2.2. Отпуска лицам с семейными обязанностями

Трудовое законодательство России и Азербайджана содержит нормы о предоставлении отпусков работникам с семейными обязанностями.

Термин «работники с семейными обязанностями» впервые был закреплен в Конвенции МОТ № 156 «О равном отношении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (1981).

Упомянутые Конвенция и Рекомендация МОТ определяют круг лиц с семейными обязанностями: это трудящиеся мужчины и женщины, имеющие обязанности в отношении находящихся на их иждивении детей, когда эти обязанности ограничивают их возможности подготовки, доступа, участия или продвижения в экономической деятельности, а также трудящиеся мужчины и женщины, имеющие обязанности в отношении других ближайших родственников - членов их семьи, которые нуждаются в уходе или помощи, когда такие обязанности ограничивают их возможности подготовки, доступа, участия или продвижения в экономической деятельности.

Понятие «ребенок, находящийся на иждивении» и «другой ближайший родственник - член семьи, который действительно нуждается в помощи», согласно Конвенции МОТ определяются в каждой стране с учетом национального законодательства.

Вопросу правового регулирования труда и защиты трудовых прав работников с семейными обязанностями посвящен целый ряд научных трудов российских авторов. Среди них Ф.О. Дзгоева, И.Я. Киселев, Т.М.Москвичева, Н.П. Слугина, А.О. Харитонова и др. Среди важных вопросов, которые поднимают исследователи, в том числе, определение понятия «работники с семейными обязанностями», его признаков и содержания, конкретизация круга лиц, находящихся на иждивении работников (входящих в состав семьи), которые нуждаются в дополнительных гарантиях для успешного совмещения работы с семейными обязанностями.

А.О. Харитонова в своих исследованиях указывает, что в международном праве семейные обязанности - это обязанности, связывающие членов социальной группы, основанной на браке или другом юридическом факте, объединенных общностью жизни. В международном праве учитываются семейные обязанности работников, возникающие по отношению к детям, находящимся на иждивении (ребенку моложе возраста обязательного школьного образования или моложе 15 лет; ребенку, страдающему хроническим заболеванием, или являющемуся инвалидом, до достижения им возраста 18 лет); а также к другим ближайшим родственникам - членам семьи (супругу (супруге), родителям, братьям и сестрам, внукам), нуждающимся в уходе или помощи. Исходя из изложенного, по мнению данного автора, работники с семейными обязанностями - это работники, мужчины и женщины, имеющие семейные обязанности по отношению к детям, находящимся на иждивении, и к другим ближайшим родственникам-членам семьи, нуждающимся в уходе или помощи^[159].

Ф.А. Дзгоева определяет круг лиц, объединенных единым термином «семья», следующим образом: это супруги (муж, жена), родители (мать, отец, усыновители), лица, заменяющие родителей (опекуны, попечители, приемные родители), дети, родители супругов (бабушка, дедушка), отчим, мачеха, фактические воспитатели. Ученый, исходя из теоретико-правового анализа специальной литературы и российского законодательства, определяет лиц с семейными обязанностями как лиц, связанных личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями, вытекающими из брака (юридического или фактического), родства, свойства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание в семью^[160].

Таким образом, исследуя понятие «работники с семейными обязанностями» и определяя круг лиц, на которых эти обязанности должны распространяться, авторы единодушны в отношении того, что таковыми являются несовершеннолетние дети и нетрудоспособные члены семьи. Однако по вопросу о составе семьи позиции авторов, как было показано, несколько различаются.

Иные исследователи считают, что лица с семейными обязанностями - это лица, состоящие в родстве или свойстве, связанные личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями, вытекающими из факта наличия детей, необходимости осуществления ухода за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, а также из обязанности материального содержания члена семьи. При этом они не включают опекунов (попечителей) несовершеннолетних в число лиц с семейными обязанностями»^[161].

Представляется, что такой подход нарушает логику семейных обязанностей, о чем свидетельствуют, в частности, разъяснения, данные Пленумом Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»^[162]. В данном Постановлении Пленум ВС РФ пояснил, что к лицам с семейными обязанностями может быть отнесен работник, имеющий обязанности по воспитанию и развитию ребенка в соответствии с семейным и иным законодательством (родитель, усыновитель, лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна или попечителя); другой родственник ребенка, фактически осуществляющий уход за ним, в случаях, прямо предусмотренных законом (ч. 2 ст. 256 ТК РФ); работник, имеющий обязанности в отношении других членов своей семьи, нуждающихся в установленных случаях в уходе или помощи. К лицам, воспитывающим детей без матери, может быть отнесен отец или иное лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна (попечителя) несовершеннолетнего, в случае, если мать ребенка умерла, лишена родительских прав, ограничена в родительских правах, признана безвестно отсутствующей, недееспособной (ограниченно дееспособной), по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка, отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и интересов либо отказалась взять своего ребенка из образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, или аналогичной организации, в иных ситуациях.

К лицам с семейными обязанностями и к лицам, воспитывающим детей без матери (кроме работников - родителей и лиц, наделенных правами и обязанностями опекуна или попечителя), с учетом конкретных обстоятельств, свидетельствующих об осуществлении ими соответствующих общественно значимых обязанностей (воспитание ребенка, уход или помощь члену семьи), могут быть отнесены и иные лица (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Таким образом, семейные обязанности имеют двойственную природу, поскольку все причины, из которых они проистекают, можно разделить на две группы: физиологические и юридические. При этом к физиологическим причинам можно отнести: беременность, прямое родство (даже в случае его установления в порядке государственной экспертизы, подтвержденной документом установленного образца). К юридическим причинам следует отнести те факты возникновения семейных обязанностей, которые устанавливаются с помощью их легитимизации государством, а именно: государственная регистрация брака; решение суда об усыновлении; решение суда или компетентного органа об установлении опеки или попечительства.

Принимая во внимание сказанное, можно точнее определить круг граждан, которых следует признавать лицами с семейными обязанностями: родители, усыновители (ст. 257 ТК РФ), опекуны, попечители (ст. 262 ТК РФ), бабушки, дедушки, другие родственники и лица, фактически осуществляющие уход за детьми (ст. 256 ТК РФ).

Имплементируя в российское трудовое право наиболее прогрессивные институты и механизмы правового регулирования трудовых отношений, законодатель не обошел вниманием и вопрос предоставления дополнительных гарантий лицам с семейными обязательствами. Поскольку особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями обусловлены особой заботой государства об указанных лицах, то именно поэтому в ТК РФ в соответствии с международными нормами была включена отдельная глава 41 «Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями».

На основании анализа норм данной главы ТК РФ, можно сделать вывод о том, что отпуск работника с семейными обязанностями - это временное прекращение выполнения работником своей трудовой функции в связи с возникновением причин биологического либо юридического характера с предоставлением заработной платы либо без такового. К таким отпускам согласно ТК РФ относятся:

- отпуска по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ);

- отпуска по уходу за ребенком (ст. 256 ТК РФ);

- отпуска работникам, усыновившим ребенка (ст. 257 ТК РФ);

- дополнительные отпуска без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми (ст. 263 ТК РФ).

В свою очередь, в законодательстве Азербайджанской Республики перечень видов отпусков лицам с семейными обязанностями более узок. В частности глава 19 ТК АР устанавливает:

- отпуск по беременности и родам (ст. 125 ТК АР);

- отпуск женщинам, усыновившим детей (ст. 126 ТК АР);

- частично оплачиваемый социальный отпуск (ст. 127 ТК АР), который предоставляется одному из родителей, или иному члену семьи, непосредственно ухаживающему за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.

Как уже отмечалось, в законодательстве АР рассматриваемые отпуска именуются социальными. Данный термин в российском законодательстве не применяется.

Одним из наиболее используемых отпусков данной категории является отпуск по беременности и родам. В соответствии со ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании медицинского заключения предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов (ст. 164 ТК РФ).

Предоставление данного отпуска беременной женщине - обязанность работодателя.

Листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается врачом- акушером-гинекологом, а при его отсутствии - врачом, ведущим общий прием. Выдача листка нетрудоспособности производится с 30 недель беременности на срок 140 календарных дней (70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов), а при многоплодной беременности - с 28 недели беременности. В соответствии со ст. 255 ТК РФ и Инструкцией о порядке предоставления послеродового отпуска при осложненных родах женщине в связи с тяжелыми и осложненными родами работодатель обязан предоставить послеродовый отпуск продолжительностью 86, а при рождении двух и более детей - 110 календарных дней после родов.^[163].

Г оворя о продолжительности отпуска по беременности и родам, закрепленной в российском законодательстве, следует отметить, что данный вопрос выходит за рамки исключительно правового регулирования. Природа указанных сроков отпусков уходит в плоскость физиологических особенностей организма, а, следовательно, проблему увеличения или уменьшения такого срока необходимо решать, прежде всего, с учетом прогрессивных исследований в области медицины. Но категорической является недопустимость сокращения указанной в ст. 255 ТК РФ продолжительности дородового и послеродового отпуска по инициативе работодателя, более того, в этом вопросе государство выступает гарантом соблюдения прав женщин.

Вместе с тем, ТК АР устанавливает меньшую продолжительность послеродового отпуска, чем российский законодатель. Так, ст. 125 ТК АР определяет, что в период беременности и послеродовой период работающим женщинам предоставляется оплачиваемый отпуск продолжительностью 126 календарных дней (до родов 70 календарных дней и после родов 56 календарных дней). При тяжелых родах, при рождении двух и более детей послеродовой отпуск предоставляется продолжительностью 70 календарных дней.

Таким образом, даже при осложненных родах и рождении нескольких детей отпуск женщинам по трудовому законодательству Азербайджанской Республики устанавливается в размерах, сравнимых с продолжительностью «стандартного» отпуска по беременности и родам, закрепленной в ТК РФ.

Вместе с тем, в ТК АР закреплены и случаи предоставления отпусков по беременности и родам удлиненной продолжительности. А именно, женщинам, работающим в сельскохозяйственном производстве:

- при нормальных родах - 140 календарных дней (до родов 70 календарных дней и после родов 70 календарных дней);

- при тяжелых родах - 156 календарных дней (до родов 70 календарных дней и после родов 86 календарных дней);

- при рождении двух и более детей - 180 календарных дней (до родов 70 календарных дней и после родов 110 календарных дней).

В российском законодательстве подобная градация продолжительности отпусков в зависимости от выполняемых женщинами работ отсутствует. Однако если посмотреть на продолжительность отпуска, предоставляемого женщинам, занятым в сельскохозяйственном производстве в Азербайджане, то можно увидеть, что она сопоставима с общей продолжительностью «стандартного» отпуска по ТК РФ. Это может свидетельствовать о том, что российский законодатель пошел по пути унификации соответствующих норм, причем в сторону улучшения правового положения работающих женщин.

И российское, и азербайджанское государство предусматривает для женщин гарантию в виде оплаты периода отпуска по беременности и родам. Размер пособия на период данного отпуска в России определяется в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»^[164]. Данный Закон, помимо всего прочего, регулирует отношения в системе обязательного социального страхования в связи с материнством, определяет круг лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в связи с материнством, и виды предоставляемого им обязательного страхового обеспечения, а также определяет условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком и т.д. В соответствии со ст.ст. 10 и 11 данного Закона пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине суммарно за весь период отпуска по беременности и родам в размере 100 процентов среднего заработка. Однако при исчислении такого заработка имеются ограничения: средний дневной заработок для исчисления пособия не может превышать величину, определяемую путем деления на 730 календарных дней суммы предельных величин базы для начисления страховых взносов в ФСС РФ за два календарных года, предшествующих году наступления соответствующего отпуска по беременности и родам (ч. 3.3 ст. 14 Закона № 255-ФЗ^[165], абз. 4 п. 15 (2) Положения^[166]).

Кроме того, при наличии у застрахованной женщины страхового стажа менее шести месяцев пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом, а в районах и местностях, в которых применяются районные коэффициенты к заработной плате, в размере, не превышающем минимального размера оплаты труда с учетом этих коэффициентов.

В свою очередь, в Азербайджане размер данного пособия также зависит от продолжительности страхового стажа женщины. В соответствии с п. 3 Положения об исчислении и выплате возмещений по обязательному государственному социальному страхованию и пособий, выплачиваемых временно нетрудоспособным работникам за счет средств страхователя, утвержденным Постановлением № 189 Кабинета Министров Азербайджанской Республики, право получения пособия по беременности и родам распространяется на лиц, имеющих страховой стаж не менее 6 месяцев. Согласно п. 72 данного Положения, пособие по беременности и родам выдается во всех случаях в размере 100 процентов Пособие по беременности и родам всегда выдается в размере 100 процентов среднего дневного заработка, учитываемого при исчислении пособия по временной нетрудоспособности, а согласно п.28. сумма пособия по временной нетрудоспособности определяется в зависимости от суммы заработка за последние 12 полных календарных месяцев до месяца наступления временной нетрудоспособности работника. При этом средний дневной заработок за один рабочий день определяется путем деления заработка, полученного работником в течение последних 12 полных календарных месяцев до месяца наступления временной нетрудоспособности, на количество рабочих дней за данный период. Таким образом, поскольку продолжительность расчетного периода для расчета пособия по временной нетрудоспособности и, следовательно, пособия по беременности и родам меньше, чем в России, то расчет пособия, принятый в Азербайджане, в большей степени защищает права получателей пособий.

Вместе с тем, в Азербайджане так же, как и в России есть ограничения на размер пособия, поскольку согласно п. 28 Положения сумма ежедневного пособия определяется с учетом среднего дневного заработка и размеров (процентных соотношений), установленных Положением, и ее максимальный предел определяется путем деления ежемесячного максимального предела, установленного ч. 3 Положения, на количество рабочих дней в данном месяце. А согласно ч. 3 Положения, максимальный месячный предел не может превышать 25-кратного размера базовой части трудовой пенсии по возрасту.

Далее рассмотрим следующий вид отпуска, предоставляемого лицам с семейными обязанностями, - отпуск по уходу за ребенком до достижения им трех лет, предусмотренный как законодательством России, так и Азербайджана.

В соответствии со ст. 127 ТК АР право на получение частично оплачиваемого отпуска и пособия по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста имеют мать ребенка, один из родителей или другой член семьи, непосредственно ухаживающие за ребенком. Работник, ухаживающий за ребенком, на основании письменного заявления может использовать право на частично оплачиваемый социальный отпуск полностью или частями . В период ^[167] данного отпуска работнику выплачивается пособие в размере, определенном законодательством.

В российском законодательстве содержатся аналогичные нормы. Так, отпуску по уходу за ребенком посвящена ст. 256 ТК РФ. Согласно данной статье по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Помимо матери, отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Возможность предоставления такого отпуска не зависит от степени родства и совместного проживания указанного лица с родителями (родителем) ребенка (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Соответственно, право на ежемесячное пособие в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» имеют матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком.

Анализ российской судебной практики свидетельствует о том, что право на рассматриваемый отпуск иных лиц (не матери ребенка) часто нарушается. Так Ленинский районный суд г. Ростова-на-Дону рассматривал иск гр. К. к работодателю, который отказывался предоставить ей отпуск по уходу за ребенком, поскольку данная гражданка, являясь опекуном, не являлась прямой родственницей данного ребенка. В этом случае суд справедливо стал на сторону истца, сославшись на норму, изложенную в ч. 2 ст. 256 ТК РФ, в которой сказано, что отпуск по уходу за ребенком может быть использован, среди прочих лиц также и опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

Условия и размеры выплаты пособия, выплачиваемого в период данного отпуска лицам, работающим по трудовому договору, закреплены в статьях 11.1 - 11.2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством». Согласно ст. 11.2 данного Закона, ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица (исчисленного, как и пособие по беременности и родам, с учетом ограничения размера дневного пособия исходя из предельной величины облагаемого взносами заработка), но не менее минимального размера этого пособия, установленного законом (в настоящее время по состоянию на декабрь 2016 года минимальный размер пособия по уходу за первым ребенком составляет с учетом индексации 2908,62 руб., а за вторым и последующими детьми - 5817,24

ру^б).

В случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком суммируется. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не может быть менее суммированного минимального размера этого пособия.

Интересно, что в отличие от российского законодательства, в азербайджанском законодательстве установлен твердый размер данного пособия, причем пособие выплачивается в период отпуска до достижения ребенком возраста полутора лет в одном размере, а затем до достижения ребенком возраста трех лет в сокращенном размере. Согласно российскому законодательству период пребывания женщины или иного лица в отпуске по уходу за ребенком после достижения им полутора лет и до достижения трех лет не оплачивается, что, безусловно, требует корректировки. В этой связи опыт Азербайджана, в законодательстве которого предусмотрена выплата пособия за вторую часть отпуска по уходу за ребенком (пусть и в уменьшенном размере) может быть полезным для российского законодателя.

Как по российскому, так и по азербайджанскому законодательству, отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет предоставляется по заявлению матери ребенка или иного лица, фактически осуществляющего уход за ребенком. Как и при предоставлении отпуска по беременности и родам, при предоставлении данного вида отпуска не имеют значения такие критерии, как стаж работы женщины (как правило), производственная необходимость и др. Право на данный отпуск возникает по окончании отпуска по беременности и родам, а в случае если такой отпуск не был использован, то в любое время после рождения ребенка до достижения им трех лет. Таким образом, предельной датой окончания данного отпуска является дата достижения ребенком возраста трех лет.

В отличие от российского законодателя, азербайджанский законодатель устанавливает, что если ребенок помещен в детское дошкольное учреждение (детские ясли, детские сады), в таких случаях отпуск не предоставляется и пособие по уходу за ребенком до достижения трехлетнего возраста не назначается (п. 88 Положения об исчислении и выплате возмещений по обязательному государственному социальному страхованию и пособий, выплачиваемых временно нетрудоспособным работникам за счет средств страхователя, утвержденным Постановлением № 189 Кабинета Министров Азербайджанской Республики).

Далее следует рассмотреть норму, закрепляющую возможность совмещения отпуска и работы на условиях неполного рабочего времени. Так, по заявлению лиц во время их пребывания в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. Интересно, что в самом ТК АР в статье, посвященной регулированию рассматриваемого отпуска, такая норма отсутствует, однако согласно п. 84 Положения об исчислении и выплате обязательных государственных социальных возмещений по страхованию и пособий, выплачиваемых временно нетрудоспособным работникам за счет средств работодателя, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Азербайджанской Республики от 15 сентября 1998 г. № 189, если женщина в период частично оплачиваемого отпуска до достижения ребенком трехлетнего возраста по своему желанию работает по неполному рабочему времени или на дому, а также продолжает свою учебу без отрыва от производства, то в этот период сохраняется ее право на получение пособия.

Следует указать на то, что Россия ратифицировала Конвенцию МОТ № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» (1994) (13 марта 2016 г.

вступил в силу Федеральный закон от 2 марта 2016 г. № 36-ФЗ «О ратификации Конвенции о работе на условиях неполного рабочего времени (Конвенции № 175)^{[168] [169]), которая определяет, что «трудящийся, занятый неполное время» - это лицо, работающее по найму, нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнительной ситуации. Азербайджан данную Конвенцию не ратифицировал.}

Российским законодательством не установлена предельная продолжительность неполного рабочего дня или недели для целей сохранения права на пособие в рассматриваемой ситуации. Указанная Конвенция МОТ также не определяет минимальных границ уменьшения рабочего времени, которые позволяют говорить о том, что такое время следует считать «неполным». Такая ситуация создает предпосылки для того, чтобы установить женщине, которая находится в отпуске по уходу за ребенком, рабочее время, уменьшенное на незначительный временной промежуток, и закон при этом формально не будет нарушен.

В связи с вышеизложенным возникают споры между работодателями, которые выплачивают пособие работникам, работающим неполное рабочее время в период отпуска по уходу за ребенком, и органами обязательного социального страхования РФ (ФСС РФ), которые, в свою очередь, считают назначение пособия в случае установления неполного рабочего времени в размере, незначительно уменьшенном по сравнению с нормальным, неправомерным. Как правило, ФСС аргументирует свою позицию ссылкой на п. 8 Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, утвержденного Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51. В нем сказано, что при установлении режимов труда с неполным рабочим временем продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее четырех часов и рабочей недели - менее 20 - 24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе. В зависимости от конкретных производственных условий может быть установлена

173

иная продолжительность рабочего времени .

Правомерность данного подхода оспаривалась в суде, поскольку ТК РФ, как было уже ранее отмечено, не устанавливает какой-либо минимального отрезка времени, на который может быть сокращена продолжительность ежедневной работы (смены) для того, чтобы возникали основания говорить об установлении работнику неполного рабочего времени (Письма Роструда от 8 июня 2007 г. № 1619-6 и от 24 июня 2009 г. № 1819-6-1; Постановление ФАС Уральского округа от 10 декабря 2008 г. № Ф09-9217/08-С2; Постановление ФАС Уральского округа от 8 июля 2009 г. № Ф09-4211/09-С2; Определение ВАС РФ от 12 ноября 2009 г. № ВАС-14376/09). Однако имеются случаи, когда суды придерживаются и иной позиции. Например, суд указал, что работница, работающая в режиме пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями, продолжительность ежедневной работы которой была сокращена только в один из дней рабочей недели - в пятницу, не может признаваться работающей неполное рабочее время . Представляется, что в случае сохранения рассматриваемой нормы в российском законодательстве, дающей право лицу с семейными обязанностями одновременно и находиться в отпуске по уходу за ребенком, и трудиться в условиях неполного рабочего времени, необходимо четко урегулировать вопрос об условиях сохранения права на пособие на период указанного отпуска в законе.

Кроме того, важнейшей проблемой, связанной с совмещением лицом отпуска по уходу за ребенком с неполной занятостью, является вопрос о его ^{[170] [171] праве на ежегодный оплачиваемый отпуск в период такой занятости. Существует мнение, что работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком и работающий на условиях неполного рабочего времени, вправе рассчитывать на предоставление ему ежегодного оплачиваемого отпуска, поскольку работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав (ст. 93 ТК РФ) .}

В то же время как указал Пленум Верховного Суда РФ в уже упомянутом Постановлении № 1 (п. 20), женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию и при этом работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не предусматривает.

По нашему мнению, верной является первая позиция, дающая право на ежегодный отпуск работнику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет и работающему на условиях неполного рабочего времени, поскольку отпуск по уходу за ребенком по своему содержанию является целевым, предоставляющим право работнику трудиться в условиях неполного рабочего времени. Если право трудиться в период отпуска по уходу за ребенком изначально работнику предоставлено, то ему должны быть предоставлены и иные права, связанные с реализацией права на труд. Кроме того, согласно ч. 3 ст. 93 ТК РФ, работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. В связи с чем оправданным и соответствующим ст. 37 Конституции РФ является предоставление такому работнику права на ежегодный отпуск. ^[172]

Особый интерес в контексте возрождения семейных ценностей и сохранения здорового генофонда нации, а также для решения сугубо социальных проблем, в частности, снижения количества детей-сирот, представляет правовое регулирование отпуска работникам, усыновившим ребенка.

В соответствии со ст. 257 ТК РФ работникам, усыновившим ребенка, предоставляется отпуск на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения. По желанию работников, усыновивших ребенка (детей), им предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет. В случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению.

Также женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию вместо рассматриваемого отпуска предоставляется отпуск по беременности и родам на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения. Как видно, отпуск по беременности и родам в данной ситуации, как и по общему правилу, может быть предоставлен только женщине, в отличие от отпуска по уходу за ребенком до трех лет, право на предоставление которого имеет и мужчина. Основанием для предоставления отпуска по беременности и родам является заявление работника с приложенными к нему копией свидетельства о рождении ребенка и листка нетрудоспособности, выданного медицинским учреждением.

Анализируя содержание норм ст. 257 ТК РФ, Г.П. Азаров пишет, что для получения отпуска по уходу за ребенком работник, усыновивший ребенка (детей), подает заявление о предоставлении отпуска с указанием в нем вида отпуска и его продолжительности и представляет документ, подтверждающий право на его получение (решение суда об установлении усыновления ребенка (детей) либо свидетельство о рождении ребенка (детей)). При оформлении отпуска по уходу за ребенком одним из супругов представляется справка с места работы другого супруга о том, что отпуск по уходу за ребенком на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней со дня рождения, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения, а также отпуск до достижения ребенком возраста трех лет им не используется или что супруга не находится в вышеуказанном отпуске по беременности и родам^[173].

На вопросе предоставления отпусков работникам, усыновившим ребенка, следует заострить внимание. Дело в том, что фактически российский законодатель установил возможность замены отпуска работникам, усыновившим ребенка, отпуском по беременности и родам при недостижении ребенком 70 дней от рождения. Два разных отпуска по своей природе отличаются главным образом в аспекте социального обеспечения, т.е. порядком и объемом выплачиваемого пособия. Внимание привлекает категория лиц, указанных в ч. 1 и ч. 4 ст. 257 ТК РФ: работники, усыновившие ребенка, и женщина, усыновившая ребенка. Данные категории лиц соотносятся как общее и частное, а, следовательно, как может показаться, законодатель совершенно оправданно выделяет право именно женщин на замену отпуска в связи с усыновлением ребенка на отпуск по беременности и родам.

Однако, по нашему мнению, такой подход ошибочен, поскольку отпуск по беременности и родам предоставляется в виду физиологических особенностей организма, который необходимо привести в работоспособное состояние. В случае же усыновления ребенка, пусть и новорожденного, у женщины нет потребности ни кормить ребенка грудным молоком, ни восстанавливать здоровье после родов. Ввиду этого представляется, что законодатель при отсутствии веских оснований разбалансировал права мужчин, усыновивших новорожденных детей, и женщин, усыновивших новорожденных детей. Более того, в российском законодательстве процедура усыновления только лишь одним родителем-отцом новорожденного ребенка настолько осложнена, что сделать это достаточно трудно.

Исходя из этого, представляется целесообразным уравнять в правах всех работников, усыновивших новорожденного ребенка, и изложить ст. 257 ТК РФ в следующей редакции: «Статья 257. Отпуска работникам, усыновившим ребенка. Работникам, усыновившим ребенка, на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения, предоставляется отпуск с выплатой установленного федеральным законом пособия. По желанию работников, усыновивших ребенка (детей), им предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет.

В случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению.

Порядок предоставления указанных отпусков, обеспечивающий сохранение тайны усыновления, устанавливается Правительством Российской Федерации».

Изложение в такой редакции нормы, регулирующей порядок предоставления отпуска работникам, усыновившим ребенка, уравнивает в правах родителей в независимости от их пола.

Что касается Азербайджана, то здесь право на отпуск женщинам, усыновившим детей, закреплено в ст. 126 ТК АР. Данная статья определяет, что женщины, усыновившие или воспитывающие без усыновления ребенка до двухмесячного возраста, пользуются правом на социальный послеродовой отпуск продолжительностью 56 дней, а также на дополнительный отпуск, и на частично оплачиваемый отпуск. Хотя в Азербайджане с реализацией данного права также возникают проблемы. Так, например, гр. Х. обратилась с иском в суд по поводу того, что она являлась двоюродной тетей ребенку, при этом она в этом же году использовала отпуска по беременности и родам, в этой связи работодатель счел предоставление двух отпусков в течение одного года излишним, хотя суд в своем

177

решении стал на сторону гр. Х.

Анализ законодательной базы Азербайджана показывает, что вышеприведенной нормой фактически ограничивается регулирование данных видов отпусков, при том, что сама продолжительность этих отпусков значительно меньше, чем в России. В принципе такое отношение к проблеме предоставления отпусков лицам, усыновившим детей, вполне обосновано, поскольку сама по себе эта проблема в Азербайджане и в России не является социально равнозначной. Следует указать, что в последние годы список азербайджанских детей, нуждающихся в усыновлении, колеблется в пределах 20 - 24 детей , в связи с чем отсутствие социальной остроты обусловливает соответствующий подход законодателя к предоставлению отпусков лицам, усыновившим детей.

Подводя итоги, отметим, что российское трудовое законодательство, в отличие от трудового законодательства Азербайджана, шире охватывает вопросы правового регулирования отпусков, предоставляемых лицам с семейными обязанностями. Кроме того, нормы ТК АР, регулирующие продолжительность и особенности предоставления данных отпусков, уступают нормам ТК РФ по своей глубине. В настоящее время ТК РФ существенно унифицировал нормы, регулирующие продолжительность отпусков, предоставляемых лицам с ^{[174] [175] семейными обязанностями, создал для данных лиц необходимый объем правовых гарантий.}

В этой связи азербайджанскому законодателю целесообразно внимательно изучить опыт регулирования отпусков, предоставляемых лицам с семейными обязанностями в России, рассмотреть возможности использования данного опыта в целях совершенствования правового регулирования отпусков, предоставляемых лицам с семейными обязанностями.

В то же время, представляется целесообразным оптимизировать отдельные нормы ТК РФ с целью повышения эффективности правового регулирования трудовых отношений и усиления системы государственных гарантий работникам, связанных с их семенными обязанностями.

Например, кроме оплачиваемых отпусков ТК РФ предусматривает и дополнительные отпуска лицам с семейными обязанностями без сохранения для них заработной платы. Согласно ст. 263 ТК РФ работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет, работнику, имеющему ребенка- инвалида в возрасте до восемнадцати лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до четырнадцати лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Указанный отпуск по письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно, полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.

Из текста статьи 263 ТК РФ следует, что дополнительный отпуск без сохранения заработной платы лицам, указанным в этой статье, может предоставляться только при условии, если это предусмотрено коллективным договором.

Таким образом, данная норма является не более чем рекомендацией работодателю и представительному органу организации. Вопросы предоставления этого отпуска относятся к сфере договорных отношений и решаются в коллективном договоре с учетом финансово-экономического положения работодателя. В то же время представляется, что в трудовом законодательстве должна быть закреплена обязанность предоставления таких отпусков.

2.3.