Основное право как право самообороны и государственная обязанность защиты

а) Право защиты и обязанность защиты, в системе основных прав

Право на защиту и государственная обязанность защищать — это противоречивые, разновекторные функции основных прав, обеспечивающих свободу.

Функция защиты, осуществляемая государством, предполагает позитивные усилия против посягательств со стороны част - ных лиц на жизнь и здоровье, против актов насилия, причиняю - щих смерть и телесные повреждения, а также меры по устранению из правовой жизни косвенного вреда как следствия ущерба, наносимого окружающей среде. Право защиты личности направлено против опасности, которая исходит от государственных действий, в частности от эксцессов и безразличия полиции при явной угро - зе жизни и здоровью гражданина.

Право на защиту — это предпосылка свободы граждан, утвержденная государством и направленная на то, чтобы уберечь их от неправомерных посягательств со стороны государства. Сво - бодная от государства сфера отделена от сферы государственного господства. Право на защиту оберегает область самоопределения личности и ограждает ее от вторжения публичной власти. Посягательство поставлено в зависимость от правового обоснования, а его дозволенность должна опираться на материальные и и формальные условия. Активность государства сдерживается правовыми барьерами, с тем чтобы гражданин действовал в возможно большей степени беспрепятственно.

Государственная (или конституционная) обязанность защиты, напротив, опосредует «позитивный статус гражданина», теория которого также разрабатывалась Г. Еллинеком. Государство гарантирует ненарушаемость конституционных благ в сфере отно - шений частных лиц, включая безопасность в личных отношениях, т. е. основное право на безопасность. Государственная власть здесь не оттесняется, как в ситуации с правом на защиту, но вос - требуется соответственно в законодательстве, управлении и правосудии. Обязанность защиты, таким образом, адресована не ча- стным лицам, от которых исходит угроза защищаемым Конституцией благам, а государству. Против нарушителей направляются меры, принимаемые государством во исполнение своей обязанности по защите. Области защиты основных прав личности госу - дарство в основном определяет негативно, как сферу, не доступную автономии личности. В контексте же обязанности защиты эти области выступают в основном как позитивно определяемые, подлежащие защите блага, целостность которых обеспечивается го - сударством против опасности, исходящей от третьих лиц.

Право защиты, как и обязанность защиты, направлено одному и тому же адресату — государству как началу, противостоящему гражданину. Одно право уполномочивает, другое обязывает. Но и при защите государство может быть источником возможной опасности. Противоречие между двумя ролями государства — как гаранта и как потенциального нарушителя основных прав — институционально воспринято и выровнено системой разделения властей.

В сфере защиты только государству дана роль конституционного гаранта, между тем как участь потенциального нарушителя выпадает на долю индивидов, которые создают опасность правам и вызывают потребность в их защите. Там, где индивиды упра- вомочены, наличествуют два носителя конституционных прав с противоположными интересами по отношению к государственной власти: тот, против кого направлено посягательство (жертва), и тот, от кого оно исходит (нарушитель). Государство обязано за - щищать жертву от нарушителя. Однако, осуществляя этот кон - ституционно обоснованный долг, оно наталкивается на лежащие в сфере основных прав границы. Ведь защита прав жертвы может находиться в коллизии с правом на защиту нарушителя (или не - участвующего третьего). Поскольку защита основных прав может быть связана с посягательством на конституционно регулируемые интересы, она должна быть соизмерима с оговорками, опреде- ляющими права самого нарушителя на защиту. Защита от част - ных злоупотреблений, осуществляемая государством, оказывается амбивалентной: одному она идет на пользу, для другого стано- вится обременением. В конституционном треугольнике «государ- ство—жертва—правонарушитель» жертва обладает позитивным статусом, т. е. правом на защиту, нарушитель—негативным статусом, т. е. правом на защиту от излишнего вмешательства. Тре- тий аспект треугольника — отношения с противоположными интересами сторон — определяется только опосредованно и негативно, а именно: путем запрета наносить вред жизни, имуществу, самоопределению и другим защищаемым благам личности. Этому корреспондирует обязанность государства устанавливать в зако - не необходимые запреты и эффективно защищать жертву.

Конституционная обязанность защиты опосредована простыми (неконституционными) законами. Тот, кто вредит здоровью дру - гого, нарушает нормы обычных законов, которые издает опять -таки государство, исполняя свой долг защищать конституцион -

ное право на телесную неприкосновенность, т.

Право на защиту обеспечить проще, чем обязанность защиты. Возникают здесь только дуалистические отношения между гражданами, обладающими основными правами, и государственной властью, наделенной обязанностями, которые вытекают из опас - ности для основных прав и должны ее устранить. Конфликт между гарантом и нарушителем, который в рамках обязанности за - щиты интенсивно разыгрывается между различными носителями прав, в сфере защиты перемещается во внутрь государственной организации. Противостояние ролей разрешается системой разделения властей.

В основе двойственной схемы пределов свободы лежит харак- терный для правового государства принцип разграничения: по замечанию К. Шмитта, «свобода индивида принципиально не ограничена, тогда как право на вмешательство государства принципиально ограничено». Здесь изначальна не требующая право - вого обоснования, сформулированная как принцип свобода инди- вида, там — необходимо связанная законом, ограниченная, нуж- дающаяся в правовом обосновании государственная власть.

В противоположность этому право защиты предоставляется индивиду как непосредственно действующее. Ограничение же го - сударственного вмешательства устанавливается лапидарными конституционными нормами и, как правило, не требует опосредования и конкретизации. Основное право в этой сфере действует в качестве субъективного, позволяющего обращаться в суд. Ина- че проявляется обязанность защиты. С одной стороны, закон леги- тимирует конституционно и демократически вмешательство в пра- ва нарушителя или третьего лица.

б) Закон как средство защиты

Обязанность защиты, хотя и основана на конституции, регулируется законом. Конституцией предполагается состав противо - правного посягательства на основные права со стороны частных лиц. Однако соответствующие этому составу обязанности не действуют сами по себе. Они не нарушают принципа конституции правового государства, согласно которому гражданин обладает непосредственно действующими правами, но на него не возлагаются те обязанности, регулирование которых передается законо - дателю. При этом последний призван определить правовые по - следствия, вытекающие» из обязанности защиты.

Оговорка закона действует в своей классической функции как оговорка о вмешательстве, поскольку обязанность защиты выполняется именно вмешательством в круг прав нарушителя или не несущего ответственности третьего лица. Эта конституционно-правовая компонента дополняется тем, что закон должен содержать все существенные правила, необходимые для осуществления основных прав.

Сущностный критерий заставляет законодателя установить, какими средствами будет выполняться обязанность защиты. Вмешательство, которое нарушает право личности на защиту, конституционно запрещено, а значит, не каждая мера, которая реализует обязанность защиты, является конституционно разрешенной.

Тем самым обязанность защиты в отличие от права на защиту опосредована законом. Право на защиту содержит в себе отрица- ние государственного вмешательства; его цель однозначна. Обя- занность защиты, напротив, связана с позитивной деятельностью, содержание которой установлено не изначально.

Обязанность защиты содержит в себе поручение законодателю создать нормы, которые специфичны и достаточны для защиты основных прав от частных злоупотреблений. Такое поручение актуализируется, если возникает опасность их нового вида. Привычные опасности, как правило, уже предусмотрены нормами част - ного уголовного и полицейского права, а также правилами общественного порядка. Обязанность защиты создает критерии толкования законов соответствующего тематического профиля. На сколько позволяет их формулировка, законы должны при сомнении толковаться так, как того требует эффективная защита основ - ных прав.

Поручение защиты, которое Конституция адресует законода - телю, надлежит понимать динамически. Правовые меры защиты должны строго соответствовать меняющимся требованиям. Чем шире и эластичнее сформулированы законы о защите, тем легче может быть учтено изменившееся положение вещей. Так, например федеральный закон о защите среды обитания регулирует не - давно возникшую проблему безопасности генетических воздействий. Жесткие нормы могут оказаться в некоторых случаях не - применимыми, выявятся пробелы в законе, будет отсутствовать надежная защита основных прав или требуемая защита будет нарушена применением незаконных средств. Законодатель забо - тится поэтому о формулировании генеральной оговорки, которая должна обеспечить необходимую гибкость регулирования. Гене - ральные оговорки полицейского права и правил общественного порядка соответствуют требованиям динамичной защиты право - вых ценностей, получая юридическое обеспечение на основании конституционной обязанности защиты. Последняя направляет правовую политику ко все более жесткому и четкому регулированию. Сверх того оговорка создает конституционно -правовой противовес принципу незыблемости права. Толкование в соответствии с правом на защиту ведет не только к расширению возможностей применения данного принципа в аспекте планового и предсказуемого развития государственности, но также обеспечивает ее стабильность.

Начало динамичной защиты таково, что законодатель, если отсутствуют меры защиты, должен их ввести, а если уже существующие не удовлетворяют соответствующим требованиям, то усовершенствовать их или создать новые. Регулирование, достаточ- ное в момент его возникновения, может оказаться недостаточным при изменившихся обстоятельствах, при опасностях, до поры не - известных, которые приносит с собой техническая эволюция, при получении новых знаний о вредных последствиях ранее социаль- но адекватного поведения, при новых возможностях защиты от опасностей, при изменении общественного восприятия социальной адаптации.

Законодатель, по мнению ФКС, управомочен проверять, может ли он сохранить первоначально соответствовавший Конституции закон, если его основания изменены новыми, ранее неизвестными обстоятельствами. Эта обязанность проверки должна быть при - нята во внимание прежде всего в том случае, если государство определяет разрешительные условия, как в Законе об атомной энергии, или, давая разрешения, принимает на себя ответственность за возможное нарушение основных прав.

До того как будет установлено, что соответствующие кон - ституционным началам нормы отсутствуют либо недостаточны, т. е. что законодатель может нарушить своим бездействием конституционное право, должны быть исчерпаны возможности толко- вания относящейся к делу правовой материи и преодоления про - белов путем интерпретации. Применительно к уголовному закону вторая возможность уяснения основных прав исключена ввиду запрета на аналогию ст. 103, абз. 2 Конституции. Установление того, что законодатель своим бездействием нарушает основные права, принадлежит единственно ФКС.

Если общий суд считает установленным конституционное нарушение, он не может самостоятельно определять его правовые последствия и квалифицировать нарушение. ФКС, напротив, об - наружив нарушение конституционной обязанности, как правило, устанавливает обязанность законодателя в определенное время восполнить пробел или улучшить неудовлетворительное регулиро- вание. Но при этом Конституционный суд должен уважать пре - рогативы законодателя. Только в пограничных случаях, где гро - зит непреодолимый ущерб, ФКС может предписывать временные меры.

Обязанность защиты основных прав придает законам, которые ее реализуют, материальную легитимацию. В особенности это относится к нормам о вмешательстве, принимаемым в целях обес- печения основных прав. В свете обязанности государственной защиты личности полицейское право, которое иногда кажется враждебным свободе, также оказывается весьма существенным зве - ном, опосредующим ее конституционную защиту. Гражданско - правовые притязания на возмещение причиненного вреда выглядят в этом свете и как форма защиты основных прав. Уголовное право, острейшее орудие вмешательства государства, хотя и представляет наибольшее ограничение права на защиту, служит— поскольку оно применяется при нарушении конституционно охраняемых благ — защите основных прав. Цель уголовного закона— стабилизация правового порядка, генеральной превенции путем практики исполнения норм. Поэтому уголовный закон приобретает легитимацию в соответствии с обязанностью защиты. На-

пример, конституционно обоснована уголовная ответственность за блокаду путей сообщения как за принуждение, поскольку здесь против участников движения применяется психическое насилие в надежде, что они из моральных соображений не используют право необходимой обороны.

Зависимость конституционной обязанности защиты от простых законов не ведет к возведению законов о защите в конституцион- ный ранг. Различие между Конституцией и законом, невзирая на взаимосвязь различных нормативных уровней, не затрагивается обязанностью защиты. Это значит, что законодатель остается хо - зяином норм, на основе которых осуществляется обязанность защиты. Он может отменять и изменять их, но не пренебрегая обязанностью защиты и не снижая предписанного Конституцией ее минимального уровня. Возможен ли такой эффект, законодатель устанавливает на основе прогноза.

Чтобы обеспечить защиту основных прав, исполнительная и су - дебная власти должны и могут не обращаться непосредственно к Конституции, если существует закон о предоставлении им соответствующих полномочий. Таковой, как правило, должен иметься, хотя бы в форме генеральной оговорки. При наличии пробела в предпи- санной законом охране основных прав он восполняется законодате- лем. Однако возможна ситуация, когда соответствующие законодательные основания отсутствуют, конституционным правам и свобо - дам грозит реальная опасность и государственные органы стоят пе- ред дилеммой: либо действовать легально и нарушать обязанность защиты основных прав, либо действовать применительно к основным правам легитимно, но без законных полномочий. Необходимая оборона и крайняя необходимость по гражданскому и уголовному праву не дают здесь выхода. Они действуют лишь в отношении ча - стных лиц, будучи исключением из государственной монополии на власть, однако не исключая правомочий государственных органов на вмешательство. Поэтому в пограничных случаях действует по - следний аргумент: обращение к собственно конституционной обязанности защиты.

ФКС, во всяком случае гипотетически, признал такое обращение возможным. Это относится, однако, только к оговорке об основанном на законе полномочии, в то же время остаются неизменными материальные требования учета конституционных ценностей в об - ласти основных прав и наличия компетенции действующего ор- гана как в федеральной системе, так и в системе разделения властей. Вмешательство с целью защиты без законных на то оснований допустимо в пограничных случаях, если оно может быть в принципе предусмотрено законом, который соответствовал бы Конституции, если бы реально существовал. Исключения лишь подтверждают правило, согласно которому обязанность защиты должна быть опосредована более конкретным законом.

в) Усмотрение

Обязанность защиты отягощает политические инстанции необ- ходимостью определить, как они должны противостоять опасно - сти. ФКС отводит законодателю широкую область суждений, вы - бора ценностей и форм, оставляя простор для учета конкурирую - щих публичных и частных интересов. В первую очередь законода- тельная власть должна оценить опасность, взвесить оспариваемые интересы и решить вопрос о мерах защиты. ФКС считает осуществление обязанности защиты только частично относящимся к судебной власти. Судебный контроль в принципе подключается в том случае, если другие государственные органы остаются бездеятельными или если очевидно, что соответствующие меры неу- довлетворительны либо недостаточны. Основными правами могут злоупотребить, если, например, используя обязанность защиты, пытаются снять конкретные ограничения скорости дорожного движения (лимит в 30 км в жилых кварталах и т. д.). Обязан - ность защиты, с одной стороны, — эталон действия для государственных законодательных и исполнительных органов, а с дру- гой — ориентир для судебной власти. Но контрольные нормы, как известно, вторичны по отношению к нормам прямого действия* Практическая интерпретация этих норм в системе демократического разделения властей остается у законодательной власти.

Если парламент осуществил свое усмотрение определенным образом и конкретизировал конституционную обязанность защиты в законе, это должно быть сделано так, что нарушение закона исполнительной либо судебной властью означало бы и нарушение основных прав. Это в практике юстиции как раз тот случай, когда при игнорировании закона недооценивается значение и вес самих основных прав.

Государство может использовать и административные средст- ва, исходя из фактических оснований, таких, как разрешительные системы и надзорные производства, полицейское принуждение, уголовная и административная ответственность. Рассматривая угрозу эпидемии СПИДа, например, оно может, — во всяком случае в виде эксперимента — сосредоточиться на том, чтобы разъяснить общественности существующую опасность и рекомендовать соответствующие меры. В настоящее время государством осуществляется конституционная обязанность защиты в отношении лиц, от которых исходит угроза инфекции, и предупреждения посягательств на инфицированных лиц, защита их человеческого досто - инства В определенной ситуации, когда усмотрение опасно, задача сводится к выбору единственно целесообразного средства.

Цель усмотрения — эффективное выполнение обязанности защиты. В результате должен быть гарантирован конституционно установленный минимальный стандарт безопасности основных прав. Обязанность защиты определяет структуру усмотрения, запрещая снижение необходимого уровня защиты, чему соответствует запрещение превышать и уровень права на защиту. При амбивалентном воздействии государства на нарушителя и жертву оно должно уравновешивать взаимозависимые требования. Пра - вовое государство понуждается здесь обеими сторонами к право - вому обоснованию своих действии: нарушителем, если он может быть ущемлен в своих основных правах, или нуждающимся в за - щите, если он ее лишен.

Государство реализует требование эффективности прав не только изданием норм о защите. Оно должно заботиться о прак- тическом внедрении, о реальном восприятии этих норм. Речь идет прежде всего не просто о праве декларируемом, а о праве действующем.

Обязанность защиты содержит в себе не только поручение законодателю, но и задание исполнителю этих правовых норм. Дей - ствительная защита конституционных прав обеспечивается не абстрактным существованием конституционных полицейских законов, но их эффективным использованием. Принцип целесообразности, действующий в полицейском праве, как и в ином, где речь идет о защите от опасности, не находится в противоречии с конституционной обязанностью защиты. Он не уменьшает шансов административной мудрости и административной экономии, ко - торые остаются здесь свободными в юридическом аспекте. Поли - ция должна осуществлять свое законное усмотрение, лояльно относясь к обязанности защиты. Эта обязанность направляет прак - тику усмотрения при выборе и принятии решений, переводит защищаемые блага (основные права) в полицейские задачи обще - ственной безопасности и взвешивает их, предваряя тем самым полицейское вмешательство.

Обязанность защиты обозначает границы вреда, по ту сторону которого бездействие полиции превращает опасность в отношении основных прав жертвы в непереносимую. Обязанность защиты вынуждает полицию искать правовое оправдание, если она не помогает гражданам в опасности.

8.