Идея и формы федерализма в Основном законе

а) Федеративная композиция государственного единства

Распределение компетенции между союзом (федерацией) и землями — не самоцель или произвол. Не является оно и раз - дроблением государственной власти, предназначенным для того, чтобы ослабить вдасть, т.е.

Нормы Основного закона о компетенции государственных структур, как бы несовместимые и случайные в отдельности, со - ставляют в единстве правовой план рационально-правильного распределения государственной власти и ее равновесия. Конечно, они представляют собой только план, а практика не всегда со - впадает с ним. Конституция ФРГ позволяет выверять компетен- цию обеих сторон. Однако действительное распределение госу- дарственной власти зависит от того, имеют ли и если да, то в какой мере федерация и земли волю и способность фактически осуществлять собственную компетенцию и в полной мере выполнять те задачи, которые ставит перед ними Конституция.

Федеративный строй предполагает достаточно высокий уро - вень государственного самосознания субъектов федерации, само - отверженную работу и инициативу в сфере собственной компетенции, а также бдительность относительно превышения компе - тенции и возможность предотвращения его. Скромность и мяг- кость в этих вопросах не являются государственными добродете- лями.

б) Федеральная разработка модели разделения властей.

Общая оговорка ст. 30 Основного закона, согласно которой осуществление государственных полномочий и выполнение госу - дарственных задач с учетом иных предписаний Основного закона являются делом земель, не позволяет сделать вывод относительно значимости разделения компетенции между государственными структурами На эту общую оговорку накладывается густая сеть перечисленных прав. Специальные перечни полномочий оставляют весьма незначительное поле для ее применения Эти перечни ис- ходят из модели разделения властей Ш. Монтескье с ее призна- нием трех идеально-типичных видов деятельности государства — законодательной, исполнительной и судебной Основной закон предназначает их двум уровням государственных структур в различных сферах При этом нет стремления к установлению баланса в пределах одной функции.

Федерация склоняется к тому, чтобы полностью реализовать свою законодательную компетенцию, экстенсивно интерпретиро - вать отдельные правовые основания ее и широко пользоваться количественными ограничениями, которые устанавливает федерация, определяя рамки законодательства земель, а также законодательства об общих принципах регулирования.

Условия, с которыми Основной закон связывает реализацию конкурирующей компетенции (ст. 72, абз. 2), не образуют юриди- чески ощутимого препятствия в законодательной практике, по - скольку федеральный законодатель, призванный к такому регу - лированию в силу своего политического статуса, сам принимает решения о том, существует ли необходимость в федеральном за - конодательном регулировании, и ФКС может потребовать от него отчета лишь в ограниченном числе случаев ФКС считает такой критерий вопросом политического усмотрения, имеющим юридический характер лишь в узких границах: если имеет место зло - употребление этим усмотрением или его однозначное и очевидное превышение Земли слабо использовали политические и судебные возможности для того, чтобы задержать экспансию законодательства С точки зрения федерального государства федерация из - влекает значительную пользу из развития всеохватывающего ре - гулирования, что обусловлено, с одной стороны, общественными и политическими потребностями, а с другой — усилением конституционной интерпретации упомянутой оговорки

Правовое единство, устанавливаемое актами федерации, не подвергается опасности из-за того, что осуществление федеральных законов составляет, в первую очередь, дело земель и даже в принципе является их собственным делом Правда, правитель - ство земли использует иногда особенности своего политического статуса в процессе реализации федерального права Например, оно имеет возможность по-своему решать формальный компромисс закона о налогообложении доходов, касающийся не облагаемого налогом минимума при [профессиональном обучении или по - вышении квалификации.

Сами земли координируют отчасти свое законодательство и создают таким образом взаимно согласованные нормы общегерманского права земель, которое тем самым содействует формиро- ванию правового единства в рамках всей федерации. Земли и фе- дерация имеют, в сущности, одинаковые законы, определяющие порядок рассмотрения дел об административных нарушениях. Законы о полиции по своему содержанию в значительной мере совпадают с проектом единого примерного закона о полиции. По - ложения об общинах используют модели, в которые укладываются местные особенности; таковы, например, соответствующие Ус - тавы общинных органов («коммунальная конституция»). Особый политический и культурный облик земли проявляется в совокуп- ностях правовых норм, регулирующих школьное дело и обучение в высших учебных заведениях, поскольку преимущественное поло - жение федерального права оставляет для этого необходимое про - странство.

Федеративный баланс власти зависит от того, что земли, не - смотря на преимущественное положение федерального законодательства, обладают в сфере управления организационной само - стоятельностью, свободой решений в отношении определенного круга лиц и финансовой самостоятельностью. Именно здесь на - ходится центр их власти. Субстанция государственности земель заключается не столько в самоопределении, которое позволяет самостоятельно выбирать государственные задачи, сколько в самоопределении, касающемся инструментария их осуществления. Инструментальные государственные задачи, связанные с организационными вопросами, определенным .кругом лиц и имущественными средствами, имеют существенное значение для земель, центр тяжести компетенции которых лежит именно в сфере управления.

При этом «аннексия» федерации относительно создания орга- нов государственной власти земель и определения порядка их деятельности связана принципом субсид и арности и запретом пре - вышения союзом своих полномочий. Вмешательство его в сферу управлення земель допустимо лишь в том случае, если оно необ- ходимо для эффективного осуществления федерального права. Изменение Конституции в 1971 г., которое определило компетен- цию союза в рамках конкурирующего законодательства относительно денежного содержания и обеспечения государственных слу - жащих земель (ст.74а, абз. 1), подводит к границе существа федеральной государственности, очерченной в ст. 79, абз. 3 Основного закона. Однако только ограничительное применение регулирую - щих указанную компетенцию норм уберегает от упрека в том, что они являются нормами, противоречащими Конституции.

У земель должна оставаться возможность изменять свою ор- ганизационную структуру, самостоятельно создавать ведомства с новым кругом задач и решать вытекающие отсюда правовые вопросы денежного содержания государственных служащих.

Федерация и земли делят между собой также инструментальную компетенцию, касающуюся организационных, кадровых и финансовых вопросов в сфере .правосудия. На уровне федерации создаются в основном высшие суды, в то время как суды пер - вой и средней инстанций, т. е. большинство судов, принадлежат землям (ст. 92, 95, 96 Основного закона). Но все же участие их в осуществлении третьей власти играет небольшую роль. Юсти- ция в решающей маре создается на основе материального и процессуального права федерации. К тому же различное государ- ственно-правовое положение судебных органов не затрагивает функций судопроизводства. Суды федерации, как и земель, дей- ствуют в том же самом общегосударственном правовом прост - ранстве.

Если Основной закон применительно к одной и той же сфере наделяет законодательными и управленческими функциями различные государственные органы, то это углубляет разделение законодательной и исполнительной властей с одной стороны.

Различное дозирование законодательных и исполнительных функций ведет к тому, что в пределах федерации и отдельных земель не может быть установлен такой их баланс, который соот- ветствовал бы классическому идеалу разделения властей. Так, в государствах — членах федерации центр тяжести перемещается с законодательной на исполнительную власть. Некоторая сла - бость парламентов земель имеет свои корни в распределении ком - петенции в федерации. Ослаблению роли парламентов земель со - действуют, далее, следующие моменты: недостаточность законодательной .инициативы самих парламентов; унитаристские тенден- ции в федеральном законодательстве; кооперативный федерализм. Уменьшение значимости законодательства земель не ком - пенсируется тем, что вместе с ростом роли федерального законодательства увеличивается влияние Бундесрата — палаты земель. Бундесрат как таковой является органом федерации, а не земель. Участие в принятии решений, предоставляемое землям благодаря Бундесрату, не может заменить самоуправление по всем линиям. Впрочем, права на участие в принятии решений предоставляются Правительству, а не парламенту земли. В конечном счете Прави- тельство в большей мере исходит из целей унитаризации. Коопе- ративный федерализм открывает перед ним также такие организационные предпосылки и возможности участия в принятии феде- ральных решений, которыми лишь отчасти и опосредованно мо- жет воспользоваться парламент. Таким образом, федерализм содействует асимметричному разделению властей на уровне зе- мель.

Политическая функция земель в значительной мере (если не исключительно) носит вторичный характер по. отношению к сою - зу как действительному политическому центру. В конституционном строе земли первоначальным политическим фактором является правительство, а политическое значение парламента проявляется как вторичное. Интересы политических партий на выборах в ландтаги (парламенты земель) направлены на опосредуемую парламентом правительственную власть, получающую голоса в Бундесрате. Какой бы маленький ни была земля — субъект федерации, она ,в результате имеет вес в структурах власти государства в целом.

в) Конституционное регулирование финансов федерации

Ядро Конституции федеративного государства составляет ре - гулирование его финансовой системы. Самостоятельность федера- ции и земель проявляется в том, что они независимы друг от друга в рамках своего бюджета, несмотря на их конституционную обязанность учитывать необходимость обеспечения общегосударственного экономического равновесия (ст. 109, абз. 2 Основного закона).

Прежде всего именно федеральный законодатель является тем органом, который обеспечивает хозяйственное единство посредст- вом правового регулировании и который определяет требования экономического равновесия в масштабе целостного государства. Для этого он устанавливает принципы бюджетного права, обяза- тельные в равной мере и для союза, и для земель (ст. 109, абз. 3 Основного закона); регулирует бюджетные мероприятия корпораций всех сфер деятельности, с тем чтобы устранить пре - пятствия на пути формирования общегосударственного экономического равновесия (ст. 109, абз. 4). Таким образом, все государ - ственные и коммунальные бюджеты осуществляются в русле це - лостного государства и единого хозяйства.

Условием выполнения соответствующих полномочий и задач является финансовое обеспечение, адекватное им. Поскольку власть, которой обладает современное социальное государство, основывается в первую очередь на финансовой власти, Федераль- ная конституция, в частности, необходима для разграничения финансовой власти между союзом и землями соответственно их компетенции, определяемой правом.

Проблемы разделения этой власти являются, в сущности, про - блемами федерации, которые заставили создателей Конституции на основе урегулированной правом компетенции союза и земель определить и разделить комплексную материю государственных финансов и налогов и тем самым проложить путь к пониманию этой материи в контексте государственно-правовой проблематики разделения властей и основных .прав человека. Федеративный строй придает прежде всего налогам — первичным и регулярным доходам государства — конституционно-правовой характер. Исходя из имеющихся типов налогов и используя их сущность, Кон - ституция устанавливает соответствующие структуры. Объем ком - петенции в области налогов определяется аналогично компетенции в иных областях.

Право законодательствовать принадлежит преимущественно федерации, а осуществлять управление — землям. Схема разделения властей нуждается, конечно, в расширении, с учетом соб- ственных полномочий на получение доходов. Основной закон пре - доставляет право взимания налогов то одной, то другой стороне, за исключением налога с оборота, применительно к которому он удовлетворяется затяжным компромиссом и предоставляет реше - ние федеральному законодателю — в форме абстрактных директив (ст. 106, абз. 3 и 4 Основного закона). Таким образом, в жесткую систему входит эластичный элемент. Результаты первич - ного распределения налогов подвергаются общей корректировке посредством сбалансирования финансов, возможность чего (в пределах его отдельных конституционных прерогатив) предоставляет федеральному законодателю диспозиция, [Касающаяся финансово - го обеспечения всех субъектов федерации. Многоступенчатая си - стема распределения налогов оказывается в известной мере подвижной. Обусловленная этим относительная финансовая неопре- деленность обременяет только земли.

Компетенция федерации и земель в области расходной части бюджета разграничивается адекватно возложенным на них зада - чам. Это главное положение (ст. 104а, абз. 1 Федеральной конституции) , которое варьируется в отдельных, четко обозначенных исключениях. Однако экономика, связанная с государственными фондами как федерации, так и земель, развивается во многих отношениях стихийно, вне конституционно-правовых правил и конституционно-правовых исключений. Поскольку ее участники не игнорируют свою компетенцию намеренно и с самого начала, они чрезмерно используют в качестве аргумента для ее игнорирования неписаную компетенцию в области финансирования или описательное понятие кооперативного федерализма, не имеющее су - щественного значения для определения компетенции союза и зе- мель.

Небрежное отношение к границам компетенции ведет к сни- жению ответственности за расходование бюджетных средств, к неправильному руководству публичным хозяйством, к снижению рациональности расходов н уменьшению .информации о них. Точ- ное соблюдение финансовых полномочий возлагается прежде все - го на земли, которые являются обычно более слабой в финансо- вом отношении стороной, с большими управленческими задачами и с большими потребностями в средствах. Без охраны твердо - го и четкого порядка, касающегося установленной компетенции, возникает угроза, что более крупные бюджетные средства потеряют для них свою притягательную силу или что они окажутся в налоговой сети федерации и позволят «купить» свою самостоя- тельность. ФКС не соблазняют прагматические соображения и магия термина «кооперативный федерализм». Он отвергает пре - вращение финансовых принципов Конституции в право с мень- шей обязательностью соблюдения, вплоть до произвольного установления границы отклонения от него посредством компромиссов и манипулирования во имя нужного результата.

г) Федерализм и культура

Поскольку, согласно порядку установления компетенции государственных структур, предусмотренному Основным законом, задачи распределяются соответственно государственным функциям, в большинстве сфер эти задачи осуществляются в различных ас - пектах как государственной властью федерации, так и государственной властью земель. Сам Основной закон признает за землями право в рамках их законодательной компетенции заключать договоры с другими государствами (ст. 32, абз. 3). Он преду- сматривает согласие Федерального правительства, а применитель- но к некоторым договорам федерации — заслушивание земель (ст. 32, абз. 2). Юридическая дилемма, состоящая в том, что компетенция в области внешней политики и применительно к сфе - рам государственной деятельности внутри страны не совладает, запрограммирована в содержании Основного закона. В частности, это касается соглашений федерация в области культуры, создания школ и институтов культуры за границей, вообще внешней куль - турной политики. Правительствами земель все более практикует - ся параллельная .внешняя политика, которая подтачивает традиционную концепцию монополии центрального государства на внешнее представительство. С другой стороны, культура не явля- ется материей только земель. Самостоятельность земель в сфере культуры есть лишь условное обозначение. На широком поле культуры и федерация обладает отдельными законодательными и управленческими полномочиями, начиная от охраны культур - ных ценностей Германии и правового установления общих прин- ципов организации высшей школы, включая планирование образования и проведение фундаментальных научных исследований, вплоть до налогового законодательства, направленного на содей- ствие развитию культуры.

Поскольку Основной закон определяет компетенцию земли не позитивно, а негативно — как часть государственной деятельнос- ти, которая не обязательно осуществляется союзом, понятие «культура» не может опосредовать юридическое содержание ее полномочий в области культуры, точно так же как и охватываемые понятием культуры вопросы воспитания и образования, шко - лы и науки, искусства и охраны памятников. Тем не менее слово - сочетание «самостоятельность земель в сфере культуры» имеет важный конституционно-правовой смысл, так как объединяет в систему множество (полномочий земель и таким образом обозна - чает поле их деятельности, которое отражает своеобразие каждой земли и вообще раскрывает сущность германского федерализма.

В ходе установления компетенции союза и земель обнаружи- ваются структуры, которые обусловлены как объективной необхо - димостью, характером соответствующей деятельности, так и тра- дициями федерализма. В них к тому же действует нечто такое, что может быть названо логикой истории. Истинная закономер - ность современного государства проявляется в том, что федерация решает те задачи, от которых зависит политическое единство: вопросы внешней политики, обороны, межнациональной интеграции. Соответственно следует указать на полномочия, обеспечиваю - щие пространственное и экономическое единство страны (торгов- ля, средства связи, коммуникации, валюта). Не случайно значи- тельная часть связанных с отмеченными сферами задач уже не может быть решена даже на общегосударственном уровне и пе- ремещается на международный и межнациональный уровень. Од - новременно возникает тяготение культурных задач к небольшим территориальным общностям, предоставляющим пространство для самобытной духовной жизни. Культурный федерализм является историческим началом и прочной основой узаконения германско- го федерализма. Национальное единство немцев издавна было связано с языковой общностью.

Но в Германии культурный федерализм с самого начала находился под давлением унитаризации, явившейся следствием миграции населения, уравнивания религиозного, культурного своеобразия, надрегионального воздействия средств массовой инфор- мации, превращения культурных институтов (таких, как университеты) в центры распределения равных социальных шансов, ин- тернационализации образа жизни.

Государственная практика подвергается давлению посредством установления компетенции федерации (главным образом в сфере высшего образования), путем унитарного толкования основных прав человека, посредством кооперативного федерализма. Долгое время казалось, что культурные особенности сохраняются еще лишь в фольклорных нишах. Однако именно немецкая «культур- ная революция», происшедшая после 1968 г., придала импульс культурному федерализму и привела к формированию различных систем школьного и высшего образования.

Хотя поляризация политических партий исходит от федераль- ного центра, она воздействует как раз через множество различных отношений в землях (связанных, со своей стороны, с регио- нальными особенностями населения) на их политику в области образования, придавая ей «баварские» или «гамбургские» конту- ры. В связи с потерей оптимизма (в конце 70-х годов) по поводу научно-технического прогресса и поворотом общества к проблемам охраны природной и культурной окружающей среды федерализм приобрел новые силы. Он объединяется с регионализмом, который в это же время пробудился в Европе, и заставляет тра- диционные унитарные государства перейти к обороне.

Федеративное государство в состоянии учитывать региональ- ные особенности и принимать параллельно различные решения, в то время как унитарное государство должно ограничиться одним - единственным решением. Это преимущество оправдывает себя прежде всего в сфере культуры, где государство должно принимать трудные решения, касающиеся основных прав человека, и, несмотря на свой религиозный, научный, эстетический нейтралитет, устанавливать приоритеты при определении целей школьного воспитания, предоставлении средств на проведение научных исследо- ваний, при покупке произведений искусства.

Полномочия земель в области культуры имеют существенное значение для их идентичности. Основной закон в своих ориентирующих положениях намекает на необходимость нового разделения территории федерации (ст. 29, абз. 1), отмечая важность ис- торических и культурных взаимосвязей, которым должны следо - вать земли.

д) Федерация как хранитель политического единства

Федерация и земли не противостоят друг другу как иностранные государства. Они объединены Федеральной конституцией и включены в общий институциональный порядок. Их конфликты с самого начала укрощены предписаниями внутригосударствен - ного трава и разрешаются в рамках его процессуального меха - низма.

Для самообороны и санкций, известных в международном пра- ве, здесь нет места. Государства — члены союза образуют общегосударственное «мирное сообщество». Отношения между ними, урегулированные внутригосударственным правом, существенным образом отличаются от международно-правовых внешних сношений с иностранными государствами.

Развитие внешних сношений является преимущественно зада - чей союза (ст. 32 Основного закона). Он вообще сосредоточивает в своих руках большую часть полномочий, которые, согласно традиционному пониманию государства, относятся к высокой политике: иностранные дела, оборона, а также передача суверенных прав государства межнациональным учреждениям. Входящие в федерацию государства образуют целостное политическое единст- во. На федерацию возлагается обязанность самоутверждения со - общества вовне. Она несет ответственность за земли, которые «сидят с ней в одной лодке», и избавляет от опасностей, угро - жающих их существованию.

Это относится не только к обороне, но и к коренным вопросам формирования социального государства всеобщего благоденствия; федерация компетентна решать важнейшие проблемы валют - ной, экономической, финансовой и социальной политики. Она яв- ляется первичным гарантом общегосударственного экономическо - го равновесия. В ее руках находятся существенные законодательные и финансовые рычаги, дающие возможность установить обязательность курса на постоянное содействие достижению этого равновесия для всех структур и лиц, обладающих публичными правами на определенной территории (ст. 109, абз. 2—4; ст. 104а, абз. 4 Основного закона). Наконец, федерация ответственна за последствия, если общегосударственная цель не достигнута. Независимо от распределения компетенции между федерацией и землями именно на первую возлагаются надежды в тех случаях, когда всплывают проблемы, которые представляются угрожающими для выживания всего сообщества (пример тому — загрязнение окружающей среды).

Федерация ограждает земли и от опасности возникновения чрезвычайных ситуаций в них самих, и от угрозы гражданской войны. Если состав либо демократический строй федерации или какой-либо из земель не может быть сохранен обычными мерами, федерация использует свои исключительные полномочия, пре - дусмотренные ст. 91 Основного закона. При этом нормы консти- туций земель, касающиеся их внутренних чрезвычайных ситуа- ций, не применяются.

Федерация в своем качестве целостного государства является хранителем политического единства. Реальная опасность может наступить прежде всего для федеративной системы в целом, а не для отдельных ее членов. В относительном характере государственности субъектов федерации, обусловленной сущностью федера- ции как целостного государства, воспроизводится государственно- этическая связь «защиты и послушания».

е) Правовое единство в рамках федерации

Федеральное право и право земель образуют единый государ - ственный правовой строй. Это единство основано на федерально- государственной системе разграничения компетенции союза и зе- мель. Полномочия, касающиеся издания правовых актов, приме - нения норм права и судопроизводства, распределены, причем дифференцированно и жестко, между двумя государственными уровнями.

Компетенция федерации и компетенция земель дополняют друг друга, как бы складываются в единое целое, соответствующее понятию единой республики. В тех случаях, когда нормы, опре - деляющие компетенцию союза, и нормы, очерчивающие компе - тенцию земель, входят в коллизию, действует ст. 31 Основного закона, устанавливающая общий приоритет федерального права. Предусмотренный Основным законом порядок распределения компетенции между союзом и землями обеспечивает децентрализованное правовое единство не только применительно к действию норм, но и относительно их ведомственной интерпретации.

Основной вопрос современного государства — кто принимает решения? — находит ответ в распределении компетенции по вертикали — между союзом и землями, и по горизонтали — между органами демократической государственной организации, основанной на разделении властей. Возможность конфликта между компетенцией одних и других государственных структур учитывается Основным законом. Суверенное право последнего слова в случае опора, связанного с такого рода конфликтом, за Феде - ральным конституционным судом. Федерации как целостному го - сударству принадлежит право изменять распределение компетенции на основе внесения поправок в Конституцию. Там, где суще - ственные для государственной жизни установления остаются открытыми, неясными или требующими изменения, Конституция предусматривает инстанцию, имеющую право решать проблему. Возможность принятия единого решения, составляющая суще - ственный момент современного государства, гарантируется в фе- дерации. Фундаментом правового единства и принятия единого решения является у нас Основной закон, выполняющий функцию общегосударственной Конституции, которая связывает всех субъ- ектов федерации, союз и земли, обладает нормативным приорите - том по отношению к обыкновенному федеральному закону и законам земель. Общегосударственная Конституция предусматривает надлежащие меры для обеспечения минимальной нормы однородности осуществления компетенции в поликратической, устанавливающей разделение полномочий системе: посредством учас- тия земель в формировании политической воли федерации через

Бундесрат, путем влияния союза на земли, благодаря связям всех носителей федеральной .государственной власти с оюновными пра- вами федерации, посредством установления минимальной нормы однородности конституций земель с Конституцией федерации (ст. 28, абз. 1 Основного закона), путем закрепления обязанности всех субъектов федерации устанавливать дружественные от - ношения с союзом.

5.