1.2 Понятие отпуска в трудовом праве Российской Федерации и Азербайджанской Республики

Решение весьма актуальной в настоящее время задачи создания условий для воспроизводства рабочей силы требует формирования такого законодательства, которое способствовало бы удовлетворению различных потребностей работников, в том числе потребностей в отдыхе, в свободном от основной работы времени.

Исследуя проблему отпусков, следует обратить внимание на то, что долгое время в центре внимания науки трудового права находились главным образом отпуска, предоставляемые для отдыха, а иные виды отпусков были на периферии научного интереса.

Такая ситуация была связана с тем, что в центре внимания науки трудового права советского периода стояли вопросы, связанные с надлежащим обеспечением темпов экономического развития и социалистического строительства, когда, как отмечается в юридической литературе, «советское трудовое право рассматривалось как регулятор меры труда (рабочее время и нормирование труда), меры потребления (материальное и моральное стимулирование работников), как средство обеспечения трудовой дисциплины и бережного отношения к общенародному достоянию (позитивная ответственность в сфере труда, трудовая дисциплина и материальная ответственность)»^[67].

Правам личности, в том числе и правам на различные отпуска, предоставляемые как с целью отдыха, так и в иных целях, в этой научной парадигме уделялось значительно меньше внимания. В то же время именно в советский период были заложены фундаментальные основы для дальнейшего развития теоретических представлений о содержании понятия отпуска и его сущности как правового понятия.

Исследование правовой природы отпусков в отечественной литературе по трудовому праву началось с отпусков, предоставляемых для отдыха, т.е. с ежегодных оплачиваемых отпусков. Первое научное определение таким отпускам дал Н.Г. Александров в учебнике «Советское трудовое право» 1950 года издания. Ученый определял отпуск как «установленный законом непрерывный отдых в течение определенного количества рабочих дней в году, предоставляемый рабочим и служащим с сохранением места работы (должности) и заработной платы»^{[68] [69] [70]. Как следует из данного определения, оно распространялось на ежегодные основные оплачиваемые отпуска (в том числе и удлиненные), а также ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.}

Впоследствии Н.Г. Александров прямо указал, что соответствующее определение распространяется именно на ежегодный отпуск. Так, в редакции учебника по трудовому праву 1972 года издания он указал, что «ежегодной отпуск - это предусмотренный законодательством непрерывный отдых в течение определенного количества рабочих дней в году, который должен предоставляться работникам с сохранением заработной платы и места работы (должности)» .

Аналогичной позиции по вопросу определения ежегодного оплачиваемого отпуска придерживался и другой видный представитель науки трудового права советского периода Р.З. Лившиц, который сформулировал схожее определение ежегодного оплачиваемого отпуска: «отпуск - это время ежегодного непрерывного отдыха в течение установленного законом срока, когда за работником сохраняется работа или должность и средний заработок» .

Л.Я. Гинцбург в монографии «Трудовые отпуска рабочих и служащих» (1957 г.) вывел понятие «трудового отпуска» (этим термином обозначался ежегодный оплачиваемый отпуск) через следующие признаки:

1) по своему целевому назначению данный отпуск предоставляется для отдыха;

2) субъектом предоставления отпуска является работник, т.е. лицо, работающее по трудовому договору;

3) периодичность предоставления отпуска устанавливается ежегодная;

4) отпуск предоставляется после определенного периода работы;

5) на период отпуска за работником сохраняется заработная плата;

6) отпуск предоставляется установленной продолжительности (на срок, определенный законом).

72

отпуска .

Можно утверждать, что признаки ежегодного оплачиваемого отпуска, указанные Л.Я. Гинцбургом, были сформулированы наиболее подробно, поскольку иные ученые того времени при определении отпуска обращали внимание лишь на отдельные из выделенных данным ученым признаков. В частности, Р.З. Лившиц приводит более узкое определение ежегодного оплачиваемого отпуска, понимая под ним «время ежегодного непрерывного отдыха в течение установленного законом срока, когда за работником сохраняется работа или должность и средний заработок» . В свою очередь, В.Ф. Франциян под отпуском для отдыха понимает «гарантированное законом ежегодное освобождение работника от выполнения трудовых и иных, связанных с ними, обязанностей на период времени, предусмотренный законодательством о труде для оплачиваемого отдыха за работу, с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы»^{[71] [72] [73]}.

Как уже отмечалось, все вышеуказанные определения касались лишь отпуска как вида времени отдыха и, соответственно, охватывали лишь ежегодный оплачиваемый отпуск - основной (в том числе удлиненный) и дополнительные отпуска, предоставляемые по разным основаниям. Вместе с тем, как справедливо указывает Н.А. Постников, в настоящее время термин «отпуск» охватывает широкий круг разнообразных явлений, которые связаны с различными категориями занятого населения и регламентированы нормами разных отраслей права, что существенно осложняет разработку и закрепление в законодательстве его единого комплексного определения. Уточняя понятие отпуска как собирательное для всех видов отпусков, данный исследователь определяет его как «период времени, исчисляемый в календарных днях, включающих рабочие дни, и предоставляемый работодателем работнику с освобождением от исполнения трудовых обязанностей, сохранением места работы (должности) и среднего заработка или без сохранения среднего заработка, используемый работником для отдыха по своему усмотрению или для определенных целей в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, отраслевым (межотраслевым) соглашением, коллективным договором, локальными нормативными актами, трудовым договором, иным соглашением с работодателем» .

Позиция Н.А. Постникова близка и современным азербайджанским ученым. В этой связи также заслуживает внимания точка зрения А.М. Касумова, который указывает, что в трудовом праве понятие «отпуск» имеет широкое содержание, подразумевает многие случаи освобождения работников от исполнения трудовых обязанностей на определенный период с сохранением рабочего места (должности)^{[74] [75].}

При этом справедливым представляется утверждение о том, что отпуск, который относится к разновидности времени отдыха, отличается от других видов времени отдыха своей продолжительностью, является наиболее длительным периодом, когда работник не выполняет обязанности, связанные с продуктивной, профессиональной деятельностью . Данный вид отпуска азербайджанскими правоведами определяется как установленное законом, коллективным договором или трудовым контрактом определенное количество календарных дней непрерывного отдыха, которые предоставляются работнику работодателем в календарном году с оплатой или без оплаты с сохранением места работы (должности) за работником на это время . При более широком подходе к отпускам азербайджанские ученые указывают, что отпуск фактически означает освобождение работника от выполнения трудовой функции для отдыха, обучения, лечения и иных целей^{[76] [77] [78] [79] [80] [81]. Таким образом, в науке российского и азербайджанского трудового права можно наблюдать некоторую солидарность по вопросу о собирательном понятии отпуска, охватывающем различные виды отпусков, предоставляемые в различных целях}

В то же время, как уже было показано, большинство исследований в данной области, как в России, так и в Азербайджане ограничено именно ежегодными оплачиваемыми отпусками. В этой связи обращает на себя внимание то, что современные ученые одновременно определяют, что ежегодный отпуск является и количеством дней, в течение которых работник освобождается от выполнения

своих трудовых обязанностей , и отдыхом , и временным высвобождением

82

работника от выполнения им своих трудовых обязанностей .

Представляется спорным, что отпуск является количеством дней, поскольку категории «отпуск» и «количество дней» характеризуют различные стороны одного и того же явления (понятия). Если термин «отпуск» указывает на то, что работодатель освобождает работника от работы, отпускает его, то «количество дней» указывает лишь на период, в течение которого работник будет освобожден от исполнения трудовых обязанностей. Спорным представляется и определение «отпуска» через категорию «отдых», поскольку «отдых» - слишком широкое понятие, в большей степени характеризующее физиологический процесс восстановления организма.

Кроме того, определение отпуска через категорию «отдых» приемлемо только для тех видов отпусков, которые предоставляются работникам с целью отдыха, и, соответственно, не исчерпывает всего многообразия отпусков, предусмотренных трудовым законодательством. Различные виды отпусков, освобождая работника от выполнения трудовой функции, ставят цели, отличные от отдыха. Такими целями следует считать рождение (усыновление) ребенка и уход за ним (отпуск по беременности и родам, отпуск по уходу за ребенком, в том числе и при усыновлении ребенка, - ст. 125 ТК АР, ст. 255 ТК РФ, ст. 256 ТК РФ, ст. 126 ТК АР, ст. 257 ТК РФ); творчество (творческие отпуска - ст. 122 ТК АР), обучение (учебные отпуска - ст. 123 ТК АР, гл. 26 ТК РФ); иные цели (отпуск без сохранения заработной платы - гл. 12 ТК АР, ст. 128 ТК РФ; длительный отпуск педагогических работников согласно ст. 235 ТК РФ). Данные цели освобождения от работы вряд ли идентичны такой цели как отдых, поскольку, как правило, они фактически заменяют основной вид работы иной общественно-полезной деятельностью (творческой, научной, учебной, уходом за ребенком и др.), которая не предполагает отдыха.

Именно в связи с многообразием видов отпусков и их различным целевым назначением в законодательстве России и Азербайджана и юридической литературе по отпускам применяются такие определения и наименования видов отпусков, как «основной», «дополнительный», «ежегодный», «оплачиваемый», «неоплачиваемый» («без сохранения заработной платы»), «специальный»,

«трудовой», «социальный», «творческий» и др.

Также следует учитывать и то, что к ежегодному оплачиваемому отпуску по законодательству РФ могут быть присоединены дни, компенсирующие сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ), работу в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 153 ТК РФ), которые, не будучи по своей природе днями отпуска, тем не менее, увеличивают его продолжительность . Этот перечень следует дополнить и дополнительным днем отдыха, предоставляемым донорам после сдачи крови и ее компонентов, который по желанию работника также может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску (ст. 186 ТК РФ).

Как указывают азербайджанские ученые А.М. Касумов и Л.Г.Алескерова, многочисленность видов отпусков создает определенные трудности не только в их трактовке, но и в применении норм об отпусках . С данным выводом следует согласиться. Отметим, что он является дополнительным аргументом в поддержку комплексных исследований отпусков, к каковым относится и настоящее диссертационное исследование.

Таким образом, отпуска широко дифференцированы в зависимости от целей их предоставления и использования^{[82] [83] [84] [85] и должны рассматриваться в контексте всего спектра гарантий, предоставляемых работникам, в том числе в связи с наличием семейных обязанностей, обучением и др. (как многочисленные виды освобождения работников от выполнения трудовой функции на определенный срок, - в связи с беременностью и родами, для поступления в учебное заведение, выполнения лабораторных работ, сдачи экзаменов, для подготовки учебников, пособий, написания диссертационных работ ). Именно поэтому современные исследователи в определении понятия «отпуск» выходят за рамки исключительно ежегодного оплачиваемого отпуска, охватывая данным понятием и иные виды отпусков, а перечень оснований их предоставления настолько обширен и разнообразен, что в значительной степени затрудняет выработку единого универсального определения данного понятия.}

Также следует учитывать, что дифференциация правового регулирования отпусков, в том числе ежегодных оплачиваемых, обусловлена целым рядом факторов социально-экономического, демографического, производственного характера, а именно наличием вредных и опасных условий труда, неблагоприятных природно-климатических условий, особым характером выполнения трудовой функции (нервным, эмоциональным, интеллектуальным напряжением), режимом работы, возрастом и полом работника, его образовательным уровнем и стремлением его повысить, наличием детей и др. Все эти факторы оказывают влияние на развитие правовых норм, регулирующих вопросы предоставления отпусков различным категориям работников.

Данная дифференциация представляется оправданной, поскольку она направлена на достижение следующих целей:

1) социальной, выражающейся в том, что отпуска дают возможность работникам реализовывать различные социальные права, решить проблемы, связанные с образованием, воспитанием, иные насущные жизненные проблемы;

2) восстановительной, выражающейся в том, что отпуска решают проблему восстановления здоровья и трулоспособности работников;

3) охранительной, выражающейся в том, что право на отпуск охраняет работника от необоснованных притязаний работодателей на беспрерывную трудовую деятельность в течение года. ^[86]

При этом для всех видов отпусков, как представляется, характерны следующие общие черты, которые дают основание для их объединения в единую трудоправовую дефиницию, каковой является «отпуск»:

1) отпуск всегда связан с освобождением от выполнения трудовой функции по месту работы и сохранением места работы и должности на период его предоставления;

2) все отпуска, независимо от их вида, регулируются нормативными правовыми актами или в соответствии с ними иными источниками права (социально-партнерскими соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами);

3) все отпуска, независимо от их вида, предоставляются на определенный срок, причем, как правило, более продолжительный, чем иные виды освобождения от работы, предоставляемые в том числе и с целью отдыха.

Поэтому представляются наиболее удачными являются дефиниции, где акцентируется, что отпуск является именно временным освобождением работника от выполнения им своих трудовых обязанностей. Ведь именно то, что работодатель отпускает, освобождает работника от выполнения трудовой функции, является сутью рассматриваемого правового понятия.

В то же время, проведенный анализ позволяет утверждать о необходимости отражения в дефиниции отпуска и многообразных целей его предоставления, в связи с чем требуется указание на то, что отпуском следует считать период времени, предоставляемый работникам как ежегодно, так и в соответствии со сложившимися обстоятельствами для отдыха, обучения, научной либо иной творческой работы, а также по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам на определенное количество дней, установленных законом, иными нормативными правовыми актами, соглашением, коллективным договором, локальными нормативными актами, трудовым договором, с сохранением за работником места работы и в определенных законом случаях среднего заработка.

Рассмотрение дефиниции «отпуск» требует отграничения данного понятия от иных видов освобождения работника от работы. Необходимо разграничить данное понятие с близкими, но не идентичными понятиями «время отдыха» и «нерабочее время».

В целях выявления соотношения понятий «отпуск» и «нерабочее время» необходимо исследовать, каким образом в научной литературе определяются категории «рабочее время» и «нерабочее время». В российской науке трудового права рабочее время принято рассматривать как время, в течение которого личность, занятая в общественном производстве (т.е. работник), реализует в процессе труда свою трудовую функцию, посредством чего создаются различные материальные и духовные блага. Вместе с тем, согласно российскому законодательству рабочее время охватывает не только периоды времени, в течение которых работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, но и целый ряд иных периодов, которые в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации отнесены к рабочему времени (ст. 91 ТК РФ). К таковым, в частности, относятся некоторые виды перерывов в течение рабочего дня, предоставляемые работникам в определенных случаях (перерывы для обогревания и отдыха, предоставляемые работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях; перерывы для кормления ребенка, предоставляемые женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, и т.д.). Включение данных периодов в рабочее время осуществляется в интересах работников и обусловлено необходимостью предоставления им ряда гарантий, таких как недопустимость увеличения продолжительности времени работы на указанные периоды и необходимости их оплаты. ^{[87] [88]}

Таким образом, к нерабочему времени следует относить все те периоды, которые не включаются в рабочее время. Это не только периоды времени отдыха, но и иные периоды, которые законом не отнесены ни к рабочему времени, ни к времени отдыха. К таковым, в частности, относятся периоды выполнения работником государственных и общественных обязанностей, периоды передвижения к месту выполнения работы и обратно (если только они не включены в понятие рабочего времени, как, например, нормативное время прохода шахтеров от ствола шахты до забоя и обратно^{[89] [90] [91]}), иные периоды, в том числе проводимые работниками по месту работы, но не входящие в состав рабочего времени, например, время простоя по вине работника. Следовательно, понятие нерабочего времени шире понятия времени отдыха, поскольку наряду со временем отдыха включает в себя и некоторые иные периоды времени, указанные выше.

Трудовой кодекс АР, в свою очередь, не содержит определения понятия «рабочее время». Ряд азербайджанских исследователей отмечает, что содержание и структура нерабочего времени совпадает со временем отдыха как юридическим

91

понятием , что, с учетом проведенного вышеуказанного разграничения понятий «нерабочее время» и «время отдыха» представляется некорректным. Вместе с тем, подобная точка зрения присутствует и в российской юридической литературе. Так, высказано мнение, что «все время, которое находится за пределами рабочего времени, считается временем отдыха работника, находящегося в трудовых

92

отношениях» .

Также следует провести разграничение понятий «отпуск» и «время отдыха». В этом связи заметим, что большим достоинством ТК РФ является закрепление в нем важнейших дефиниций, в частности, наряду с понятием «рабочее время» также закреплено и понятие «время отдыха». Так, согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Видами времени отдыха, в соответствии со ст. 107 ТК РФ, являются: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска .

В ТК АР же отсутствует легальное закрепление понятий как рабочего времени, так и времени отдыха. Однако в нем перечислены конкретные виды времени отдыха, к которым отнесены перерыв для отдыха и питания (ст. 103 ТК АР), выходные дни (ст. 104 ТК АР), праздничные дни (ст. 105 ТК АР), день голосования (ст. 105.1 ТК АР), день всенародной скорби (ст. 106 ТК АР).

В российской науке под временем отдыха принято понимать установленный законом, коллективным и трудовым договором промежуток времени, в течение которого работник освобождается от выполнения своей трудовой функции и которое он может использовать по своему усмотрению с целью восстановления работоспособности, укрепления здоровья, рождения и воспитания детей, удовлетворения собственных жизненных потребностей и интересов, а также всестороннего развития личности^{[92] [93]. Н.А. Постников предлагает аналогичное, по сути, определение, согласно которому время отдыха понимается как часть календарного периода, в течение которого работник, согласно законодательству, должен быть освобожден от выполнения трудовых обязанностей, и которое он может использовать по собственному усмотрению для удовлетворения своих интересов и восстановления трудоспособности[94]. Д.Н. Михалев определяет это понятие как время, в течение которого работник, согласно законодательству и правилам внутреннего трудового распорядка, освобождается от выполнения своих трудовых обязанностей[95].}

Л.В. Труханович и И.М. Руппель отдых рассматривают в двух значениях: 1) в узком - как определенный промежуток времени, в течение которого человек освобождается от выполнения своих трудовых обязанностей и которое может использовать в соответствии с собственными потребностями; 2) и в широком - как конституционное право каждого работающего, которое регламентировано законодательством Российской Федерации и международно-правовыми актами .

Азербайджанские исследователи приводят аналогичные определения, указывая, что время отдыха представляет собой время, когда работник освобожден от выполнения трудовых обязанностей .

Рассматриваемое понятие времени отдыха неразрывно связано с содержанием конституционного права каждого лица, работающего по трудовому договору, на отдых, которое закреплено в ст. 37 Конституции РФ и ст. 37 Конституции АР.

Так, в ч. 5 ст. 37 Конституции РФ сказано, что каждый имеет право на отдых и работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. Аналогичное право закреплено в Конституции АР, где в ст. 37 указано, что каждый имеет право на отдых и работающим по трудовому договору гарантируются установленный законом, но не превышающий восьми часов рабочий день, дни отдыха и праздничные дни, предоставление не менее одного раза в год оплачиваемого отпуска продолжительностью не менее 21 календарного дня.

Можно утверждать, что рассматриваемое конституционное право работника на отдых предполагает его временное освобождение от исполнения трудовой функции без прекращения трудового правоотношения, при этом работник может по своему усмотрению выбирать, каким образом ему распорядиться данным временем. Именно целевое назначение данного времени (отдых, восстановление трудоспособности) и возможность распоряжаться им по собственному ^{[96] [97] усмотрению отличает время отдыха от иных периодов времени, включаемых наряду с временем отдыха в более широкое понятие «нерабочее время». Так, в частности, если работник освобождается от работы на период выполнения государственных или общественных обязанностей, то данное время он должен посвятить именно выполнению соответствующих обязанностей.}

Таким образом, право на отдых относится к основным правам лиц, занятых в общественно полезной деятельности, а именно работающих по трудовому договору, и охватывает, в том числе, и право на ежегодный оплачиваемый отпуск^[98]. Данный вывод подтверждается анализом ст. 21 ТК РФ, где закреплено, что работник имеет право на отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков. Таким образом, право на отдых и право на ежегодный оплачиваемый отпуск и, соответственно, понятия «время отдыха» и «ежегодный оплачиваемый отпуск» соотносятся как общее и частное. При этом О.С. Хохрякова предлагает рассматривать право на отпуск в двух аспектах: как конституционный элемент правового статуса трудящихся, и как субъективное право работника, составляющее элемент трудового правоотношения^[99].

Как указывает Г.О. Кутафина, закрепление в Конституции РФ права на ежегодный оплачиваемый отпуск служит основой для возникновения субъективного права на отпуск, под которым «понимается такое право, которое по своему содержанию представляет юридически обеспеченную фактическую возможность обладать и распоряжаться таким общественным благом, как свободное время, остающееся за пределами рабочего года, и использовать его для удовлетворения личных и общественных потребностей и интересов^{[100] [101]. Аналогичной точки зрения придерживается А.Э. Змушко, который отмечает, что}

главной из этих потребностей является потребность в снятии накопившегося

102

утомления и восстановлении работоспособности .

В то же время выше процитированная норма, закрепленная в ст. 21 ТК РФ, развивает положение ст. 37 Конституции РФ о праве работника на ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом в стороне остаются иные виды отпусков, не имеющие своим целевым назначением отдых и восстановление трудоспособности работника. Соответственно, понятия «время отдыха» и «отпуск» являются близкими, но не идентичными понятиями. Временем отдыха как более широким понятием поглощаются отпуска, предназначенные для отдыха (ежегодный основной, включая удлиненный и дополнительные отпуска, а также отчасти и отпуска без сохранения заработной платы). В то же время ко времени отдыха не относятся иные виды отпусков, предоставляемых не с целью отдыха, а с целью реализации иных потребностей работников (учебные, отпуска в связи с рождением и уходом за детьми и в ряде случаев отпуска без сохранения заработной платы).

В связи с вышеизложенным представляет особый интерес то обстоятельство, что в ТК АР установлено право работника на отпуск, которое раскрывается как право ежегодно использовать оплачиваемые основной отпуск и в соответствующих случаях - дополнительный, социальный, неоплачиваемый и учебный отпуска не меньше минимальной продолжительности, предусмотренной данным Кодексом (п. «м» ст. 9).

Таким образом, ТК АР закрепляет именно право работника на отпуск в его широком понимании, рассматривая его как право работника на отпуска различных видов, установленные законом, относя при этом данное право к основным правам работников по трудовому договору, что представляется

оправданным с точки зрения наличия в законе норм, регулирующих предоставление отпусков, имеющих различные цели и условия предоставления.

Отметим, что конституции обоих государств также гарантируют предоставление отпусков лишь лицам, работающим по трудовому договору. Такой подход представляется правильным, поскольку конституционное право на отпуск реализуется через трудовое правоотношение и до возникновения трудового правоотношения субъективное право на отпуск отсутствует .

При этом следует обратить внимание на то, что отпуска предоставляются участникам и некоторых иных правоотношений. Речь идет о правоотношениях, возникающих в сфере военной службы (ч. 5, ч. 5.1, ч. 6-9, ч 9.1, ч. 10-13 ст. 11 Закона РФ от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»^{[102] [103]; ст. 11 Закона АР «О статусе военнослужащих»[104] [105] [106] [107]); о правоотношениях, возникающих в связи с отбыванием наказания, регулируемых нормами уголовноисполнительного права (ч. 6 ст. 40 Уголовно-исполнительного кодекса РФ106). Это дает основания утверждать, что правом на отпуск в некоторых случаях обладают и лица, осуществляющие определенную иную деятельность, регулируемую}

107

нормами не трудового, а иных отраслей права .

В частности, Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» устанавливает следующие виды отпусков для сотрудников таможенных органов с сохранением денежного довольствия¹⁰⁸: 1) очередной ежегодный; 2) по личным обстоятельствам; 3) по болезни; 4) дополнительный (за выслугу лет в таможенных органах, за исполнение должностных обязанностей во вредных условиях, по другим основаниям, предусмотренных настоящим Федеральным законом); 5) другие отпуска (по беременности и родам, учебные и творческие), установленные законодательством РФ (ст. 35).

Продолжая анализ вопросов, связанных с правовым обеспечением права на отпуск, обратим внимание на позицию Н.А. Постникова, который определяет право работника на отпуск как предусмотренное Конституцией РФ, нормами международного права и российским трудовым законодательством право каждого работника на обязательное или иное желательное и возможное оплачиваемое или неоплачиваемое полное освобождение работодателем работника на определенный период времени от выполняемых им трудовых обязанностей по трудовому договору с сохранением места его работы^[108]'

В то же время возникает сомнение в том, что право работника на отпуск в полном объеме предусмотрено на конституционном уровне. Если обратиться к Конституции РФ, то обращает на себя внимание то, что она гарантирует работнику исключительно право на ежегодный оплачиваемый отпуск в составе более широкой гарантии права на отдых (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ). Аналогичным образом и ст. 37 Конституции АР гарантирует работнику право на отдых, которое включает в себя предоставление не менее одного раза в год оплачиваемого отпуска продолжительностью не менее 21 календарного дня.

Иные же виды отпусков являются предметом гарантий по трудовому законодательству, при этом не являясь в прямом смысле предметом конституционных гарантий. Но в то же время предоставление таких отпусков обусловлено провозглашением в конституциях и России, и Азербайджана таких прав как право на образование, право на заботу о детях и их воспитание (последнее право одновременно провозглашено обязанностью родителей в Конституции РФ и их долгом согласно Конституции АР)'

Следует отметить, что международное право уделяет большое внимание праву на оплачиваемые отпуска. В ст. 2 Конвенция МОТ № 52 «О ежегодных оплачиваемых отпусках» (1936 г.) сказано, что каждое лицо, к которому применяется данная Конвенция, имеет право после непрерывной работы продолжительностью в один год на ежегодный оплачиваемый отпуск, равный, по крайней мере, шести дням. При этом лица моложе шестнадцати лет, включая учеников, имеют право после непрерывной работы продолжительностью в один год на ежегодный оплачиваемый отпуск, равный, по крайней мере, двенадцати рабочим дням^[109]. Также Конвенция МОТ № 101 «Об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве» (1952 г.) посвящена вопросам предоставления оплачиваемых отпусков в сельском хозяйстве^{[110] [111].}

В то же время международное право уделяет внимание и иным видам отпусков, опираясь при этом на дифференцированный подход к регулированию их различных видов и отходя от понимания отпуска исключительно как разновидности времени отдыха. Так, в Конвенции № 140 «Об оплачиваемых учебных отпусках» (1974 г.) речь идет об учебных отпусках, т. е. отпусках, которые предоставляются работнику с целью учебы на определенный период в рабочее время с выплатой соответствующего пособия .

Вопросу предоставления отпусков в связи с материнством посвящены Конвенция МОТ № 3 «О занятости женщин до и после родов» (1919 г.), а также пересмотренная в 1952 г. Конвенция № 103 «Об охране материнства». ^[112].

Выше уже отмечалось, что Конституциями РФ и АР право на ежегодный оплачиваемый отпуск (по законодательству АР - трудовой отпуск) гарантируется не всем лицам, осуществляющим общественно полезную деятельность, а только тем, кто работает по трудовому договору. Там же, где трудовой договор отсутствует и нет трудовых отношений, говорить об обеспечении права на отпуск не имеет смысла^[113].

При этом ни конституции, ни иные законы не предусматривают исключений, которые позволили бы лишить работника права на ежегодный оплачиваемый отпуск. Данное право предоставляется всем лицам, которые работают по трудовому договору у любых работодателей, независимо от вида занятости (полное или неполное рабочее время и т.д.), места выполнения трудовой функции (на предприятии или на дому), формы оплаты труда, занимаемой должности или выполняемой работы, срока трудового договора.

В целом, можно говорить о том, что основой возникновения права на отпуск являются отношения подчиненности лица, выполняющего трудовую функцию (работника), иному лицу, обеспечивающему выполнение руководящей функции на основе хозяйской власти (работодателю).

В то же время, рассматривая право на отпуск с точки зрения возникающих при этом правоотношений, следует обратить внимание на то, что каждое правоотношение включает в себя не только права, но и обязанности. Исходя из этого, праву на отпуск работника должна противостоять обязанность работодателя по его предоставлению, а работник, в свою очередь обязан придерживаться очередности и порядка предоставления отпусков (ст. 121 - 123 ТК РФ).

Однако, такой подход справедлив лишь в отношении тех видов отпусков, которые работодатель обязан предоставить работнику (ежегодный основной оплачиваемый, дополнительный, так называемые учебные и социальные отпуска). По отношению к иным видам отпусков, в частности, такому, как отпуск без сохранения заработной платы, у работодателя (за исключением ряда случаев) отсутствует обязанность его предоставления, как следует из ст. 128 ТК РФ. Аналогичного подхода придерживается и законодатель АР^[114].

Так, в Российской Федерации обязанность по предоставлению неоплачиваемых отпусков возникает у работодателя лишь в отношении работающих по трудовому договору участников Великой Отечественной войны; пенсионеров по старости (по возрасту); родителей жен (мужей) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовноисполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы) либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы); работающих инвалидов; в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников и в других случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами либо коллективным договором.

Также необходимо обратить внимание на тот факт, что если право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск не может быть ограничено, то предоставление иных видов отпусков сопровождается определенными ограничениями. В частности, речь идет о порядке предоставления гарантий и компенсаций работникам, совмещающим работу с получением образования (ст. 177 ТК РФ), которым предусмотрено наличие таких гарантий только для работников, получающих образование соответствующего уровня впервые. В этой связи заслуживает интерес то, что в ст. 123 ТК АР ограничение, связанное с получением образования впервые, отсутствует. В соответствии с данной статьей работникам, получающим образование, предоставляются следующие оплачиваемые учебные отпуска: а) для участия в соответствующих учебных сезонных сессиях, выполнения лабораторных работ, сдачи зачетов и экзаменов; б) для сдачи государственных экзаменов; в) для подготовки и защиты дипломного проекта.

При рассмотрении данного ограничения, содержащегося в российском трудовом законодательстве, следует указать на то, что Конституционный Суд РФ еще в 2005 году рассматривал жалобу по поводу нарушения прав гражданина частью первой статьи 177 Трудового кодекса РФ^[115] и не нашел оснований для принятия ее к рассмотрению. В жалобе утверждалось, что данная норма, лишая граждан, желающих получить второе высшее образование, права на предоставление им по месту работы оплачиваемых отпусков, противоречит предписаниям статьи 55 (части 2 и 3) Конституции РФ и не соответствует ее статье 19 (части 1 и 2), поскольку ставит в преимущественное положение работников, получающих высшее образование впервые, и, следовательно, нарушает равенство прав и свобод граждан, совмещающих работу с обучением.

Конституционный Суд РФ, аргументируя свою позицию, указал на то, что согласно ст. 43 Конституции РФ каждый имеет право на образование. При этом доступность высшего профессионального образования при существующем уровне доходов населения связана, в том числе, с возможностью получить его, совмещая учебу в высших учебных заведениях с работой. В этих целях федеральный законодатель установил для лиц, обучающихся в высших учебных заведениях без отрыва от производства, ряд гарантий и компенсаций в сфере труда.

При регулировании трудовых отношений, в частности, при установлении дополнительных гарантий (преимуществ) для одной из сторон в трудовом договоре, законодатель - в силу требований статей 1 (ч. 1), 7 (ч. 1), 8 (ч. 1), 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1), 35 (ч. 2) и 55 (ч. 3) Конституции РФ - должен обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав, свобод, являющихся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве, что составляет правовую основу справедливого согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон в трудовом договоре.

Поэтому, закрепляя в Трудовом кодексе РФ гарантии и компенсации для работников, совмещающих работу с обучением в высших учебных заведениях, и возлагая на работодателей обязанности по их обеспечению, включая обязанность сохранять за периоды освобождения от работы в связи с обучением среднюю заработную плату, производить иные выплаты, законодатель вправе предусмотреть в качестве условия предоставления такого рода гарантий и компенсаций за счет средств работодателя получение работником образования данного уровня впервые.

В то же время Конституционный Суд РФ указал, что устанавливающая соответствующее условие норма ч. 1 ст. 177 ТК РФ не препятствует решению вопроса о гарантиях и компенсациях работникам, получающим второе высшее образование, в рамках коллективно-договорного и индивидуально-договорного регулирования и не исключает обязанность работодателя предоставлять таким работникам льготы в связи с обучением, если это предусмотрено коллективным договором, либо соглашением между работником и работодателем.

Таким образом, Конституционный Суд РФ счел, что положение ч. 1 ст. 177 ТК РФ само по себе не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права и свободы граждан, желающих получить второе высшее образование, и нарушающее положения статьи 55 (части 2 и 3) Конституции РФ. Не может оно расцениваться и как нарушающее равенство всех перед законом и судом и равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 1, 2 ст. 19 Конституции РФ), поскольку из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям, получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня.

Как уже было отмечено, государство гарантирует работникам право на отпуск лишь в части необходимости восстановления их физических и психических функций посредством отдыха для полноценного выполнения работником возложенной на него трудовой функции. Иные виды отпусков не являются предметом прямых конституционных гарантий, однако регулируются трудовым законодательством в соответствии с нормами конституции и международного права. Так, например, в тексте Конституции РФ отсутствуют прямые указания на необходимость предоставления учебного отпуска, хотя и предусмотрено право на образование (ст. 43. Конституции РФ); на необходимость предоставления отпуска по беременности и родам, хотя Конституция гарантирует охрану материнства и детства (ст. 38 Конституции РФ). Это утверждение справедливо и для законодательства Азербайджана.

Таким образом, именно трудовые кодексы обоих государств решают ряд принципиальных вопросов относительно различных видов отпусков, не только закрепляя само право на отпуска различных видов, но и формируя условия для их предоставления, регламентируя их продолжительность, порядок предоставления, существенные вопросы, связанные с их реализацией, поскольку именно в ТК РФ и ТК АР регулируются вопросы предоставления учебных отпусков, отпусков по беременности и родам, отпусков, связанных с усыновлением, неоплачиваемых отпусков и др.

Определенный круг вопросов, связанных с предоставлением отпусков, регулируется документами, принятыми в рамках руководящих органов СНГ и имеющими рекомендательный характер, например, Постановлением

Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств от 9 декабря 2000 г. № 16-7 «О Концепции модельного Трудового кодекса»^[116].

В целом, проведенный анализ дает основание утверждать, что право на отпуск - это субъективное право работника, вытекающее из содержания трудового договора, гарантированное Конституцией и нормами трудового права, дающее возможность работнику восстановить свое здоровье и трудоспособность, а также решить вопросы, связанные с деторождением, воспитанием детей, иными семейными обстоятельствами, обучением, научной, творческой, иной

общественно-полезной деятельностью.

Важным вопросом, касающимся права на отпуск, следует считать определение момента, с которого можно говорить о возникновении данного права. Данные рассуждения применимы только к ежегодным оплачиваемым отпускам, предоставляемым работникам за каждый рабочий год. По этому вопросу в науке высказаны две точки зрения: в соответствии с первой данное

право возникает при наличии стажа работы у данного работодателя определенной

118

продолжительности , вторая точка зрения основана на том, что возникновение данного права связано с самим фактом вступления в трудовое правоотношение^{[117] [118].}

Представляется возможным согласиться со второй точкой зрения и разделить право на ежегодный оплачиваемый отпуск, которое гарантируется каждому лицу, работающему по трудовому договору и право на использование отпуска в натуре, которое возникает у работника после отработки определенного периода времени у данного работодателя (трудового стажа). При этом трудовой стаж рассматривается как элемент, регулирующий объем права на ежегодный оплачиваемый отпуск, на основе исчисления стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска (ст. 121 ТК РФ, ст. 113 ТК АР).

Как указывают А.М. Касумов и Л.Г. Алескерова, обязательным условием предоставления трудового отпуска (по российскому законодательству - ежегодного оплачиваемого отпуска) в полном объеме является рабочий год. В отличие от ТК РФ, ТК АР раскрывает суть этого понятия. Рабочий год, как указано в ч. 3 ст. 113 ТК АР, исчисляется со дня приема работника на работу и завершается в тот же день очередного года. Следовательно, рабочий год составляет 12 месяцев и, в отличие от календарного года, исчисляется не с 1 января, а с даты поступления работника на работу.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что право на фактическое использование отпуска у работника в полном объеме на первом году работы возникает при наличии двух юридических фактов: 1) заключение трудового договора (возникновение трудового правоотношения) и 2) наличие определенного законодательством установленного трудового стажа. В то время как наличие у работника права на иные отпуска, предусмотренные трудовым законодательством, обусловлено самим фактом вступления его в трудовое правоотношение и возникновением определенных, установленных законом обстоятельств (беременность определенного срока, рождение ребенка, обучение в соответствующем образовательном учреждении и др.) и не обусловлено наличием определенного трудового стажа.

Подводя итог, еще раз обратим внимание на то, что, по нашему мнению, понятие «отпуск» можно рассматривать как период времени, предоставляемый работникам как ежегодно, так и в соответствии со сложившимися обстоятельствами, для отдыха, обучения, научной либо иной творческой работы, а также по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам на определенное количество дней, установленных законом, иными нормативными правовыми актами, соглашением, коллективным договором, локальными нормативными актами, трудовым договором, с сохранением за работником места работы и - в определенных законом случаях среднего заработка.

Данное определение соответствует понятию «отпуск» в том смысле, который ему придается нормами российского и азербайджанского трудового законодательства, и потому является универсальным.

Таким образом, отпуск является частью более широкого понятия «нерабочее время», поскольку нерабочее время вбирает в себя все формы отдыха, все время, когда работник не принимает участия в общественном производстве, а использует данное время по своему усмотрению для отдыха, удовлетворения иных духовных, культурных, семейных и других потребностей. Право на отпуск может рассматриваться только как право на использование определенных видов отпусков, производное от таких конституционных прав работников как право на отдых, образование, рождение и воспитание детей и др. В связи с этим следует расценить как положительную особенность, отличающую ТК АР от ТК РФ, закрепление в ТК АР единого права работников на отпуск, которое не может быть ограничено (ст. 110 ТК АР).

Также следует иметь ввиду, что в данной работе исследуется право на отпуск, которое проистекает из трудовых правоотношений; право на отпуск, которое возникает вследствие иных правоотношений, в частности, административных отношений (право на отпуск военнослужащих), выходит за рамки данного исследования, поскольку данные отношения имеют властно - распорядительный характер и не входят в предмет отрасли трудового права.

В целом, проведенный анализ позволяет говорить о том, что отпуска являются важным элементом трудовых правоотношений, во всем своем многообразии обеспечивают удовлетворение разнообразных потребностей работников.

1.3.