Співвідношення (ієрархія) між правилами вирішення земельно-правових колізій

Складні колізії. Необхідність встановлення співвідношення (ієрархії) між правилами вирішення земельно-правових колізій обумовлюється можливістю поєднання в одній колізії кількох її різновидів.

У правозастосовчій практиці таке питання може породжувати значні складнощі. Яскравим тому прикладом може бути лист Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 18.04.2007 № 6-8- 783/342 «Щодо надання роз’яснення» [637]. У даному листі роз’яснюється питання про те, який саме орган повинен реєструвати договори землі. Питання виникло через існування колізії: відповідно до п. 4 Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель, затвердженого наказом Держкомзему України від 02.07.2003 № 174, таку реєстрацію здійснює оператор (реєстратор) - структурні підрозділи державного підприємства «Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах». Водночас, Порядком державної реєстрації договорів оренди землі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1998 № 2073 встановлено, що державна реєстрація договорів оренди землі проводиться виконавчим комітетом сільської, селищної та міської ради, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за місцем розташування земельної

ділянки.

Відповідаючи на питання, яким нормативно-правовим актом керуватися під час реєстрації договорів оренди землі, Держземінспекція повідомила, дослівно, наступне: «... необхідно застосовувати Тимчасовий порядок, оскільки спеціальним органом щодо ведення державного реєстру земель по відношенню до органів місцевого самоврядування є Центр ДЗК (його структурні підрозділи) у складі Держкомзему України.

На жаль, подібні приклади є непоодинокими, з огляду на що розгляд питання про співвідношення колізійних принципів, насамперед, темпорального та змістовного, слід вважати актуальним.

Пріоритет норм, вміщених до джерел з вищою юридичною силою. У правовій доктрині загальновизнано, що вищістю

характеризується ієрархічний принцип вирішення колізій [585, с. 287]. У разі суперечності положень різних нормативно-правових актів, незалежно від часу їх прийняття, а також сфери дії норм, що знаходяться у колізії, слід керуватися нормою, вміщеною до акту вищої юридичної сили.

Певною специфікою з даного питання характеризуються погляди С.П. Погребняка. На його думку, «у випадку збігу ієрархічної і змістовної колізій, коли загальна і спеціальна (виняткова) норми містяться в актах, що мають різну юридичну силу, перевага повинна віддаватися спеціальній (винятковій) нормі, навіть якщо вона має меншу юридичну силу. Однак якщо нижчий орган не уповноважений видавати спеціальні (виняткові) норми і тим самим вирішувати питання по-іншому, мусить діяти загальна норма вищої юридичної сили» [445, с. 125]. На наш погляд, автор невиправдано вважає збігом ієрархічної та змістовної колізії випадок, коли акт вищої юридичної сили допускає встановлення винятків з передбаченого ним (або іншим актом аналогічної юридичної сили) правила актами меншої юридичної сили. На нашу думку, у даному випадку ієрархічна колізія взагалі відсутня, натомість, наявна змістовна колізія (між загальним правилом і нормою, що дозволяє винятки при виданні актів нижчої юридичної сили). Таким чином, для сумнівів у пріоритеті ієрархічного принципу вирішення колізій підстав немає.

Проблеми співвідношення темпорального та змістовного принципів вирішення колізій: перевага змістовного принципу.

Питання про співвідношення темпорального та змістовного принципів у доктрині та правозастосовчій практиці вирішується неоднозначно.

Традиційно, з часів римського права переважає підхід, за яким більш пізній загальний закон не скасовує існуючого спеціального закону («lex posterior generalis non derogat lex prior specialis», або «statutum generale statuto speciali non derogat» [246, с. 211], або «lex speciali par generalem non derogatur» [531 с. 31]), або «загальне положення не поширюється на випадки, врегульовані до цього спеціальною нормою» («generalis clausula non porrigitur ad ea quae antea specialiter sunt comprehensa») [600].

Багатьма представниками юридичної науки поділяється думка, висловлена М.О. Власенком, за якою «перевагу має змістовний принцип, тобто більш загальна норма, прийнята пізніше, не скасовує дії прийнятої раніше спеціальної норми. Такий підхід пояснюється тим, що законодавець виходить із мети збереження стабільності системи права, з необхідності стабільно регулювати суспільні відносини» [204, с. 93].

До такого ж вирішення питання схилявся А.О. Тілле, водночас, звертаючи увагу, що у правозастосовчій практиці дана проблема вирішувалася по-різному, а на теоретичному рівні проблема у радянській науці не була вирішена [531, с. 32].

Описаного вище підходу тримається С.П. Погребняк, який вважає, що «[п]ри збігу темпоральної та змістовної колізій, що виникає внаслідок більш пізнього введення в дію загальної норми, пріоритет віддається спеціальній нормі, хоча її і прийнято раніше» [446, с. 12; 445, с. 125].

Поділяють його й інші сучасні українські автори [374, с. 158-159; 370, с. 59].

У правовій доктрині близького зарубіжжя загалом успадковані переважаючі погляди радянської правової доктрини, і перевага надається змістовному принципу вирішення колізій. Так, В.В. Денисенко вважає, що при колізії актів з однаковою юридичною силою пріоритет слід віддавати виключним та спеціальним положенням, і лише потім - приписам, прийнятим пізніше [231, с. 88]. М.І. Брагінський та В.В. Вітрянський вказують, що при прийнятті загального правила спеціальні норми залишаються в силі. Автори допускають єдиний виняток із такої закономірності - коли пізніше загальне правило взагалі виключає спеціальне регулювання [188, с. 52]. Схожу позицію займає Е.В. Сухов, який, проте, зазначає, що змістовний принцип переважає лише «як правило», тобто допускає, очевидно, винятки із описаної закономірності, але не вказує, які саме [516, с. 90]. Останнім часом аналогічні думки висловлюються і в еколого-правовій доктрині РФ [551, с. 117].

Можна навести і приклади із правозастосовчої практики, коли робляться спроби обґрунтувати підхід, за яким більш пізній загальний закон не скасовує попередніх спеціальних.

Державна податкова адміністрація України знаходиться на позиції, за якою пільги, передбачені іншими законодавчими актами, окрім Закону України «Про плату за землю», надаватися не повинні до внесення відповідних змін до Закону України «Про плату за землю» (див. Податкові роз'яснення щодо сплати земельного податку державними підприємствами зв'язку, які займаються розповсюдженням друкованої продукції, теле- і радіопрограм, затверджене наказом ДПА України від 05.02.2002 № 55 [128], про порядок оподаткування земельних ділянок, наданих для Збройних Сил України та інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 12.03.2002 № 102 [130]).

При цьому податкові органи посилаються на положення ст. 1 Закону України «Про систему оподаткування», за яким пільги щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування.

Варто звернути увагу, що у наведених випадках положення Закону України «Про плату за землю» не можуть вважатися спеціальними по відношенню до тих законів, що встановили пільги, оскільки навряд чи регулюють вужче коло питань та продиктовани якимись особливими мотивами. Проте сам підхід податкових органів щодо заперечення пільг по суті своїй ґрунтується на тезі про пріоритет змістовного принципу вирішення колізій над темпоральним.

Проблеми співвідношення темпорального та змістовного принципів вирішення колізій: перевага темпорального принципу.

Логіка підходу «lex posterior generalis non derogat lex prior specialis» зрозуміла: при встановленні спеціальних правил нормотворець враховує всі обставини, з якими пов’язується настання правових наслідків; у разі, якщо існує потреба змінити відповідне правило, це доцільно робити шляхом прямої вказівки на скасування або зміну спеціального закону. Разом із тим, на початку третього тисячоліття таке обґрунтування стає все більш неактуальним. Колосальна кількість джерел права ускладнює зміни до усіх прийнятих раніше спеціальних норм. Особливо важко, практично неможливо це зробити у час суспільних перетворень, наприклад, при проведенні земельної реформи. Тому у сучасних умовах для того, щоб запровадити більш-менш істотні зміни у правовому регулюванні, запровадивши нове загальне правило, законодавець повинен не лише прийняти загальну норму, а і безпосередньо внести зміни до всіх спеціальних норм, що їй суперечать. Можливо, це було реальним за часів римського права; проте при існуючій кількості нормативно-правових актів (див. [272, с. 12-19]) така задача є надважкою.

З іншого боку, якщо віддати перевагу принципу «більш пізнього закону», при потребі, приймаючи нове загальне правило, можна дуже легко зберегти дію існуючих спеціальних правил за допомогою застереження у загальній нормі: «якщо інше не передбачено законом».

Все частіше у прикінцевих положеннях нормативно-правових актів можна зустріти вказівку на те, що «закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим законам, діють у частині, що не суперечить цьому закону». Подібне застереження міститься у більшості прийнятих останніх часом кодифікованих або комплексних актів, у т. ч. тих, що містять норми земельно-правового характеру: див. п. 3 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» ЗК України, п. 2 Прикінцевих положень Лісового кодексу України, п. 7 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» тощо.

Проект Закону України «Про закони і законодавчу діяльність» № 3265-IV [471] у ст. 40 (повернутий з пропозиціями Президента на повторний розгляд) передбачав перевагу темпорального принципу вирішення колізій над змістовним, при цьому виходячи із неправильного, як на наш погляд, закріплення темпорального принципу як правила про перевагу акту, що набув чинності (а не ухвалений) пізніше. Положення ст. 40 проекту викликало заперечення Президента України і стало однією із підстав для ветування закону. [477]. На думку Президента України, проблема полягала не в тому, що перевага надана темпоральному принципу, а у тому, що застосування змістовного принципу є взагалі проблематичним (особливо по відношенню не до норми, а до закону).

Підходи, за якими перевагу слід віддавати темпоральному принципу вирішення колізій перед змістовним, можна дедалі частіше зустріти у правовій літературі. Так, Марченко М.Н. [522, с. 309], а також автори підручника «Теорія держави і права» [526, с. 197-198] не акцентують увагу на співвідношенні правил вирішення правових колізій, проте можна зробити висновок, що вони віддають перевагу темпоральному принципу над змістовним (вірніше, змістовний принцип не згадується ними взагалі). Приклади таких крайнощів (повне ігнорування змістовного принципу вирішення колізій) можна зустріти і в інших виданнях [482, с. 138; 469, с. 453; 178, с. 156].

Юридичний словник-довідник за ред. Ю.С. Шемшученка 1996 року також виходить із пріоритету темпорального принципу перед змістовним [585, с. 287].

Можемо помилитися, але формулювання, викладені Д.Д. Лилаком у його дисертаційному дослідженні також свідчать, що даний автор, скоріш за все, віддає перевагу темпоральному принципу перед змістовним. На це вказує послідовність викладення ним правил вирішення колізій [354, с. 94; 246, с. 211].

Аналогічно, В. Шишкін та Г. Хавронюк при перерахуванні правил вирішення колізій розміщають темпоральний принцип після ієрархічного принципу перед змістовним принципом. Хоча дослідники спеціально не висловили свого погляду на ієрархію принципів, можна припустити, що вони віддають перевагу темпоральному принципу перед змістовним [575, с. 9].

У зарубіжній правовій літературі деякими дослідниками також висловлюється думка про перевагу темпорального принципу над змістовним [599, с. 41]. Закріплюється такий підхід і в законодавстві окремих країн. Наприклад, ч. 2 ст. 71 Закону Республіки Білорусь від 10.01.2000 № 361-З «Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь» [266] передбачає, що «[у] випадку колізії між нормативними правовими актами, що мають рівну юридичну силу, та якщо жоден з них не суперечить акту з більш високою юридичною силою, діють положення акту, прийнятого (виданого) пізніше».

Визнання відсутності заздалегідь визначеної ієрархи між змістовним та темпоральним принципом. Окрім викладених вище підходів, за якими перевага надається або змістовному, або темпоральному принципу, існує і третій підхід, на жаль, практично не представлений у вітчизняній правовій доктрині. Цей підхід полягає у запереченні заздалегідь визначеної ієрархії між змістовним та темпоральним принципами.

З іншого боку, такий підхід є визнаним і добре розвиненим у праві іноземних країн та міжнародному праві.

Хоча у сучасній зарубіжній правовій літературі, у тому числі еколого-правовій, існують різні погляди на співвідношення темпорального та змістовного принципів вирішення колізій, більшість авторів вважає, що обидва принципи мають рівну силу [619].

Показовим є приклад Туреччини. У правовій доктрині цієї країни прийнято вважати, що прийнята пізніше загальна норма може не скасовувати дію попередньої спеціальної в силу принципу lex specialis. Даний принцип не може бути автоматично застосований в усіх справах. Колізія вирішується судом відповідно до «уявного наміру законодавця». Суддя повинен з’ясувати намір законодавця, для цієї мети він може використати історичний метод тлумачення [602].

У зарубіжних країнах пріоритет змістовному принципу перед темпоральним або навпаки віддається не завжди: в Скандинавських країнах принцип «lex specialis derogat legi generali» застосовується щодо загального закону, прийнятого пізніше, у визначених випадках [545]. Дослідники колізій у міжнародному праві (де питання колізій добре вивчено) також відзначають, що між темпоральним та змістовним принципами вирішення колізій відсутня заздалегідь встановлена абстрактна ієрархія [622, с. 60].

Дуже вдало, на наш погляд, сформульована думка про неможливість встановлення абстрактної ієрархії між темпоральним та змістовним принципами вирішення правових колізій у правовій доктрині Німеччини. Зокрема, при встановленні співвідношення між темпоральним та змістовним принципами вирішення колізій застосовуються такі правила: при встановленні нового загального правила слідує скасування існуючих спеціальних правил лише тоді, коли можна встановити волю законодавця, спрямовану на це [346, с. 55]. Питання про те, чи скасовує нове загальне правило попередні спеціальні, є питанням тлумачення. Відоме правило lex posterior generalis non derogat legi speciali є вірним лише у тому сенсі, що не варто автоматично робити висновок про відміну спеціальних правил [346, с. 160]. Проте презумпції на користь збереження спеціальних правил не існує [346, с. 159]. Виходячи із цього, суперечності слід вирішувати, виходячи із духу законодавчого акту в цілому, а не схематично, виходячи з правила lex posterior derogat priori [346, с. 58].

Продуктивною видається і думка, за якою принципи вирішення колізій є не стільки безумовними правилами поведінки, скільки практичними засобами для з’ясування державної волі [619, с. 394], свого роду «методологічними інструментами» [604, с. 248]. З такого підходу випливає дуже важливий висновок: між темпоральним та змістовним принципами подолання колізій відсутнє заздалегідь визначене абсолютне або переважне абстрактне відношення підпорядкування. У кожній конкретній ситуації необхідно з’ясовувати зміст уяної волі абстрактного «правильного» законодавця і, в залежності від контексту, віддавати перевагу або змістовному, або темпоральному принципу; встановлювати загальні принципи співвідношення lex specialis та lex posterior недоцільно і навряд чи можливо [619, с. 402]. До такого підходу схиляється і Комісія ООН з міжнародного права [605, с. 38, 115, 139, 167, 207, 247], якою була висловлена думка, що застосування принципів lex specialis та lex posterior залежить від контексту, важливою є (в міжнародному праві) спрямованість волі договірних сторін [611, с. 287].

Висловимо свою думку щодо доцільного розуміння вислову «намір законодавця», «державна воля», «воля сторін». Як видається, у даному випадку слід виходити із того, який намір повинен був би мати абстрактний «правильний» правотворець, оскільки, по-перше, більшість правотворчих органів є колегіальними, їхню волю, не втілену у текст певного акту, з’ясувати неможливо в принципі. Крім того, той факт, що право є «живим інструментом», який застосовується в конкретних історичних умовах (А.М. Мірошниченко, Ю.Ю. Попов, [384, с. 365]), обумовлює можливість того, що правовий акт буде вживатися всупереч реальній волі його творців. Так, за прекрасним прикладом, наведеним Ю.Ю. Поповим, навряд чи в кінці вісімнадцятого сторіччя творці (принаймні їх більшість) знаменитої Декларації незалежності, записуючи і ній вислів «all men are created equal» («всі люди створені рівними»; можливий і переклад «всі чоловіки створені рівними»), мали на увазі, по- перше, жінок, по-друге, чорношкірих. Водночас, ні в кого зараз не викликає сумнів, що процитоване положення Декларації поширюється і на перших, і на других.

Таким чином, змістовний та темпоральний принципи не мають абсолютного значення. На відміну від ієрархічного принципу, вони не приписують певну поведінку, а просто описують певне явище у застосуванні, яке полягає у тому, що зазвичай більш пізній акт має перевагу над попереднім, а спеціальний - над загальним [598, с. 26]. Як видається, саме такий підхід до співвідношення темпорального та змістовного принципів є єдино вірним.

Логіка правового регулювання суспільних відносин вказує на те, що правотворець може змінити встановлене ним раніше правило. Із цього випливає, що він може скасувати існуючі раніше спеціальні правила новим загальним правилом - у цьому слід погодитися із прихильниками пріоритету темпорального принципу вирішення колізій. Проте з іншого боку, праві і прихильники пріоритету змістовного принципу у тому, що не завжди нова загальна норма спрямовується на скасування попередніх спеціальних.

З описаних міркувань при вирішенні складної колізії слід задавати собі питання не про те, який був намір конкретних 226 народних депутатів Верховної Ради України, натискаючи на кнопки при голосуванні, а питання про те, який мав би був бути «уявний намір» абстрактного «правильного», «хорошого» законодавця.

Якщо у прикінцевих положеннях акту зазначено, що законодавство застосовується «у частині, що не суперечить цьому закону», є вагомий, але не стовідсотковий, аргумент на користь того, що нове загальне правило скасовує дію попередніх спеціальних. Не стовідсотковий тому, що, на жаль, у сучасних умовах наявність відповідного застереження може означати усього лише те, що розробники не виконали вимог Регламенту Верховної Ради і не підготували необхідних змін до чинних актів законодавства. І «про всяк випадок» вмістили відповідне положення.

Наприклад. Закон України «Про плату за землю» (ст.ст. 2, 5) визнає об’єктами плати за землю земельні ділянки, а також земельні частки (паї). У той же час, ст. 206 ЗК України визнає об’єктом плати за землю (а отже, і земельного податку) лише земельні ділянки. Як вже зазначалося вище, у даному випадку ми поділяємо позицію, за якою перевагу матиме ЗК України. І не стільки тому, що положення, що суперечать ЗК України, застосовуватися не можуть силу п. 3 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» ЗК України, («[з]акони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Кодексом, діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу»), скільки в силу того, що норма ЗК України є «більш правильною», зокрема, вона запобігає ситуації подвійного оподаткування.

У разі, коли більш пізній акт змінив загальне правило у тому самому акті, де містяться і спеціальні норми, але не змінив спеціальних правил, є вагомий (але також не стовідсотковий) аргумент на користь того, що задум нормотворця полягав у збереженні пріоритету спеціальних правил.

Загалом, вирішення складних колізій складає значну проблему. До подібних прикладів можна віднести ситуацію, яка склалася свого часу після прийняття Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001 [59]. Формально Закон поширювався на оцінку всіх видів майна, більш того, передбачав у ст. 2, що відносини із оцінки майна можуть регулюватися лише тими актами, що не суперечать Закону. Між тим, формальне застосування вимог Закону до відносин із оцінки земельних ділянок, що мала законодавчим підґрунтям на той час лише кілька спеціальних норм у Законі України «Про плату за землю», повністю б зруйнувало вже усталену на той час систему оцінки земель. Очевидно, з огляду на це Закон на практиці не розглядався як такий, що змінює чи скасовує спеціальні правила щодо оцінки земель. Ці правила згодом знайшли більш «тверду» законодавчу основу у вигляді нового Закону України «Про оцінку земель» від

11. 12.2003.

Аналогічним описаному є співвідношення між правовим регулюванням науково-технічної експертизи та державної землевпорядної експертизи, що досліджувалося В.В. Носіком [406, с. 63-67].

Можливість існування т.зв. «колізійних прогалин». У спеціальній літературі висловлюється думка, за якою при колізії двох норм, яку не можна вирішити, з’являється т.зв. «колізійні прогалини» у правовому регулюванні, коли відносини залишаються неврегульованими взагалі [199; 551, с. 81]. Вести мову про таке явище, як ми вважаємо, не зовсім вірно. Суб’єкт, що, наприклад, вирішує спір, зобов’язаний визначитися на користь якоїсь із норм - цього вимагає принцип верховенства права, а також положення чинного процесуального законодавства (ч.ч. 7, 8 ст. Цивільного процесуального кодексу України, ч.ч. 5, 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України). Тож на наш погляд, яким би важким не було прийняття рішення про вибір норми, ухилитися від нього правозастосовчий суб’єкт не може.

Звичайно, можлива ситуація, коли жодна із норм з тих чи інших причин не може бути застосована (наприклад, внаслідок відсутності механізму її реалізації). Тоді, справді, у правовому регулюванні утвориться прогалина, проте невірним буде вважати, що вона утворилася через колізію - така прогалина існує незалежно від колізії.

Перспективи правового закріплення правил вирішення

правових колізій та їхнього співвідношення. Багато фахівців схиляються до думки, що з метою однакового застосування законодавства доцільно закріпити найбільш стійкі та незмінні в юридичній практиці правоположення у формі спеціальних колізійних норм [594, с. 186]. У спеціальній літературі, зокрема, пропонується закріпити колізійні принципи у Законі України «Про нормативно-правові акти в Україні» [446, с. 14; 525, с. 463-464].

Не поділяємо такої думки. Зарубіжний досвід свідчить, що формальне закріплення колізійних принципів користі не приносить. Так, критично, якщо не негативно, оцінюється й досвід Білорусі щодо прийняття Закону про нормативно-правові акти [591, с. 22-23], де зроблено спробу закріпити принципи вирішення колізій.

Як було показано вище, хоча колізійні принципи реально існують і діють, їхнє застосування є складним і часто неоднозначним. Неможливо створити єдиної абстрактної ієрархії джерел права; в більшості випадків не очевидно, яка з двох норм є спеціальною, а яка - загальною; так само, часто не очевидно, чи повинна поступатися більш рання спеціальна норма більш пізній загальній. То постає питання - що в такому випадку закріплювати нормативно? Очевидно, готового рецепту для правового закріплення немає. Все, що може бути записано в законі під виглядом механізму вирішення колізій у правовому регулюванні, буде спірним, і породжуватиме тільки додаткові проблеми - щодо тлумачення і застосування положень цього самого механізму.

З огляду на наведене, вважаємо, що у спірних питаннях, коли зміст права (як системи) не є цілком зрозумілий, і зокрема, коли не очевидно, який із двох колідуючих приписів слід застосувати, зміст права слід з’ясувувати, а колізію - вирішувати, виходячи із уявної волі абстрактного, «правильного» законодавця, задаючи собі питання «як буде краще»? І цілком може бути, що у різні періоди, в різних історичних умовах ця відповідь буде різною.

Висновки:

1. Ієрархічний принцип вирішення колізій у правовому регулюванні земельних відносин (lex superior) має безумовну перевагу над іншими колізійними принципами.

2. Заздалегідь визначена ієрархія між темпоральним та змістовним принципами вирішення земельно-правових колізій відсутня. Слід виходити із того, що законодавець може скасувати новою загальною нормою попередню спеціальну, але не завжди має намір це робити. Тому в кожному випадку збігу темпоральної та змістовної колізій засобами тлумачення необхідно з’ясовувати уявну волю абстрактного законодавця, яка краще відповідає існуючим потребам суспільства.