Государственное содействие осуществлению конституционных прав

а) Свобода «от государства» или «через государство»

Ключевые идеи интерпретации основных прав, сориентиро - ванной на процедуры или на то, что их толкование при соблюдении правил процедуры является существенным признаком самих этих прав, относятся к довольно старой традиции.

Такой вывод особенно верен, поскольку конституционные суды, решая вопросы эффективного осуществления права, по большей части принимают во внимание действенность защиты прав судьями Об этом свидетельствует традиция, отразившаяся, например, в решении гамбургского суда по Закону о плотинах от 18 декаб- ря 1968 г., по которому легальное изъятие вследствие уменьшения возможностей правовой защиты правомерно только в исключи - тельных случаях. Обычным в судопроизводстве с 1979 г. стало требование обеспечения основных прав также через соблюдение досудебных процедур в административных органах.

Следовательно, возможная зависимость материального основ - ного права от какой-либо процедуры и связанное с этим требова- ние соблюдения процедурного и организационного регулирования не являются особенностью только современной исполняющей, планирующей и управляющей администрации. Подлинная защи - та основных прав требует в качестве процедурных дополнений материально-правовых позиций не только права на справедливый процесс, но и права на эффективную судебную защиту индивида. Однако это представляет собой не обычное воздержание от вме- шательства в защищаемые конституционные свободы, но и позитивное действие государства. Оно порождается притязаниями к нему Важнейшее из них — притязание на правовую защиту, ко - торое вообще может быть обозначено как существенный признак статуса личности. Источником такого публично -правового притязания выступает сама личность.

б) Связь основных прав с процедурным и организационным регулированием

С давних пор правовое государство признавали свою обязан- ность защищать индивидов и их свободы путем принятия проце- дурных и организационных правил, и не в последнюю очередь при формировании институтов частного права. Уже беглое наблю- дение свидетельствует о том, что благам, защищаемым такими законами, как классические основные права (свобода собственно - сти, брака, собраний и союзов и иные), соответствует множество процедурных правил, которые должны служить частично непо - средственно их защите, частично — защите важнейших общественных благ, а частично — избежанию коллизий между самими основными правами.

Как основополагающие, важнейшие процедурные правила здесь прежде всего должны быть названы законодательная оговорка и принцип законности управления (ст. 20, абз. 3 Конституции), включая положения о компетенции и установление административного производства, защищающего свободу. Сюда же относится и судопроизводство. Попытаемся проанализировать с функциональной точки зрения типические связи между основными и про - цедурными правами и соответственно организационными предпи- саниями. При этом оказывается, что за немногими исключениями такие группы связей не могут быть выделены по отдельным ос - новным правам. Сказанное означает, что одно и то же основное право может подчиняться совершенно различным методам и це - лям процедурного регулирования, в свою очередь совершенно различным образом влияя на процедуры. И все же позволим се - бе указать на четыре момента, характеризующих связи основных прав с процедурными и организационными правилами.

Названные моменты могут быть также соотносимы между собой и требовать совместного внимания. ФКС ясно высказался о соответствующих организационных предписаниях уже в первом решении о свободе радиовещания (1961 г.).

Материальная защита основных прав и государственно-правовые процедурные формы взаимно обусловливают друг друга. Если ФКС считает эффективную правовую защиту существенным элементом основного права, то требуемые судебные или ведом - ственные процедуры немыслимы как нейтральные по отношению к основному праву. Процедурные и организационные формы должны быть полезными для реализации основных прав. Ни про - цедурный момент, ни материально-правовое содержание не могут побеждать друг друга в их взаимодействии. О последствиях раз - рыва отмеченной взаимозависимости, нарушения содержательной согласованности материальных и процедурных норм ясно высказался ФКС: «Если созданное законодателем процедурное право не выполняет своих задач или создает такие серьезные препятствия для осуществления права, что это порождает опасность обес- ценения материального содержания основного права, то оно несовместимо с основным правом, защита которого осуществляется».

Намного сложнее отыскать позитивное высказывание о том, как должны выглядеть процедурные правила, чтобы достичь пред - писанной меры защиты основных прав через процедуры. Трудности состоят в том, чтобы развить критерии разграничения не толь - ко Основным законом разрешенных, но и требуемых им в право - защитном смысле процедурных и организационных правил. Для проверки ФКС процедурных предписаний, прежде всего в произ- водстве по конституционным жалобам, такое разграничение имеет решающее значение для высокодифференцированного технически процедурного законодательства.

При правильном понимании решений о процедурных нормах, понимаемых в общем контексте судопроизводства по основным правам, законодатель все же не является ни сверхсильным в об - ласти основных прав, ни — с учетом судебно-конституционного опыта — вовсе недееспособным, как многие того боятся.

Проблематика о соотношении между материальными основными правами и организационно-процедурными предписаниями принципиально не отличается, например, от вопроса об отношениях между конституционно гарантированным институтом собственности, его содержанием и определенными в законе пределами.

Мнение ФКС о том, что при определении конституционного правового положения собственника действуют совместно и с одинаковой юридической силой гражданское право и публично-правовые нормы, а конкретные имущественные правомочия в определенной временной точке возникают на фоне общей картины всех регулирующих положение собственника законодательных предпи- саний, сняло волну научно-правовой критики, чей обеспокоенный голос сконцентрировался на вопросе: следует ли защищать собственность только средствами обычных законов? Практическое значение такой судебной практики прежде всего процедурно-правовое: первичную защиту против незаконных посягательств на собственность следует искать в административном, а не в обычном суде. Учитывая все же устойчивую и последовательную ориентацию практики ФКС именно на конституционно-правовое понятие собственности, которое описывается с учетом принципиальных правомочий субъекта прав, и принимая во внимание не только частную полезность, но и социальную связанность собственности, а также спокойную реакцию Федеральной судебной палаты на практику возмещения вреда, на отнюдь не новый тео - ретический подход ФК.С к собственности и ее отчуждению, сле- дует думать, что апокалиптические мнения о крахе собственности граждан не имеют никакой почвы.

Некоторые юристы предлагают выделить наряду с уже упомянутой категорией процедурных еще три группы основных прав:

1) процедурно зависимые; 2) процедурно затронутые; 3) проце- дурно обусловленные. Признаком прав первой группы может служить то обстоятельство, что материальные гарантии основных прав не должны претендовать и реально использоваться без госу - дарственного признания факта конкретно -индивидуального владения основным правом в специально урегулированном производстве. Формирование процедур является сущностным элементом основных прав. Можно различать по этому критерию непосред- ственно процедурно зависимые права — такие, как право на убежище или право отказа от военной службы, и потенциально про - цедурно зависимые права — такие, как свобода выбора профессии путем предоставления мест в вузах.

Процедурная связь в конечном счете не специфична для тех или иных основных прав Каждое основное право может стать процедурно затронутым, независимо от того, требует ли оно для своего использования, и если да, то в каком объеме, меры госу - дарственной защиты или предварительного процедурного государственного признания, если оно нарушается представителем власти или частным лицом.

Наконец, границы между процедурно зависимыми и процедур - но обусловленными основными правами (пример—свобода радиовещания и свобода научной деятельности) в высшей степени под - вижны Так, неясно, почему основное право на свободный выбор места образования включается в группу процедурно зависимых, а право на свободу научной деятельности — в группу процедурно обусловленных прав. Оба они имеют нечто общее, а именно:

их использование неизбежно связано с государственными дотациями. Оба предполагают поэтому определенную меру доступа к благам или к распределению их.

Вопрос о том, каким образом и в какой мере процедурными или организационными предписаниями защищаются, упорядочиваются или тормозятся способы осуществления основного права, решается в зависимости от соответствующей правовой ситуации. При этом учитываются: вид и способ осуществления основного права; его взаимосвязь с кооперированным или конкурентным осуществлением основного права и с иными способами реализации этого или другого права; сверх того, связь с благом, защищаемым в объективно-правовом порядке.

Конституционный проект 1977 г швейцарской экспертной ко - миссии по подготовке общей ревизии Конституции страны — один из наиболее зрелых образцов новейшего свободного демо - кратического законотворчества — в ст. 24 говорит: «Основные права должны действовать во всем законодательстве, а особенно в организационных и процедурных предписаниях». Такая форму - лировка хорошо поясняет связь между защитой основных прав и соответствующим обеспечительным регулированием: организационные и процедурные предписания должны быть обусловлены основными правами, с тем чтобы быть полезными для них. Прав - да, этот принцип оставляет открытым вопрос, как строго Консти- туция обойдется тогда с законодателем. Но и Основной закон ФРГ на такой вопрос вовсе не отвечает.

Принципиально здесь мыслятся три позиции. Первая: можно, как полагают некоторые юристы, включить в Конституцию организационно-процедурное начало оптимизации основных прав. В результате законодатель может быть удовлетворен лишь тогда, когда будут опубликованы и применяться процедурные и организационные правила оптимальной защиты обладателя основных прав. Вторая: задачи управления следует рассматривать вначале отдельно от соответствующего осуществления основных прав. Административные процедуры будут тогда по своей сути нейтраль - ными к основным правам. Там, где индивидуальное конституционное право свободы может подвергаться угрозе, и должны возникать процедурные установления. Тогда, как считают некоторые ученые-юристы, основные права требовали бы только минималь- ного стандарта безусловно необходимой процедурной защиты. Третья: можно, наконец, определить значение основных прав в соответствующих процедурах от случая к случаю. При этом должна господствовать ясность в двух отношениях: в легитимационном и в аспекте функций. Первые направлены на единые правовые факторы, которые связывают основные права как с процедурами, так и с организацией. Вторые нацелены на специфическое в этой области телеологическое мышление, на «конечную причину» именно соответствующих процедур и форм организации — их понимание должно определить, что является желательным, а что нет. Ор- ганизация и процедуры—не самоцель, они служат оптимально направленной коммуникации в соответствии с теми или иными целями, будь то требования науки, безопасности свободного фор - мирования мнений с помощью средств массовой информации, защиты совести или обороны страны, правовой безопасности либо другого общественного блага. Соответствующими началами основных прав могут быть лишь такие институты, которые проце - дурно или организационно необходимы для установления специфических коммуникаций, или такие, чье отсутствие приводит к разрыву рациональных коммуникаций.

Как определяет ФКС, в центре конституционного порядка стоят ценность и достоинство личности, которая в свободном самовыражении действует как частица свободного общества. Само - стоятельность, собственная ответственность и свобода решений личности не только образуют базис институтов материального права, но и требуют последовательного осуществления в процес- суальном праве. Они обосновывают необходимость диалога меж - ду администрацией и гражданами, препятствуют превращению людей в беззащитный объект деятельности государства, которым распоряжаются как предметом, будь то с добрыми или злыми на - мерениями. Конечно, отдельный человек подчинен действующему закону и обязан ему следовать, однако со своей стороны эти зако - ны содержат ограничения и власти государства, и основных прав граждан. Для определения того, где в каждом конкретном слу- чае пролегают границы между этими факторами, необходимы спе- циальные процедуры или волеизъявление внутри определенной организации. Определение позиции личности в качестве субъекта права необходимо, чтобы каждый человек мог сделать свой интеллектуальный или волевой вклад в процесс или в организацию. Результат бывает для индивида полным или частичным, однако он всегда должен иметь необходимые шансы влиять на процесс принятия решения.

Связанное с ситуацией конкретное участие в процессе и в организации позволяет человеку непосредственно действовать, защищая основные права или обеспечивая их. Во многих областях может оказаться, что индивидуальная конституционная свобода сегодня мыслима только в кооперации с другими носителями основных прав, а иногда даже только при дополнительной актив - ности обладателей власти в этой сфере. Подобное кооперативное осуществление основных прав предполагает введение личности в сложный процесс принятия решений и в конкретные организационные формы. Здесь можно сослаться на свободу радиовеща- ния (в государственных структурах) и организованную свободу научного творчества. То же самое действует и в непрофессио - нальных сферах, связанных с правом корпораций, например в об - ласти акционерной собственности. В такого рода организационных структурах индивидуальное решение, а затем и конститу - ционная свобода осуществляются посредством согласования. Те - зисы типа «столько свободы, сколько можно» или «столь мало организации и процедур, сколько необходимо» и им подобные в своей абстрактности теряют реальность. В соответствии со сказанным одностороннее отнесение самоопределения к государственно-правовому принципу свободы в сфере основных прав есть далекая от сути права вредная абстракция.

Процессуальное и организационное участие в указанном здесь понимании легитимировано основными правами и поэтому в пер - вую очередь должно трактоваться как оправданное временем вы - ражение принципа правового государства. Осуществление основных прав — это, кроме того, элементарное функциональное усло- вие, базирующееся на способности гражданина к деятельности и сотрудничеству в свободном демократическом сообществе. Следо- вательно, возникает фундаментальная связь между материальным принципом правового государства и принципом демократии. ФКС показал это на примере права на информационное самоопределение.

в) Некоторые следствия

Рассуждение о легитимности не содержит никакой информа - ции о проблематике, обозначенной здесь как функциональная;

оно не отвечает на вопрос, как должны быть построены процеду - ры или организации, с тем чтобы была достигнута их цель — нахождение рационального решения, обеспечивающего коммуни - кации при полной гарантированности основного права. Исчерпы- вающий, методически обусловленный ответ может быть дан только путем единого анализа проблем коммуникации, что невозможно в пределах настоящей работы. Однако можно обозначить пять проблемных пунктов, которые заодно позволяют сформулировать пять правил элементарной процессуальной справедливости.

В каждом производстве, которое должно обосновать значение основных прав, необходимо принимать во внимание: разграниче- ние круга участников; обеспечение их правосубъектности; обес- печение достаточных и неискаженных информационных потоков по всем направлениям среди участников; фактор времени при принятии решений; обеспечение постоянной направленности на фактическую социальную правильность каждого решения.

.4 Эти постулаты в их различном выражении действительны и для процедур нормотворчества, и для исполнительного и судебного правоприменения.

В конституционно-дуалистической модели государства и общества с ясным разделением парламентского правотворчества и административного правоприменения едва ли может стать про - блемой разделение участников процесса, пока нормотворчество исполнительной власти (распоряжения, уставы и пр.) восприни- мается в традициях правящей элиты односторонне и исключительно как дело государственных органов. Сегодня процессы нор - мотворчества и процессы нормоприменения наращиваются и взаимодействуют; границы между ними становятся нечеткими; про - цедуры, относящиеся к управлению (пример тому административно-правовые отношения в разрешительных процедурах), стали многосторонними, требуя обеспечения компромиссов в сфере прав и интересов в нормотворческом процессе. Указанные процедуры, кроме того, многоступенчаты. Это означает, что норма оказывается содержательно готовой не на уровне принятия закона или рас - поряжения, а требует дальнейшей конкретизации вплоть до инди- видуальных процедур (включая судебную защиту). Соответственно круг заинтересованных лиц становится конкретнее, дифференцированное, способнее к участию в процессе. Эта разграничительная проблематика до сих пор почти всегда дискутировалась в контексте защиты основных прав (право на жалобу, защита третьего лица); однако необходимо видеть, что здесь речь идет также о структурных изменениях, направленных от нормотворче- ства к применению норм.

Соблюдение статуса личности предполагает, что участвующие в процессе обладатели основных прав психически и духовно в состоянии воспринимать свои права и интересы, пусть даже через представителя. Это запрещает производство против недееспособ- ного или невиновно отсутствующего либо не владеющего языком, на котором ведется производство, при отсутствии переводчика.

Рационально организованные коммуникации служат предпо - сылкой как можно более полного, открытого, взаимного потока информации, который охватывает внесение в процесс принятия решений фактов, оценок и свидетельств волеизъявлений. Важной является взаимность информации; только она обеспечивает ра - венство возможностей. Заинтересованный гражданин должен иметь возможность дать свою информацию; однако он должен принять и всю необходимую информацию от государства. В част - ности, среди прочих следует иметь в виду такие процедурные правомочия: право быть выслушанным не только перед судом; право на информацию и знакомство с документами; право на достаточное осведомление и необходимые консультации; право на компе - тентное представительство или, соответственно, на юридическую помощь; право на достаточное обоснование решения, чтобы заин- тересованное лицо могло осмысленно использовать данные ему правовые материалы.

Этим правам соответствуют обязанности власти; если они нарушаются, имеет место посягательство на основные права граж- дан.

Соотносимость с основными правами, далее, имеет фактор времени. Он играет важную роль в различных видах отношений. Так, административное производство должно предусматривать соразмерные сроки для установления фактов, прав, подачи заяв- лений и протестов. Сроки эти должны быть такими, чтобы заин - тересованное лицо не было подавлено решением, не оказалось беспомощным перед свершившимся фактом. Если срок для реа- лизации права на обычный иск столь короток, что существенно затрудняется подача иска, может произойти и нарушение материального основного права. Исходя из этих же соображений, зако - нодатель предписал, что в принципе и в спешных случаях предварительные процедуры защиты права находятся в распоряжении его субъекта. При этом реальные шансы правовой защиты не должны быть — кроме особых случаев, обусловленных общест- венными интересами, — снижены путем установления ускоренно - го производства.

Коммуникационные процедуры (административные или судеб - ные) принятия решений, как и процедуры внутриорганизацион - ных (корпоративных, ведомственных и т. п.) волеобразований, не исчерпываются принятием формально законных актов без учета их содержания. Как подчеркивает ФКС, конформное к основным правам процессуальное право в значительной мере служит также принятию справедливых решений. Менее четко и с меньшим ос - нованием можно говорить о требовании направленности процедур на получение фактически верных решений. Соответствующий под - ход действует и в отношении организационных структур. Из требования достижения фактической верности решений, которое ох - ватывает и стремление к социальной справедливости, вытекают отдельные процессуальные предписания. К ним относится, напри - мер, соблюдение предусмотренной законом компетенции, что является условием обеспечения фактической верности решения пу- тем концентрации специальных знаний, либо путем гарантии единообразной административной практики посредством ее сосредо - точения в одном ведомстве, либо путем монополизации принятия определенных решений вследствие их высокого политического значения на уровне соответствующего конституционного органа.

Требование достижения фактической верности приобретает особое значение для принятия организационных норм, если организация предназначена служить делу реализации функций и защите сфер жизни, особо регулируемых применительно к основным правам. Примеры тому дают, с одной стороны, организованная в высших школах свобода научной деятельности, а с другой — внутренне и внешне плюралистически организованная свобода радиовещания, а также иные формы коллективно связанного осу - ществления основных прав. Здесь можно обратить внимание на реализацию основных прав каждым отдельным их обладателем; сферы компетенции, в которых применимы процедуры коллективных решений, фактически ограничены. Организационные предписа- ния, таким образом, выполняют функцию защиты от постороннего вторжения. В то же время организационные нормы решают и по - зитивные задачи, позволяющие включать в процесс принятия ре - шений множество носителей основных прав, а также эвентуально принимаемые во внимание цели общественного благосостояния. Об этом неоднократно высказывался ФКС применительно к сво- боде радиовещания.

Организационные структуры обеспечивают при целевом их рассмотрении в сфере основных прав: плюрализм; разнообраз - ную информацию; защиту меньшинства там, где это не достигну - то, путем отказа от голосования; нейтралитет, т. е. отказ государства, участвующего в процессе, от односторонности и преобла- дающего влияния (по возможности должно быть организационно обеспечено достаточное дистанцирование государства); гаранти- рованность открытости процедур в виде дискуссий об альтернативах и возможности инноваций.

О виде, способе и мере осуществления этих принципов в конкретной организации процесса принятия сориентированных на основные права решений в Конституции нет достаточно точных положений. Законодателю здесь предоставляется значительное поле действий. Поэтому нельзя с определенностью сказать, что отсутствие той или иной организационной структуры влечет за со - бой в любом случае нарушение основных прав. Речь идет о кон - ституционно-правовой оценке конкретной организационной формы, т. е. о том, в достаточной ли мере в отдельных предписаниях со - блюдены упомянутые выше принципы.

9.