§ 1. Основания установления компенсационной пошлины
В соответствии с п. 2(b) ст. II ГАТТ компенсационные пошлины являются исключением из принципа наиболее благоприятствуемой нации и в силу этого устанавливаются только при наличии достаточных оснований, которые оправдывали бы их использование.
Данные основания должны быть установлены властями расследования в ходе компенсационного расследования. Основаниями установления компенсационной пошлины являются:- наличие специфической субсидии иностранного государства или государственного органа;
- причинение ущерба национальной промышленности;
- наличие причинно-следственной связи между специфической субсидией и причиненным ущербом.
В отечественных работах по отношению к основаниям установления компенсационных пошлин иногда используется ненадлежащая терминология, например, «реальная угроза» причинения ущерба[229] [230]. Это ведет в определенной степени к искажению смысла. Субсидия. Если смотреть через призму истории, то данный термин происходит от латинского слова subsidium (лат. — помощь). Обратившись к толковому словарю В.И. Даля, можно увидеть следующие толкования данного термина — помощь, вспоможенье, подмога дружественному государству деньгами или войсками . Это неудивительно, так как первоначально субсидии использовались как форма помощи союзникам во время войн. В экономическом словаре Д. Рутерфорда субсидия описывается как платеж государства определенной фирме. Обычно это направлено на снижение расходов предприятия на осуществление своей основной деятельности, иногда - на снижение расходов на приобретаемые предприятием товары и услуги . В отечественном финансовом праве определение субсидий схоже. Так, под субсидией следует понимать бюджетные средства, предоставляемые бюджету другого уровня бюджетной системы Российской Федерации, физическому или юридическому лицу на условиях долевого финансирования 232 целевых расходов , возникающих при выполнении полномочий органов 233 государственной власти, органов местного самоуправления . 234 субъектов, местным бюджетам и бюджетам муниципальных районов на финансирование целевых расходов , в частности на возмещение нормативных затрат по оказанию государственных услуг[231] [232] [233] [234] [235] [236] [237]. В словаре Е.Г. Хинкельмана присутствует термин «экспортные субсидии», под которыми необходимо понимать платежи правительства, экономические послабления или другие преимущества финансового характера, предоставляемые отечественному производителю или экспортеру при экспорте его товаров и услуг . Данное определение уже более похоже на определение субсидии, используемое в рамках компенсационного законодательства. В отечественной юридической науке начала XX века термины «субсидия» и «субсидирование» не использовались, они носили название «вывозные премии» . Прямые экспортные премии представляли собой выплачиваемые экспортерам денежные суммы за вывоз определенных товаров. Это и есть ни что иное как субсидии . Еще в работе А. Смита «Богатство народов» имеется упоминание вывозных премий: «...Я знаю различных предпринимателей из некоторых секторов промышленности, которые договорились в частном характере предоставлять вывозные премии из своих средств (карманов) на экспорт определенного количества некоторых товаров, о которых они договорились.»[238] [239] [240]. Первые упоминания о субсидиях датируются VIII - IX веками. Например, когда скандинавские викинги начали разорять близлежащие территории, саксонским королем Этельредом было принято решение о выплате им крупных сумм денег несколько раз в год за поддержание мира. Эти суммы получили название «Датские деньги» и рассчитывались исходя из расчета 12 пенсов с хайда земли. Норманны именовали данные платежи пошлинами или субсидиями[241]. С XVII века субсидии в качестве государственного стимулирования экспорта начали все чаще использоваться в торговле между государствами и доставлять неудобство национальной промышленности государств[242]. сахарный импорт. Остается достаточно неясным, чьим экономическим интересам был нанесен вред, каким образом, и каковы были негативные последствия субсидий в данном конкретном случае. Также и в современных экономических и торговых отношениях бывает достаточно трудно определить природу субсидий и их последствия[243]. История использования субсидий в самих США уходит своими корнями в 30-е годы XIX века, когда в условиях Великой Депрессии было принято решение поддерживать фермерский класс, которому грозило разорение, а оно на то время являлось хребтом всей экономики государства. Его разорение могло привести к непоправимым последствиям. Но это привело к весьма неожиданным результатам — фермерство получило такой стимул к развитию и начало так прогрессивно развиваться, что государству пришлось стимулировать субсидиями сокращение производства с тем, чтобы излишки зерна, молока и мяса не привели к абсурдному падению цен на сельхозпродукцию. В результате этого до сих пор расходуются большие средства на поддержку фермерства[244] [245]. Многие известные политики и политические лидеры пытались предложить лучшие варианты борьбы против субсидий — особенно в сфере сельского хозяйства . Регулирование субсидий и компенсационных мер привлекло внимание юристов, также как и экономистов и политиков. Так, в 1977 году американский ученый Дж.Дж. Барсело (J.J. Barcelo) указывал на то, что использование субсидий, в особенности экспортных субсидий, негативно влияет на общее мировое благосостояние, поскольку они провоцируют появление разницы в цене товара — разницы между мировой ценой и национальной ценой в государстве, применяющем субсидии[246]. 247 стороны экспортирующего государства . Субсидии могут использоваться для улучшения конкурентоспособности национальных предприятий, для расширения промышленного роста и для способствования регионального развития, но в то же время, в рамках США субсидии могут изменять направления международной торговли в пользу штатов, применяющих субсидирование. Аналогично, меры, направленные на устранение последствий применения субсидий, такие как компенсационные пошлины, могут широко изменять уровень защиты национальных производителей. Таким образом, правила, регулирующие использование субсидий и компенсационных мер, вторгаются в независимость штата путем снижения тарифов или устранения квот . В настоящее время термин «субсидия» можно встретить в различных областях науки, но его толкование варьируется от соглашения к соглашению, от одной отрасли права к другой. Понятие «субсидия» является многогранным. Для целей компенсационного законодательства одно из основополагающих определений термина «субсидия» дается ст. 1 Кодекса по субсидиям. Только после Уругвайского раунда переговоров с подписанием Кодекса по субсидиям были созданы определенные правовые рамки в данной сфере. Для сравнения, Международное торговое сообщество (англ. — International Trade Community) признало право государства устанавливать компенсационные меры в конце XIX века. Поэтому вопрос того, что считать субсидией для целей установления компенсационных пошлин, а также условия [247] [248] ее специфичности, было оставлено на усмотрение государств, чьи интересы были затронуты[249]. Согласно положениям ст. 1 Кодекса по субсидиям «субсидией» считается: финансовое содействие, оказываемое правительством или любым государственным органом в пределах территории государства-члена, т.е. - осуществляется прямой перевод денежных средств (например, в виде дотаций, займов или покупки акций) или принимается обязательство по переводу таких средств (например, гарантии по займам); - осуществляется отказ от взимания или не взимаются причитающиеся доходы (например, налоговые льготы, такие, как налоговые кредиты); - товары или услуги предоставляются помимо общей инфраструктуры; - правительство осуществляет платежи в фонды или поручает, либо предписывает частной организации выполнить одну или несколько функций из числа указанных в подпунктах (i)-(iii), которые обычно возлагаются на правительство; - или существует любая форма поддержки доходов и цен в понимании ст. ХУГ ГАТТ 1994 года. В ГАТТ определение термина «субсидия» не закреплено, но оно содержит ряд положений в отношении субсидий. Так, п. 1 ст. XVI ГАТТ указывает на то, что под субсидией следует понимать любую форму поддержания дохода или цен, прямым или косвенным результатом которого выступает увеличение экспорта товара с территории государства или сокращение импорта товара на его территорию. Положения п. 4 данной статьи указывают на то, что результатом использования субсидий выступает экспорт товара по более низкой цене, чем цена за аналогичный товар на внутреннем рынке. В Своде законов США термин «субсидия» встречается довольно часто. Субсидии могут упоминаться в контексте энергетики (ст. 13553 тит. 42 Свода законов США), строительства судов (ст. 891е тит. 33 Свода законов США), обеспечения семей военнослужащих (ст. 1796 тит. 10 Свода законов США) и т.д. Все эти субсидии кардинально отличны от термина «субсидия» в рамках международной торговли, от определения, содержащегося в ст. 1677(5)(В) тит. 19 Свода законов США. Содержащееся в данной статье определение термина «субсидия» схоже с определением, содержащимся в ст. 1.1 Кодекса по субсидиям. Департамент торговли в одном из своих определений установил, что «субсидия по определению представляет собой любое действие, которое нарушает или разрушает процесс торговли и приводит к нерациональному использованию ресурсов, способствует неэффективности производства и уменьшению благосостояния» . Следует заметить, что субсидирование отличается от демпинга тем, что первое напрямую связано с политикой, проводимой правительством государства, а второе - с действиями частных предприятий. Основными характеристиками субсидии в рамках компенсационного расследования, исходя из положений ст. 1677(5)(В) тит. 19 Свода законов США, выступает то, что она является «финансовым содействием» (англ. — financial contribution) государства или государственного органа и в конечном итоге выступает «выгодой получателя». Согласно ст. 1677(5)(D) тит. 19 Свода законов США под финансовым содействием следует понимать: действие государства или государственного органа по прямому переводу денежных средств (например, дотация, заем и покупка акций компаний) или потенциально прямые переводы денежных средств или денежных обязательств (например, гарантия по займам); доход государства, от которого оно отказалось (например, налоговая льгота или налоговые вычеты); поставка товаров или услуг на специальных условиях; поручение или указание частному лицу/организации оказать один из видов [250] финансового содействия. Кроме того, положения ст. 1677(5)(Е) тит. 19 Свода законов США указывают еще на несколько видов финансового содействия. Исходя из положений ст. 1677(5)(D) тит. 19 Свода законов США, финансовое содействие должно быть осуществлено государством или государственным органом (англ. — country and public entity). Под ним необходимо понимать субъекта, обладающего, осуществляющего или наделенного государственными полномочиями. Финансовое содействие, оказываемое государственными структурами, автоматически приравнивается к финансовому содействию государства . Именно поэтому Департаменту торговли не нужно в ходе расследования доказывать, что действия какого-либо государственного органа другого государства выступают действием государства в целом, хотя государство или государственный орган может поручить или указать негосударственной структуре на необходимость осуществления финансового содействия. Второй важной характеристикой субсидии является то, что она выступает выгодой получателя, другими словами, предоставляет ему определенные преимущества перед другими субъектами. Определение факта наличия такой выгоды основывается на влиянии, оказываемом на получателя, а не на государство, предоставляющее финансовое содействие. Данная выгода будет признана существующей в том случае, если она предоставляет получателю определенные выгоды или преимущества, которых не было бы у него в случае неполучения им данной субсидии . Специфичность субсидии. Для рассмотрения субсидии в качестве основания для установления компенсационной пошлины необходимо, чтобы она была признана специфической. Критерии отнесения конкретной субсидии к специфической приведены в ст. 2 Кодекса по субсидиям. Требования [251] [252] компенсационного законодательства США схожи с содержащимися в Кодексе по субсидиям. Считается, что при составлении Кодекса по субсидиям данные положения в отношении специфичности субсидии были заимствованы из компенсационного законодательства США . Согласно ст. 1677(5А) тит. 19 Свода законов США субсидия признается специфической, если она является экспортной субсидией, импортозаменяющей субсидией или будет признана специфической национальной субсидией в силу положений ст. 1677(5А)(Э) тит. 19 Свода законов США. Определения данных субсидий приводятся в этой же статье. Для признания национальной субсидии специфической в ст. 1677(5А)(Э) тит. 19 Свода законов США содержится перечень требований и критериев, которые должны быть учтены при вынесении определения по данному вопросу. Это обусловлено тем, что экспортная и импортозаменяющая субсидии являются специфическими сами по себе (лат. — per se) . Национальная субсидия будет признана специфической, если: 1. Установлен четко ограниченный круг получающих ее субъектов — субсидия признается специфической де-юре. 2. Установлен объективный критерий или условие для ее получения — субсидия не признается специфической де-юре, если выбор производился автоматически, критерии и условия были строго соблюдены, а так же четко установлены на законодательном уровне. 3. Субсидия отвечает одному из приведенных требований, она признается специфической де-факто: - если субсидия предоставляется ограниченному количеству субъектов; - если имеет место непропорциональное разделение субсидий в отношении некоторых отдельных получателей; [253] [254] - если предоставление данной субсидии конкретному получателю позволит говорить о предоставлении ему определенных преимуществ перед другими участниками рынка. 4. Субсидия предназначена для получения определенными организациями или промышленностью в отдельно взятом регионе. Соблюдение данных требований зачастую вызывает немало вопросов со стороны членов ВТО[255]. Таким образом, субсидия не признается специфической в том случае, если она «достаточно широко доступна всей промышленности в той степени, чтобы не предоставлять выгоду отдельной группе производителей конкретного товара»[256] [257]. Департамент торговли должен определять скорее не то, была ли доступна де-юре конкретная субсидия всем производителям в рамках государства, а то, использовалась ли она широко де-факто. Если конкретная субсидия использовалась не широко, она может быть признана специфической . Можно сделать вывод, что под субсидией в контексте компенсационного законодательства следует понимать определенное финансовое содействие, которое осуществляется при участии правительства иностранного государства, что в итоге предоставляет получателю субсидии какие-либо определенные льготы, что впоследствии придает ей статус специфической субсидии. Двумя основными характеристиками субсидии выступают «финансовое содействие» и «выгода получателя», которые являются основополагающими при расчете размера субсидии. Расчет размера субсидии. В США для расчета размера субсидии используется метод прибыли получателя (англ. — benefit-to-the-recipient). Аналогичный метод расчета размера субсидии предусмотрен ст. 14 Кодекса по субсидиям. Данный метод исходит из расчета выгоды получателя от предоставленной субсидии, а не от размера самой субсидии, что определено в п. 8 доклада Апелляционного органа ВТО . Сам термин «выгода» в данном контексте подразумевает под собой проведение сравнения, поскольку нельзя говорить о получении выгоды получателем в том случае, если эта выгода не является результатом финансового содействия, предоставляющего ему определенные преимущества, которыми он не обладал бы в случае отсутствия данного финансового содействия. Критерий рыночной стоимости выступает достаточной основой для определения того факта, было ли оказано финансовое содействие, поскольку его негативное влияние на торговлю может быть определено через то, что его получатель получил преимущества перед другими участниками рынка . По мнению Р. Даймонда, основной метод расчета размера субсидии, а следовательно и последующей компенсационной пошлины основывается на расчете разницы между средней рыночной ценой товара и суммой, которую организация получила или заплатила[258] [259] [260]. Зачастую субсидии используются для поддержания выпуска продукции или расширения рынка сбыта товара. К тому же, целью многих правительственных программ, к примеру, КНР, является разработка новых товаров и развитие новых технологий, что способствует развитию национальной промышленности[261]. Часто субсидии используются их получателями так, что это не отражается на стоимости товаров. Они могут быть направлены на инвестирование, поиск новых сотрудников или уменьшение финансовых рисков. Тем не менее, это также может быть классифицировано как «выгода», предоставляющая преимущество получателю субсидии[262]. Для расчета размера субсидии используется чистый размер субсидии, что в соответствии со ст. 1677(6) тит. 19 Свода законов США подразумевает под собой вычет из общего размера субсидии процентов, финансовых потерь, пошлин и налогов. Процедура расчета размера субсидии является весьма сложной по своей структуре, в том числе в силу многообразия видов субсидирования и использования различных критериев ее расчета. Единой методики определения размера субсидии для всех видов финансового содействия не существует. Так, например, для дотаций или налоговых льгот расчет достаточно прост: выгода равняется размеру дотации или налога, который был бы уплачен или получен в том случае, если бы не было данного исключения/платежа. Однако в отношении других видов финансового содействия используются более сложные расчеты. Правовое регулирование вопроса расчета выгоды финансового содействия осуществляется ст. 1677(5)(Е) тит. 19 Свода законов США и ст. 351.503-351.520 тит. 19 СФП. Детальная регламентация данного вопроса осуществляется положениями тит. 19 СФП. Положения ст. 351.503-351.520 тит. 19 СФП — это своего рода перечень видов финансового содействия, предоставляющего преимущество получателю, в силу чего признаваемого субсидированием. Среди видов финансового содействия выделяют: дотации, инвестирование в покупку акций, списание долга и т.д. Для каждого из них приводится собственный метод определения размера субсидии. Рассмотреть в рамках данного исследования каждый из них не представляется возможным в силу объемности вопроса. Для наглядности рассмотрим некоторые из видов финансового содействия и методику расчета размера субсидии. Как пример можно проанализировать ряд налоговых послаблений, которые могут быть признаны субсидированием: - согласно ст. 351.509 тит. 19 СФП прямые налоги и согласно ст. 351.510 тит. 19 СФП косвенные налоги будут признаны видом финансового содействия в тех случаях, когда субъекту предоставляется полное или частичное освобождение, или списание прямых налогов (например, подоходного налога), или косвенных налогов, или предоставляются специальные вычеты из налогооблагаемой базы. Выгода рассчитывается, исходя из разницы между суммой уплаченных субъектом налогов и той суммой, которую он должен был бы уплатить при отсутствии данных освобождений или списаний; - освобождение или снижение суммы косвенных налогов при экспорте товара согласно ст. 351.517 тит. 19 СФП будут признаны видом финансового содействия, если будет доказано, что размер освобождения или снижения ставки косвенного налога превышает размер налога, установленного на производство или распространение аналогичного товара на национальном рынке и выгода будет равна разнице данных показателей. Выгода рассчитывается, исходя из разницы данных показателей; - освобождение, списание или использование метода отсрочки на этапе производства товара в отношении косвенных налогов согласно ст. 351.518 тит. 19 СФП будут признаны финансовым содействием, если освобождение или списание суммы косвенных налогов на стадии производства товара было применено в отношении товаров, которые не были задействованы в производстве экспортируемого товара или они коснулись других налогов, нежели тех косвенных, которые были установлены на товар. В этом случае выгода будет равна разнице между суммой уплаченных налогов и суммой налогов, которая должна была бы быть уплачена с учетом уплаты налогов на те товары, которые не были задействованы в производстве экспортируемого товара. Основываясь на приведенных примерах, можно говорить о тесной взаимосвязи компенсационных пошлин с налоговым правом в силу того, что различные послабления налогового характера государства могут быть расценены Департаментом торговли в качестве финансового содействия, предоставляющего выгоду получателю, и тем самым могут быть классифицированы в качестве основания для установления компенсационной пошлины. Если в ходе расследования будет установлено, что субсидия не более 1% от экспортной цены товара[263], то согласно ст. 1671b(b)(4)(A) тит. 19 Свода законов США она признается минимальной и Департамент торговли не вправе устанавливать компенсационную пошлину. Для развивающихся государств в соответствии со ст. 1671b(b)(4)(B) тит. 19 Свода законов США данный размер минимальной субсидии не превышает 2%, что связано, в частности, с общей системой преференций для развивающихся государств[264]. Положения ст. 11.9 Кодекса по субсидиям схожи с положениями законодательства США в отношении данного критерия. Размер минимальной субсидии не раз подвергался обсуждению, поскольку зачастую его считали возможной пороговой величиной для использования субсидий. В п. 83 своего доклада Апелляционный орган ВТО указал, что положения ст. 11.9 Кодекса по субсидиям не содержат оснований для создания категории «субсидирование, не причиняющее ущерб» или концепции, согласно которой субсидия ниже данной пороговой величины никогда не причиняет ущерб, и это всего лишь договоренность о том, что если в ходе расследования будет установлен такой размер субсидии, то власти расследования обязуются прекратить расследование без установления компенсационной пошлины[265]. Существуют также особенности расчета размера субсидии в отношении субсидий из государств с нерыночной экономикой. Согласно ст. 1677(18)(А) тит. 19 Свода законов США под термином «страны с нерыночной экономикой» следует понимать любое иностранное государство, которое, по мнению Департамента торговли, не руководствуется рыночными принципами ценообразования и стоимости товара, и поэтому стоимость продажи такого товара в этом государстве не четко отражает стоимость товара на рынке. В следующем пункте раскрываются те ключевые факторы, на которых Департамент торговли должен основывать свое определение. Среди них: возможность конвертировать валюту иностранного государства в другую валюту; разница в уровне оплаты труда в иностранном государстве и на свободном рынке; доля государства в производстве или степень его контроля процесса производства и др. В соответствии с решением по делу «GPX International Tire Corp. v. United States»[266] Суд апелляции Федерального округа указал на то, что различные виды финансового содействия не могут быть признаны субсидией в отношении государств с нерыночной экономикой, и таким образом положения компенсационного законодательства не могут быть применены в отношении государств с нерыночной экономикой. Данное решение вызвало подачу большого количества заявлений о проведении пересмотра и вызвало бурное обсуждение, как в рамках ВТО, так и в Комиссии по международной торговле и в Конгрессе. Комиссия по международной торговле по общему правилу отказывала в установлении компенсационных пошлин на товар, происходящий из государств с нерыночной экономикой. В качестве примера можно привести судебное дело «Georgetown Steel Corp. v. United States»[267] [268]. Причиной отнесения государств с нерыночной экономикой в отдельную группу обуславливается тем, что в государствах с нерыночной экономикой практически невозможно выявить или определить размер субсидирования государством. Положения ст. 1 Акта 2012 года «О применении положений Акта 1930 года о компенсационных пошлинах в отношении государств с нерыночной экономикой и для других целей» закрепили полномочия Департамента торговли на установление компенсационных пошлин по отношению к субсидированному импорту из государств с нерыночной экономикой в том случае, если он сможет определить и рассчитать размер субсидии. Подробно порядок применения компенсационных пошлин по отношению к товару, поступающему, например, из КНР, рассмотрен в докладе Апелляционного органа по делу «United States — Definitive Anti-Dumping and Countervailing Л/ГО Duties on Certain Products from China» . Ущерб. Для установления компенсационной пошлины необходимо также установить, что нечестный метод торговой практики, а именно субсидирование, причиняет ущерб национальной промышленности. В широком значении ущерб представляет собой урон, убыток, трату, убыль или умаленье[269] [270]. В узком значении под ущербом следует понимать любой деликт или убыток, причиненный другому, будь то лицу, праву, репутации или имуществу . Ущерб представляет собой неправомерное действие, являющееся причиной потери или вреда третьему лицу. В правовом словаре под редакцией Р. Смита под ущербом понимается следующее: - нарушение прав третьих лиц или его последствия; - неправомерное деяние, являющееся основанием для подачи иска; - любая болезнь или ухудшение физического или ментального здоровья 271 человека . В компенсационном законодательстве не используется более привычная категория «убытки» (англ. — damage), потому что категория «убытки» шире, чем категория «ущерб» (англ. — injury). Термин «убытки» обозначает сумму денежных средств, которая подлежит взысканию в качестве компенсации за неправомерное действие , а в единственном числе термин «убыток» имеет значение потери, ущерба или ухудшения . В правовом словаре под редакцией Г. Блэка под убытками понимаются потери (англ. — loss), ущерб или любое ухудшение (англ. — deterioration), вызванное небрежностью или замыслом . Крайне важной характеристикой ущерба в рамках компенсационного законодательства является то, что его причинение не может быть определено в соответствии с положениями гражданского права. Ущерб в гражданском праве — это категория, которая употребляется для обозначения одного из условий гражданско-правовой ответственности. В контексте компенсационного законодательства ущерб является одним из условий установления компенсационной пошлины. Установление компенсационной пошлины не является мерой ответственности, а, следовательно, ущерб не является основанием применения мер юридической ответственности. Фактически, ущерб в компенсационном законодательстве можно определить как устанавливаемые властями расследования неблагоприятные экономические последствия для национальной промышленности, которые были вызваны импортом субсидированного товара, осуществляемым иностранным государством или его [271] [272] [273] [274] государственным органом, и выступающим одним из оснований установления компенсационных пошлин. В компенсационном законодательстве термин «ущерб» не носит четкого нормативного закрепления ни на международном, ни на национальном уровне. Определение данного термина напрямую не закрепляется, но те элементы, которые в него входят, перечислены, следовательно, из них можно вывести общий смысл, вкладываемый в него законодателями. В ГАТТ и в Кодексе по субсидиям термин «ущерб» используется, но определения данной категории не содержится. В сноске к ст. 15 Кодекса по субсидиям приводится перечень видов ущерба, а именно: - материальный ущерб национальной промышленности; - угроза материального ущерба национальной промышленности; - существенное замедление учреждения промышленности в США (англ. — material retardation of the establishment of an industry). В тит. 19 Свода законов США аналогично не содержится определения термина «ущерб», но, также как и в ГАТТ и в Кодексе по субсидиям, имеется перечень видов ущерба. Данный перечень содержится в ст. 1671(a)(2) тит. 19 Свода законов США и идентичен приведенному в Кодексе по субсидиям. В отличие от ГАТТ, Кодекса по субсидиям и компенсационного законодательства США, в ст. 2 Соглашения о применении компенсационных мер содержатся определения терминов: «материальный ущерб промышленности» и «угроза причинения материального ущерба промышленности» (ст. 1 разд. I Приложения № 8 к Договору о Евразийском экономическом союзе). Перечень видов ущерба является исчерпывающим. Важной характеристикой ущерба в компенсационном законодательстве является его взаимосвязь с «национальной промышленностью». Под данным термином в соответствии с положениями ст. 1677(4)(А) тит. 19 Свода законов США понимаются все национальные производители аналогичного товара или те производители, доля выпуска аналогичного товара коих представляет большую его часть. Схожее определение содержится и в ст. 16 Кодекса по субсидиям. Причинение материального ущерба национальной промышленности. Термин «материальный ущерб» появился в законодательстве США только с принятием Акта США 1979 года «О торговых соглашениях». В ст. 771(7) Акта США 1930 года «О тарифе» было включено определение термина «материальный ущерб», означающий вред, который не является непрямым, нематериальным или неважным. Важной характеристикой данного вида ущерба выступает «материальность». В широком смысле слова под материальным ущербом следует понимать ущерб национальной промышленности и крайне негативное развитие не менее чем одного из факторов, которые учитываются при определении данного вида ущерба. Согласно ст. 15.1 Кодекса по субсидиям определение материального ущерба должно основываться на объеме товара, являющегося предметом расследования, его влиянии на цену аналогичного товара и на его конкурентоспособности. Аналогичные положения нашли свое закрепление в ст. 1677(7)(B) тит. 19 Свода законов США, но положения ст. 1677(7)(B)(ii) тит. 19 Свода законов США предусматривают необходимость изучения также ряда других факторов, которые указываются в п. (С) данной статьи. Перечень данных факторов является крайне объемным, но можно выделить основные положения, которые должны быть изучены Комиссией по международной торговле при установлении причинения материального ущерба национальной промышленности: - негативные последствия, которые могут сказаться на денежных операциях и потоках, росте и развитии промышленности или на 275 инвестировании денежных средств в данную промышленность ; [275] - возможное снижение продаж товара, прибыли и производительности национальной промышленности; - факторы, воздействующие на уровень национальных цен на аналогичный товар; 276 - степень вторжения на внутренний рынок государства ; - и др. В судебной практике сформулированы правовые позиции, в соответствии с которыми при установлении факта причинения материального ущерба национальной промышленности Комиссия по международной торговле должна учитывать все возможные факторы[276] [277] [278], чтобы вынесенное ею определение было 278 подкреплено существенными доказательствами . Создание угрозы причинения материального ущерба национальной промышленности. Это второй вид ущерба национальной промышленности. Ни Кодекс по субсидиям, ни ГАТТ, ни тит. 19 Свода законов США определения термина «угроза материального ущерба» не содержат. Определение данного термина содержится в ст. 2 Соглашения о применении компенсационных мер[279]. Так, под угрозой причинения материального ущерба следует понимать подтвержденную доказательствами неизбежность причинения материального ущерба. Тем не менее, опираясь на положения ст. 15.7 Кодекса по субсидиям и ст. 1677(7)(F) тит. 19 Свода законов США, в которых содержатся перечни факторов, которые необходимо проанализировать при установлении факта создания угрозы причинения материального ущерба, значение данного термина может быть косвенно выведено. Положениями ст. 15.7 Кодекса по субсидиям закрепляется перечень необходимых к изучению факторов. Аналогичный перечень, содержащийся в ст. 1677(7)(F) тит. 19 Свода законов США, среди прочих фактов, которые должны быть изучены, указывает на необходимость изучения специфичности применяемых субсидий и ряда других факторов, свидетельствующих о создании угрозы материального ущерба. Получение доказательств создания угрозы причинения материального ущерба национальной промышленности намного сложнее, нежели получение доказательств для установления факта причинения материального ущерба национальной промышленности, поскольку это требует от Комиссии по международной торговле оценивать тот ущерб, который с большой долей вероятности будет причинен, но еще не причинен на данный момент . Эта оценка не должна основываться лишь на догадках, данные основания должны быть разумно обоснованы и неизбежны . Данный вид ущерба позволяет говорить о некой превентивности компенсационных мер. Получается, что эти меры направлены не на устранение уже причиненного материального ущерба, а на предотвращение возможных неблагоприятных последствий в будущем. Для сравнения можно заметить, что Закон Мексики 1985 года «О внешней торговле» не содержал факторов и критериев установления материального ущерба национальной промышленности или угрозы причинения такового, за что часто подвергался критике со стороны других государств. Новый Закон Мексики 1993 года «О внешней торговле» был издан с целью устранить данное упущение, и он уполномочивает Секретаря по торговле и промышленному развитию учитывать ряд факторов и критериев причинения материального ущерба или угрозы такового . [280] [281] [282] [283] Однако многие эксперты утверждают, что это не полностью соответствует положениям ГАТТ и Кодекса по субсидиям в силу формулировок ст. 29 Закона «О внешней торговле». Они позволяют Секретарю по торговле выходить за рамки ст. I и ст. VI ГАТТ, а также статей 2, 6 и 15 Кодекса по субсидиям в случае, если иностранное государство не обладает схожими критериями оценки ущерба или не обладает режимом торговой защиты[284]. Можно говорить о том, что положения Закона Мексики «О внешней торговле» нарушают положения ГАТТ и Кодекса по субсидиям, поскольку они требуют от Секретаря по торговле лишь показать наличие ущерба, а не материального ущерба, как это предписывается ГАТТ или Кодексом по субсидиям. Поэтому использование термина «ущерб», а не «материальный ущерб» позволяет Секретарю по торговле устанавливать компенсационные пошлины с большей легкостью, нежели другим членам ГАТТ[285]. Существенное замедление учреждения промышленности в США. Это третий и самый сложный для определения вид ущерба национальной промышленности. Термин «существенное замедление учреждения национальной промышленности» в Кодексе по субсидиям, в ГАТТ, а равно и в тит. 19 Свода законов США четкого закрепления не нашел. Данный термин лишь упоминается как составная часть термина «ущерб». Сложность определения данного вида ущерба сводится к тому, что при определении факта причинения материального ущерба национальной промышленности под термином «ущерб» следует понимать уже причиненный отрасли ущерб, т.е. свершившийся факт. В случае установления угрозы причинения материального ущерба национальной промышленности ущерб отрасли еще не причинен, но есть основания полагать, что в скором времени он будет причинен. В отличие от материального ущерба и угрозы такового, существенное замедление учреждения промышленности в США имеет место быть, когда сама промышленность еще не создана. Для установления данного вида ущерба необходимо доказать, что национальная промышленность была бы учреждена, если бы не было использовано субсидирование . При определении такого замедления вначале проверяется создание отрасли, анализируются и те производители, которые еще не достигли стабильности. При исследовании вопроса о стабильности рассматриваются продажи и рыночная доля, производство и достижение отечественной отраслью определенного уровня. Если отрасль национальной промышленности не учреждена — сравниваются ожидаемые результаты с действительными. В том случае, если отрасль не может быть признана уже учрежденной, Комиссия по международной торговле устанавливает, связано ли это с обычными проблемами учреждения национальной промышленности и замедлит ли импорт субсидированного товара ее учреждение . На практике в США такой вид ущерба не встречается, но возможность такового законодательством предусмотрена. Причинно-следственная связь. Третьим основанием установления компенсационной пошлины наряду со специфической субсидией и причинением ущерба национальной промышленности является причинноследственная связь между ними. Только установление всех трех оснований предоставляет право Департаменту торговли установить компенсационную пошлину. Под причинно-следственной связью следует понимать связь между явлениями, при которой одно явление, называемое причиной, неизбежно вызывает другое явление, называемое следствием, а сама связь называется [286] [287] 801 F. 2d 1308, 1317-1318 (Fed. Cir. 1986). WT/DS379/AB/R. 11.03.2011. причинной, или казуальной (от лат. causa — причина) связью . Это элемент объективной стороны правонарушения, который представляет собой связь между противоправным деянием и вредоносным результатом[288] [289]. В компенсационном законодательстве термин «причинно-следственная связь» не закреплен и оставляется на усмотрение Комиссии по международной торговле, реализующей свои полномочия в данной сфере[290] [291]. Существенное отличие данного термина в частности от приведенного выше определения в рамках гражданского права заключается в том, что использование специфической субсидии не является правонарушением, а компенсационная пошлина не является мерой юридической ответственности. Для инициирования компенсационного расследования в соответствии с положениями п. (iv) ст. 11.2 Кодекса по субсидиям необходимо наличие доказательства того, что ущерб промышленности был причинен субсидированным товаром, а именно последствиями использования субсидирования как такового. Апелляционный орган ВТО в п. 270 своего доклада указал, что сведения в отношении влияния объема и стоимости, а также последующего влияния субсидированного товара на промышленность выступает доказательством того, что ущерб вызван субсидированием товара . В Кодексе по субсидиям в отношении причинно-следственной связи используется термин «causal link». В США термин причинно-следственная связь имеет несколько названий, среди них: «causal link», «causal nexus», «causation» и другие. В компенсационном законодательстве США, например в ст. 1671b(a)(1) тит. 19 Свода законов США, используется следующее словосочетание: «injury by reason of imports» (рус. — ущерб от импортируемого товара). При изучении вопроса причинно-следственной связи должно быть установлено, что импорт товара не просто является причиной причинения ущерба, но и то, что между ними имеется достаточная причинно-следственная связь (англ. — causal nexus)[292] [293] [294]. Таким образом, термин «by reason of» интерпретируется Комиссией по международной торговле как связь, при этом не просто временная связь, а причинно-следственная связь между импортом товара и причинением ущерба национальной промышленности. В судебных актах можно встретить указание на то, что Комиссия по международной торговле не должна изолировать ущерб, причиненный субсидированным товаром, от ущерба, причиненного в силу других факторов . Однако верность этого вывода вызывает сомнение, поскольку в ст. 15.5 Кодекса по субсидиям предусмотрено, что власти расследования должны проверить все доступные факторы отличные от субсидированного импорта, который в то же время причиняет ущерб национальной промышленности и ущерб, обусловленный такими другими факторами, не должен относиться к субсидированному импорту. Важно, что в США факторы определения причинно-следственной связи закрепляются в судебной практике. Так, при определении наличия причинноследственной связи Комиссия по международной торговле изучает следующие факторы: - влияние объема субсидированного товара на национальную промышленность; - влияние стоимости субсидированного товара на национальную 294 промышленность ; - является ли субсидированный товар более чем минимальной или косвенной причиной причинения ущерба; - существует ли достаточная связь между субсидированным товаром и причиненным ущербом[295]. В деле «Mittal Steel Point Lisas Ltd. v. United States» данные положения были сведены к тому, что существует требование установить, что ущерб был причинен именно по «причине» субсидированного товара, а не с помощью его минимального или косвенного влияния[296]. Однако выявление причинноследственной связи не связано с определением причиненного ущерба[297] [298]. Считается, что при определении причинно-следственной связи необходимо учитывать широкий перечень экономических факторов, таких как 298 изменение технологий, предпочтений и запросов потребителей и др. В Соглашении о применении компенсационных мер причинноследственная связь между субсидируемым импортом и ущербом отрасли экономики государств сторон как одно из оснований установления компенсационной пошлины упоминается один раз — в п. 10 ст. 23 Соглашения (п. 141 ст. 3 разд. V Приложения № 8 к Договору о Евразийском экономическом союзе). Согласно положениям данной статьи установление причинно-следственной связи должно основываться на анализе всех относящихся к делу и имеющихся доказательств и сведений. Перечень факторов, необходимых к проверке, положения данной статьи не содержат. Еще до подписания Соглашения о применении компенсационных мер некоторыми учеными причинно-следственная связь не указывалась в качестве основания применения особых видов пошлин[299]. Представляется целесообразным заимствование данных критериев определения наличия причинно-следственной связи из правовых позиций судов США и включение их в п. 10 ст. 23 Соглашения о применении компенсационных мер (ст. 3 разд. V Приложения № 8 к Договору о Евразийском экономическом союзе).