Система основных прав

а) Острота проблемы

При толковании основных прав следует избегать их опреде- ления как некой сверхкодификации, возвышающейся над всеми другими юридическими материями, поскольку в таком случае проблема будет рассматриваться и решаться менее всего в соответствии с нормами законов, а исходя лишь из интерпретации принципов.

Чисто интерпретаторскими методами до сих пор не удалось наглядно представить в единой теории смысловую взаимосвязь раздела об основных правах с остальными конституционными предписаниями. Анализ многих теорий основных прав или функ- ций таких прав, предпринятый Н. Луманном, позволяет выявить их «ориентацию на социальную функцию» или на понимание как функционально важного института социального строя. С этой точки зрения можно говорить о «многофункциональности» основных прав.

Новейшие подходы в этой области особенно отчетливо проявлялись в 1971 г. на Съезде германских государствоведов, посвященном теме «Основные права в государстве благоденствия». Указывая, что действительность намного богаче любой теории, не - которые участники подчеркивали, что реалистическое понимание основных прав требует их новой структурализации в теории, кото - рая бы активнее действовала на социальную жизнь сообщества. Умозрительные конструкции основных прав должны на деле оправдывать свою полезность, а не просто сохраняться в неизменном виде. Они призваны быть авангардом правовой политики. Раздавались призывы о необходимости разработать амбивалент - ный и комплексный инструментарий, поскольку основные права проявляются в трех ипостасях: индивидуально-правовой (персональной), институциональной, а также социально-государственной и социально-правовой, — связывая к тому же материальные и процессуальные компоненты.

При рассмотрении основных прав обычно сетуют на недоста- точность системного и теоретического подходов. Возрождения ли - беральной интерпретации этих прав, их классической функции самого по себе мало. Однако и в новаторских подходах тоже ца- рит неясность, которая ведет к признанию роли объективных мо- ментов в положениях об основных правах. Вот почему правоме- рен вопрос о конституционной теории основных прав, которая служила бы фундаментом любой их трактовки, поскольку сами они в своем словесном обличий слишком фрагментарны, чтобы их можно было интерпретировать исходя лишь из классической герменевтики.

б) Теория основных прав

Экстенсивное развитие основных прав и отклик, который оно вызвало в науке, послужило поводом для активизации усилий по переосмыслению учения о них. Ренессанс дискуссии начался под новым знаком: речь шла не столько о действительности, уровне и обязательности норм об основных правах, как это имело место в свое время в Веймаре, сколько об их смысле и значении, функции и силе воздействия. Под знаком подлинных, действительных или только предполагаемых изменений в сфере основных прав прошли дебаты прежде всего относительно выработки одной или многих их теорий, в том числе о функциях этих прав.

Стремление к «истинной теории» овладело наукой в 70—80-х годах. Прежде всего пытались найти опору для понимания основных прав, их системы и применения. Крупные идеи времен Вей - мара (например, принадлежащие Р. Тома и К. Шмитту) были вновь восприняты и получили дальнейшее развитие.

Исходя из необходимости придания чаще всего лапидарным и фрагментарно сформулированным определениям основных прав того времени всесторонней их интерпретации, Э. В. Бёкенфёрде пришел к выводу, что применение этих прав — «сознательно или бессознательно — определяется и направляется конкретной теорией основных прав».

В таком контексте упомянутый автор различает несколько тео - рий основных прав, в их числе: либеральная (буржуазная) в ду- хе правовой государственности; институциональная; ценностная; демократически-функциональная; социально-государственная.

Теории основных прав, сформулированные Э. В. Бёкенфёрде, представляют собой широкий спектр результатов «мысленного анализа» (по Гегелю) этой материи. Однако исчерпывающим его считать нельзя. Во всяком случае сег одня нужно учитывать также теорию основных прав, важную в организационном и процессуальном отношении, которая охватывает проблемы организации и процедуры. Незаменимым казалось бы и ее дополнение положе- нием о функции защиты основных прав в случае причинения им ущерба действиями или бездействием государственных органов и частных лиц. Растущее значение теории о защитной функции основных прав перед лицом роста технического риска невозможно переоценить. Между тем речь идет не о том, является ли пред - ложенный Бёкенфёрде набор взглядов полным или нет. Значи- тельно важнее определить, делает ли вообще Основной закон свой выбор в пользу одной или нескольких таких теорий и не яв- ляется ли их выработка просто поиском какой-нибудь новой догмы, разумеется, с далеко идущими последствиями для содержания и толкования норм об основных правах. Ибо от исходного тезиса избранной теории зависит то или иное содержание кон - ституции не только в частностях, но и в ее принципиальных по - зициях. В сущности, вопрос заключается в том, является ли та или иная отдельная теория либо все они мерилом для конститу - ционного права.

в) Взаимосвязь основных прав

Юридическая система основных прав выявляет присущие их нормам структурные элементы, несущие принципы й смысловые взаимосвязи.

Определение основных прав составляет важную часть конституции. Однако, как правило, в тексте ее эти права сформулиро - ваны кратко, а часто даже абстрактно. Большинство предписаний оперирует общими или бланкетными формулировками, что предъ- являет повышенные требования к их интерпретации, которая вряд ли может иметь место без учета общих аспектов этих прав. Вот почему пользование основными правами требует дополнительных теоретических, точнее — систематизирующих усилий.

Положения об основных правах нередко чрезвычайно гибки, а из их исторического развития видно, что они готовы реагиро- вать на изменяющиеся условия. Поэтому упомянутые положения нуждаются в постоянной конкретизации, которая позволяет вы - являть их масштабы в общей системе основных прав. Предписания о них — это необычные нормы; в конституционном строе они приобретают особое значение для индивида и государства в зави - симости от их исторического происхождения и нормативной це - ленаправленности. Не случайно они, как правило, открывают текст конституций.

Положения об основных правах обнаруживают в своей идейно-исторической основе высокую степень телеологической общно- сти. Они внутренне связаны, даже если источник происхождения у них разный. Их нужно рассматривать если не как единство, то как базирующуюся на единстве фундаментальную идею. ФК.С достаточно рано ввел в свою практику принятия решений доктри- ну системы основных прав, хотя и без конкретного определения этого понятия. Поначалу речь шла о некой системе ценностей без четкой ссылки на сами права. Более или менее точная ориентация этой системы на основные права проявилась лишь в решении ФК.С от 15 января 1958 г., в котором было употреблено даже такое выражение, как «система ценностей основных прав». Позднее отмечалось, что эта система исходит из достоинства и свободы индивида как естественной личности, а также подчеркивалось, что основные права утверждают систему ценностей и в качестве позитивных норм. Позднее такая трактовка продолжала исполь- зоваться в виде приложения к системе правил, объективно-правовых ценностных решений или ценностных ориентиров.

При этом нельзя, конечно, отрицать, что в последнее время системная точка зрения значительно отступила на задний план. Следует отметить, что с приходом в 1975 г. в Первый сенат ФКС судьи К. Гессе была отклонена гипотеза о том, что основные пра- ва образуют собственную систему внутри или наряду с Конститу - цией. Обоснованием для такого отрицания наряду с объективными причинами послужило распространение основных прав за пре - делы первого раздела Основного закона ФРГ. Особенно явствен- но такое изменение проявилось в решении по поводу Закона о праве на участие в управлении предприятием от 11 марта 1979 г., которое представлял суду К. Гессе. Здесь были сформулированы понятия отдельных основных прав и отвергнута институциональ- ная взаимосвязь, зависимость основных прав от системы, защиты и структуры объективных прав.

г) Юридический характер системы основных прав

Можно задаться вопросом, совершил ли ФКС в своей более поздней практике «разрыв системы». Такая постановка проблемы должна вызывать сомнение до тех пор, пока признается объективный характер ценностей и принципов основных прав, который не опровергается в решении суда об участии в управлении предприятием. После принятия решения о переписи населения можно даже говорить об уже сложившейся системе основных прав, по - скольку на основе ст. 2, абз. 1 Основного закона, взятой в связи со ст. 1, абз. 1, формулируется еще одно основное право — на «информационное самоопределение». Здесь важно то, что понятие системы заменяется другим, отличным от того, которое ранее счи- талось базовым. Развернутая здесь юридическая система позволяет дать новую трактовку взаимосвязи и принципов системы правовых норм, а не создает новые основные права, т. е. не определяет «политику в сфере основных прав». К. Гессе тоже не отри - цает того, что между правами существует определенная системная взаимозависимость. Юридическая система основных прав в приведенной концепции требует разработки воззрений, принципи - альных точек зрения, принципов и смысловых взаимосвязей, опре - деляющих суть основных прав. Получится ли в результате целост- ная их система, которая закреплена к тому же в конституционном законе, это другой вопрос. Но если мы хотим признать основ - ные права в историческом аспекте как развивающиеся гарантии, чего нельзя сказать о классическом наборе основных прав даже в процессе их позитивного развития, то это не препятствие для того, чтобы исследовать, какие именно системные элементы, структуры и действия внутренне присущи юридически взаимосвязанному комплексу норм под названием «основные права». Иссле- дуемая юридическая система является научным подспорьем для толкования и объяснения основных прав. Она призвана устано- вить принципы интерпретации и конкретизации прав, что служит ключом к их пониманию.

В современном учении об основных правах отсутствует удов - летворяющая системность в традиционном юридическом смысле. Вследствие этого возникают большие сомнения относительно ар - гументации и обоснованности решений в спорах об основных пра- вах. Однако не следует воспринимать существующую систему на фоне многочисленных, хорошо обоснованных общих теорий права. Тем не менее справедливо мнение, что обоснование с таким тру - дом завоеванных прав нуждается в более четкой разработке, юридической интерпретации и систематизации. При этом большую помощь должны оказать социологические исследования и выработка точных терминологических понятий.

Поскольку основные права зафиксированы в правовых нор - мах, они в процессе исследования нуждаются в первую очередь в научной правовой методологии. Фундаментом юридической си - стемы должны быть нормы конституционного права, особенно посвященные основным правам.

д) Основные права как права субъективные Квалификация основных прав в качестве субъективных, кото - рая сегодня столь очевидна, в ходе исторического развития неоднократно оспаривалась. Лишь в начале XX в., в результате долгих споров о понятии субъективного права вообще и основных прав в особенности, выкристаллизовалось новое понимание основных прав, которое затем вошло в Веймарскую Конституцию. Пос- ле вступления в силу Основного закона ФРГ было бесспорно признано, что гражданин может ссылаться на них перед лицом властных структур как на свои основные права.

е) Личные, социальные и процессуальные основные права Если попытаться упорядочить субъективно -правовые качества основных прав по типовому признаку, то в первую очередь следует выделить личные права и в более узких пределах — социальные; остальные отодвигаются на задний план.

Итак, согласно Конституции ФРГ, личные права четко выно - сятся вперед. Защита индивидуума является главной функцией субъективного права. В более поздних исследованиях особое значение вновь придается реконструкции классической функции ос - новного права как свободе (благодаря защите от вмешательства в личную сферу). ФКС в своей трактовке основных прав также придает большое значение их защищенности. В одном из его решений отмечается, что основные права без сомнения предназначены в первую очередь для защиты сферы свободы человека; они являются защитными правами гражданина от государства. Такая точка зрения до сих пор сохраняет устойчивость, хотя более полного определения понятия личных прав не существует. Она, оче- видно, считается само собой разумеющейся по причине историче- ского и теоретического правового опыта. Исходя из этого, поня- тие защитной функции основных прав можно сформулировать следующим образом: личные права являются субъективными пра- вовыми позициями, гарантируемыми положениями об основных правах, ущемление которых государственной властью запрещено. Они обеспечиваются также соответствующими притязаниями субъекта права и в этом смысле ограничивают сферу действия государства, являются негативными нормами по отношению к его компетенции и защищают сферу свободы индивида.

Защитные свойства личных прав индивидов (а также их объе- динений) — это определенные правовые позиции, которые являются фундаментальными для человека и гражданина. Чаще их называют сферой свободы или основными свободами. Это верно лишь тогда, когда свобода берется во всеобъемлющем смысле и соответственно определяется. По сути дела это многие свободы (и другие правовые позиции), которые призваны защищать ос - новные права от государственного вмешательства. Речь идет глав - ным образом о свободном формировании жизни, о свободе пове- дения, самоопределении индивида, о неприкосновенности определенных его качеств, которые формируют человеческую личность.

Умаление этих защитных свойств государственной властью пресекается в соответствии со структурой личных прав индивида. Это в первую очередь притязания об устранении ущерба или бездействия власти. Спорным является, однако, вопрос о том, сле- дует ли наряду с ними учитывать и другие притязания.

В сравнении с личными социальные права считаются, пожа- луй, второстепенными. Во всяком случае основной закон рас - сматривает их в качестве исключения, хотя наряду с негативным статусом еще во времена Г. Еллинека за этой категорией прав признавался и позитивный статус. Если первый был направлен на свободу от противоправного вмешательства, то для второго, по его основному содержанию, характерно наличие притязаний на обеспечение и осуществление интересов индивида с помощью государственных действий. В значительной степени такой пози - тивный статус был определен законом. Это положение существует и сегодня, хотя уже перед второй мировой войной и особенно в 70-е годы вопрос о конституционном характере социальных прав приобрел особое значение. К тому же позитивный статус чело - века в современном государстве заметно возрос.

Следует тем не менее подчеркнуть, что в отличие от некоторых конституций земель Основной закон ФРГ не располагает четко выраженными определениями основных прав, которые являлись бы доказательствами позитивного их характера. Исключение со - ставляют только ст. 6, абз. 4 и 5; ст. 7, абз. 4, п. 3; ст. 107, абз. 4 Основного закона. Дискуссия о социальных правах, выходящих за рамки основных, является главным образом спором о методе и интерпретации. Особенно наглядно об этом свидетельствуют ре - зультаты Регенсбургского съезда преподавателей государственного права (1971 г.) и разногласия по поводу решения ФК.С о политических правах, принятого в 1972 г. Сегодня можно констати- ровать, что преобладающее значение приобрела следующая точ- ка зрения: вместо субъективных социальных основных прав, таких, как право на труд, на образование, на жилище и т. д., которые причисляются к основным, Конституция ввела прежде всего объективно-правовые понятия «социальное федеративное го- сударство» (ст. 20, абз. 1) и «социальное правовое государство» (ст. 28, абз. 1, п. 1). Совершенно дистанцировался ФК.С и от ос - новных прав «третьего поколения», т. е. новейших прав на развитие и мир, которые в последнее время обсуждаются в междуна- родном масштабе.

Тем не менее возникают большие трудности по поводу непо- средственного закрепления основных социальных прав на высшем уровне, и, по существу, такие права ориентируют на позитивные действия государства. Но несмотря на принципиальную сдержан - ность конституционного законодателя и принципиальные оговорки, элементы социальных прав тем не менее остаются не чужды - ми системе основных прав. В этом контексте ФКС развил такие аргументы: наряду с первоначальным постулатом о гарантиях за - щиты основных прав и свобод от государства по отношению к не - му выдвигается дополнительное требование государственной социальной политики. Такие права получают подтверждение в осторожной форме, как правило, в спорах с исполнительной и редко с законодательной властью.

При этом в центре внимания находятся вытекающие из основ - ных прав требования относительно деятельности публичных уч- реждений. Сюда относится, например, допуск к учебе (ст. 12, абз. 1 Основного закона), использование улиц для демонстраций (ст. 8, абз. 1), а также прием на государственную службу (ст. 33, абз. 2 Основного закона) и др. В настоящее время обсуждается вопрос о разрешении создания частных радио- и телевизионных компаний. По-прежнему остается спорным вопрос о том, в какой степени можно обосновывать положением о равенстве (содержащемся в ст. З, абз. 1 Основного закона) притязания на социаль- ные блага. Сильнее всего мысль о социальных правах представлена в обязанностях по их защите.

Среди субъективно-правовых основных прав личные и социальные выдвигаются на первый план настолько, что иные требо - вания зачастую лишь упоминаются, будучи подчиненными этим двум группам. Недавно для них появилось обозначение: «права, используемые по усмотрению». Их своеобразие заключается в том, что полномочный субъект может внести изменение в свой правовой статус. На это направлены, например, ст. 16, абз. 2, п. 2; ст. 17; ст. 7, абз. 2 и 3; ст. 104, абз. 3 и 4; ст. 116, абз.2, и при определенных обстоятельствах ст. З, абз. 1, согласно которым правовой статус, противоречащий равенству и равноправию, должен быть определен заново.

Среди основных прав особое значение приобретают политиче- ские права, прежде всего избирательное (ст. 38 Основного зако- на) и право на доступ к государственной должности (ст. 33, абз. 1—3 Основного закона). Они относятся к старейшей катего- рии прав и обозначаются как гражданские или политические и в качестве прав политической свободы противопоставляются свободе гражданской. Эти права олицетворяют активный статус гражданина, открывают ему возможность принимать участие в государственных делах, опосредуют его важные демократические позиции. В настоящее время они распространяются помимо государственной сферы на другие жизненные области, такие, как вузы, радио, политические партии, церковь, палаты или союзы по интересам, в особенности на коалиции в области трудовой и хо - зяйственной жизни. Иногда с ними связывают комплекс, охватываемый понятием «участие». Тема участия в политической жизни лишь частично имеет правовое оформление в рамках Основного закона. Основная ее часть зафиксирована в демократическом ос - новополагающем принципе формирования государственного строя. Характерным для такого рода прав является то, что сво- бода ставится на службу государству. Однако это не должно от - рывать их от личных прав и свобод. Ведь и те, и другие вместе конституируют единый статус свободы. По этой причине права на участие в политике находятся в тесной взаимосвязи с так называемыми коммуникативными правами и свободами, такими как свобода мнения, информации, объединения, собраний, кото - рые считаются конститутивными для свободной демократии.

С перечисленными правами тесно связаны так называемые процессуальные права, немыслимые без существования государственной судебной системы, в которой они себя преимущественно и проявляют. Поэтому в разделе Конституции об основных пра- вах они помещены там, где речь идет об обращении в суд (ст. 19, абз. 4), в основном же они упоминаются в разделе о правосудии (ст. 101, 103, 104 Основного закона). В них также заключено устойчивое объективно-правовое содержание. Так, со ссылкой на ст. 103, абз. 1 Основного закона ФКС подтвердил, что для судеб - ного разбирательства по смыслу Основного закона конституционным и принципиально неотъемлемым является не только пер - вичное процессуальное право человека, но и объективно-правовой принцип судопроизводства. Их субъективно-правовое качество бесспорно, поэтому они могут быть реализованы в порядке рас - смотрения конституционной жалобы. Они являются характерными составными частями судебной системы в правовом государстве и процессуальными дополнениями материальных основных прав. Эти права включают в себя: право на обращение в суд в случае нарушения субъективных прав (ст. 19, абз. 4, п. 1 и 2 Ос - новного закона), право на законного судью (ст. 101, абз. 1, п. 2), гарантию быть заслушанным в суде по вопросам права (ст. 103, абз. 1), притязание на процессуальные гарантии в случае лишения свободы (ст. 104).

4.