равнозначных с точки зрения законности вариантов решения дела, предусмотренных административно-правовой нормой; 3) принятие органом решения, основанного на предписаниях норм, регламентирующих его деятельность посредством общих формулировок («имеет право», «устанавливает», «решает», «определяет» и т. п.), за которыми не следует исчерпывающего или точного перечня условий, когда можно действовать; 4) принятие решения на основе норм, содержащих гибкие неконкретные понятия и выражения («исходя из потребностей», «в случае необходимости», «в соответствии с обстоятельствами» и т. п.); 5) наделение субъекта применения правом исключительной компетенции, когда правоприменяющий орган «в виде исключения», «в исключительных случаях» по своему усмотрению принимает по делу решение^{[71] [72] [73].}

Практически в рамках данной классификации ведут речь о разновидностях усмотрения В.А. Юсупов , Ю.Н. Бро и В.Н. Дубовицкий, дополняющий ее и такой формой, как решение дела при пробеле в праве^[74].

Н.Н. Мельчинский полагает, что существуют два вида административного усмотрения - определенное и неопределенное. Определенное предполагает предусмотренность юридических фактов в

нормах административного права. При этом возможны две формы: во- первых, органу предоставлено право оценить юридический факт как наличный или отсутствующий в рассматриваемом вопросе; во-вторых, в норме указаны варианты поведения органа или должностного лица. Неопределенное усмотрение проявляется тогда, когда фактические обстоятельства прямо не указаны в законе, но влекут

правоприменительные действия в силу компетенционной нормы, которая позволяет органу (доверяет ему, обязывает его) признать за ними значение юридических фактов^[75].

В.В. Лазарев различает усмотрение в фактической и юридической оценке обстоятельств. Наибольшее распространение усмотрение находит, по его мнению, в области оценки фактических обстоятельств, в определении меры прав и обязанностей, объема и характера предписываемых мероприятий и т. п. Указанный автор не отрицает наличия усмотрения при пробеле в праве^{[76] [77].}

А.И. Губарев отмечает, что в административной деятельности милиции усмотрение проявляется в оценке юридических фактов, личности, характера и тяжести правонарушений, выборе наиболее эффективной меры воздействия на правонарушителя .

Не лишним будет упомянуть и о видах судебного усмотрения. К.И. Комиссаров к их числу относит: 1) конкретизацию субъективных прав и обязанностей (выбор одного из предусмотренных законом вариантов - ее частный случай); 2) применение норм факультативного характера; 3)

применение аналогии закона и права^[78].

А.Т. Боннер, возражая против признания применения аналогии видом судебного усмотрения, дополняет приведенную классификацию такими разновидностями, как применение оценочных понятий и принятие решения на основе норм, регламентирующих деятельность суда посредством общих формулировок^{[79] [80].}

Такое подробное изложение точек зрения³ советских авторов о видах усмотрения потребовалось для того, чтобы показать, что с нашей позиции во всех классификациях речь идет не о видах усмотрения, а о видах его нормативной основы^[81]. Само же административное усмотрение в зависимости от форм его нормативного закрепления ничуть не меняет своей природы. Именно в этой плоскости проблематика видов административного усмотрения рассматривается во втором параграфе.