Основные принципы выборов

а) Всеобщие выборы

Принципы всеобщих, прямых и тайных выборов составляют единое целое уже в силу истории своего возникновения и благо - даря их политическому значению. Всеобщие выборы нужны, чтобы предотвратить отстранение каких-либо частей населения от использования активного (а значит, и пассивного) избирательного права.

По своей природе это требование носит динамичный характер. Оно ведет к постоянному и все более широкому избирательному праву и одновременно ограничивается основными представлениями о том, кто вообще может фигурировать как имеющий избирательные права. Так, например, в 1848—1849 гг. при обсуждении Национальным собранием вопросов избирательной системы не подлежало сомнению, что женщинам не нужно предоставлять избирательное право. Право на голосование женщинам было дано в Германии по справедливости только в 1918 г., с тех пор оно защищено конституционным принципом всеобщих выборов. По существу, этот принцип выборов уже реализован сегодня; проблемы касаются лишь трех областей: ограничений на основе личных качеств, прав немцев за границей и избирательного пра- ва иностранцев в ФРГ. Толкование должно ориентироваться на то, что принцип всеобщих выборов действует строго формально и может быть ограничен лишь в силу необходимости.

Исключение лиц из сферы активного избирательного права на основании уголовных приговоров сохранилось с 1848 г., хотя его применение и сужалась во все большей степени. Поскольку актив - ное избирательное право является собственно политическим основным правом, отказ в нем на основании уголовного осуждения не выдерживает критики.

Относительно немцев за границей Закон от 8 марта 1985 г. распространил избирательное право на служащих государственных органов, живущих за границей, на немцев в ЕЭС, если они жили хотя бы три месяца после вступления в силу Основного закона в сфере действия Федерального закона о выборах, а также на всех других немцев, живущих за границей, если только они живут там не больше 10 лет.

Избирательное право для иностранцев исключается автоматически и не может опираться на принцип всеобщности выборов, поскольку народ (ст. 20, абз. 2; ст. 28 абз. 1 Основного закона) идентичен общности граждан государства. Хотя это часто утверж- дается, мало кто задается мыслью, что § 12, абз. 1 Федерального закона о выборах еще в 1987 г. не признал гражданство исключи - тельным критерием для наличия у человека избирательного пра - ва. Отнесение к немцам в смысле ст. 116, абз. 1 Основного зако- на происходит как раз в отношении не граждан и даже лиц, не принадлежащих к немецкому народу (в лице супруга или потомка беженца или изгнанника немецкой национальности). Противопо - ложное мнение отделяет народ от государственной принадлежно - сти лиц и может усматривать во всеобщности выборов требование на допуск к выборам и тех, кто продолжительное время зара- батывает себе на жизнь в Федеративной Республике и связан с нею общностью судеб и совместной с ее гражданами жизнью. Обе позиции выходят за рамки Конституции. Уже указывалось, что, хотя принцип всеобщности выборов и носит динамичный характер, он служит при этом лишь движущим средством конституционно-политической аргументации, но не основанием для претензий в том случае, если речь идет о расширении избирательного пра - ва на какую-либо часть населения, которая до сего времени не - предумышленно выпадала из поля зрения законодателя при пре - доставлении избирательного права.

Пассивное избирательное право, т. е. возможность быть из - бранным, также защищено принципом всеобщности. Поскольку Федеральный закон о выборах распространяет возможность быть избранным за рамки активного избирательного права, то и кон - ституционно-правовых возражений на этот счет не существует.

Однако одновременно возможность быть избранным, относи - тельно которой ст. 38, абз. 2 Основного закона регулирует лишь возраст, ограничивается законом значительно сильнее, нежели активное избирательное право. Так, в § 15, абз. 1 Федерального закона о выборах предполагается, что то или иное лицо минимум год должно быть немцем по смыслу Основного закона. В таком регулировании проблемы трудно увидеть разумный смысл. Явно мотивированным лишь с точки зрения сохранения престижа пар - ламента является еще более далеко идущее лишение пассивного избирательного права согласно §15, абз. 2 Федерального закона о выборах. Он предусматривает лишение пассивного избиратель - ного права на срок от двух до пяти лет и предоставляет судье эту возможность (§ 45 Уголовного кодекса). Эти нормы не выдер- живают критики с конституционно-правовой точки зрения.

Благодаря решению законодателя в пользу пропорционально - го избирательного права и, таким образом, в пользу описка как важнейшего способа выдвижения кандидатов в общем сознании сильнее, чем ранее, укоренился тот факт, что в качестве третьего основного права при выборах должно рассматриваться право выдвижения кандидатов. Федеральный закон о выборах ограни - чивает право выдвижения списка кандидатов лишь партиями; в отношении выдвижения кандидатов по избирательному округу, т. е. будущих обладателей прямых мандатов, которые должны избираться первым голосом, правом на выдвижение обладают также любые 200 избирателей, имеющих избирательное право (§ 18, абз.

Привилегированное положение политических партий справедливо, так как ст. 21 Основного закона превращает их в важнейших участников политического волеобразования, а ст. 21, абз. 1 Основного закона делает их неотъемлемой частью демократиче- ского строя.

б) Прямые выборы

Прямые выборы были реализованы на практике вместе с принципом всеобщих выборов уже в 1848 г. Главной целью при этом было упразднение выборщиков, которые, в свою очередь, избирали депутатов. Непрямая модель выборов рассматривалась кон - сервативным крылом на совещаниях Национального собрания как смягчение всеобщего избирательного права, введение которого уже невозможно было предотвратить. Но большинство выступило за прямые выборы после того, как было принято решение в пользу всеобщих выборов. Такой принцип является сегодня неоспори- мым.

Суть этого принципа в том, что правом принятия решения о предоставлении мандата обладает только избиратель. Исключе - нием является сам избираемый, который обладает свободой ре - шения о принятии мандата. Проблематичным является лишь § 48, абз. 1 Федерального закона о выборах, согласно которому при освобождении места в парламенте и его заполнении из земельно - го списка не принимаются во внимание мандаты, выбывшие из партии после формирования этого списка. Утверждается, что пар - тийная принадлежность является как бы объективным качеством, которым должен обладать кандидат, чтобы иметь возможность войти в парламент, хотя ФКС объявил это положение совмести - мым с прямыми выборами, что существенно укрепляет положение партий. Выход из партии может расцениваться как отказ от ман- дата: таким образом, принцип непосредственности выборов оказы- вается действенным лишь в отношении членов партий. Еще более сложной является ситуация, когда депутат исключается из партии. Хотя исключение возможно лишь в рамках исполнения § 10, абз. 4 и 5 Закона о партиях, решение третьей стороны о том, кто же станет депутатом, является в этом случае весьма важным.

Жесткий список как таковой является с правовой точки зрения совместимым с принципом прямых выборов, формально это едва ли оспоримо, однако свободный или ограниченно свободный список скорее отвечал бы данному принципу, тем более что избиратель узнает о том, какие лица внесены в список в качестве кан- дидатов, не из избирательного бюллетеня, а только из официаль- ного оповещения.

в) Тайные выборы

Еще более спорными, чем прямые, в контексте принципа все - общих выборов казались в 1848 г. тайные выборы. Распростране- ние избирательного права на трудящихся сделало правых сторонниками открытых выборов, а левых, напротив, сторонниками тай - ного голосования, позволявшего им утвердить свое преимущество.

Сегодня такие выборы должны исключать всякое социальное давление на избирателя. Единственный смысл тайного голосования — обеспечение свободных выборов. Поскольку сегодня соци- альный нажим может оказывать любая сторона, политическая выгода должна распределяться равномернее. Защитная функция тайных выборов, направленная на обеспечение свободы, определяет их значение. Это не только право избирателя, но и объектив - ный принцип самих выборов и, следовательно, в такой же степе - ни — обязанность избирателя. Требуется, чтобы голосование из - бирателя не могло быть прослежено, а также позднее реконструировано с целью выявления того, кто как голосовал. Этот вопрос в любом случае остается в ведении самого избирателя.

Исключения из тайных выборов допускаются лишь в пользу носителя самого избирательного права. Так, инвалид может при - бегать к помощи доверенного лица. С точки зрения тайны выборов проблематичным является голосование по почте, так как оно не обеспечивает никакой гарантированной властями защиты тай - ны. ФКС тем не менее допускает их, настоятельно предлагая при этом улучшение процедуры.

Как и в отношении других принципов выборов, для защиты тайного голосования принимаются превентивные меры.

г) Свобода выбора

Это требование появилось в немецком конституционном праве лишь в 1918 г. ФКС определил его суть как свойство, имманент- но присущее принципу демократии, и как неотъемлемое требование демократической легитимации избранных. Оно касается преж- де всего свободной реализации воли во время выборов, которая обеспечивается тайным их характером. В противоположность это - му чрезвычайно проблематичным является второй аспект, а именно защита свободного волеобразования. Поскольку выборы — итог чрезвычайно интенсивного соревнования политических партий за избирателей и одновременно конечный пункт продолжительно - го коммуникативного прессинга, в котором участвуют различные средства массовой информации, церковные организации, общест- венные объединения, а также неограниченное число отдельных лиц, и поскольку таким образом предпринимаются попытки ока - зать влияние на волеизъявление избирателя допустимыми средствами, возникает необходимость установления критерия противо- правности для разграничения допустимого и недопустимого влияния с целью достижения определенного исхода выборов.

При этом необходимо различать государственное и негосударственное, официальное и неофициальное воздействие. Официальные учреждения должны воздерживаться от такого влияния. ФКС справедливо назвал противоправной идею, согласно которой го - сударственная власть, которая должна быть узаконена через вы - боры, вправе оказывать влияние на свою легитимацию, что в ходе конкурентной борьбы может нанести ущерб оппозиционной пар - тии. Однако поскольку видные участники предвыборной борьбы являются высокопоставленными представителями правительственных кругов и как таковые не должны отрицать свой правительственный статус и поскольку деятельность Правительства не может быть прекращена на время предвыборной борьбы, остается широкое пространство для допустимого официального воздействия на выборы, а значит — и определенная привилегия официального положения.

Решающим критерием здесь является использование государ - ственных средств. Относительно этой комплексной проблемы ФКС принял решение, имеющее значение в равной степени и для зе- мельного, и для коммунального уровня. Но вместо того, чтобы разрубить гордиев узел, суд его еще сильнее затянул; с трудом определимые различия не удается провести в пылу предвыборной борьбы, как этого требует суд. Лучше строжайшим образом за - претить Правительству проводить работу с общественностью на срок от двух до трех месяцев перед выборами, за исключением чрезвычайных ситуаций (например, подобных Чернобылю), чем провоцировать правовые разбирательства во время каждых следующих выборов.

Еще труднее установить критерии недопустимого воздействия с неофициальной стороны. Так как партии не обладают монопо- лией на политическое волеобразование и в условиях демократии каждый призван пользоваться демократическими свободами, вывод о противоправности может быть сделан лишь исходя из спе- цифики оказываемого влияния. Чрезвычайно размытыми являются границы социальных центров власти, таких, например, как цер- ковь и профсоюзы, промышленные союзы и отдельные предприятия. Возможность оказывать влияние гарантируется ст. 5 и 9 Ос - новного закона и может вызывать сомнения лишь в том случае, если аргументация оказывает социальное давление, которого труд- но избежать. Сказанное распространяется и на частных лиц. В этой связи ФКС благодаря своим систематическим некорректным решениям упустил шанс для повышения политической культуры и установления рамок разрешенной, пусть и жесткой, предвыбор- ной борьбы, не охарактеризовав как явно недопустимый прием неприкрытые угрозы увольнения или .проволочек при предостав- лении места учителям, что, конечно, повлияло на исход выборов.

ФКС оставил открытым вопрос, представляют ли собой мелкие предвыборные взносы в пользу партии и кандидата недопустимое воздействие на исход выборов, указав только на незначительное влияние подобных действий на результаты выборов, упустив, однако, из виду, что иногда все могут решить единичные голоса.

Частной прессе разрешается занимать одностороннюю пози - цию в предвыборной борьбе, даже если она обладает в данном регионе монопольным положением. Однако отказ поместить объ- явление определенного кандидата при монопольном положении прессы может, напротив, рассматриваться как нарушение свободы выборов.

ФКС отнес выдвижение кандидатов, выступающих вне политических партий, к свободе выборов. Он сослался при этом лишь на малую вероятность выдвижения свободного кандидата по избирательному округу. ФКС отклонил резкую критику жесткого описка с точки зрения свободы выборов и вместе с тем указал, что требование свободного выдвижения кандидатов и доказательство такого выдвижения служат предпосылкой свободных выборов. Свободные выборы требуют также представления более чем од - ного списка, чтобы избиратель имел возможность реального вы - бора. Это стало, однако, строгим правилом лишь для коммуналь- ного уровня.

д) Равные выборы,

Требование равенства является сегодня в политическом отно - шении самым щекотливым и проблематичным принципом выбо - ров. В немецкое конституционное право он попал лишь в 1918 г до этого он всплывал в контексте принципов справедливости, за - щиты прав меньшинств или всеобщности избирательного права. После того как в основном достигнутыми оказались цели всеоб- щих, прямых и тайных выборов, а конфликты по поводу свободы выборов стали оказывать лишь второстепенное политическое воздействие, начала доминировать борьба за равное избирательное право. Оно, как и другие основные принципы выборов, непосред- ственно касается борьбы политических партий за власть, причем итоги изменения порядка соревнования между партиями можно оценить в отношении одной, отдельно взятой партии с большей вероятностью, чем в случае с другими принципами выборов. В этом отношении у законодателя нигде так не связаны руки, как в вопросе о равенстве выборов.

Равенство фундаментальным образом связано с идеей также демократически. К политическим правам всех людей необходимо подходить строго одинаково независимо от их личных качеств. Только так государство обретает законное право дифференциации граждан в конкретных случаях, например в отношении прогрессивных налогов. Федеральный конституционный суд постоянно подчеркивал в своих решениях связь равных выборов с принци - пом демократии и вытекающее отсюда строгое применение прин- ципа равенства выборов, однако, как это будет показано ниже, временами он упускал это из виду. Таким образом, спорным яв- ляется не принцип, а скорее его безоговорочное применение, точнее говоря, допустимость ограничения.

Никакой другой конкретной областью суд не занимался боль - ше, чем избирательным правом, а в нем — равенством выборов. Это подтверждает политическую деликатность проблемы. Следует иметь в виду относительный характер двух формул ФКС, которые сами предполагают релятивное воздействие: принципы изби - рательного права не могут быть реализованы в чистом виде; они взаимно ограничивают друг друга. Первое положение не учитывает того, что равенство выборов является не только принципом, но и правом, расцениваемым как близкое к основополагающим правам, и защищается посредством конституционной жалобы по ст. 93, абз. 1 Основного Закона; в качестве права оно должно испытывать лишь те ограничения, которые неизбежно связаны с характером выборов. Второе положение верно лишь тогда, когда в конкретном случае возникает фактически неустранимая колли- зия между двумя или более основными принципами избиратель - ного права. В таком случае законодателю надлежит принять ре - шение о преимущественном значении одного из принципов.

Область применения конституционного принципа равных выбо - ров расширялась непрерывно. Все права и правовые отношения, являвшиеся конституционными для института выборов, подчиня- ются требованию равенства. Центральную роль в процессе выбо - ров играют те, кто обладает основными правами: избиратель, кандидат в депутаты и лицо или лица, обладающие правом на выдвижение кандидата. Во время выборов все они находятся в со - стоянии конкуренции, и государство обязано подходить к ним при этом строго одинаково. В отношении избирателя должно гаран- тироваться, в частности, его право на одинаковое обращение с его голосом при реализации в конкретных мандатах, что, собственно, и является целью выборов. Применительно к кандидату должно также гарантироваться право на одинаковое обращение при распределении мандатов; в отношении лиц, имеющих право на выдвижение кандидатов, необходимо гарантировать право на одинаковое обращение при оформлении и признании права на из - бирательную инициативу. Справедливо, что сфера действия ра- венства при выборах была распространена также на предвыбор- ную агитацию. Федеральный конституционный суд распространил равенство выборов во временном аспекте за рамки собственно вы - боров, а именно на возмещение расходов по предвыборной борьбе и на борьбу партий за пожертвования. При этом он говорит о равенстве шансов вместо равенства в предвыборной борьбе.

е) Пятипроцентная ограничительная оговорка

Самым серьезным вторжением в конституционное право на равные выборы является 5%-ная оговорка, предусмотренная § 6,

абз. 6 Федерального закона о выборах. Она исключает из процес - са распределения мест те партии, которые не получили минимума в 5% действительных вторых голосов на всей территории, где проводятся выборы. Это означает, что до 1,8 млн. голосов могут оказаться не имеющими значения, что соответствует 25 мандатам в Бундестаг.

Федеральный конституционный суд рассматривает оговорку как допустимую. Юридическое толкование ее является, однако, противоречивым. Тонкость в подходе, которая присутствовала пер - воначально, все более уступала место доктринерскому подходу, нашедшему свое кульминационное выражение в постановлении относительно Европейского закона о выборах. Не вызывает удивле- ния в этой связи, что критика чисто юридического толкования нарастает.

Первое решение по данному вопросу, которое в большой степе - ни определялось памятью о выборах в Веймарской Республике, диктовалось необходимостью предотвращения опасности возникновения парламента, не способного к действиям, и затрагивало вторую тему—«опасность партийного дробления», которая, стро- го говоря, не должна быть заботой законодателя.

Ограничительная оговорка не предотвращает того, что «оско- лочные» партии участвуют в выборах. Существует немало партий, которые, несмотря на 5%-ную оговорку, участвуют в выборах, и ФКС в своем решении о возмещении расходов по предвыборной борьбе признал, указав уровень в 0,5% полученных голосов, ос - нованием для такого возмещения, что именно эта цифра является границей серьезности политического участия в выборах.

Если сделать обзор всех правовых решений по данному во - просу, то единственным серьезным аргументом выглядит защита функциональной способности парламента. Это настолько большая ценность, что общие правовые соображения позволяют рассматривать ее как оправдывающую причину для нарушения принципа равенства выборов. Является ли эта причина императивной, должно зависеть от реального анализа обстоятельств, провести кото - рый весьма уместно после 40 лет вынесения различных правовых решений относительно этой оговорки. Такой анализ должен был бы учесть также и то, что, несмотря на 5%-ный барьер, «осколочные» вновь и вновь принимают участие в выборах. При про - ведении такого анализа следовало бы принять во внимание, что до сих пор ни разу не произошло раскола больших партий, чего не могла бы предотвратить и 5%-ная оговорка; значит, устойчи- вость больших партий гарантируют в большой мере другие факторы, нежели избирательное право. Анализ должен был бы также учесть стремительное сужение партийного спектра с 1949 г., а как итог — трудность основания какой-либо новой партии с претензией на реальное участие в большой политике. Все это не должно было привести к отмене ограничительной оговорки, но могло при - вести к определенному изменению высоты барьера.

ж) Основной мандат и избыточные мандаты.

Если сохранение работоспособности парламента — единственная легитимация ограничительной оговорки и если эта работоспо - собность может оказаться под угрозой в результате прихода в парламент «осколочных» партий, то § 6, абз. 6 Федерального за - кона о выборах становится ущербным в конституционно-правовом отношении, допуская завоевание трех прямых мандатов в качестве альтернативы для преодоления 5%-ной оговорки. То что прямой мандат сохраняется, отвечает логике выборной процедуры, предусматривающей систему двух голосов и прямые выборы кан- дидатов по избирательному округу. Почему, однако, получение трех прямых мандатов, т. е. концентрация сторонников какой-либо партии в трех округах, должно оправдывать реализацию в кон - кретных местах формирования законодательных органов в интере- сах остальных ее сторонников, рассеянных по всей территории, где проводятся выборы, остается неясным. Предположение, что партии, имеющие в качестве своих оплотов целые регионы, не могут при этом быть «осколочными», ничем не оправдано. Боль - шинство тех, кто вообще занимается данной проблемой, — а оговорка так и осталась нереализованной за 30 лет своего существо - вания, — исходят из того, что она противоречит Конституции. По - пытка какой-либо крупной партии использовать оговорку, предо - ставив надежные избирательные округа некоей «осколочной» партии, чтобы организовать тандем, должна терпеть крах согласно постановлению ФКС. Таким образом, теряется всякий смысл ого - ворки и она должна быть снята.

Согласно § 1 Федерального закона о выборах, половина депу- татов избирается напрямую в избирательных округах, а остальные — по спискам в землях, но, согласно § 6, абз. 4 того же зако - на, мандаты, полученные прямым голосованием, засчитываются в число мандатов, которые должна получить каждая партия со - гласно величине своей доли во вторых голосах. Какая-либо партия может получить в одной из земель больше прямых мандатов, чем ей полагается то числу ее вторых голосов. Согласно § 6, абз. 5 Федерального закона о выборах, парламент увеличивается в таком случае на число упомянутых мандатов (это так называемые избыточные мандаты), а партия в этом случае получает коли - чество мандатов сверх пропорции.

Для подобного нарушения равенства выборов нет никакой оправдывающей причины. Основание появилось бы, если бы нару - шение возникло как необходимое следствие допустимой комбинации пропорциональных выборов и выборов из отдельных кандидатур. Формулируя § 7, абз. 1 Федерального закона о выборах, за - конодатель исходил главным образом из того, чтобы не ограничивать действие вторых голосов лишь отдельными землями. Параграф 7, абз. 1 Федерального закона о выборах провозглашает правилом объединение земельных списков одной партии в единый федеральный описок для распределения мандатов. При расчете пропорции и распределении мандатов для каждой партии действительными являются вторые голоса, полученные ею на террито- рии всей Федеративной Республики. К примеру, бременские вто- рые голоса СвДП могут таким образом помочь заполнению кво- рума баварского списка мандатов той же партии. Так как дейст- вие института объединения списков соответствует самой системе выборов и к тому же позволяет предотвратить получение любого избыточного мандата, то нарушение равенства посредством избыточного мандата выступает как результат неоправданного противопоставления этого правила самой системе. Уже поэтому § 7 нарушает основной принцип равенства выборов (ст. 38, абз. 1 Основного закона) и, таким образом, является юридически несо - стоятельным. Изменение § 7 принесло бы с собой не только ис- правление указанной несообразности, но довольно существенным образом уменьшило бы также значение для равенства выборов не всегда простого деления территории на избирательные округа.

4.