3.1. Вирішення земельно-правових колізій за юридичною силою джерел права

Загальна характеристика ієрархічного принципу вирішення колізій. Ієрархічними колізіями визнаються такі колізії, коли «на врегулювання одних фактичних відносин претендують норми, що знаходяться на різних щаблях в ієрархічній (вертикальній) структурі законодавства і тому мають різну юридичну силу» [445, с.

Слід наголосити, що за сучасної побудови системи джерел земельного права України вже недостатньо вести мову виключно про юридичну силу нормативно-правових актів як актів «органів державної (публічної) влади, якими встановлюються (санкціонуються), вводяться в дію, змінюються чи скасовуються правила поведінки суб’єктів правовідносин у суспільстві» [467, с. 50]. Слід також досліджувати юридичну силу та місце в системі джерел права актів суду та принципів права. Таким чином, висловлена у радянській правовій доктрині думка про те, що єдиною і навіть виключною формою права є нормативно-правовий акт [567, с. 45-50, 63] сьогодні перестає бути істинною.

Варто визнати слушною думку С.П. Погребняка, за якою «у випадку суперечності застосуванню підлягає тільки такий акт більш високої юридичної сили, що прийнятий у межах компетенції відповідного органу» [445, с. 7-8]. Вважаємо, що слід зробити уточнення: акти (окремі їх приписи), які прийняті за межами компетенції певного органу, виходячи із положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, взагалі не мають юридичної сили, тобто вони не підлягають застосуванню незалежно від існування колізії.

Як зазначає А.Б. Венгеров, «юридична сила акта - це його місце в ієрархії нормативно-правових актів, відповідність, підпорядкованість актів, прийнятих нижчим органом, вищим актам» [202, с.

Цікаво, що, наприклад, у Республіці Білорусь поняття «юридична сила нормативного правового акту» дістало законодавче закріплення. Так, згідно зі ст. 1 Закону Республіки Білорусь від 10.01.2000 № 361-З «Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь» [266], «юридична сила нормативного правового акту - характеристика нормативного правового акту, що визначає обов’язковість його застосування до відповідних суспільних відносин, а також його взаємна підпорядкованість (рос. «соподчиненность») по відношенню до інших нормативно-правових актів».

Видається, що усі наведені визначення не мають істотних змістовних розбіжностей, і з різним ступенем детальності визначають юридичну силу нормативного правового акту як його властивість бути обов’язковим, у тому числі відносно положень інших актів.

У спеціальній літературі наголошується, що менша юридична сила тих чи інших актів не означає, однак, меншого ступеню їх обов’язковості [402, с. 79]. На наш погляд, дану тезу слід розуміти із певним уточненням: ступінь обов’язковості можна розглядати лише відносно обов’язковості інших актів.

Ієрархічна побудова системи законодавства беззаперечно визнана у правовій доктрині [567, с. 197], а ієрархічний принцип широко застосовується на практиці [204, с. 78]. При цьому далеко не завжди він позитивно формулюється як окреме правило.

Зарубіжний досвід свідчить, що практика конституційного закріплення положень про ієрархію нормативно-правових актів є поширеною. Так, у Конституції Азербайджанської Республіки окрема Глава Х («Система законодавства»), до якої входять ст.ст. 147-151, присвячена детальній ієрархії нормативно-правових актів (Конституції, законів, указів, постанов уряду, актів центральних органів виконавчої влади, муніципалітетів, міжнародних актів). Дещо менш детально ієрархія нормативно-правових актів описана у ст. 6 Конституції Республіки Вірменії [318, с. 84], ст.ст. 7, 8 та 137 Конституції Республіки Білорусь [318, с. 129, 168], ст.ст. 6 та 7 Конституції Грузії [318, с. 208], ст. 4 Конституції Республіки Казахстан [318, с. 274], ст. 12 Конституції Республіки Киргизстану [318, с. 332], ст.ст. 7 та 8 Конституції Республіки Молдова [318, с. 379], ст.ст. 15, 90, 115 Конституції Російської Федерації [318, с. 443, 465, 474], ст. 10 Конституції Республіки Таджикистан [318, с. 499], ст. 5 Конституції Туркменістану [318, с. 554-555], ст.ст. 15, 16

Конституції Республіки Узбекистан [318, с. 598]. У більшості конституцій держав СНД йдеться лише про співвідношення конституції, законів та міжнародних договорів. У деяких конституціях вміщено посилання на загальновизнані права та свободи людини як на «безпосередньо діюче право» (див., напр., ст. 7 Конституції Грузії) [318, с. 208].

Вказівки на ієрархію нормативно-правових актів вміщені у Конституції Австрії (ст.ст. 9, 18) [319, с. 13, 24], ст. 115 Конституції Португальської Республіки [319, с. 551], Главі 8 «Закони та інші приписи» (включає 19 параграфів) Конституції Швеції [319, с. 713-716], Главі 7 «Законодавство» (ст.ст.

«Законодавство» Конституції Латвійської Республіки [322, с. 45-46], ст. 5 Конституції Болгарії [322, с. 121], Частини VII «Конституційність і законність» (ст.ст. 153- 159) Конституції Республіки Словенія [322, с. 300302], ст. 5 Конституції Республіки Хорватія [322, с. 374], ст. 98 Конституції Японії [320, с. 456] та ін. Проте у конституціях багатьох країн спеціальні положення щодо ієрархії нормативно-правових актів взагалі відсутні.

При цьому у законодавстві України робляться спроби законодавчого закріплення вирішення юридичних колізій за ієрархічним принципом. Наприклад, відповідно ч. 4 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України [80], «[у]разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу». Аналогічні правила вміщені у ч. ч. 2, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України [22], ч. ч. 4, 6 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України [88]. У проекті Закону України «Про нормативно-правові акти», що був прийнятий 1 жовтня 2008 року в цілому як закон і згодом ветований Президентом України, було зроблено спробу не лише проголосити ієрархічний принцип вирішення колізій, але і встановити універсальну ієрархію нормативно-правових актів (розділ ІІ), чого, на думку деяких дослідників, дуже бракує вітчизняному законодавству.

На наш погляд, необхідності закріплення ієрархічного принципу вирішення колізій як окремого правила немає. Проголошення ієрархічного принципу просто продублює положення законодавства, що встановлюють співвідношення між різними нормативно-правовими актами за юридичною силою. Спроба ж вивести універсальну, абстрактну ієрархію нормативно- правових актів, скоріш за все, зазнає невдачі. Причинами цьому є те, що деякі акти є неспіввідносними між собою за юридичною силою. Крім того, існує феномен виключних компетенцій, коли вирішення якогось питання належить до виключного відання певного органу, отже, в описаних ситуаціях акти цього органу будуть існувати поза загальною ієрархією.

На даний час чинне законодавство дозволяє вирішити питання про співвідношення за юридичною силою будь-яких нормативно-правових актів у кожній конкретній ситуації. Таке вирішення не завжди є простим і часто характеризується проблемами (головні з них будуть розглядатися нами нижче), але складнощі, що виникають, пов’язані із проблемами тлумачення положень чинного законодавства. На наш погляд, якщо такі проблеми існують, їх потрібно вирішувати «за місцем виникнення» шляхом вироблення єдиної правозастосовчої практики, а можливо, і шляхом внесення якихось змін до діючого законодавства. Проте створення «паралельного» правового регулювання (у Конституції України чи у Законі України «Про нормативно-правові акти») не дозволить усунути існуючі двозначності, а лише поглибить їх.

Виходячи із зазначеного, при дослідженні ієрархічного принципу вирішення колізій видається доцільним не будувати «абстрактну» ієрархію нормативно-правових актів та інших форм права, а розглядати місце конкретного різновиду джерел права у системі джерел і розглядати можливі варіанти його співвідношення із іншими джерелами (в багатьох випадках таких варіантів кілька).

У доктрині була висловлена думка, що ієрархія нормативних актів виступає як відбиття ієрархії самих державних органів [491, с. 4]. Таке спостереження, безумовно, є вірним, проте потребує певного доповнення. На юридичну силу нормативного акту справляє вплив не лише місце його видавця в ієрархії державних органів (інших суб’єктів правотворчості), але і процедура прийняття акту. Адже один і той самий орган за різною процедурою може приймати акти різної юридичної сили - так, Верховна Рада України може прийняти закон, яким вносяться зміни до Конституції України, звичайний закон або постанову.

С.В.

Як приклад, коли акт повинен мати перевагу, виключно виходячи із різниці у сфері дії, С.В. Поленіна наводить Основи транспортного законодавства, які, на її думку, у разі ухвалення повинні мати пріоритет перед Кодексом торговельного мореплавства СРСР та Повітряного кодексу СРСР [див. 448, с. 67]. Даний приклад видається непереконливим, віднайти якісь доводи саме на користь запропонованого С.В. Поленіною вирішення автору не вдалося.

Натомість, коло врегульованих відносин все-таки може впливати на юридичну силу акту - йдеться про те, що компетенція щодо регулювання різних видів суспільних відносин може бути різною (нижче це буде показано на прикладах).

З урахуванням вказаного, розглянемо місце в системі джерел земельного права окремих їх різновидів.

Основним (а часто - єдиним) джерелом земельного права в Україні вважається нормативно-правовий акт.

Нормативно-правовий акт у правовій доктрині прийнято визначати як «виражене у письмовій формі рішення уповноваженого органу правотворчості про встановлення, зміну чи скасування правових норм» [374, с. 125], як «офіційний документ, створений компетентними органами держави та такий, що містить загальнообов ’язкові юридичні норми (правила поведінки)» [524, с. 297], як «офіційний акт - документ правотворчості компетентного органу, що містить юридичні норми (приписи)» [146, с. 200] або як «письмовий документ компетентного органу держави (чи різних держав), у якому закріплено правило поведінки загального характеру, що забезпечується державою» [528, с. 87].

Важливе значення для встановлення юридичної сили акту має класифікація актів за органом, що видав акт (а відповідно, і вміщені до нього норми) [374, с. 102]. Так, ієрархія підзаконних нормативно-правових актів відповідає ієрархічній структурі державного апарату [526, с. 203; 350, с. 240; 522, с. 349]. Разом із тим, слід мати на увазі, що один орган може видавати кілька різновидів нормативно-правових актів різної правової природи та юридичної сили.

Безспірно, найвищу юридичну силу має Конституція України. Відповідне правило закріплене у ч. 2 ст. 8 самого Основного Закону. На жаль, чинне земельне законодавство являє численні приклади ігнорування принципових положень Конституції у актах різного рівня.

Серйозна колізія між нормами Конституції України та законодавством про адміністративно-територіальний устрій (насамперед Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про порядок вирішення питань адміністративно-територіального устрою УРСР» від 12.03.1981), що має важливу земельно-правову складову, існує з часу прийняття Конституції України. Як слушно відзначають М. Федорченко та О. Янов, згідно із положеннями Конституції України (ст. 133) «ради» як території перестали бути одиницями адміністративно-територіального устрою; відповідно, можна казати про обмеження компетенції рад сіл, селищ та міст як органів територією відповідного населеного пункту» [549, с. 13]. Причому показовим є те, що з формальної точки зору очевидне вирішення колізії (звісно, на користь Конституції України) не може бути реалізоване на практиці: «ради» як території фактично існують, і замінити їх чимось іншим за відсутності Закону України «Про адміністративно- територіальний устрій» неможливо. Альтернативи використанню поняття «ради» принаймні як облікової одиниці поки що немає.

Перелік подібних прикладів можна продовжити. Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 41 Конституції України, «[п]римусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості». Водночас, ст. 146 ЗК України передбачає можливість викупу (із контексту випливає, що у т. ч. примусового) земельних ділянок громадян та юридичних осіб, зокрема, «під будівлі і споруди органів державної влади та органів місцевого самоврядування» (п. «а» ч. 1), «під будівлі, споруди та інші виробничі об'єкти державної та комунальної власності» (п. «б» ч. 1). Навряд чи ці потреби можуть розглядатися як «виняток з мотивів суспільної необхідності» (адже поняття «потреба» набагато ширше, ніж «необхідність»). Викликає заперечення сам принциповий підхід, закріплений у ст. 146 ЗК України, де відсутня будь-яка вказівка на «суспільну необхідність».

Інший приклад колізії між Конституцією України та ЗК України дає вже наступна стаття кодексу - ст. 147. Процитована вище ч. 5 ст. 41 Конституції України допускає примусове відчуження земельних ділянок лише з мотивів суспільної необхідності, у тому числі в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Ст. 147 ЗК України веде мову про мотиви суспільної необхідності лише в контексті запровадження воєнного чи надзвичайного стану, ніяк не конкретизуючи, які саме мотиви суспільної необхідності можуть бути підставою для примусового відчуження. З іншого боку, стаття створює враження, що будь-які «потреби» в умовах воєнного чи надзвичайного стану означатимуть «суспільну необхідність». А це, на наш погляд, суперечить Конституції України.

На жаль, перелік колізій між нормами Конституції України та нормами чинного ЗК України, інших нормативно-правових актів - джерел земельного права можна продовжувати. Між тим, із сказаного вище видно, що не завжди при наявності ієрархічної колізії є можливість застосувати норму, що вміщена до акту вищої юридичної сили. Якщо відповідна норма не має механізму реалізації, єдине, що вона «спроможна» зробити - це перешкодити реалізації іншої норми, вміщеної до акту нижчої юридичної сили. Можливими навіть є випадки, коли за відсутності механізму реалізації «вищої» норми «нижча» норма буде застосовуватись - цього можуть вимагати, наприклад, потреба забезпечити виконання функцій держави, забезпечити реалізацію прав громадян тощо.

Аналіз чинного законодавства дозволяє вважати, підтримуючи С.П. Погребняка [445, с. 91] та інших вчених, що наступний щабель у класифікації актів за юридичною силою займають міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, які в силу Конституції України «є частиною національного законодавства України» (ст. 9 Конституції України). У спеціальній літературі відзначається, наприклад, важливе земельно-правове значення ратифікованих Україною Конвенції про водно-болотні угіддя, що мають міжнародне значення, головним чином як середовище існування водоплавних птахів, що була підписана 02.02.1971 у м. Рамсар (Іран), Рамкової конвенції ООН про зміну клімату, підписаної 11.06.1992 у м. Ріо- де-Жанейро (Бразилія) [276, с. 49]. Протокол СНД про співробітництво в галузі стандартизації, метрології та сертифікації (червень 1992) закріпив рішення про збереження дії на території України ГОСТів як міждержавних стандартів із збереженням абревіатури «ГОСТ» [363, с. 20], які є важливим джерелом земельного права тощо. Земельно-правові норми вміщені у Конвенції про охорону дикої флори та фауни і природних середовищ існування в Європі (підписана 17.09.1979 у м. Берн, Швейцарія).

Водночас, незважаючи на пряму вказівку Конституції України, в силу самого свого характеру далеко не всі норми міжнародного права «готові» до ефекту прямої дії і потребують такої» [363, с. 38]. Наприклад, стаття 4 «Зобов’язання» Рамкової конвенції ООН про зміну клімату, що має беззаперечне земельно-правове значення, передбачає цілу низку заходів, що мають бути здійснені на національному рівні, наприклад, зобов’язання щодо сприяння «раціональному використанню поглиначів і накопичувачів усіх парникових газів, які не регулюються Монреальським протоколом, включаючи біомасу, ліси, океани та інші наземні, прибережні і морські екосистеми, а також, у відповідних випадках сприяють їх охороні і підвищенню якості і співпрацюють у цьому напрямку» (п. «d» § 1), проте не містить жодної норми, що могла б регулювати земельні відносини безпосередньо.

В.Л. Чубарєв слушно наголошує, що за ст. 9 Конституції України не є частиною національного законодавства міжнародні договори України, що, хоча й ратифіковані, проте не набули у встановленому порядку чинності [560, с. 33]. До того ж, крім міжнародних договорів України, що укладаються від імені України (укладаються Президентом України або за його дорученням) та зазвичай підлягають ратифікації, до міжнародних договорів України належать також договори від імені Уряду України та договори від імені міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів (ст. 3 Закону України «Про міжнародні договори України» [83]), що не підлягають ратифікації (наприклад, Угода між Урядом РФ та Урядом України «Про співробітництво в галузі геодезії, картографії, кадастру та дистанційного зондування землі» від 26.04.1994 [110]).

У правовій доктрині РФ щодо аналогічної проблеми у правовій системі Росії висловлюється думка (І.І. Лукашук), що правила про примат міжнародних договорів не стосуються міжвідомчих договорів [488, с. 24]. Ці договори мають юридичну силу актів органів, що їх підписали [451, с. 60]. Як видається, висловлена думка справедлива й по відношенню до міжнародних договорів України, що не підлягають ратифікації. На це вказує формулювання ст. 9 Конституції України, яке охоплює не всі міжнародні договори, що є обов’язковими для України, а лише «[ч]инні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України».

У науці міжнародного права сформульовано три концепції співвідношення міжнародного та національного права: дуалістична (ґрунтується на визнанні існування міжнародного та національного права як різних, хоча і пов’язаних, систем), примату міжнародного права (її різновидом є доктрина інкорпорації міжнародного права у внутрішнє право [233, с. 96]) та примату національного права. Останнім часом переважною є доктрина примату міжнародного права. При цьому загалом цей принцип не обов’язково визначає сувору юридичну вищість міжнародно-правових норм над національними. Натомість, примат міжнародного права розглядається як «характер взаємодії двох правових систем» [469, с. 424, 427, 428; 239 ,с. 107]. Він випливає зі ст. 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів [9], яка забороняє посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання договору. Між тим, така норма, знов-таки, не означає безумовної вищості міжнародних договорів над національним законодавством.

З перших місяців незалежності Україна обрала моністичну традицію, тобто традицію розуміння міжнародного права як власного права держави [340, с. 98]. Такий підхід був відображений у Законі України «Про дію міжнародних договорів на території України», згодом - діючому Законі України «Про міжнародні договори України» (ст. 19). Нечинний нині Закон України «Про Конституційний Суд України» від 03.06.1992 [26] (ст. 14 та ін.) передбачав, що до компетенції Конституційного Суду України належить розгляд справ про невідповідність міжнародним актам, визнаним

Україною, будь-якого закону або іншого нормативного акта, що порушує конституційні права і свободи людини (у чинному Законі таке положення відсутнє).

За Конституцією України, (ч. 1 ст. 9), «[ч]инні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України». Таким чином, Конституція України не дає прямої відповіді на характер співвідношення міжнародних договорів із, наприклад, законами України. Теоретично, це дає можливість припустити, що юридична сила міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких дана законом України, однакова з юридичною силою закону. Проте таке припущення буде невірним.

Вища юридична сила міжнародних договорів України закріплена у Цивільному процесуальному кодексі України (ч. 5 ст. 8), Господарському процесуальному кодексі (ч. 4 ст. 4), Кодексі адміністративного

судочинства України (ч. ч. 4, 6 ст. 9).

Формально, процесуальні кодекси - за юридичною силою такі самі закони, як і ті закони, які можуть містити норми, що суперечать нормам ратифікованих міжнародних угод. Проте вміщення у них, а також у багатьох інших законодавчих актах правила про вищу юридичну силу норм міжнародних договорів означає, на наш погляд, визнання Українською державою принципу примату міжнародного права. Тому вищість норм міжнародних договорів ґрунтується не просто на нормах окремих законодавчих актів - вона має своєю основою визнаний правовий принцип. Слід зазначити, що верховенство норм міжнародних договорів практично майже одностайно визнається у правовій доктрині колишнього СРСР [288, с. 6] та України [234, с. 33 ; 194, с. 88-91]. Більш того, на думку Д.Д. Лилака, норма ч. 2 ст. 9 Конституції України, за якою укладення міжнародних договорів, що суперечать Конституції України, можливе лише після відповідних змін до Конституції України, вказує на те, що «міжнародний договір за своєю юридичною силою прирівняний до Конституції України, і, відповідно, його норми мають пріоритет над нормами законів України» [354, с. 93; 243, с. 210]. Погоджуючись із другою частиною висновку, слід висловити незгоду із тим, що міжнародні договори «прирівняні до Конституції України». Напевно, йдеться про не зовсім вдале формулювання, оскільки сам автор зазначає, що «Конституція України є Основним Законом України та має найвищу юридичну силу» [243, с. 210].

Разом із тим, є й інша позиція. Так, Г.І. Дутка вважає, що поширена думка «про пріоритет міжнародних договорів над національним законодавством України, у тому числі її законами, не має під собою беззаперечних конституційних підстав (на відміну від конституцій багатьох інших держав). Пріоритет над законами України мають лише ті міжнародні договори, які стосуються основних прав і свобод людини й громадянина» [239, с. 114]. Не визнає пріоритету міжнародних договорів Є. Євграфова [253, с. 68]. Л.О. Бондар тлумачить ст. 3 ЗК України та п. 3 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» кодексу як такі, що встановлюють «переважну правову силу» кодексу «не тільки перед міжнародними договорами, укладеними до 1 січня 2002 року, але й перед міжнародними договорами, укладеними після цієї дати» [273, с. 563].

Підсумовуючи викладене щодо проблеми місця ратифікованих міжнародних договорів у системі земельного права України, маємо зазначити, що, хоча Конституція України, справді, не містить чіткої вказівки на примат норм міжнародного права, системне тлумачення чинного законодавства (Закон України «Про міжнародні договори України, акти процесуального законодавства тощо) свідчить, що ратифіковані міжнародні договори мають перевагу над законами України (крім Конституції), не кажучи вже про інші нормативно-правові акти.

Тому, як вже зазначалося, вважаємо за можливе підтримати точку зору С.П. Погребняка, за якою колізії між нормами актів національного законодавства і нормами ратифікованих Верховною Радою України міжнародних договорів є за своєю природою ієрархічними колізіями і міжнародні договори «мають пріоритет ... над чинним законодавством (крім колізій з нормами Конституції України)» [445, с. 107]. Слушною є і позиція, висловлена В.Г. Крохмалем: заборону «встановлювати ієрархію між інкорпорованими у наше право договорами на кшталт законодавчих і підзаконних актів, яка не існує і незаконна в міжнародному праві», він виводить із положень Віденської конвенції «Про право міжнародних договорів» 1969 року та закріпленого у ній принципу pacta sunt servanda (принципу добросовісного виконання укладених договорів) [340, с. 99].

Таким чином, в Україні фактично визнається вища юридична сила міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України, по відношенню до інших актів національного законодавства (крім Конституції України), так само, як і в країнах, де вищу юридичну силу міжнародних договорів закріплено конституційно: Російській Федерації (ст. 15 Конституції [321]), Чехії (ст. 10 Конституції) [322, с. 487], Франції, ФРН, згідно зі ст. 25 Конституції (Основного Закону) якої загальні (за окремими перекладами - «загальновизнані» [319, с. 189]) норми публічного міжнародного права є частиною федерального законодавства і мають пріоритет над законами, безпосередньо створюють права та обов’язки для населення федерації [595].

Серед прикладів колізій приписів вітчизняного земельного законодавства із приписами міжнародних договорів можна навести стан правового регулювання примусового відчуження земельних ділянок приватної власності, що вже розглядався нами вище з точки зору відповідності Конституції України. § 1 ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [8], ратифікованого Законом

України від 17.07.1997 [45], передбачає захист права власності: «[к]ожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.» Невід’ємною частиною цього положення є практика Європейського суду з прав людини, яка виробила критерії правомірності позбавлення власника його майна в інтересах суспільства (див., зокрема, рішення у справах Handyside vs. the United Kingdom [624], James and Others vs. the United Kingdom [627], The Former King of Greece, Princess Irene and Princess Ekaterine vs. Greece [630]).

Зокрема, відчуження повинно мати правомірну мету в «суспільному інтересі» (a legitimate aim ”in the public interest”), обрані засоби мають бути належними (спроможні досягти мети в принципі) і пропорційними, що передбачає, зокрема, компенсацію при примусовому відчуженні (проте вимога щодо повної компенсації відсутня). Відчуження також має бути законним, а саме, відповідати не лише нормативно-правовим актам, а і принципу верховенства права, положенням Конвенції; складовою принципу «законності» є принцип «правової визначеності», що передбачає обов’язок органів влади при обмеженні права діяти відповідно до відомих (прозорих) та достатньо визначених правил («передбачуваних» з точки зору застосування), що виключають свавілля (вибірковість та непередбачуваність дій - наприклад, при реалізації права переважної купівлі).

В свою чергу, із формулювань ст. 146 ЗК України слідує, що право органів державної влади та місцевого самоврядування на викуп при наявності перерахованих у статті «суспільних потреб» є безумовним. Згідно із ч. 4 статті, «[я]кщо власник земельної ділянки не згоден з викупною вартістю, питання вирішується в судовому порядку». Це можна розуміти так, що власник може оспорювати лише викупну вартість, проте не сам викуп, який здійснюється для надзвичайно широкого кола потреб за процедурою, що описана лише в самих загальних рисах. Таке правове регулювання щонайменше не відповідає поняттю «законності», визначеному Конвенцією, зокрема, воно позбавлене необхідної чіткості, передбачуваності і допускає свавільне застосування. Аналогічні закиди можна зробити і по відношенню до ст. 147 ЗК України, яка передбачає викуп земельних ділянок «з мотивів суспільної необхідності», ніяк не конкретизуючи ці мотиви.

Наступний щабель в ієрархії нормативно-правових актів - джерел земельного законодавства займають закони України (крім Конституції України). У доктрині наводяться визначення закону як нормативноправового акту «найвищої юридичної сили, [що] покликаний регулювати найважливіші відносини або їх групи в суспільстві» (В. Опришко) [420, с. 4], «як прийнятого в особливому порядку первинного правового акта з основних питань життя держави, що виражає загальну державну волю народу і має найвищу юридичну силу» (Є. Назаренко) [390, с. 11], як акту, що «приймається лише вищими представницькими органами державної влади; регулює найбільш значимі, найважливіші суспільні відносини, коло яких визначається виключними предметами ведення вищого органу державної влади; має вищу юридичну силу; видається у особливому порядку, передбаченому Конституцією» (Д.А. Керімов) [265, с. 46]. Наведені визначення характеризуються лише редакційними відмінностями і відносять до обов’язкових ознак закону його найвищу юридичну силу, порядок прийняття (найвищим представницьким органом) та коло врегульованих відносин - це мають бути найбільш значимі та важливі відносини у суспільстві.

Принцип верховенства закону є однією із засад конституційного ладу, підтвердженням чому можуть служити цілий ряд положень

Конституції України [238, с. 9]. Цей принцип з необхідністю випливає із положень ст.ст. 19, 92, ч. 3 ст. 113 та ін. норм Конституції України, він є визнаним у правовій доктрині України [239, с. 35-49], послідовно використовується у правозастосовчій практиці. За слушним висловом В.М. Шаповала, «принцип верховенства закону слугує побудові чіткої і логічної системи права і є чи не найважливішим з огляду на потреби здійснення контролю за конституційністю і законністю відповідних нормативно-правових актів, їх обліку і систематизації та вирішенню низки інших завдань, що виникають в процесі правового розвитку нашого суспільства» [562, с. 7].

Між тим, слід пам’ятати, що принцип верховенства закону не може розумітися абсолютно. Так, помилковим є поширене уявлення про те, що законом в принципі може бути вирішене будь-яке питання, врегульовані будь-які відносини. Зокрема, суперечить Конституції України існуюча повальна практика законодавчого визначення повноважень «центральних органів виконавчої влади у сфері ...». Така практика, як вже зазначалося, суперечить п. 9-1 ст. 116 Конституції України, обмежуючи виключне право Кабінету Міністрів вибудовувати систему центральних органів виконавчої влади. Дана ситуація є прикладом «виключних компетенцій», наявність яких унеможливлює побудову універсальної, абстрактної ієрархії джерел права.

Однакову із законами юридичну силу мають декрети Кабінету Міністрів України. Відповідно до ст. 97-1 Конституції України від 20.04.1978 [2], Верховна Рада України Законом від 18.11.1992 [29] делегувала Кабінету Міністрів України «тимчасово, строком до 21 травня 1993 року, повноваження видавати декрети в сфері законодавчого регулювання з питань ... щодо відносин власності, підприємницької діяльності, соціального і культурного розвитку, державної митної, науково-технічної політики, кредитно-фінансової системи, оподаткування, державної політики оплати праці і ціноутворення». Такий крок був обумовлений необхідністю швидкого творення системи законодавства незалежної України. Зокрема, в рамках делегованої нормотворчості було прийнято Декрет Кабінету Міністрів України «Про приватизацію земельних ділянок» від 26.12.1992 [30] (на сьогодні втратив чинність), що відіграв важливу роль у реформуванні земельних правовідносин.

У правовій доктрині переважає думка, що будь-які закони (окрім Основного - Конституції), у тому числі кодифіковані, мають однакову юридичну силу. Серед представників доктрини земельного права на це, зокрема, слушно вказують В.І. Семчик та П.Ф. Кулинич [271, с. 75]. Зазначається, що навіть закони, прийняті на референдумі, слід віднести до звичайних, оскільки Конституція не дає підстав для визнання за ними вищої юридичної сили [239, с. 113]. За твердженням Г.І. Дутки, «[м]ожна говорити лише про те, що закони, прийняті на референдумі, мають змінюватись тільки референдумом» [239, с. 113]. Як нам видається, остання теза не узгоджуються як із положеннями ст. 45 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» [18] (передбачає ускладнений порядок зміни Верховною Радою законів, ухвалених на референдумі), так і з положеннями ст. 91 Конституції України, яка взагалі не передбачає особливої процедури для зміни законів, ухвалених на референдумі.

Крім того, слід погодитися із негативною оцінкою Г.І. Дутки запровадження окремого статусу «поза Конституцією для тих чи інших законів у поточному законодавстві» [239, с. 78]. Аналогічно, негативну оцінку ідеї запровадження окремого статусу для законів (органічних, конституційних, кодексів чи основ законодавства) дає А.П. Заєць. Він слушно вказує, що це «може призвести лише до ускладнення системи законодавства, виникнення внутрішніх протиріч, приниження значення

Конституції України, внесе плутанину у правозастосовчу практику. Це ускладнить, безумовно, і законотворчу діяльність, оскільки за логікою такі види законів мають прийматися за ускладненою процедурою» [261, с. 56].

Натомість, не можна погодитися із думкою І.М. Овчаренка, за якою кодекси, у т. ч. Земельний кодекс України, мають вищу юридичну силу, ніж некодифіковані закони. В обґрунтування своєї позиції автор посилається на положення російської правової доктрини [413, с. 150], а також на положення самого ЗК України [413, с. 151]. Недоліки такої аргументації очевидні: цитовані позиції російських вчених стосувалися, вочевидь, правової системи РФ і не можуть бути автоматично перенесені «на український ґрунт»; що ж стосується ЗК України (очевидно, малася на увазі ст. 3 чинного ЗК України - «[з]емельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами»), то з неї, по-перше, не слідує вища юридична сила ЗК України - скоріше йдеться про побажання щодо подальшої законодавчої діяльності; по-друге, вища юридична сила акту (ЗК України) не може ґрунтуватися на положеннях самого ж акту. З цих самих мотивів не можна погодитися із позицією Л.О. Бондара, який обґрунтовує верховенство ЗК України над іншими законами посиланням на ст. 3 та п. 3 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» самого ж кодексу [273, с. 562]. Навпаки, слід визнати правоту Ю.В. Мягкохода та В.Г. Гончаренка, які, коментуючи зазначене положення, визнають можливість встановлення більш новим законом інших правил (порівняно з ЗК України), які й підлягатимуть застосуванню [392, с. 15].

Помилковою видається і позиція О.Я. Рогача щодо вищої юридичної сили кодифікованих актів [485, с. 88-89], яку автор обґрунтовує посиланнями на підвищену роль кодифікованих актів. На наш погляд, важлива або навіть підвищена роль зовсім не вказує на вищу юридичну силу.

У законодавчій та правозастосовчій діяльності також зустрічаються спроби надати вищої юридичної сили рамковим законам. Наприклад, у ч. 3 ст. 1 Закону України «Про систему оподаткування» [16] передбачено, що «[с]тавки, механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів) ... не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування». Цей підхід підтримується Державною податковою адміністрацією України в питанні про надання податкових пільг, зокрема, по сплаті земельного податку. На її думку, пільги по сплаті земельного податку, передбачені іншими законами, окрім законів з питань оподаткування, надаватися не повинні [130]. Такий підхід видається хибним з міркувань, викладених вище.

Думка щодо «підвищеної» юридичної сили кодексів висловлювалася у радянській правовій доктрині починаючи з 1960-х років [452, с. 68-69]. Аргументи, якими обґрунтовувався цей підхід - «а) висока юридична цілісність та внутрішня узгодженість актів такого роду; б) стабільність та стійкість вміщених до них норм; в) широке коло врегульованих ними відносин» [452, с. 69] - на наш погляд, позбавлені переконливості. Тому не можна погодитися і з пропозицією сучасних авторів - представників земельного права, які обґрунтовують доцільність надання вищої юридичної сили ЗК України та іншим природоресурсним кодексам [271, с. 75].

Подібний підхід (про можливість переваги одного закону над іншими) визнається і окремими сучасними авторами, особливо зарубіжними [502, с. 71; 188, с. 52-54]. Наприклад, у правовій доктрині Росії обґрунтовується думка про верховенство Цивільного кодексу, який, за висловом М.І. Брагінського та В.В. Вітрянського, є «першим серед рівних» - primus inter pares [188, с. 53]. Передбачена можливість переваги одних законів над іншими і в законодавстві деяких країн, у т. ч. - близького зарубіжжя (напр., ч. 6 ст. 10 Закону Республіки Білорусь від 10.01.2000 № 361-З «Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь» [266] передбачає, що кодекси мають більшу силу відносно інших законів, а Цивільний кодекс має більшу юридичну силу щодо інших кодексів та законів).

У правовій доктрині пропонується детальна класифікація законів. Так, виділяють конституційні закони, закони, прийняті шляхом всеукраїнського референдуму, закони про ратифікацію міжнародних договорів [374, с. 128]. Подальший поділ законів здійснюється на закони про ратифікацію міжнародних договорів, основи законодавства, кодекси та звичайні (ординарні) закони [374, с. 102].

Так, конституційні закони включають сам Основний закон та закони, що вносять до нього зміни (органічні закони). Крім того, В.М. Марчуком та Л.В. Ніколаєвою пропонується відносити до конституційних також закони, «прийняття яких як конституційних прямо передбачено Конституцією». Як приклад, наводиться закон, який відповідно до ч. 6 ст. 20 Конституції повинен визначити опис державних символів та порядок їх використання (такий закон повинен бути прийнятий не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради). Разом із тим, вказується, що сама згадка про закон у Конституції не перетворює такий закон на конституційний [374, с. 128]. Погоджуючись з авторами в останньому твердженні, повинні зазначити, що не є конституційним і закон, хоч і прийнятий кваліфікованою більшістю, проте такий, що не вносить змін до Конституції відповідно до процедури, передбаченої самою Конституцією (тобто відповідно до Розділу ХІІІ Конституції України). Такий висновок слід зробити із того, що Конституція нічого не каже про вищу юридичну силу такого закону, яка, поза сумнівом, не може дорівнювати юридичній силі самої Конституції.

Повністю погоджуємося з думкою Р. Кніпера, який при дослідженні законодавства Азербайджану зробив висновок, що поділ законів за юридичною силою не має особливого значення та призводить лише до ускладнення законодавчого процесу. Жоден закон не може привласнити собі особливий ранг, а тим більш, заздалегідь встановити рамки для змісту інших законів. Подібною спробою є, наприклад, положення ЦК та Модельного ЦК СНД. На думку вченого, до якої ми приєднуємося, таке положення не узгоджується з Конституцією [487], причому ми вважаємо, що дане твердження справедливе як для Азербайджану, так і для України.

Показово, що на неприпустимість надання одному закону переваги над іншим з точки зору Конституції Російської Федерації неодноразово звертав увагу Конституційний Суд РФ (див., зокрема, Ухвалу від 05.11.1999 № 182-О за запитом Арбітражного суду м. Москви про перевірку конституційності пунктів 1 та 4 ч. 4 ст. 20 Федерального закону «Про банки та банківську діяльність»). Згідно із конституційним законодавством РФ, багато в чому аналогічним українському, жоден закон не може мати вищої юридичної сили по відношенню до іншого закону.

Ми вважаємо, що положення Конституції України, так само, як і конституції багатьох інших держав на пострадянському просторі, не передбачають відмінностей у юридичній силі різних законів, у тому числі тих, прийняття яких прямо передбачене Конституцією. Винятком є лише закони, які вносять зміни до Конституції, після чого стають її невід’ємною частиною. Однакову із законами України юридичну силу мають декрети Кабінету Міністрів України, що видавалися у 1992-1993 рр. відповідно до ст. 97-1 чинної тоді Конституції України 1978 року.

Разом із цим, слід погодитися із А. Ткачуком у тому, що, хоча Конституція України зрівнює юридичну силу усіх законів, відсутність «поваги» до «базових» законів «може завести законодавство у глухий кут» [541, с. 20]. Іншими словами, ігнорування підходів, закладених в «базових» законах або кодексах призводить до підвищення ступеню колізійності законодавства.

Підзаконні нормативно-правові акти. Підзаконні нормативно- правові акти видаються на підставі та на виконання Конституції та законів України. Підзаконні нормативно-правові акти повинні відповідати законам, що є вираженням принципу верховенства закону (при цьому пам’ятаючи про наявність винятків у вигляді «виключних компетенцій»). Принцип верховенства закону слід відрізняти від принципу верховенства права, який передбачає верховенство правових норм над свавіллям та розсудом владних суб’єктів [202, с. 347], «визнання прав людини вищою соціальною цінністю та надання їм загальнорегулятивного значення ...» [238, с. 6]. Верховенство правового закону є «однією з необхідних умов забезпечення принципу верховенства права» [238, с. 6].

Підзаконні нормативно-правові акти поділяються на значну кількість різновидів, основні з яких будуть розглянуті нижче.

Джерелами земельного права є значна кількість указів Президента України нормативного характеру. Право Президента видавати укази випливає з положень п. 17 ч. 1 ст. 106 Конституції України, що закріплює за Президентом право здійснювати керівництво у сфері національної безпеки та оборони держави, оскільки термін керівництво передбачає і можливість встановлення правових норм [503, с. 156]. Загальні положення про можливість видання Указів закріплені у ч. 3 ст. 106 Конституції України. Повноваження із видання указів Президента України, закріплені у Конституції, деталізуються у низці законів [359, с. 30-33], які, щоправда, прямо не стосуються сфери земельних відносин. Також у правовій системі України діють так звані «переживаючі» нормативно-правові акти Президента, видані ним свого часу з питань, не врегульованих законами

України відповідно до п. 7-4 ст. 114-5 Конституції України 1978 року, п. 4 Перехідних положень Конституції України 1996 року (на підставі цього пункту було видано 142 укази, з них 64 не набрали чинності) [359, с. 32]. Доктринально такі Укази називаються надзвичайними (на противагу іншим

- загальним) [276, с. 44].

Так, виняткове значення для регулювання земельних відносин і по цей час мають Укази Президента України щодо паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарських підприємств, установ та організацій. В умовах, коли положення ЗК України щодо права на вихід із господарств і отримання «своєї частки землі в натурі» не реалізовувалися, а у сільському господарстві наростала криза, Указами Президента України був запроваджений механізм визначення права на земельну частку (пай), відмінний від передбаченого ЗК України механізму визначення середньої земельної частки. Зокрема, ст. 2 Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва» від 10.11.1994 № N 666/94 (зараз формально в основній частині нечинного) [98] було передбачено, що «[к]ожному члену підприємства, кооперативу, товариства видається сертифікат на право приватної власності на земельну частку (пай) із зазначенням у ньому розміру частки (паю) в умовних кадастрових гектарах, а також у вартісному виразі». Механізм реалізації даного положення був передбачений Указом Президента України «Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям» від 08.08.1995 N 720/95 [99].

Неоднозначним є вирішення на перший погляд простого питання про співвідношення указу Президента і закону. Ця проблема актуальна не лише для України, а й для інших пострадянських країн без усталених традицій взаємодії між вищими органами держави [202, с. 348]. З одного боку, указ є підзаконним нормативно-правовим актом. З іншого боку, певні повноваження віднесені Конституцією до виключної компетенції Президента України. Чи може Верховна Рада України видавати закони з питань, віднесених до компетенції Президента Конституцією України, і чи матиме прийнятий з таких питань закон перевагу над відповідним указом? На наш погляд, на поставлені питання слід відповісти негативно.

Цікавий аргумент на користь «фактичної рівності» юридичної сили указу і закону наводив свого часу М.В. Сільченко. На його думку, таким аргументом є можливість застосування вето Президента до законів (навіть не абсолютного, а відносного, відкладального) [502, с. 79-81]. Як видається, такий аргумент не може вважатися переконливим: він не виправдовується ні буквою, ні духом закону. Закон, схвалений парламентом та Президентом (шляхом його підписання), має вищий ступень легітимності, юридичної ваги, ніж указ, виданий одноосібно Президентом без усякої участі парламенту. Тож в більшості випадків закон за юридичною силою переважатиме указ - знов-таки, якщо не йдеться про виключні повноваження Президента України.

Невід’ємною складовою земельного законодавства є постанови Верховної Ради України. Попри їхню відносну нечисленність, значення постанов Верховної Ради України як джерел земельного права важко переоцінити. Так, початок земельної реформи в Україні був даний постановою Верховної Ради України «Про земельну реформу» від 18.12.1990 [104]. Ця постанова зберігає свою актуальність і досі, її п. 6 порівняно нещодавно був предметом розгляду Конституційним Судом України (див. Рішення Конституційного Суду України у справі N 1-17/2005 від 22.09.2005 року N 5-рп/2005 [5]). Існує ціла низка постанов, якими затверджуються загальнодержавні та регіональні екологічні програми, постанови видаються Верховною Радою України і при здійсненні контролю за виконанням прийнятих нею законів [365, с. 40-41]. Ці акти можуть мати важливе нормативне значення.

Відповідно до ч. 2 ст. 113 Конституції України, «Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується ... постановами Верховної Ради України ...». Із цього випливає, що постанови Верховної Ради України, прийняті в межах її компетенції, мають вищу юридичну силу, ніж постанови Кабінету Міністрів України.

При цьому Конституція України не визначає співвідношення між постановами Верховної Ради України та указами Президента України. У спеціальній літературі також можна зустріти випадки, коли постанови Верховної Ради України та укази Президента України вміщуються на одному рівні ієрархії законодавства [159, с. 25; 236, с. 19], або ж перевага надається постановам Верховної Ради України [445, с. 91].

На наш погляд, при вирішенні даного питання слід виходити із конституційного принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (ч. 1 ст. 6 Конституції України). Ідея Конституції полягає у тому, щоб відмежувати повноваження єдиного органу законодавчої влади - Верховної Ради України - від повноважень інших органів влади, тому у разі колізії між Указом Президента України та постановою Верховної Ради України слід визначати не те, який акт має вищу юридичну силу, а який акт виданий в межах компетенції відповідного органу, а який - ні. Вважаємо, що Укази Президента України та постанови Верховної Ради України з точки зору їх юридичної сили є неспіввідносними.

Важливе значення у регулюванні земельних відносин відіграють постанови Кабінету Міністрів України, що видаються у випадках, передбачених законом (див. [272, с. 14-16]). З точки зору юридичної сили неоднозначним є співвідношення постанов Кабінету Міністрів України та

Указів Президента України. І Президент України, і Кабінет Міністрів України в межах своїх повноважень видають акти, обов’язкові до виконання (ч. 3 ст. 106, ч. 1 ст. 117 Конституції України). На наш погляд, якщо певне питання може бути віднесене одночасно до компетенції і Президента України (як, наприклад, питання забезпечення національної безпеки України - п. 1 ч. 1 ст. 106 Конституції України), і Кабінету Міністрів України (наприклад, здійснення заходів «щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України» - п. 7 ст. 116 Конституції України), слід виходити із того, що, відповідно до ч. 2 ст. 113 Конституції України, «Кабінет Міністрів України відповідальний перед Президентом України», а згідно із ч. 3 цієї ж статті - «Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується ... указами Президента України ...». Президент України має право зупиняти «дію актів Кабінету Міністрів України з мотивів невідповідності цій Конституції з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності» (п. 15 ч. 1 ст. 106 Конституції України). Ці положення, на наш погляд, вказують, що видані в межах компетенції Президента України Укази мають вищу силу, ніж постанови Кабінету Міністрів України. Проте «абстрактне» ієрархічне співвідношення між указами та постановами уряду все-таки відсутнє, адже певні питання можуть бути віднесені до виключної компетенції Кабінету Міністрів України. Причому є приклади, коли вирішення певного питання в силу прямої вказівки Конституції України передане з компетенції Президента до компетенції Кабінету Міністрів України. В цих випадках постанова заміщає існуючі Укази Президента з таких питань, має над ними перевагу за юридичною силою.

Наприклад, у первісній редакції Конституції України (п. 15 ст. 106) повноваження із утворення, реорганізації та ліквідації центральних органів виконавчої влади надавалися Президенту України, проте Законом України № 2222-IV від 08.12.2004 [86] ці повноваження передані Кабінету

Міністрів України (п. 9-1 ст. 116 нової, чинної нині редакції Конституції України). Тому відповідні постанови Кабінету Міністрів України, якими визначається статус центральних органів виконавчої влади, мають перевагу над прийнятими раніше відповідними указами Президента: наприклад, норми постанови Кабінету Міністрів України від 02.11.2006 № 1524 «Про затвердження Положення про Міністерство охорони навколишнього природного середовища України» [115] заміщають норми Указу Президента України від 27.12.2005 № 1842 «Про Положення про Міністерство охорони навколишнього природного середовища України» [102]; норми постанови від 02.11.2006 № 1539 «Про затвердження Положення про Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи» [116]

- норми Указу від 10.10.2005 № 1430 «Про Положення про Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи» [101], тощо.

Велику групу джерел земельного законодавства складають нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади, або відомчі акти (див. [272, с. 16-19]). В переважній більшості ситуацій ці акти мають меншу юридичну силу, ніж видані в межах компетенції укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України та постанови Верховної Ради України. Разом із тим, і тут слід пам’ятати про виключні компетенції: наприклад, якщо закон буде відносити певне повноваження до компетенції «уповноваженого центрального органу виконавчої влади», Президент України навряд чи зможе визначати спосіб і порядок здійснення «центральним органом виконавчої влади» цього повноваження.

Заслуговує на окремий розгляд питання про юридичну силу окремих різновидів актів центральних органів виконавчої влади.

Насамперед, проблемним є питання про юридичну природу (а отже, і юридичну силу) т. з. нормативних документів. Поняття «нормативний документ» (далі - НД) на сьогодні визначається законодавством (ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» від 17.05.2001 [58], Додаток 2 до ДБН А. 1.1-1-93 «Система стандартизації і нормування в будівництві. Основні положення» [123]) як «документ, що установлює правила, загальні принципи чи характеристики щодо різних видів діяльності або їх результатів». На наш погляд, така дефініція є надто загальною і не дозволяє відмежувати НД від інших нормативно-правових актів, адже під наведене визначення цілком підпадають будь-які нормативно-правові акти, у тому числі закони, постанови уряду тощо.

Насправді ж у чинному законодавстві термін «нормативні документи» вживається значно вужче. Так, ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» передбачає, що термін «нормативний документ» охоплює такі поняття, як «стандарт», «кодекс усталеної практики» та «технічні умови» (тобто окремі різновиди нормативних актів зі стандартизації). Законодавство та практика також визнають нормативними документами деякі інші різновиди відомчих нормативно-правових актів: НД у галузі будівництва (в першу чергу, будівельні норми та правила), НД у галузі забезпечення санітарно-гігієнічного благополуччя населення (санітарні норми), нормативні акти із забезпечення пожежної безпеки, НД із забезпечення ветеринарно-санітарного благополуччя. Кількість основних НД, що використовуються при регулюванні земельних відносин, складає понад півсотні (див. [272, с. 16-18]). На наш погляд, НД є важливим джерелом земельного права, роль якого у подальшому повинна лише зростати. Перспективним напрямком вдосконалення системи земельно-правового регулювання ми вважаємо створення спеціальної підсистеми нормативних документів (землевпорядних НД), що були б безпосередньо спрямовані на регулювання земельних відносин. Саме за допомогою таких землевпорядних НД повинні бути закріплені нормативи оптимального співвідношення земельних угідь, якісного стану ґрунтів, показники деградації земель та ґрунтів та ін., існування яких на сьогодні задекларовано законодавцем (ст. 165 ЗК України, Закон України «Про охорону земель» тощо), і які поки що існують лише у вигляді неофіційних наукових напрацювань [382, с. 70-72].

Аналізуючи зміст та форму різних видів НД, можна виділити їх спільні риси. Всі вони, по-перше, належать до відомчих нормативно- правових актів; по-друге, їхній зміст складають зазвичай певні якісні або кількісні показники (нормативи). По-третє, розробка всіх НД здійснюється, як правило, спеціалізованими науковими установами із використанням спеціальних знань у різних галузях науки і техніки, перед затвердженням НД підлягають погодженню із органами державного нагляду та контролю у відповідних сферах.

Слід сказати, що свого часу у правовій доктрині мала місце дискусія про те, чи мають НД правовий характер. Одними авторами обґрунтовувалася думка, за якою такі документи, маючи технічну природу, не містять правових норм, а отже, і не є правовими актами (протиставлення «технічних» та «юридичних» норм має давні коріння у правовій доктрині: див., зокрема: [395, с. 41-44]). Інші ж автори заперечували такий підхід і визнавали правовий характер НД. У рамках цієї дискусії, як видається, сторони вичерпали всі можливі аргументи, і думка, за якою за стандартами та іншими актами «технічного законодавства» визнавалася нормативно-правова природа дістала переконливу перемогу. У працях таких видатних вчених, як Андрейцев В.І. [240, с. 103, 104, 106], Бринчук М.М. [190, с. 55, 77], Брославский Л.І. [192, с. 70-71], Ємельянова М.Б. [245, с. 68; 244, с. 17-18, 22; 243, с. 62-64], Колбасов О.С. [312, с. 79], Новоселов В.Й. [396, с. 25, 35, 47], Огризков В.М. [414, с. 79-86], Опришко В.Ф. [422, с. 30], Парцій Я.Е. [432, с. 81], Скоромніков К.С. [583, с. 28], Халап И.А. [192, с. 70-71], Хламов І.Т. [551, с. 64], Шебанов А.Ф. [567, с. 125-128] та інших, цілком обґрунтовано, на наш погляд, було доведено, що стандарти (а за аналогією - й інші акти «технічного законодавства») - це відомчі нормативно-правові акти, що містять правові норми, хай навіть і такі, що мають технічне підґрунтя.

Хоча за своїм призначенням нормативні документи мають регулювати різні технічні аспекти діяльності людини, на жаль, у попередні роки в Україні склалася практика закріплення в них правил, вимог та положень, що мають достатньо мало спільного з технікою та природничими науками загалом і мали б визначатися актами більш високої юридичної сили [369, с. 71].

Слід звернути увагу, що, згідно зі ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» від 17.05.2001 в редакції Закону № 3164-IV від 01.12.2005 [58], «стандарт - документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов'язковим» (виділення наше - А. М.). Новела, внесена у 2005 році, стосувалася саме визнання необов’язковості стандартів. Варто наголосити, що внесені зміни, по-перше, ніяк не означають необов’язковості НД як таких - положення про необов’язковість стосується саме стандартів; по-друге, дане положення не впливає на обов’язковість абсолютної більшості стандартів - джерел земельного права, оскільки, відповідно до п. 4 Розділу VII «Прикінцеві положення» Закону України «Про стандартизацію», «[в]имоги державних та інших стандартів, обов'язкові до виконання, є чинними до прийняття відповідних технічних регламентів та інших нормативно- правових актів, які регулюють ці питання».

Таким чином, НД як джерела земельного права є обов’язковими відомчими нормативно-правовими актами, крім випадків, коли необов’язковість таких актів прямо встановлена законом.

Також заслуговує на окрему увагу питання про юридичну силу вказівок Державного комітету України по земельних ресурсах. П. 6 Постанови Верховної Ради України «Про прискорення земельної реформи та приватизацію землі» від 13.03.1992 [106] було передбачено, що «нормативні документи і вказівки Державного комітету України по земельних ресурсах з питань реформування земельних відносин, які не суперечать законодавству України, є обов'язковими для виконання ...». В розвиток цієї норми з’явилася практика видання актів Держкомзему України у формі вказівок. Як приклад, можна навести вказівку Держкомзему України «Про створення єдиної системи нумерації земельних ділянок для ведення державного земельного кадастру» від 16.02.1998 № 9 [133]. Варто звернути увагу, що сфера регулювання цього документу (як і багатьох інших вказівок) не обмежується відносинами в межах відомства, а впливає на права і обов’язки, наприклад, землевпорядних організацій, осіб, на ім’я яких виготовляються правоустановчі документи, тощо. Вважаємо, що при вирішенні питання про юридичну силу подібних документів (вказівок) слід виходити із того, що, в силу ч. 3 ст. 117 Конституції України, «[н]ормативно-правові акти ... центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом» (за практикою, що склалася, вказівки не реєструються, на відміну від наказів Держкомзему України); згідно із ч. 3 ст. 57 Конституції України, «нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними» (вказівки не доводяться до відома населення в порядку, встановленому для відомчих нормативно-правових

актів). Крім того, відповідно до п. 8 Положення, затвердженого Указом Президента України від 14.08.2000 [100], «Держкомзем України в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази ...», згадка про можливість видання актів у формі вказівок у положенні відсутня. Аналогічно, відсутня така згадка і у Положенні про Державне агентство земельних ресурсів України (у яке було реорганізовано Держкомзем), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 04.04.2007 № 614 [117]. Не передбачена можливість видання вказівок і у Положенні про Державний комітет України із земельних ресурсів (у який, в свою чергу, було реорганізовано Держземагентство), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2008 № 224 [120].

Таким чином, акт, виданий поза межами форми, передбаченої положенням про Держкомзем (Держземагентство), не зареєстрований у встановленому порядку та не доведений до відома населення не може вважатися формально обов’язковим, отже, він позбавлений юридичної сили і має виключно рекомендаційний характер.

Іншим спірним питанням у контексті юридичної сили актів центральних органів виконавчої влади є питання про співвідношення їх юридичної сили. Хоча на уникнення подібних колізій спрямований механізм державної реєстрації нормативно-правових актів органів виконавчої влади (див., зокрема, п. 13 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 [111]), колізії між різними відомчими актами все-таки можливі у випадках, коли компетенція органів розмежована нечітко і «перекривається». Прикладом подібної ситуації є правове регулювання реєстрації прав на земельні ділянки та нерухоме майно. Чинне законодавство однозначно відносить земельні ділянки до нерухомого майна (ч. 1 ст. 181 ЦК України), з урахуванням чого акти Міністерства юстиції, що регламентують здійснення реєстрації прав на нерухоме майно, формально поширюються на реєстрацію прав на земельні ділянки (див. Наказ Мін’юсту «Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно» N 7/5 від 07.02.2002 [129]). Разом із тим, реєстрація прав на земельні ділянки регламентується наказами Держкомзему України: «Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі» від 04.05.1999 № 43 [127], «Про створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру та удосконалення структури державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" від 23.05.2003 № 135 [131], «Про затвердження Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель» від 02.07.2003 № 174. Відповідно до актів Держкомзему України, реєстрація прав на земельні ділянки здійснюється зовсім в іншому порядку, ніж це передбачено актами Мін’юсту: вона проводиться іншими органами, на інших засадах тощо.

Нормативні засади розв’язання подібних колізій на сьогодні у законодавстві України відсутні, як були вони відсутні і в законодавстві попередніх періодів. На думку С.С. Алєксєєва, «найбільшу (переважну) юридичну силу серед відомчих актів органів державного управління мають акти центральних органів галузевого чи функціонального управління» [146, с. 229].

Вважаємо, що така думка позбавлена належного обґрунтування. При розв’язанні колізій між актами різних центральних органів виконавчої влади слід виходити із того, що перевагу має акт органу, спеціально уповноваженого на регулювання певних суспільних відносин (у нашому випадку - акт Держкомзему України). Це є логічним результатом застосування змістовного принципу вирішення колізій, проте у даному випадку не на рівні норм, що безпосередньо перебувають у колізії, а на рівні норм, що закріплюють компетенцію правотворчих органів.

Подібне правило в загальному вигляді закріплено, наприклад, у законодавстві Республіки Білорусь (ч. 11 ст. 10 Закону Республіки Білорусь від 10.01.2000 № 361-З «Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь» [266]).

Загалом же, на наш погляд, з метою уникнення колізій у разі «перекривання» компетенцій слід видавати спільні акти кількох органів.

Окреме місце у системі джерел земельного права належить актам органів місцевого самоврядування та місцевих органів виконавчої влади. Існують різні думки на місце цих актів у правовій системі. Зокрема, іноді вважається, що місце актів органів місцевого самоврядування у ієрархії правових актів не визначене - адже «... у нормах закону не закріплена процедура розв ’язання протиріч між актами органів державної влади та місцевого самоврядування ...» [211, с. 269]. У спеціальній літературі також висловлюється думка, за якою система нормативних правових актів органів місцевого самоврядування є самостійною, незалежною від органів державної влади, але підпорядкованою Конституції та законам [411, с. 150].

На наш погляд, однозначної відповіді на питання про співвідношення актів органів місцевого самоврядування з іншими нормативно-правовими актами дати не можна. Слід розділяти три ситуації: (1) здійснення органами місцевого самоврядування власних (самоврядних) повноважень, (2) здійснення повноважень, делегованих органам місцевого самоврядування державою, (3) видання актів з питань повноважень, здійснення яких делегується радою місцевим органам виконавчої влади.

У першому випадку акти органів місцевого самоврядування, дійсно, складають автономну систему. Прийняття відповідних актів - виключне повноваження рад. Наприклад, місцева рада уповноважена встановлювати ставки земельного податку (п. 35 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 7 Закону України «Про плату за землю»). Підставою для цього є закон, з усіма іншими нормативно-правовими актами, що існують у державі, акти органів місцевого самоврядування є просто не співвідносними. Таке становище випливає із самої природи місцевого самоврядування як права територіальної громади самостійного вирішувати «питання місцевого значення» (ст. 140 Конституції України), а також із положень ч. 4 ст. 143 Конституції України («[о]ргани місцевого самоврядування з питань здійснення ними повноважень органів виконавчої влади підконтрольні відповідним органам виконавчої влади»), яка у даному випадку має тлумачитися a contrario.

На наш погляд, щодо «питань місцевого значення» держава не може втручатися у місцеве самоврядування навіть шляхом видання закону. Інша справа, що коло цих питань на сьогодні досить важко визначити. Тим не менш, на наш погляд, сумнівною є відповідність ст. 140 Конституції України положень ст. 134 Земельного кодексу України, які вказують органам місцевого самоврядування, коли вони можуть надати комунальну земельну ділянку в оренду (продати її) на власний розсуд, а коли - виключно на аукціоні. Як видається, розпорядження комунальним майном - це якраз і є «питання місцевого значення» в розумінні ст. 140 Конституції України.

Думка про те, що держава обмежена у можливостях втручання, навіть законодавчого, у здійснення місцевого самоврядування, є порівняно новою для вітчизняної доктрини. Між тим, за рубежем, у «більш зрілих» демократіях, давно і достатньо глибоко розроблена концепція автономного вирішення місцевою громадою питань місцевого значення. Наприклад, у ФРН судова практика із захисту права на місцеве самоврядування виробила позицію про абсолютні та відносні межі нормативного (у т.ч. законодавчого) втручання з боку держави. Абсолютну межу, перехід якої не допускається в принципі, являє сутнісний зміст (Wesensgehalt) або ядро (Kernbereich) місцевого самоврядування. Захист поширюється і на інші сфери місцевого самоврядування, що виходять за межі його «ядра», хоча й не має абсолютного характеру [225]. Така побудова системи влади відповідає визнаному сьогодні як у законодавстві багатьох країн Європи, так і законодавстві Європейського Союзу в цілому принципу субсидіарності, за яким повноваження повинні передаватися на більш високий рівень лише у тому випадку, коли нижчий рівень не має економічних, соціальних та інших можливостей для їх реалізації.

На відміну від ситуації з самоврядними повноваженнями, у випадку здійснення повноважень органів виконавчої влади, делегованих органам місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 143 Конституції України), органи місцевого самоврядування підконтрольні органам виконавчої влади (ч. 4 ст. 143 Конституції України). Із цього з необхідністю випливає, що акти, видані органами місцевого самоврядування при здійсненні делегованих повноважень, мають нижчу юридичну силу, ніж акти відповідних органів виконавчої влади.

У третій ситуації акти органів місцевого самоврядування можуть містити вказівки, обов’язкові для місцевих органів виконавчої влади. Це стосується насамперед повноважень, делегованих місцевими радами місцевим державним адміністраціям (ст.ст. 1, 44, п. 27 ч. 1 ст. 43 Закону

України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Зокрема, можуть бути делеговані повноваження з підготовки «про визначення у встановленому законом порядку території, вибір, вилучення (викуп) і надання землі для містобудівних потреб, визначених містобудівною документацією» (п. 9 ст. 44), координацію «на відповідній території діяльності місцевих землевпорядних органів» (п. 16 ст. 44 Закону) тощо.

Тому погодитися із розташуванням нормативно-правових актів органів місцевого самоврядування на одному ієрархічному щаблі із актами місцевих органів державної виконавчої влади [241, с. 36; 583, с. 54] беззастережно не можна. Дане твердження справедливе лише для випадків, коли органи місцевого самоврядування здійснюють не власні (самоврядні), а делеговані державою повноваження. При здійсненні власних (самоврядних) повноважень акти органів місцевого самоврядування є автономними, а у встановлених законом випадках (делеговані повноваження) вони навіть мають вищу юридичну силу, ніж акти місцевих органів виконавчої влади.

Аналіз місця в системі джерел земельного права актів органів місцевого самоврядування яскраво засвідчує, наскільки складним і неоднозначним є встановлення абстрактної (універсальної) ієрархії нормативно-правових актів. Множинність варіантів співвідношення за юридичною силою між різними актами заперечує доцільність виведення універсальної ієрархії.

Заслуговує на окремий розгляд питання про місце в системі земельного законодавства актів органів влади Автономної Республіки Крим. На підставі положень ст. 137 Конституції України у п. 2 ч. 1 ст. 18 Конституції Автономної Республіки Крим, затвердженої Законом України від 23.12.1998 [48], передбачено, що до відання Республіки належить нормативне регулювання і здійснення організаційно-розпорядчих

повноважень з широкого кола питань, пов’язаних із регулюванням земельних відносин («сільського господарства і лісів; меліорації і кар'єрів»; «містобудування і житлового господарства; курортно-

рекреаційної сфери; туризму», «історико-культурних заповідників; транспорту загального користування, автошляхів, водопроводів; мисливства, рибальства; санітарної і лікувальної служб» та ін.). Право регулювати нормативно земельні відносини випливає й з багатьох інших положень Конституції Республіки. Сама Конституція затверджується звичайним законом України (ч. 1 ст. 135 Конституції України), тому, як слушно вказує Г.О. Швачка, Конституцію АРК не можна віднести до конституційних законів [565, с. 11].

Відповідно до ч. 2 ст. 135 Конституції України, «[н]ормативно- правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим та рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим не можуть суперечити Конституції і законам України та приймаються відповідно до Конституції України, законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України та на їх виконання».

Г.О. Швачка вважає, що «[у]сі інші [крім Конституції АРК] нормативно-правові акти АРК виступають елементом підсистеми підзаконних нормативних актів. Їх місце обумовлено обмеженістю сфери дії територією автономного утворення, субординаційною підпорядкованістю актам центральних органів державної влади» [565, с. 11]. Слід погодитися із такою оцінкою, яка повністю відповідає букві та духу ст. 135 Конституції України. Варто зазначити, що серед прийнятих Верховною Радою АРК актів (постанов і рішень) більше чверті (на період дослідження Г.О. Швачки [566, с. 137]) стосувалися земельних відносин, аграрного, промислового та паливно-енергетичного комплексів, охорони природи, екології, природокористування.

Існує проблема співвідношення законів АР Крим із підзаконними актами центральних органів виконавчої влади (ст. 135 Конституції України її прямо не вирішує). Аналогічна проблема існувала за часів СРСР стосовно співвідношення союзних підзаконних актів та республіканських законів. На той час вона не мала однозначного законодавчого та доктринального вирішення [450, с. 34; 448, с. 64]. На наш погляд, керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України, також витлумачивши ч. 2 ст. 135 Конституції України a contrario, слід зробити висновок, що у разі, якщо підзаконний акт центрального органу виконавчої влади видано на підставі спеціальної вказівки закону України, закон АР Крим не може відступати від такого акту (оскільки буде створена колізія із спеціальної вказівки закону із загальним положенням Конституції АР Крим, затвердженої також законом). В іншому разі відступ від подзаконного нормативно-правового акту можливий на підставі положень Конституції АР Крим.

Наприклад, у разі визначення центральним органом виконавчої влади по земельних ресурсах положення про громадський контроль у сфері використання та охорони земель (ст. 190 ЗК України) закон АР Крим повинен буде відповідати цьому положенню.

На жаль, між актами органів Автономної Республіки Крим та загальнодержавними нормативно-правовими актами існує чимало колізій [327, с. 127-153]. Гострота існуючих суперечностей обумовила прийняття 17.11.1994 Верховною Радою України постанови № 250/94-ВР «Про виконання Постанови Верховної Ради України «Про політико-правову ситуацію в Автономній Республіці Крим» [107], якою була скасована ціла низка законодавчих актів Республіки Крим, що суперечать Конституції України та законам України, у т.ч. Постанова Верховної Ради Криму «Про управління лісами та лісовими заповідниками, що знаходяться на території Республіки Крим» від 02.04.1992 року (передбачала виключне право власності народу Республіки Крим на землю) [139], ч. 2 ст. 2 Закону Республіки Крим «Про плату за землю» від 27.12.1991 (суперечила Закону України «Про плату за землю») [137], Закон Республіки Крим «Про внесення змін до Закону Кримської АРСР «Про порядок надання та вилучення земельних ділянок в трикілометровій зоні узбережжя» від 21.05.1993 [138] (передбачав виключне право Верховної Ради Криму на вирішення цих питань, що суперечило чинному на той час ЗК України).

Певне місце у правовій системі України займають закони та інші акти УРСР та СРСР. Вони діють в Україні на підставі Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 [19] та Постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 [105]. У доктрині зазначається, що, наприклад, закони УРСР та СРСР діють доти, доки не будуть змінені або замінені законами України [374, с. 127]. Дозволимо собі не погодитися з такою позицією. Як випливає із тексту названої постанови, акти колишнього СРСР (та УРСР як його складової) діють «до прийняття відповідних актів законодавства України». На наш погляд, це означає, що будь-які акти законодавства СРСР та УРСР перестають діяти при прийнятті будь-якого акту, що належить до законодавства України, з того самого питання. Наприклад, закон СРСР не може застосовуватися у випадку, якщо відповідні питання врегульовані постановою Кабінету Міністрів України, акт союзного міністерства - якщо з даного питання прийнято відомчий акт, причому не обов’язково аналогічного органу.

Прикладом може бути ситуація із «Санітарними нормами проектування промислових підприємств» (СН 245-71) [121],

затвердженими Державним комітетом Ради Міністрів СРСР у справах будівництва 05.11.1971. Як складова системи нормативних документів у галузі будівництва, «Норми ...» відігравали надзвичайно важливу роль при плануванні і забудові населених пунктів, передбачаючи, зокрема, нормативи санітарно-захисних зон навколо промислових підприємств. У той же час, в Україні Міністерством охорони здоров’я 19.06.1996 були прийняті Державні санітарні правила планування та забудови населених пунктів [125, с. 6-93], які встановили ідентичні за призначенням нормативи. «Правила ...», проте, не містили згадки про те, що із їх прийняттям «Норми ...» не підлягають застосуванню в Україні. І це зрозуміло: вирішення даного питання належить до компетенції іншого відомства - Держбуду України (зараз - Мінрегіонбуд України).

У такій ситуації навіть досвідчені проектувальники подекуди посилаються на СН 241-75, хоча цей нормативний документ не повинен застосовуватися в Україні згідно із постановою Верховної Ради України від 12.09.1991 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР», а також відповідно до п. 2 ст. 4 Декрету «Про стандартизацію і сертифікацію» та п. 2.2. ДБН А. 1.1-1-93 (оскільки він свого часу не був включений у «Перелік нормативних документів у галузі будівництва, що діють на території України» [126]).

Підсумовуючи, слід зазначити, що колізія між актами УРСР та СРСР, з одного боку, та актами законодавства України взагалі неможлива, оскільки перші «за визначенням» діють до відносин, не врегульованих другими. Таким чином, акти законодавства УРСР та СРСР за юридичною силою з актами законодавства України взагалі неспіввідносні.

Локальні нормативно-правові акти. У правовій доктрині ставиться питання про визнання джерелами екологічного, і, зокрема, земельного права локальних актів [165, с. 12], або «нормативних актів організацій» [182, с. 34]. Як вказує С.О. Боголюбов, такі акти можуть бути двох видів: спрямовані «всередину» або «назовні» підприємства. Як приклад перших актів дослідник наводить план внутрігосподарського землеустрою, затверджені у сільськогосподарському підприємстві правила оранки та ін.; до других відносить правила та порядок проведення землевпорядних робіт, що затверджені підприємством, яке здійснює такі роботи [182, с. 34].

Вважаємо, що позиція щодо визнання локальних актів джерелами земельного права заслуговує на підтримку. На думку С.О. Боголюбова, юридична сила таких джерел - найнижча [182, с. 35]. З цим висновком, між тим, беззастережно погодитися не можна.

Частина сфери локальної правотворчості також може вважатися сферою виключної компетенції юридичної особи. Йдеться, наприклад, про те, як саме підприємство плануватиме власну господарську діяльність. Таким чином, навіть приклад із локальними нормативно-правовими актами показує, що однозначного, абстрактного співвідношення між різними правовими актами часто просто не існує.

Важливі проблеми пов’язані із визначенням місця в системі джерел земельного права актів судів. У земельно-правовій доктрині України правові акти судів (судові рішення по конкретним справам, судова практика в цілому, акти-роз’яснення вищих судових інстанцій) традиційно не визнають джерелами земельного права. Проте у правовій доктрині країн близького зарубіжжя, зокрема, еколого-правовій, деякі авторитетні дослідники впевнено відносять судові рішення до джерел права [191, с. 55] або вказують на нормативний характер окремих їх різновидів [397, с. 5354]. Аналогічно, чимало представників вітчизняної теорії права слушно, на наш погляд, вказують, що деякі судові акти з усіма підставами можна вважати джерелами права. Розглянемо місце судових актів у системі джерел земельного права більш детально.

На наш погляд, судові акти можна розділити на три великі групи: (1) судові рішення по конкретним справам, (2) судова практика в цілому, (3) акти-роз’яснення вищих судових інстанцій.

Україна належить до країн континентального права, де судовий прецедент зазвичай не визнається джерелом права. Таким чином, вирішення судом конкретної справи не стає обов’язковим для цього ж суду або судів нижчого рівня при вирішенні конкретних справ.

Між тим, відсутність прецедентного характеру рішень національних судів на наш погляд, це не означає, що судові акти, не будучи прецедентами, не можуть водночас бути джерелами права. Так, на думку багатьох дослідників [441, с. 96; 253, с. 66-68; 170, с. 11-22; 191, с. 70-71 та ін.] (до якої ми приєднуємося), можна з повною впевненістю віднести до джерел права акти правосуддя щодо вирішення конкретних спорів, якщо йдеться про визнання нормативних актів незаконними (недійсними, неконституційними) у формі скасування акту судом (з моменту набрання рішенням чинності) та його анулювання (визнання нечинним з моменту ухвалення акту, що дозволяє відновити порушені права) [575, с. 7; 170, с. 11-22]. Як видається, у цьому ж руслі знаходиться і позиція В.В. Носіка, який вказував, що суд, скасовуючи певний акт, фактично виступає суб’єктом здійснення повноваження із видання такого акту [408, с. 273]. З іншого боку, видається, що надання суду законодавчих повноважень, якими фактично є повноваження визнавати акт незаконним (недійсним, неконституційним) виходить за межі правосуддя і порушенням принципу розподілу влад.

З одного боку, в описаних випадках рішення суду начебто лише усуває спірність у правовідносинах, оскільки незаконний (неконституційний) акт об’єктивно не може породжувати правових наслідків, не має юридичної сили. З іншого боку, які б сумніви не викликала законність акту, не можна бути цілком впевненим у тому, що він не породжує правових наслідків. Така впевненість з’являється лише після скасування акту. Виходячи із того, що право - це не буква закону, а те, як ця буква розуміється, слід визнати, що скасування акту судом змінює праворозуміння. Тому ми схиляємося до точки зору тих дослідників, які визнають нормативно-правовий характер судових рішень по конкретним справам, якими визнаються незаконними нормативно-правові акти або їх окремі положення [529, с. 7; 530, с. 3-6; 509, с. 5; 510, с. 8; 564, с. 29]. В одному ряду з рішеннями судів про визнання недійними (незаконними) нормативно-правових актів знаходяться і ухвали судів про забезпечення позову шляхом зупинення дій тих чи інших актів (а також, до речі, рішення спеціально уповноважених органів виконавчої влади з такими ж наслідками).

На окрему увагу заслуговує юридична природа рішень Конституційного Суду України. Загальнообов’язковий характер мають рішення Суду щодо офіційного тлумачення Конституції України та Законів України та щодо визнання неконституційними певної категорії правових актів, які перелічені у ст. 150 Конституції України [570, с. 156]. Наприклад, великого резонансу набуло рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2005 від 22.09.2005, відповідно до якого положення п. 6 Розділу Х «Перехідні положення» ЗК України втратили чинність як такі, що не відповідають Конституції України, «в частині зобов’язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою ... ».

Погоджуємося із висловленою у спеціальній літературі думкою, що подібні рішення Конституційного Суду України мають нормативний характер [441, с. 95] і є важливим джерелом права [583, с. 47; 165, с. 12; 253, с. 66-67]. Конституційний Суд України, таким чином, слід вважати правотворчим органом [520, с. 33]. Як відзначає В.М. Шаповал, аналогічною є позиція науковців і у деяких інших країнах, зокрема, ФРН [563, с. 112]. Водночас, не можемо погодитися із думкою [253, с. 68], за якою характер нормативно-правових актів мають окремі категорії висновків Конституційного Суду України.

У свою чергу, існує думка, за якою рішення Конституційного Суду про тлумачення законів мають таку ж юридичну силу, як і Закони [253, с. 68; 354, с. 17]. Як вказує Д.Д. Лилак, акти офіційного тлумачення «є нормативно-правовими і діють в просторі, часі і за колом осіб так само, як витлумачені норми Конституції і законів України» [353, с. 145]. Існує й інший підхід, за яким тлумачення Конституційним Судом Конституції або законів України «випливає» і нерозривно пов’язане із актами, що тлумачаться, акти тлумачення мають «підзаконний» характер [519, с. 38; 413, с. 82-83], тобто характеризуються юридичною силою, нижчою від закону. Є і третій підхід, за яким офіційне тлумачення розглядається як таке, що має «надзаконний» характер, оскільки саме йому належить останнє слово у тому, які саме правила і як регулюють суспільні відносини. При цьому його існування оцінюється різко негативно, насамперед тому, що таке тлумачення запобігає гнучкому застосуванню права, суперечить принципу поділу влад, порушує принцип незалежності суддів [456, с. 37].

З одного боку, обґрунтованою є остання точка зору: фактично, за допомогою офіційного тлумачення може бути «переписаний» зміст акту, що тлумачиться. З іншого боку, суб’єкт офіційного тлумачення не повинен цього робити, його тлумачення має ґрунтуватися на акті, що тлумачиться, тобто повинно мати підпорядкований характер. Отже, відповідь на питання про співвідношення актів офіційного тлумачення із актами, що тлумачаться, є неоднозначною: акти тлумачення повинні бути підпорядковані актам, що тлумачаться, але фактично можуть змінювати їх зміст.

Наведені вище приклади актів судової влади, включаючи рішення Конституційного Суду України, не є прецедентами в «англосаксонському» розумінні як рішення суду по конкретній справі, яке є обов’язковим для судів тієї самої або нижчої інстанції при розв ’язанні аналогічних справ [див. 431, с. 27; 431, с. 261 та ін.], і, на наш погляд, мають ознаки нормативно-правових актів. Слід наголосити, що обов’язковий та нормативно-правовий характер має лише резолютивна частина рішень Конституційного Суду. Що ж стосується обов’язковості принципових позицій, викладених у мотивувальній частині рішення (ratio decidendi) для всіх суб’єктів права, вона «у теорії та на практиці залишається невизначеною» [570, с. 157]. Слід погодитися із С.В. Шевчуком, який переконливо доводить відсутність в Україні підстав та умов для того, щоб вважати позиції, викладені у мотивувальній частині рішень Конституційного Суду, судовим прецедентом [570, с. 158-159].

Вважаємо, що у системі джерел земельного права є також місце і для своєрідного різновиду прецеденту, яким є рішення Європейського суду з прав людини [568, с. 45-48; 441, с. 82; 413, с. 81]. Відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ратифікована Законом України від 17.07.1997), а також ст.ст. 26, 31 Віденської Конвенції «Про право міжнародних договорів» від 23.05.1969, ратифікованої Україною 14.05.1986 у складі СРСР [9]), такі рішення мають підлеглий характер по відношенню до Конвенції, проте по відношенню до всіх інших актів національної правової системи (окрім Конституції) мають вищу юридичну силу, розглядаючись фактично як невід’ємна частина Конвенції. Останнім часом роль практики Європейського суду як джерела права отримала і легальне визнання - див. ч. 2 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» [90]. Роль рішень Європейського суду з прав людини як джерел права - правових прецедентів - визнається вищими судовими установами України [635] та у правовій доктрині України [468, с. 19].

Цікавим прикладом застосування при вирішенні земельних спорів рішення Європейського суду з прав людини є постанова Вищого господарського суду України від 23.01.2007 (справа № 47/83) [640], щодо якої ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 22.03.2007 відмовлено у порушенні провадження з перегляду. Зокрема, Вищий господарський суд вирішив, що скасування Кабінетом Міністрів України його попереднього розпорядження не впливає на законність договору оренди земельної ділянки, укладеної на виконання скасованого розпорядження, оскільки на момент укладення договору розпорядження діяло, породжувало відповідні правові наслідки, а «згідно рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 "Stretch проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії" визнання недійсним договору згідно якого покупець отримав майно від держави та подальше позбавлення його цього майна на підставі того, що державний орган порушив закон є неприпустимим». Таким чином, починає складатися практика застосування як прецедентів рішень Європейського суду з прав людини.

Між тим, судові акти про визнання недійсними (незаконними) або про зупинення дії тих чи інших нормативно-правових актів, а також акти Конституційного Суду України і тим більше - рішення Європейського суду з право людини є порівняно незначною частиною судових актів. Це, швидше, виключення, ніж правило. Постає питання, чи можна вважати рішення суду по «звичайній» справі джерелом права?

Багатьма дослідниками обґрунтовується доцільність визнання джерелом права і рішень національних судів, зокрема, вищих судових інстанцій [347, с. 42-45; 459, с. 16-22]. Вказується, що правові позиції («правоположення»), вміщені у мотивувальній частині рішень вищих судових інстанцій, стають загальнообов’язковими. Така обов’язковість забезпечується «шляхом скасування вищою інстанцією рішення, в якому міститься порушення правоположення, або шляхом виправлення рішення інстанцією, що його прийняла» [569, с. 25].

Як засвідчив проведений Д.Д. Лилаком аналіз [354, с. 117-121], переконання у можливості та доцільності т. з. «судової правотворчості» у правовій доктрині України висловлювалися вже досить давно. Сам Д.Д. Лилак також загалом схвально ставиться до ідеї надання судам права регулювати шляхом застосування аналогії права та аналогії закону відносини, не врегульовані нормативно-правовими актами, заперечуючи, водночас, можливість необмеженої свободи судів у творенні норм права. На думку Д.В. Кухнюка, «здійснення судом нормотворчих функцій у межах закону та під час його застосування сприятиме реалізації функції правосуддя, забезпеченню незалежності судової влади» [347, с. 43].

Автор знаходиться на позиції, за якою право - це не «мертва» буква закону, а її розуміння у правозастосуванні. Право є правом лише тоді, коли воно діє. Таким чином, суди творять право, наповнюючи конкретним розумінням абстрактні положення закону. Невід’ємною властивістю мови, у тому числі юридичної, є багатозначність (А.М. Мірошниченко, Ю.Ю. Попов, [384, с. 365]), і суд, обираючи одне із кількох можливих значень припису, тим самим фактично творить право. Думка про невизначеність меж між судовим тлумаченням та правотворенням знаходить широку підтримку у правовій доктрині [361, с. 280].

Між тим, на наш погляд, одне ізольовано взяте рішення суду, навіть суду вищої інстанції, не може вважатися джерелом права. З іншого боку, коли окремі рішення судів складаються у певну тенденцію, практику [361, с. 256] - тоді вони стають джерелом права. Окреме рішення суду ще не свідчить про те, що право розуміється саме так, як зафіксовано у цьому рішенні; таку властивість має лише практика в цілому. На наше переконання, неодноманітний, мінливий та неформалізований характер судової практики не може вважатися підставою, через яку судову практику не слід визнавати джерелом права. До того ж, існування різної практики з одного питання - на наш погляд, явище неминуче. При цьому далеко не завжди його слід оцінювати негативно, адже зміни у судовій практиці можуть відображати зміни у потребах суспільства, зміни у праворозумінні, правовій культурі тощо, тобто мати об’єктивний характер.

Таким чином, судова практика формує право, до неї необхідно ставитися як до правової реальності, проте реальності, яку можна змінити (при вирішенні конкретних справ).

У тісному зв’язку із питанням про те, чи є судова практика джерелом права, знаходиться питання про доцільність надання обов’язковості роз’ясненням вищих судових інстанцій та питання про їх юридичну природу в цілому.

Питання про юридичну природу рекомендаційних роз'яснень «з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції вищих спеціалізованих судів» (п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про судоустрій України» [62]), роз'яснень «судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства» Верховного Суду України (п. 6 ч. 2 ст. 55 Закону України «Про судоустрій України») є у правовій доктрині поки що однозначно не вирішеним.

Роз’яснення вищих судових інстанцій можна вважати свого роду «зрізом» практики, її фіксацією на певний момент, що відображається у назвах актів-роз’яснень. Для правового регулювання земельних відносин важливе значення має постанова Пленуму Верховного Суду України від

16.04.2004 № 7 «Про практику застосування судами земельного

законодавства при розгляді цивільних справ» та Роз’яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/743 від 27.06.2001 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом права власності на землю і землекористування» [645].

Хоча у правовій доктрині розглядувані акти зазвичай не вважаються джерелом права, існують і протилежні погляди. Так, ще у 70-х роках минулого сторіччя В.Л. Мунтяном було висловлено думку, за якою «акти судових органів, найчастіше - керівні роз’яснення пленумів Верховного Суду ...» є джерелом права [387, с. 51]. Г. Федоренко (щоправда, під час дії положень Закону України «Про судоустрій України», що передбачали обов’язковість роз’яснень) вказував, що акти, які приймаються вищими судовими інстанціями, «мають загальнонормативний характер, бо правила поведінки, які містяться в них, обов’язкові для всіх і є не тільки тлумаченням права, а й усуненням прогалин в законодавстві» [546, с. 39]. Прямо називає нормативними актами роз’яснення вищих судових інстанції Б.В. Малишев (у час існування вказівки у законодавстві на їх обов’язковий характер, яка існувала до 2001 р.) [361, с. 275], А.Ф. Черданцев (у контексті російської правової системи) [558, с. 299].

З одного боку, формально відповідні роз’яснення не мають обов’язкового характеру, більш того, вони начебто не творять правових норм, а лише роз’яснюють зміст існуючих норм; з іншого боку, фактично роз’яснення часто містять нові правила поведінки, і певною мірою підкріплені державним примусом. Все, що було сказано про правотворчу роль судових рішень по конкретним справам, ще більшою мірою стосується актів-роз’яснень.

Так, наприклад, у постанові Пленуму Верховного Суду України від

16.04.2004 № 7 «Про практику застосування судами земельного

законодавства при розгляді цивільних справ» у багатьох пунктах взагалі відсутні посилання на конкретні статті, пункти тощо актів земельного законодавства, застосування яких теоретично має роз’яснюватися; Постанова в цих випадках іноді в чистому вигляді містить нові правила поведінки. Наприклад, п. 22 Постанови передбачає, що «[с]уд не може відмовити в позові або закрити провадження у справі про встановлення порядку користування земельною ділянкою з тих підстав, що його визначено угодою сторін». На наш погляд, дане положення не лише є новою нормою, не передбаченою актами законодавства, а і відверто суперечить, наприклад, ч. 1 ст. 88 ЗК України, за якою «користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку», тобто можливість судового вирішення питання (шляхом задоволення позову) передбачена лише у випадку, якщо згоди не досягнуто. Яскравим прикладом цього ж роду є визначення правил підвідомчості земельних спорів (п. 2 Постанови), який зовсім не враховує положень Кодексу адміністративного судочинства України, прийнятого після видання Постанови. Таку ситуацію С.Л. Зівс називав «автономною дією» [постанов Пленуму Верховного Суду], коли постанова продовжує діяти в умовах, коли акт, норми якого вона роз’яснює, перестав діяти. Можливість «автономної дії» дослідник відносив до ознак нормативного акту [279, с. 181].

Суди зобов’язані вирішувати спори навіть за відсутності чіткого законодавчого врегулювання. Як сказано у давньому римському вислові, lex deficire non potest in justitia exhibenda (закон не може містити пробілів, коли мова йде про здійснення правосуддя) [351, с. 148]. Так, відповідно до

ч.ч. 7, 8 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, «[я]кщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права)»; «Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини». Аналогічні положення вміщені у ч.ч. 5, 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України. Правила щодо аналогії права та аналогії закону вміщені і в ст. 8 ЦК України. Таким чином, вирішуючи спір за аналогією закону і, тим більше, за аналогією права, суд зобов’язаний творити право. Менш очевидною, але, тим не менш, наявною, є і правотворча функція суду і в інших випадках правозастосування: право має той зміст, у якому воно застосовується судом.

Нормативний характер актів-узагальнень судової практики очевидний. Мають акти-роз’яснення і таку ознаку нормативно-правових актів, як обов’язковість (незважаючи на те, що в чинній редакції Закону України «Про судоустрій України» цього не передбачено). На наш погляд, обов’язковість того чи іншого акту випливає не із декларування цієї обов’язковості в законі, а із реального підкріплення примусом, можливості застосування негативних наслідків у разі відхилення від положень акту.

Що ж змінилося у ступені забезпеченості примусом, наприклад, постанов Пленуму Верховного Суду України після вилучення вказівки на обов’язковість таких постанов із Закону України «Про судоустрій України»? На наш погляд, абсолютно нічого. Як до внесених змін, так і після них обов’язковість постанов випливає із очевидної можливості Верховного Суду України скасувати або змінити рішення суду нижчого рівня, що не враховує положення постанови або суперечить їй, формально пославшись на невірне тлумачення нижчим судом закону. Наявність «неофіційної» юридичної сили в роз’яснень Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів визнає Б.В. Малишев [361, с. 274].

Цікава думка свого часу була висловлена М.М Бринчуком, який вважав, що у разі, коли суд своїм рішенням заповнює прогалину у правовому регулюванні навіть по конкретній справі, таке рішення слід визнавати джерелом права [191, с. 71]. Позиція науковця становить інтерес: якщо йдеться про рішення вищих судових інстанцій, вони, по суті, які і роз’яснення з питань застосування законодавства, de facto мають елемент обов’язковості для судів нижчого рівня; між тим, все-таки рішення судів у даному випадку - індивідуальні правозастосовчі акти, причому один і той самий суд може приймати суперечливі рішення з одного й того самого питання. Наприклад, Верховний Суд України у постанові від 21.10.2001 у справі за позовом ВАТ «Промзв’язок» до Київської міської ради про визнання недійсним п. 1 рішення Київради від 28.12.1999 року № 201/703 «Про надання та вилучення земельних ділянок» [639] вважав, що перетворення тягне за собою припинення права постійного користування земельною ділянкою, проте вже постановою Судової палати у господарських спорах Верховного Суду України від

07.12.2004 у справі за позовом ВАТ «Київський річковий порт» до Київської міської ради про визнання недійсним п. 1 рішення Київської міської ради від 07.02.2002 «Про погодження місць розташування об’єктів» обрана протилежна правова позиція, за якою до підприємства правонаступника переходить право постійного користування земельною ділянкою [642].

Можна вважати, що роз’яснення вищих спеціалізованих судів та акти-роз’яснення Верховного Суду України набувають всіх ознак нормативно-правових актів навіть за існуючого правового поля. Відповідно, вказівка на обов’язковість (необов’язковість) роз’яснень у законі, зокрема, Законі України «Про судоустрій України», майже нічого у даному відношенні не змінює. Сьогодні роль таких роз’яснень в Україні мало чим відрізняється від ролі аналогічних роз’яснень, скажімо, в Республіці Білорусь, де у ч. 4 ст. 10 Закону від 10.01.2000 № 361-З «Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь» [266] постанови Пленуму Вищого Господарського Суду Республіки Білорусь, Пленуму Верховного Суду Республіки Білорусь прямо віднесені до нормативно-правових актів.

Таким чином, сьогодні в Україні роз’яснення вищих судових інстанцій фактично є нормативно-правовими актами, а суди, таким чином, при їх виданні виконують законодавчу функцію. У цьому вбачається порушення принципу розподілу влад (ст. 6 Конституції України), принципу незалежності суддів та підкорення їх лише закону (ст.ст. 126, 129 Конституції України), а також зазіхання на конституційні повноваження Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення законодавства.

Підсумовуючи аналіз юридичної сили судових актів, висловимо думку, за якою джерелами земельного права слід вважати рішення судів по конкретним справам щодо визнання недійсними (незаконними, неконституційними) нормативно-правових актів, рішення Європейського суду з прав людини. Інші рішення судів по конкретним справам у сукупності формують судову практику, яка також повинна розглядатися як джерело права. Акти-роз’яснення вищих судових інстанцій на сьогодні в Україні також є джерелом права, набуваючи рис нормативно-правових актів, причому незважаючи на те, що прямої вказівки на їх обов’язковість в законодавстві немає. Дану обставину, на наш погляд, слід оцінити негативно, у даній ситуації вбачається суперечність із Конституцією України, яку слід усунути, виключивши із законодавства посилання на можливість надання судами вищого рівня рекомендацій щодо застосування законодавства. Єдність судової практики повинна забезпечуватися подальшим удосконаленням роботи Реєстру судових рішень, а також підвищенням рівня підготовки суддів всіх рівнів. З огляду на це, доцільно виключити в законодавстві будь-які посилання на можливість видання вищими судовими інстанціями «роз’яснень» та «рекомендацій» іншим судам. Також видається доцільним відмовитися від можливості формального визнання судом недійсними (незаконними, нечинними) нормативно-правових актів, що видається порушенням принципу розподілу влад. Як видається, при здійсненні правосуддя суд повинен обмежитися тим, що не застосує незаконний, на його погляд, акт до певних правовідносин.

Співвідношення судових актів із іншими джерелами права є неоднозначним і повинно визначатися у кожній конкретній ситуації. Дана обставина ще раз підтверджує те, що єдину абстрактну ієрархію джерел права вибудовувати недоцільно.

Надзвичайно цікава думка висловлена свого часу В. Шишкіним та Г. Хавронюком. Вона полягає у тому, що до джерел права віднесені протести прокуратури, що можуть зупиняти дію певних нормативно- правових актів [575, с. 7]. На наш погляд, оригінальність висловленого судження не може бути перешкодою для визнання його обґрунтованості. Адже, й справді, протест, відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру» [21], «автоматично» зупиняє дію опротестованого акту.

Останнім часом внесення протестів на нормативно-правові акти, що регулюють земельні відносини, є явищем дуже поширеним. Наприклад, ціла серія актів органів місцевого самоврядування, що визначали порядок надання земельних ділянок у власність та користування (у Києві [644], в Одесі [286], Харкові [275] та інших містах), були опротестовані прокуратурою з різних мотивів.

Із висновку про належність протестів до джерел права (з яким, попри його оригінальність, слід погодитися) випливає необхідність створення належного механізму їх оприлюднення: якщо акт зупинений, про це має бути повідомлено населення. Це випливає із духу положень ст. 57 Конституції України, що гарантує права кожного на знання його прав і обов’язків.

Крім того, приклад із протестами прокурорів, що, як виявляється, можуть виступати джерелом права, показує, що сумніву можуть бути піддані навіть існуючі уявлення про перелік джерел вітчизняного права. За таких умов питання про універсальну ієрархію джерел права ставити взагалі недоцільно.

Принципи права як джерела права. Принципи права, у т. ч. принципи міжнародного права [239, с. 107-108], визнаються у теорії права одними з основних джерел права [315, с. 226]. Окремі дослідники прямо називають принципи міжнародного права серед джерел екологічного (а отже - і земельного) права [241, с. 37-38; 251, с. 71-72; 182, с. 35].

У правовій доктрині правові принципи прийнято розглядати як «відправні, вихідні начала правової системи» [182, с. 35], «основні засади, вихідні ідеї, що характеризуються універсальністю, загальною значимістю, вищою імперативністю» [527, с. 95], «такі відправні ідеї його буття, які виражають найважливіші закономірності і підвалини даного типу держави і права» [315, с. 117]; «виражені у праві вихідні нормативно-керівні начала, що характеризують його зміст, його основи, закріплені у ньому закономірності громадського життя» [147, с. 102]. Терміни «основні», «керівні», що вживаються практично у всіх визначеннях принципів права, вказують на те, що такі принципи в силу самої своєї сутності повинні мати більшу силу, ніж «звичайні» норми. У правовій доктрині відзначається «вища імперативність» принципів права [315, с. 117], їх самостійний вплив на суспільні відносини [315, с. 117].

У радянській правовій доктрині норми-принципи подекуди зводилися лише до законодавчих приписів, «що виражають та закріплюють принципи права» [403, с. 160-161] (відзначимо очевидну тавтологічність такого визначення). У сучасних умовах очевидно, що для визнання принципу права не обов ’язковим є його законодавче закріплення. Можливість існування принципів права, що не отримали прямого закріплення у законодавстві, визнається багатьма відомими українськими і зарубіжними вченими: С. Алєксєєвим [150, с. 137], Г. Дуткою [238, с. 8], Д. Керімовим [295, с. 84], М. Козюброю [311, с. 28-29], А. Колодієм [315, с. 285], В. Сіренком [508, с. 18], В. Федоровичем [547, с. 408-412], О. Ющиком [508, с. 18] та ін. Що не менш важливо, на підтвердження даної тези можна послатися і на позицію Конституційного Суду України, висловлену в рішенні від 02.11.2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) [4]. Як зазначається у абзаці другому п. 4.1. мотивувальної частини рішення, «[о]дним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства» (виділення наше - А.М.). Виняткове значення даної позиції Конституційного Суду України відзначається у правовій доктрині [481, с. 27-30].

Хоча принципи можуть існувати і поза законодавчим закріпленням, більшість з них все-таки закріплена нормативно і навіть конституційно. Так, у Конституції України зафіксовані принципи верховенства права (ст. 8), рівності у гідності і правах (ст. 21), суворого нормативного режиму регулювання діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 19) та ліберального режиму регулювання діяльності всіх інших суб’єктів (ч. 1 ст. 19) тощо.

У цьому переліку, поза сумнівом, перше місце належить принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України).

Як відзначає М.І. Козюбра, можна виокремити чотири основні підходи до розуміння принципу верховенства права. За першим підходом, принцип верховенства права ототожнюється із принципом верховенства закону; за другим - із верховенством всіх нормативно-правових актів, за третім - із верховенством розуму та справедливості, нарешті, за четвертим - із пріоритетом загальновизнаних принципів і норм міжнародного права перед національним законодавством [311, с. 25]. На думку самого

науковця, верховенство права «означає насамперед і головним чином верховенство Конституції України». Проте це «не означає, що поняття «верховенство права» і «верховенство конституції» є повністю ідентичними», тому що Конституцію України не можна тлумачити з суто позитивістських засад [311, с. 31]. «Орієнтирами в цьому напрямі мають слугувати загальновизнані сучасним цивілізованим світом принципи права, міжнародні пакти про права людини, міжнародна судова практика, зокрема практика Європейського суду з прав людини, тенденції розвитку правових засобів захисту прав людини у європейському та міжнародному співтовариствах тощо» [311, с. 32]. Таким чином, принцип верховенства права - системостворюючий і складає підґрунтя для визнання джерелами права інших принципів, навіть тих, що не отримали формально-правового закріплення.

Отже, принципи права - не лише те, що зафіксоване в законі. З іншого боку, не всі положення, що проголошені законом як «принципи права» («принципи законодавства»), насправді можуть бути визнані такими. Розміщення у кодексі «принципів» насправді є юридико- технічною помилкою [384, с. 365, 366]. Якщо якесь керівне,

основоположне правило справді знайшло відображення в існуючій системі правового регулювання, закріплювати його позитивно як «принцип» потреби немає. Якщо ж воно не відображене в існуючому правовому регулюванні, більш того, якщо правове регулювання суперечить такому правилу - значить, відповідне правило принципом не є. Тоді його тим більше не слід писати в законі.

Яскравою ілюстрацією останньої тези є положення ст. 5 ЗК України, що начебто покликані зафіксувати галузеві правові принципи. Наприклад, передбачений п. «а» статті принцип «поєднання особливостей використання землі як територіального базису, природного ресурсу і основного засобу виробництва» по суті своїй є принципом побудови земельного законодавства. Дійсно, законодавець повинен враховувати (і в більшості випадків враховує) особливості землі як об’єкта права, зокрема, те, що вона є не лише засобом виробництва, територіальним базисом, але і природним ресурсом. Проте даний принцип дуже важко, якщо взагалі можливо, використати у правозастосовчій, а не правотворчій діяльності. Тому навряд чи він може вважатися принципом права в усталеному розумінні.

Закріплений у п. «ґ» ст. 5 ЗК України «принцип» «забезпечення гарантій прав на землю» взагалі сформульований некоректно (допущена тавтологія), оскільки термін «гарантія» якраз і означає насамперед «забезпечення». Крім того, право (у т. ч. на землю) лише тоді є правом, коли воно підкріплено юридичними гарантіями. Тому у закріпленні «забезпечення гарантій прав на землю» як принципу земельного законодавства, на наш погляд, ніякої потреби немає.

Інші положення, закріплені у ст. 5 ЗК України, хоча й можуть бути принципами, проте не мають панівного, керівного становища у правовій системі України, отже, принципами не є. Так, проголошений у п. «б» ст. 5 ЗК України принцип «забезпечення рівності права власності на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави» насправді на сьогодні фактично не належить до основоположних засад земельного законодавства. Правовий статус суб’єктів права власності різниться, часто абсолютно невиправдано, з точки зору підстав і порядку набуття права власності, режиму його реалізації (див. ст.ст. 80-89 ЗК України). Кричущою дискримінацією певних категорій суб’єктів права приватної власності є мораторій на відчуження окремих різновидів земельних ділянок сільськогосподарського призначення (п. 15 розділу Х «Перехідні положення» ЗК України), які в сукупності складають величезні масиви.

Проголошений п. «г» ст. 5 ЗК України принцип «забезпечення раціонального використання та охорони земель» є визнаним і, справді, основоположним принципом земельно-правового регулювання. Проте, нажаль, зміст даного принципу ЗК України не розкриває. Натомість, поняття «раціональне використання земель» наведено у ГОСТ 26640-85 [122], де воно розглядається як «[забезпечення всіма землекористувачами в процесі виробництва максимального ефекту у здійсненні цілей землекористування з урахуванням охорони земель та оптимальної взаємодії з природними факторами.»

Загальний характер даного визначення породив широку гаму відповідних доктринальних визначень [270, с. 256; 216, с. 101; 465, с. 42, 44, 49; 462, с. 96-97 та ін.]. Незважаючи на розробленість даного доктринального поняття, це не робить застосування принципу «раціонального використання та охорони земель» у конкретній ситуації простішим. Як зазначає А.Д. Юрченко, зміст терміну «раціональне використання земель» відрізняється залежно від того, про які землі йдеться: суходільні, перезволожені, кислі, засолені землі; термін «раціональний» має економічний та екологічний зміст, що конфліктують між собою. Економічно раціональна оранка є нераціональною з екологічної точки зору (тим більше це справедливо по відношенню до забудови), а екологічно раціональне використання земель шляхом їх виведення з обробітку (перелоги) може розглядатися як безгосподарність. Таким чином, зміст одного з основних принципів земельного права, на жаль, є недостатньо визначеним.

П. «д» ст. 5 ЗК України встановлено принцип «пріоритету вимог екологічної безпеки». На наш погляд, це правило справді відповідає поняттю правового принципу і має важливу роль у регулюванні земельних відносин. Слід звернути увагу, що даний принцип виконує роль колізійної норми: він дозволяє знімати колізії між приписами земельного законодавства, які можуть розглядатися як «екологічні вимоги», та іншими положеннями. Наприклад, при одночасній належності земельної ділянки до кількох категорій земель (наприклад, земель природно-заповідного фонду та земель лісогосподарського призначення) у разі, коли норми про правовий режим відповідних земель вступають у колізію, слід керуватися тими положеннями, що спрямовані на забезпечення екологічної безпеки.

Перелік принципів, що мають значення для регулювання земельних відносин, можна продовжувати. Наприклад, законодавство про плату за землю ґрунтується на принципі платності використання землі, що дозволяє, наприклад, судам приймати рішення «на користь державного бюджету» у ситуаціях, коли особа фактично використовує земельну ділянку без оформлення прав на неї (зокрема, набувши у власність будівлю або споруду).

Мають значення для регулювання земельних відносин і міжгалузеві принципи (верховенства права та ін.). Прикладом широкого і точно вивіреного з техніко-юридичної точки зору застосування принципів права, у т. ч. не завжди закріплених нормативно, є практика Європейського суду з прав людини, який тлумачить Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод з точки зору принципів права. Так, § 1 ст. 1 Протоколу 1 Конвенції допускає позбавлення власності «на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права». У світлі визнаних правових принципів ці слова тлумачаться як такі, що вимагають не просто відповідності певним нормативно-правовим актам, а і, наприклад, принципу «правової визначеності», що передбачає обов’язок органів влади при обмеженні права діяти відповідно до доступних для ознайомлення, чітких та передбачуваних у застосуванні правил (див. Broniowski V. Poland [623]), що виключають свавілля (вибірковість та непередбачуваність дій - наприклад, при реалізації права переважної купівлі). Наведені принципи часто застосовуються судом при вирішенні справ, пов’язаних з експропріацією земельних ділянок (див., наприклад,

The Former King of Greece and Others [630]; Scordino v. Italy [629], Jahn and Others v. Germany [626] та ін.).

Ведучи мову про юридичну силу принципів права, слід погодитися із думкою І.І. Лукашук, за якою при колізії із законом загальновизнані принципи міжнародного права мають такий самий пріоритет, як і договори [488, с. 25].

Цікавою є думка, що висловлюється у правовій доктрині Франції, за якою «[п]ринципи чи правила, що випливають з судової практики, чільне місце серед яких займають загальні принципи права, мають бути дотримані в нормативних актах» [608, с. 12]. «Законодавець має усвідомлювати, що його робота не здійснюється поза суспільством, де уже діють норми права, тому проекти, які він розробляє, мають враховувати загальновизнані в цьому суспільстві принципи права» [541, с. 11]. Поділяємо такі висновки, і вважаємо за потрібне додати, що у разі неврахування принципів права у законодавстві, при колізії принципу права і нормативно-правового акту будь-які принципи права (не лише міжнародного) мають пріоритет. Такий висновок випливає із самої природи принципів права.

Поділяючи розуміння права як об’єктивного явища, яке не можна ототожнювати із писаним правом, вважаємо, що принципи права існують об’єктивно, без суворої залежності від їх нормативно-правового закріплення, і повинні мати найвищу силу у правовій системі, навіть над текстом Конституції. Між тим, у випадку із Конституцією України, як видається, така колізія унеможливлюється тим, що сама Конституція інкорпорує принципи права, насамперед, принцип верховенства права. Тому застосування принципів права випливає із Конституції України.

При розгляді системи джерел права окремим питанням є регулятивна роль різного роду методичних актів (методичних рекомендацій, вказівок, технічних вказівок, еталонів тощо). Слід погодитися із Н.Р. Малишевою, яка визнає за методичними актами певне регулятивне значення, але вказує на необхідність їх відмежування від правових актів за ознакою нормативності, якої методичні акти позбавлені [428, с. 218]. Поряд із цим, потрібно відзначити, що в Україні є поширеною сумнівна практика регулювання суспільних відносин різного роду методичними документами.

Наприклад, виготовлення надзвичайно важливої для набуття прав на земельні ділянки документації - проекту відведення (або «проекту землеустрою щодо відведення») земельної ділянки - «врегульовано» головним чином т. з. «Еталоном проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб» [634],

затвердженим першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.1999. Хоча, як вказано у вступі Еталону, він є «обов’язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок», тобто має принаймні міжвідомче значення, у Міністерстві юстиції Еталон не зареєстрований (та і затвердження його не оформлене наказом), але на практиці використовується.

Іншим прикладом може бути «регулювання» процедури виділення земельних ділянок в рахунок земельних часток (паїв) в натурі (на місцевості). За умов нормативно-правової неврегульованості застосовувалися Методичні рекомендації щодо порядку передачі земельної частки (паю) в натурі із земель колективної власності членам колективних сільськогосподарських підприємств і організацій, затверджені наказом Держкомзему, Міністерства сільського господарства і продовольства України, Української академії аграрних наук від 04.06.1996 № 47/172/48 [124, с. 681-696], що не мали характеру обов’язкового нормативноправового акту, проте застосовувалися різними правозастосовчими органами, у т. ч. судами, саме як нормативно-правовий акт [631, с. 111112]. 05.06.2003 було прийнято Закон України «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)», яким прогалина була ліквідована.

Не можна не погодитися із негативною оцінкою Н.Р. Малишевою практики, за якою різного роду методичні акти встановлюють правила, відмінні від закріплених у нормативно-правових актах, хай навіть із самих найкращих мотивів [428, с. 219-220]. Більш того, вважаємо, що неприпустимим є і заповнення методичними актами прогалин у правовому регулюванні. Така практика, як видається, суперечить ч. 2 ст. 19 Конституції України. Таким чином, методичні акти ми вважаємо позбавленими будь-якої юридичної сили.

Загалом, підсумовуючи огляд класифікації джерел земельного законодавства за юридичною силою, слід констатувати наявність значної кількості проблемних питань щодо співвідношення різних актів за юридичною силою, що утруднює вирішення ієрархічних колізій між земельно-правовими нормами. Між тим, на думку автора, більшість подібних питань мають вирішення і в умовах існуючого правового поля. Законодавство потребує лише порівняно незначних техніко-юридичних змін для уточнення місця в системі джерел права окремих їх різновидів (зокрема, нормативних документів), більшість інших проблем можуть бути вирішені шляхом вдосконалення правозастосовчої практики.

Висновки:

1. Хоча принцип вирішення юридичних колізій, виходячи із юридичної сили джерел права, є загальновизнаним, і у більшості випадків можна встановити співвідношення за юридичною силою між різними видами правових джерел, побудова універсальної, абстрактної ієрархії джерел права є неможливою. Це обумовлено наявністю актів, що не співвідносяться за юридичною силою, наявністю т.зв. виключних компетенцій, а також ситуаціями, коли співвідношення між різними видами правових джерел може бути різним в залежності від кола врегульованих відносин.

2. Нормативні документи як джерела земельного права є обов’язковими відомчими нормативно-правовими актами, крім випадків, коли необов’язковість таких актів прямо встановлена законом.

3. Вказівки Державного комітету України по земельних ресурсах не можуть вважатися обов’язковими нормативно-правовими актами.

4. При колізії між актами різних центральних органів виконавчої влади перевагу повинен мати акт органу, спеціально уповноваженого на регулювання певних відносин.

5. Джерелами земельного права слід вважати рішення судів по конкретним справам щодо визнання недійсними (незаконними, неконституційними) нормативно-правових актів, рішення Європейського суду з прав людини. Інші рішення судів по конкретним справам у сукупності формують судову практику, яка також повинна розглядатися як джерело права. Судова практика на певний момент може фіксуватися у актах-роз’ясненнях вищих судових інстанцій, які також є джерелом права, набуваючи рис нормативно-правових актів, причому незважаючи на те, що прямої вказівки на їх обов’язковість в законодавстві немає. Можливість видання нормативних актів судом слід оцінити негативно, вбачається, що у даному випадку відбувається порушення конституційних принципів розподілу влад та незалежності суддів.

3.2.