I. ВЛАСТЬ, УЧРЕЖДАЮЩАЯ КОНСТИТУЦИЮ
Понятие власти, учреждающей конституцию, неоднозначно. Оно может употребляться в социолого -эмпирическом, политикополемическом и нормативно -правовом смысле. Если власть, учреждающая конституцию, трактуется социолого-эмпирически, то речь в этом случае идет о фактической власти или авторитете, способном создать определенную конституцию и ввести ее в действие.
Если же трактуя проблему власти, учреждающей консти- туцию, необходимо ответить на вопрос, кто в данной политиче- ской системе имеет право ее создавать, т. е. кто обладает полно - мочием принять конституцию, тогда в центр внимания ставится политико-полемическое значение этого понятия. В таком смысле можно говорить о принадлежности власти, учреждающей консти - туцию, непосредственно народу (демократический принцип) и противопоставлять ее власти государя (монархический принцип) или народного представительства (парламентский принцип). Представляется, что вовсе необязательно, чтобы в условиях демо- кратии власть, учреждающая конституцию, всегда принадлежала народу. Установление этой власти всегда является в значительной мере проблемой политической культуры и традиции. Раскрытие понятия власти, учреждающей конституцию, в аспекте политической борьбы должно дать ответ на вопрос о внутреннем сувере- нитете в конституционном государстве.От социологического и политического значения понятия власти, учреждающей конституцию, следует отличать его норматив - но-правовой смысл. Он касается конкретных форм и способов учреждения конституции, их позитивно-правового регулирования в предконституционный период, с тем чтобы конституции вообще могли создаваться и вступать в силу. Суть понятия власти, уч- реждающей конституцию, в таком аспекте составляет, следовательно, не вопрос о фактической власти, способной ввести конституцию в действие, и не общая проблема истоков государства и конституции, а правовая организация процесса учреждения ее.
В данном случае речь идет прежде всего о юридических предпо - сылках и условиях осуществления власти, учреждающей конституцию, точнее — о ее законности.Тот, кто хочет определить предмет власти, учреждающей кон - ституцию, должен отдавать себе ясный отчет в том, что следует понимать под учреждением конституции. В зависимости от того, проводится ли при этом различение конструкции и конституцион- ного закона, принимаются во внимание и перспективы того же процесса. Нет смысла проводить дифференциацию между консти- туцией и конституционным законом применительно к процессу учреждения конституции. Предметом власти, учреждающей кон - ституцию, в любом случае является конкретное конституционное установление. Содержанием конституирующей власти служит от - нюдь не изначальная или естественная власть, дающая возможность устанавливать любой порядок, а полномочие формировать конституционный строй. Власть, учреждающая конституцию, может иметь, в конечном счете, естественно-правовые истоки; ее задача в любом случае состоит в том, чтобы создать для политиче- ского общества долговременный, прочный и приемлемый первичный правопорядок.
Пониманию власти, учреждающей конституцию, не могут помочь умозрительные рассуждения о том, имеет ли эта власть доконституционный, особый конституционный или надконститу - ционный характер и существует ли она постоянно (латентно или явно) или появляется лишь в определенный момент. Если рас - сматривать конституирующую власть с точки зрения действую - щей конституции ретроспективно, то надо признать, что она, разумеется, обладает конституционно-правовой природой. Это утверждение имеет, однако, лишь генетическое значение и не по - зволяет сделать вывод относительно того, привязана ли, и если да, то в какой мере, власть, учреждающая конституцию, к тем нормам, которые составляют содержание будущей конституции. Тем более сомнительно, что власть, учреждающая конституцию, есть власть более высокого ранга, чем государственная власть, сформированная на основе конституции.
Тот только факт, что обладатель первой определяет условия и правила, согласно кото - рым должно производиться учреждение конституции, не создает для него более высокой легитимности.Идея принадлежности народу права учреждать конституцию, основывающаяся на принципе народного суверенитета, предполагает одновременно принятие важных предварительных норматив - ных решений для организации процесса ее учреждения, которому, ; как ни странно, совершенно не уделяют внимания сторонники не - нормированности конституирующей власти. Если власть, учреж - дающая конституцию, принадлежит народу, то само это учрежде - ние должно соответствовать демократическим принципам.
Поскольку народ не составляет монолитной целостности, а состоит из множества различных групп, партий, имеющих разные . стремления и интересы, то этот плюрализм должен найти отражение в правовом урегулировании процесса учреждения консти - туции, который, пожалуй, можно обозначить как предконститу - ционный. Или, иначе говоря, процесс учреждения конституции должен быть урегулирован так, чтобы в нем могли принять уча - стие все основные общественные и политические силы. Это, в свою очередь, требует высокой степени открытости процесса уч- реждения конституции, что, как правило, может быть достигнуто лишь гласностью обсуждения ее проекта. Все эти требования предполагают правовое закрепление по меньшей мере регламен- та собрания, учреждающего конституцию.
Что касается формирования воли народа в этом процессе, то вполне можно себе представить, что и здесь могут использоваться институты непосредственной демократии. Чтобы гарантировать представительство в собраниях, учреждающих конституцию, по возможности всех общественных сил, они должны формироваться на основе пропорциональных выборов.
Если выяснено, что учреждающую конституцию власть народа (или государя) всегда образует предварительно урегулированная правовыми нормами власть, то из этого вытекает следующий вопрос: на чем основано действие таких норм, т. е.
что в конечном счете дает народу право осуществлять власть, учреждающую конституцию? Конституция в качестве высшей нормы не способна определить условия осуществления власти, учреждающей консти- туцию (за исключением тех случаев, когда народ открыто отказывается от своей конституционной власти и передает ее органу, правомочному изменять конституцию). Внешними причинами ак- туализации проблемы учреждения конституции являются революции и устранение положения, когда конституции вообще нет, возникновение новых государств или замена старой конституции но - вой.Если учреждающая конституцию власть народа должна осу - ществляться не только в формах права, но также — что соответствует понятию народного суверенитета — демократическим путем, то использовать конституирующую власть может только избранный народом непосредственно ответственный перед ним орган либо собрание. Когда на основе всеобщих выборов создается На - циональное собрание, полномочное учреждать конституцию (нор- мальный случай демократического ее учреждения), ничто не мешает ему принять саму конституцию, как правило, большинством в две трети голосов его членов. Не вызывает, пожалуй, сомнений и создание Конституционного совета (конвента, комиссии), непо - средственно либо опосредованно легитимированного демократическим путем, перед которым ставится задача разработать кон - ституцию, представляемую в конце концов на референдум, для того чтобы народ решил вопрос о ее принятии. То же можно ска - зать об исходящих от народа инициативах или требованиях относительно учреждения конституции, для принятия которых также необходимо решение народа. Напротив, проблематичным представляется конституционный документ, который разрабатывается обладателями государственной власти без участия граждан, а народу предоставляется лишь для принятия. Здесь решение народа легко перерождается в пустое одобрение, в котором учреждаю - щая конституцию «власть народа» искажается до неузнавае - мости.
В политической реальности встречается множество различных вариантов практического учреждения конституции, которые, одна - ко, все состоят из комбинации элементов плебисцита и предста- вительства.
Очень редко имеет место установление конституции только непосредственно народом.Уже в самом понятии власти, учреждающей конституцию, со - держатся три элемента, которые ведут к ее ограничению: консти- туция, учреждение, власть. Конституирующая власть направлена не на установление каких-либо процессуальных форм или техни- ческих правил, которые осуществляются сами по себе, а на созда- ние конституции, по поводу которой в повседневной политической борьбе постоянно идут споры. Следовательно, власть, учреждаю - щая конституцию, должна удовлетворять требованиям, которые предъявляются к ней самой задачей — учреждением конституции. Однако конституции являются, по существу, интеграционными структурообразующими документами, они преследуют цель при-« дать политическим и общественным конфликтам внутри общества такую форму, когда борьба за власть во имя различных интере- сов ведется мирными средствами и люди могут жить друг с другом в условиях солидарности, свободы и равенства. Конститу- ционная форма дает преимущества, которые необходимо учитывать, если обладатель конституирующей власти не желает упу - стить возможность осуществить свои замыслы.
Ни один учредитель конституции не может позволить себе не принимать во внимание те ценности и основные убеждения, кото - рые прочно вошли в плоть норм права, признанных мировым со - обществом. Сюда относятся прежде всего охрана достоинства человека и защита его прав, которыми связана любая демократическая власть, учреждающая конституцию. Если обладатель кон - ституирующей власти пренебрегает этими всемирно признанными основами государственности, он должен быть готов к критике того, что он намерен создать в виде конституции.
Ограничение власти, учреждающей конституцию, имеет своим основанием и то обстоятельство, что ее связь с народом (соглас- но принципу народного суверенитета) обусловливает не только демократический порядок учреждения конституции, но и ее демо - кратическую структуру. В ином случае, как уже подчеркивалось, народ, признавая конституирующую власть, вступил бы в противоречие со своей собственной легитимностью.
Основной закон, подчиняющий конституирующую власть огра- ничениям (ст. 79, абз. 3), посредством этого регулирования оттесняет исконную власть народа, касающуюся учреждения Консти - туции, и сводит ее к чисто революционной власти. Возможность ликвидации Основного закона легальным путем он закрывает раз и навсегда. Поэтому с позиции права любое осуществление учреждающей Конституцию власти, которое не урегулировано самой
Конституцией, а развертывается помимо нее, так сказать, необуз- данно и спонтанно, неизбежно носит характер переворота.
В целях защиты действующего конституционного строя от по - добного осуществления учреждающей Конституцию власти Ос - новной закон делает еще один шаг в ст. 20, абз. 4, предоставляя всем немцам право оказывать сопротивление каждому, кто пред - примет действия, направленные на ликвидацию конституционного строя, если невозможно иное устранение таких действий. Следо- вательно, незаконная реализация волн путем переворота не только порицается, но и влечет за собой серьезные санкции.
Это позволяет также признать, что необходимо строго разли- чать две формы власти, учреждающей Конституцию: изначальную и конституционную. Если первая понимается как опасность, поскольку мыслима только как революционная власть, то последняя предоставляет возможность субстанционального обновления всей Конституции, ее общей ревизии посредством законных действий.