Кодифікація як основний засіб усунення правових колізій у межах актів земельного законодавства

«Маючи десять тисяч правил, ви руйнуєте будь-яку повагу до закону».

Уїнстон Черчилль, 1931 рік.

Хоча тенденція до «засмічення» природоресурсного, а отже, у т.ч. і земельного законодавства малозначущими та нестабільними актами була підмічена у вітчизняній правовій доктрині ще наприкінці 80-х років минулого сторіччя [289, с.

За таких умов боротися із проблемою колізійності законодавства шляхом «поштучного» зняття колізій нормотворчим шляхом стає важко. Більш ефективним способом вирішення проблеми колізійності стає кодифікація законодавства. «[К]олізійний стан законодавства має бути сигналом, передумовою його негайної кодифікації» (Д.Д. Лилак) [243, с. 214]; «подолання внутрішніх суперечностей у законодавчих актах та суперечностей між різними законодавчими актами ... можливо лише шляхом кодифікації» (Ф.Г. Бурчак) [195, с. 8], - з цими висловами неможливо не погодитись. Роль кодифікації у подоланні колізій у земельному законодавстві є загальновизнаною. Причому визнаною давно - так, шляхом усунення законодавчих колізій у земельному законодавстві вчені вважали саме кодифікацію земельного законодавства ще на початку 1960-х років: див.: [162, с. 116].

Поняття кодифікації як різновиду систематизації законодавства. У правовій доктрині загальновизнано [482, с. 121; 374, с. 134; 528, с. 75; 526, с. 204; 550; 507, с. 30-31; 310, с. 98-103], що ефективним засобом подолання правових колізій (їх усунення) є систематизація і, насамперед, кодифікація (від лат.

Кодифікація законодавства у спеціальній літературі визначається як «спосіб його систематизації, який полягає у змістовній переробці й погодженні певної, пов’язаної спільним предметом регулювання групи юридичних норм та об’єднанні їх у єдиному нормативно-правовому акті [482, с. 122]», «засіб впорядкування та адаптування для практичних потреб певних масивів нормативно-правових актів способами укладально- технічного або нормотворчого характеру залежно від суб’єктів та мети систематизації» [374, с. 134], «вид систематизації нормативних актів, що мають спільний предмет регулювання, який полягає в їх змістовній переробці (усунення розбіжностей і суперечностей, скасування застарілих норм) і створенні нормативного акта» [528, с. 74; 294, с. 113], «форма докорінної переробки діючих нормативних актів у певній сфері відносин та спосіб якісного упорядкування законодавства, забезпечення його узгодженості та комплексності шляхом розчистки нормативного масиву та звільнення від застарілих норм» [507, с. 38], «вища правотворча форма систематизації нормативного матеріалу, метою якої є охоплення правовим регулюванням більшого чи меншого за обсягом кола суспільних відносин і закріплення його у вигляді структурно складеного, але органічно єдиного закону, переважно у формі кодексу (від лат. codex - одне із значень «книга») [374, с. 136]», «спосіб систематизації, за яким здійснюється така обробка нормативно-правових актів, що певною мірою змінює їх структуру (погоджує, усуває протиріччя, об’єднує тощо)» [526, с. 204], «такий вид правотворчості, за якого забезпечується єдине та впорядковане регламентування даного виду суспільних відносин шляхом видання єдиного, юридично та логічно цільного, внутрішньо узгодженого нормативного акту (Основ, Кодексу), що виражає юридичну своєрідність та зміст відповідного підрозділу системи права» [148, с.

«Результатом кодифікації є новий нормативно-правовий акт (кодекс, інструкція, положення тощо)» [526, с. 204]. «Кодифікація передбачає переробку норм права за змістом та їх систематизований, науково-обґрунтований виклад у новому законі (зводі законів, кодексі, основах законодавства та ін.)» [524, с. 321]. Акт, що створюється в результаті кодифікації, відрізняють певні властивості: 1) висока юридична.

цільність та внутрішня узгодженість; 2) стабільність; 3) врегулювання широкого кола суспільних відносин; 4) складна структурна побудова [485, с. 86].

На нашу думку, якщо відкинути редакційні розбіжності, можна стверджувати, що всі дослідники розглядають кодифікацію законодавства як спосіб його систематизації, який передбачає зведення норм, що регулюють однорідні відносини, в засновану на єдиних принципах узгоджену систему, та викладення їх у формі єдиного правового акту. Саме у такому розумінні, на наш погляд, усталеному, буде вживатися термін «кодифікація» нижче.

Слушною видається позиція Конституційної ради Франції, за якою «кодифікація відповідає конституційному обов’язку забезпечення доступності та зрозумілості законів» [608, с.

ЗК України від 25.10.2001 як правове оформлення декодифікації земельного законодавства. Зазвичай наявність у певній галузі законодавства кодифікованого акту означає високий ступень систематизації нормативного матеріалу. Проте, як слушно зазначають М.О. Фролов та В.І. Андрейцев, незважаючи на досить високий ступень кодифікації актів природоресурсного, у т. ч. земельного, законодавства, це «ще не означає їх організованість у певну взаємно узгоджену систему, для якої характерною є спільність вихідних основ, моделей правового регулювання, форм закріплення законодавчих ідей [550]».

За останні сімнадцять років Україна має по суті вже третій Земельний кодекс (враховуючи викладення його у новій редакції в 1992 році), проте проблема кодифікації земельного законодавства з порядку денного, на жаль, не знята. Більш того, перед сучасним законодавцем стоять ті самі проблеми, які існували перед проведенням кодифікації земельного законодавства кінця 1960 років [282, с. 161-163]: співвідношення земельного законодавства із іншими галузями природоресурсного законодавства та природоохоронного законодавства, застарілість актів земельного законодавства, їх розпорошеність тощо. Сучасне земельне законодавство України не є кодифікованим [435, с. 156].

На наш погляд, причина такої ситуації криється у тому, що чинний ЗК України навіть не проектувався як справжній кодекс у класичному розумінні цього терміну.

Концепція спеціально не описувала. Дуже показово, що «оновлення Земельного кодексу України або прийняття нового» планувалося у складі розділу «Аграрне законодавство». Самостійного розділу «Земельне законодавство» або хоча б «Природоресурсне законодавство» Концепція не передбачала [423, с. 50-52].

П.Ф. Кулиничем була обґрунтована думка, за якою ЗК мав регулювати лише «фундаментальні питання земельного законодавства ... Цілий ряд земельно-правових положень доцільно викласти в окремих законах, оскільки вони можуть змінюватися залежно від розвитку економіки країни та зміни завдань правового регулювання тих чи інших суспільних відносин» [342, с. 53]. П.Ф. Кулинич також запропонував перелік таких законів, що мали б розвивати положення ЗК України [342, с. 54], і його пропозиції практично повністю були сприйняті законодавцем. Не беремо на себе сміливість стверджувати, чи була у політико-правових умовах 2001 року можливість провести повномасштабну «класичну» кодифікацію земельного законодавства; разом із тим, змушені констатувати, що прийняття ЗК України від 25.10.2001 року задачі зниження ступеню колізійності земельного законодавства не вирішило.

«Декодифікаційні» тенденції у земельному законодавстві відзначалися (й негативно оцінювалися) дослідниками, пропонувалося провести повномасштабну кодифікацію. Так, ще у 1963 році В.П. Балєзіним було слушно відзначено суперечності і «паралельний» розвиток законодавства про міські землі, з одного боку, та законодавства про планування та забудову міст, що спричиняло, серед іншого, численні колізії [162, с. 113-116]. Думка, висловлена у 1963 році, не втратила своєї актуальності і сьогодні, коли ми спостерігаємо ті самі процеси.

У 1996 році В. Опришко вказував на необхідність розробки і прийняття нового Земельного кодексу, який повинен був «впорядкувати все законодавство України про землю, визначити правову базу здійснення земельної реформи і регулювання земельних відносин» (виділення наше - А.М.) [419, с. 3-16; 421, с. 8]. У 1998 році М.В. Шульга у своїй докторській дисертації обґрунтував думку, за якою при кодифікації земельного законодавства «Земельний кодекс України має стати основним і комплексним повноцінним нормативним актом, який би регулював усі принципові земельні питання» [576, с. 11, 12] (виділення наше - А.М.). Доцільність максимального застосування у кодифікованому «земельному» акті норм прямої дії, можливість застосування відсильних норм лише у виключних випадках давно визнана у земельно-правовій доктрині РФ [218, с. 69].

На жаль, ці цілком слушні пропозиції не були враховані при прийнятті 25.12.2001 чинного ЗК України. Кодекс містить 214 (враховуючи «додаткові» ст.ст. 17-1 та 102-1) статей та достатньо великі за обсягом Розділ ІХ «Прикінцеві положення» та Розділ Х «Перехідні положення», що в сукупності майже вдвічі більше від обсягу попереднього кодексу (ЗК України в ред. 1992 року містив 118 статей). Проте фактично прийняття кодексу стало законодавчим закріпленням триваючого в Україні процесу декодифікації земельного законодавства.

У спеціальній літературі докладно описано та проаналізовано обставини та спосіб прийняття чинного ЗК України. Як відзначає П.Ф. Кулинич, на жаль, «прийняття цього законодавчого акта відбулося не в повній відповідності з правилами роботи парламенту» - кодекс був прийнятий без постатейного обговорення [344, с. 3]. Можливо, таке обговорення не призвело б до покращення якості кодексу, проте спосіб прийняття «земельної конституції» є дуже ілюстративним щодо пануючого ставлення до законотворчості у земельній сфері: вирішальним вважається сам факт прийняття певного нормативно-правового акту, а не його зміст.

Чинний ЗК України піддається обґрунтованій критиці у спеціальній літературі. Зокрема, як вказує В.В. Носік, погоджуючись із

В.І. Андрейцевим [154, с. 64-68], О.М. Пащенком [436, с. 4-5] та Є. Бердніковим, П. Пастушенком [173, с. 3-8], «[п]рийняття ЗКУ ... не призвело до кодифікації земельного законодавства». У ЗК України «багато норм мають загальний і декларативний характер ..., цей Кодекс містить велику кількість бланкетних норм, які відсилають до законів чи підзаконних актів, одні з яких вже прийняті, інші невідомо коли будуть схвалені Парламентом. ... [У] ньому не були інкорпоровані чинні закони, які регулюють земельні відносини, внаслідок чого виникли суперечності між ЗКУ і цими законами» [404, с. 96]. «[Ч]инний ЗКУ не виконує своєї кодифікаційної функції і не створює стабільної правової бази для здійснення права власності та інших прав на землю, регулювання земельних відносин, гарантування і захисту суб’єктивних прав» [404, с. 97]. У літературі наводиться чимало прикладів, коли певні суспільні відносини могли б бути врегульовані у кодексі без прийняття спеціального закону - йдеться, зокрема, про відносини оренди землі [140, с. 214-215, 222].

Дійсно, текст чинного ЗК України містить десятки формулювань «відповідно до закону», «визначається законом», в «порядку,

встановленому законом» тощо, причому відповідні закони в своїй більшості на момент прийняття кодексу були відсутні. На неприпустимість такого підходу ще стосовно проекту кодексу вказував О.М. Пащенко [435, с. 152-153], проте законодавець не дослухався до слушних зауважень, внаслідок чого можна констатувати методологічну «недосконалість Кодексу як акту прямої дії, яким передбачається прийняття цілої низки законодавчих актів у його розвиток» [436, с. 4]. У пп. «в» п. 4 Розділу Х «Прикінцеві положення» ЗК України Кабінету Міністрів України дане доручення розробити та внести на розгляд Верховної Ради України «проекти законів про землеустрій, про державний земельний кадастр, про оцінку земель, про охорону земель, про розмежування земель права

державної та комунальної власності, про державний земельний (іпотечний) банк, про ринок землі, про визначення правових засад вилучення земель права приватної власності тощо», і цим перелік законів, прийняття яких було необхідне після ухвалення ЗК України, не вичерпувався.

Важливим недоліком чинного ЗК України є те, що він, як і попередній ЗК України в ред. 1992 року, може бути, за висловом В.І. Андрейцева [157, с. 59], охарактеризований як «Кодекс земель сільськогосподарського призначення». Варто погодитись із думкою, за якою в СРСР, починаючи від Декрету про землю від 26.10.1917, фактично проводилася кодифікація сільськогосподарського, а не земельного законодавства [317]. На жаль, ця тенденція була продовжена і у незалежній Україні.

Чинний ЗК України не лише не замінив більш як сімдесят існуючих законів, що містили земельно-правові норми, а і фактично спричинив нову хвилю «земельно-правової» законотворчості - прийняття більш як двох десятків нових законів (див. [272, с. 12-14]).

Повністю погоджуємося і з тезою О.М. Пащенка, висловленою щодо проекту чинного ЗК України: «новий проект Земельного кодексу України не відповідає усім тим вимогам, що пред’являються до кодифікованого акта ...» [437, с. 92]. На наш погляд, прийнятий ЗК України, попри свій достатньо великий обсяг, фактично є рамковим законом, а не кодексом. Думка про те, що не є кодексом ЗК РФ (що має чимало спільного із ЗК України), висловлюється у правовій доктрині Росії (В.О. Кікоть [277, с. 90], М.І. Краснов [401, с. 107] та ін. вчені). Поділяючи таку думку, вважаємо, що завдання кодифікації земельного законодавства і на сьогодні в Україні не виконане.

Не можемо погодитися із позитивною оцінкою П.Ф. Кулиничем кодифікації 2001 року. На його думку, «обраний у 2001 р. підхід до підготовки до проекту ЗК є виправданим. Він означає, що після прийняття та введення в дію ЗК в Україні мала бути прийнята ще низка законів з питань регулювання земельних відносин. ... Саме ці акти повинні ... прийняти на себе «удар нестабільності» земельних відносин у період проведення довготривалої масштабної земельної реформи та відіграти роль свого роду «змінного фільтра» при стабільному ЗК» [344, с. 9]. На наш погляд, незмінність ЗК України не може виправдати множинності та колізійності земельного законодавства в цілому. Крім того, неважко помітити, що насправді положення ЗК України є набагато менш стабільними, ніж положення інших законодавчих актів у сфері регулювання земельних правовідносин.

Як відзначає сам П.Ф. Кулинич, «організація розробки та прийняття Земельного кодексу України не відповідала його характеру як регулятора земельних відносин та суспільному значенню». Зокрема, «робоча група майже повністю складалася з представників Держкомзему, у тому числі й колишніх. Серед членів цієї робочої групи працював фактично лише один представник [юридичної] наукової громадськості країни» - сам Павло Федотович [425, с. 61].

До того ж, при підготовці чинного ЗК України було збережено негативну тенденцію, описану Н.Р. Малишевою ще у 1995 році: незважаючи на єдність екологічного права як галузі, що регулює, зокрема, відносини щодо використання всіх природних ресурсів, підготовка окремих нормативно-правових актів здійснюється різними органами на різних засадах [364, с. 172-173]. Такий підхід, на жаль, збережений при підготовці проекту і ВК України, і ЗК України, і нової редакції ЛК України тощо, призвів до дублювання нормативного матеріалу та створення численних колізій.

Варто відзначити, що структура земельного законодавства України майже повністю копіює російське земельне законодавство, де також існує земельний кодекс, що, за визнанням російських вчених, не вирішив завдання кодифікації [517, с. 13], а також закони про плату за землю, про державний контроль за використанням та охороною земель, про оцінку земель, про оренду земель, тощо. Вважаємо, що у даному відношенні російський досвід навряд чи був вартий наслідування. Як наслідок, «множинність одночасно діючих законів з одного й того самого предмета правового регулювання практично неминуче пов’язана із повторами та суперечностями, що викликають незручності та помилки при застосуванні тих чи інших норм на практиці» [277, с. 83].

Вплив декодифікації земельного законодавства України на чисельність земельно-правових колізій. На даний час земельне законодавство України складає величезний масив. Лише самих законів, що містять норми земельно-правового спрямування, за нашими підрахунками, в Україні більше сотні (див. [272, с. 12-14]). Слід повністю підтримати Б.Г. Розовського, який вважає, що через свій надзвичайний обсяг не може ефективно працювати екологічне законодавство України в цілому. [486].

Великий обсяг земельного законодавства призводить до того, що одні й ті самі правовідносини регулюються багатьма актами, часто - по- різному, що спричиняє правові колізії. При цьому необхідно відзначити одну дуже шкідливу тенденцію: нові акти нерідко переповнені положеннями, що дослівно або майже дослівно відтворюють положення вже діючих. У кращому випадку, у норм первісного акту в новому акті з’являються норми - «близнята», або навіть норми - «клони». Але буває, що серед таких «клонів» часто ховаються «мутанти» - випадкові викривлення чи відступи від «первісного» тексту. У таких випадках виникають правові колізії, іноді - достатньо серйозні.

Наприклад, у ст. 93 ЗК України оренда землі визначається як «засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності», а у ст. 1 Закону України «Про оренду землі» - як «засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності» (виділення наше - А. М.). Навряд чи у відмінностях у визначенні криється якийсь глибокий зміст, проте явище визначення одного поняття по-різному не можна оцінити схвально. Важливість уніфікації понятійного апарату для подолання колізій та помилок у правозастосуванні є незаперечною [539, с. 17].

Чимало й більш серйозних «помилок при копіюванні». Як приклад можна навести відмінності у визначеннях «землі морського транспорту», що наводиться у ЗК України та Законі України «Про транспорт». Ч. 1 ст. 69 ЗК України визначає землі морського транспорту через їх склад, відносячи до таких земель землі під «а) морськими портами з набережними, майданчиками, причалами, вокзалами, будівлями, спорудами, устаткуванням, об'єктами загальнопортового і комплексного обслуговування флоту; б) гідротехнічними спорудами і засобами навігаційної обстановки, судноремонтними заводами, майстернями, базами, складами, радіоцентрами, службовими та культурно-побутовими будівлями та іншими спорудами, що обслуговують морський транспорт.» Майже так само склад земель морського транспорту визначає ч. 1 ст.25 Закону України «Про транспорт», проте вже ч. 2 ст. 25 встановлює виняток, ЗК України не передбачений: «[д]о земель морського транспорту не належать території, насипані або намиті в акваторії за кошти портів.» Мотиви закріплення такого винятку незрозумілі, його наявність на практиці породжує проблеми із визначенням правового режиму намитих земель.

Аналогічно, існують розбіжності між положеннями ст. 53 ЗК України, яка визначає поняття земель історико-культурного призначення через їх склад, та приписами ч. 1 ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини» [53], яка розширює поняття земель історико- культурного призначення за рахунок включення до їх складу охоронних зон відповідних об’єктів (чого ЗК України не передбачає).

Перелік подібних прикладів, коли відмінності у правовому регулюванні закладаються вже на рівні визначень, можна продовжувати достатньо довго. Шкідливість практики врегулювання одних і тих самих правовідносин у різних актах полягає у тому, що істотні відмінності досить важко виявити серед величезного масиву положень, що тотожні за формою чи хоча б за основним змістом.

В.В. Носік слушно відзначає існування очевидних суперечностей між ЗК України та Господарським і Цивільним кодексом, зокрема, «у підходах до законодавчого забезпечення реалізації суб’єктивного права власності на землю, а саме: у визначенні суб’єктів права власності на земельні ділянки; основних засад здійснення права власності на землю; закріпленні суб’єктивних прав на земельні ділянки тощо» [405, с. 149]. Крім того, вчений слушно зазначає, що «[ч]инне земельне, природоресурсове та екологічне законодавство України залишається не узгодженим як з Конституцією України, так і між окремими законами, кодексами в частині застосування ландшафтного підходу до регулювання суспільних відносин у сфері використання природних об’єктів права власності Українського народу» [405, с. 165; 407, с. 209].

Приєднуємося і до Н. І. Титової у негативній оцінці вміщення до ЗК України численних відсилочних норм [533, с. 392], а також практики «прийняття окремих земельних законів з регламентації відносин, зміст яких має бути правовою матерією кодексу», що негативно впливає на правозастосовчу практику [535, с. 77].

Не можна не погодитися із Р.О. Халфіною, яка відзначає негативну роль декларативності багатьох прийнятих законів, які «наповнені описами, побажаннями, заклинаннями, але в них важко знайти конкретну норму права. Її може навіть і не бути або її дуже важко відшукати в потоці інформації, місце якій - у підручнику, книзі, газеті» [265, с. 48]. І хоча наведена цитата стосується досвіду РФ, немає ніякого сумніву, що вона є справедливою і по відношенню до України.

Виникненню численних колізій сприяє те, що при прийнятті кожного нового нормативно-правового акту ігноруються вимоги юридичної техніки (а також положення чинного Регламенту Верховної Ради України), що вимагають подання разом із проектом також пропозицій щодо необхідних змін до інших актів законодавства. При цьому гострота проблеми значно збільшується через те, що досить часто важко визначити, чи є відмінності між нормативно-правовими актами свідомою спробою змінити зміст правового регулювання, чи просто наслідком неуважності законодавця або його небажання деталізувати регулювання певних відносин.

Наприклад, вище вже згадувалися розбіжності у визначенні об’єкту плати за землю у ЗК України та Законі України «Про плату за землю». Закон (ст.ст. 2, 5) визнає об’єктами плати за землю земельні ділянки, а також земельні частки (паї). Разом із тим, ст. 206 ЗК України визначає об’єктом плати за землю (а отже, і земельного податку) лише земельні ділянки. Положення Закону України «Про плату за землю», що суперечать ЗК України, застосовуватися не можуть, оскільки відповідно до п. 3 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» ЗК України, «[з]акони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Кодексом, діють у частині, що не суперечить цьому Кодексу». Постає питання: чи мається на увазі у ЗК України, що земельна ділянка є єдиним об’єктом плати за землю, тобто чи справді ст.ст. 2, 5 Закону України «Про плату за землю» суперечать ст. 206 ЗК України? Приєднуємося до думок Т.О. Коваленко [300, с. 14], О.О. Погрібного [270, с. 172; 392, с. 575], які дають позитивну відповідь на це питання, проте відзначаємо дискусійність такого висновку. У будь-якому випадку, в правозастосовчій практиці подібний стан правового регулювання може викликати істотні проблеми.

Численність взаємодублюючих норм у чинному земельному законодавстві сьогодні перевищує усі допустимі межі, тому, незважаючи на порівняно короткий строк, що минув з часу прийняття чинного ЗК України, проведення кодифікації земельного законодавства України гостро стоїть на порядку денному.

Співвідношення перспектив кодифікації та інкорпорації, консолідації актів земельного законодавства. Поряд із інкорпорацією та консолідацією, кодифікація є різновидом систематизації законодавства [482, с. 121; 374, с. 134; 528, с. 74; 294, с. 113; 526,с. 204; 524, с. 320]. Систематизація законодавства - «це діяльність щодо зведення нормативно- правових актів (або їх елементів) у цілісний комплекс» [482, с. 121], «впорядкування та вдосконалення нормативно-правових актів, приведення їх до певної внутрішньої узгодженості шляхом створення єдиних нормативних актів та їх збірників» [528, с. 74; 294, с. 113], «діяльність щодо впорядкування і удосконалення нормативно-правових актів, зведення їх у певну внутрішньо злагоджену систему» [526, с. 204], «упорядкування права, приведення діючих нормативних актів до єдиної, узгодженої, цілісної системи» [148, с. 105]. Роль систематизації законодавства в усуненні колізій є загальновизнаною [391, с. 30; 435, с. 12].

У правовій доктрині існують думки, за якою окремою формою систематизації [243, с. 214] або навіть її синонімом [355, с. 16, 103-104] слід вважати уніфікацію. На наш погляд, хоча уніфікація справді призводить до підвищення рівня системності законодавства, вона зазвичай стосується окремих питань правового регулювання і не призводить до систематизації в усталеному розумінні. Наприклад, Законом України від 27.04.2007 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України» [92] були внесені зміни до багатьох актів земельного законодавства, у т.ч. ЗК України. Значна кількість існуючих колізій між цими актами та ЦК України була усунута, відбулася уніфікація законодавства, ступінь системності якого, безумовно, підвищився. Проте чи можна вважати, що при цьому була здійснена систематизація законодавства? На наш погляд, ні. Тому уніфікація - ніщо інше, як точкове усунення колізій, яке недоцільно розглядати як форму систематизації і, тим більше, її синонім.

Інкорпорація (від лат. «incorporatio» - включення до складу, «corpus» - тіло) у правовій доктрині розглядається як «спосіб

систематизації законодавства, який полягає в об’єднанні за певним критерієм групи нормативно-правових актів в одному збірнику» [482, с. 121], «систематизація законів та інших підзаконних нормативних актів, виданих у різний час та оприлюднених у різних джерелах, шляхом зведення їх та видання у вигляді збірників, укладених за різними систематизуючими критеріями та які не передбачають правотворчої обробки нормативного матеріалу» [374, с. 134-135]. Як відзначає Д.Д. Лилак, об’єктами інкорпорації можуть бути, крім нормативних правових актів, також індивідуальні, правозастосовчі, інтерпретаційні акти [355, с. 10].

В Україні провадиться головним чином галузева неофіційна інкорпорація. Прикладом такої неофіційної галузевої інкорпорації може бути і підготовлене автором видання «Земельний кодекс України з постатейними матеріалами» [272]. Офіційна ж інкорпорація (тобто інкорпорація, що санкціонована органом - видавцем нормативно-правових актів) сьогодні в Україні провадиться не за галузевим критерієм, а здебільшого за видами нормативно-правових актів - див., наприклад, видання «Закони України», що здійснюється Інститутом законодавства Верховної Ради України починаючи з 1996 року [424, с. 9; 374, с. 135].

Така інкорпорація має статус офіційної, оскільки її здійснення санкціоноване постановою Верховної Ради України від 05.03.1998 «Про підготовку до видання Зводу законів України» [108].

Інкорпорація, таким чином, має істотні відмінності від кодифікації, проте вона є необхідною стадією здійснення кодифікації [417, с. 156; 355, с. 10; 354,с. 104].

У свою чергу, консолідація - це «спосіб нормотворчої систематизації, яка здійснюється шляхом створення нового, узагальнюючого та інтегруючого нормативного акта з будь-якої сфери суспільного життя на базі актів, окремих норм та засад, що діяли раніше і були представлені іншими актами [374, с. 136]». «Мета консолідації - усунення множинності нормативних актів, створення у структурі законодавства великих блоків нормативного матеріалу як вихідної бази для проведення кодифікаційної роботи» [294, с. 115].

У спеціальній літературі висловлюється думка, за якою в Україні систематизацію екологічного (а отже - у т. ч. і земельного) законодавства доцільно здійснити у формі консолідації, «або кодифікації французького типу, коли не створюється принципово новий нормативно-правовий документ, а десятки і навіть сотні актів з одного питання об'єднуються в один укрупнений акт. Такий акт підлягатиме затвердженню правотворчим органом і розглядатиметься як нове самостійне джерело права, а нормативно-правові акти, на основі яких він виникне, будуть визнані такими, що втратили силу» [393, с. 73]. Така пропозиція становить інтерес, проте погодитися з нею не можна. У разі консолідації екологічного чи хоча б земельного законодавства його масив лишатиметься колосальним; консолідований акт, що вбере у себе суперечливі положення, буде практично неможливо застосувати, сам консолідований акт буде надзвичайно нестабільним через потребу постійного внесення змін. Таким чином, консолідація не є належним засобом подолання колізій у земельно-правовому регулюванні і не відповідає потребам часу.

Існує також думка, за якою «консолідація є первинним етапом кодифікації, без якого вона не може бути проведена. Консолідація формує підґрунтя та містить суттєві вказівки щодо подальшої кодифікації консолідованого обсягу законодавства» [377, с. 71]. На наш погляд, з наведеною тезою погодитися також не можна. Підґрунтя для кодифікації цілком може бути створене і без видання консолідованого нормативноправового акту шляхом проведення неофіційної інкорпорації нормативного масиву. Це зекономить час і величезні зусилля та матеріальні ресурси, пов’язані із формальним ухваленням консолідованого нормативно-правового акту за законодавчою процедурою.

Заслуговує на увагу і пропозиція В.І. Андрейцева обрати формою кодифікованого акту у галузі земельних відносин Кодекс законів України про землю. На думку науковця, земельний кодекс як «форма законодавчого регулювання земельних правовідносин не має чіткої завершеності. Традиційно земельні кодекси обмежуються сотнею чи більше статей, як правило, загального характеру» [157, с. 59; 156, с. 65]. Автор також посилається на те, що за умови існування Земельного кодексу земельно-правові норми вміщені не лише у ньому, а і у багатьох інших нормативно-правових актах [157, с. 59-60]. Аналогічно, у формі Кодексу законів про землю пропонують провести кодифікацію земельного законодавства і О.П. Коцюба та В.О. Коцюба [330, с. 315-321].

Між тим, вважаємо, що з пропозицією заміни Земельного кодексу на Кодекс законів про землю не можна погодитися. Назва «кодекс законів» в усталеному розумінні свідчить не про великий обсяг документу, а про низький ступень систематизації нормативного матеріалу, про здебільшого механічне включення різних законів до єдиного акту, що характерно не для кодифікації, а для консолідації, у ході якої «обробки зазнають не нормативні приписи, а нормативно-правові акти» [294, с. 115]. У єдиному випадку вживання у чинному законодавстві форми нормативно-правового акту «кодекс законів» - щодо Кодексу законів про працю України - фактично мова йде не про консолідований нормативно-правовий акт, а про неадекватну назву, недотримання вимог законодавчої техніки при формулюванні назви кодифікаційного акту [294, с. 116].

Як нам видається, при формулюванні своєї пропозиції щодо викладення кодифікованого акту в сфері земельного законодавстві у вигляді «зводу законів» В.І. Андрейцев все-таки мав на увазі не консолідацію, а саме кодифікацію земельного законодавства, проте виходив із власного, специфічного розуміння терміну «кодекс законів». Про це свідчать його аргументи на користь необхідності змістовної переробки положень чинного земельного законодавства при його кодифікації [157, с. 58-65; 155, с. 3-4].

Своєрідністю характеризується підхід Н.І. Титової, яка вважає, що основний земельний закон України має бути викладений у формі Кодексу законів про землі [532, с. 68]. Вказуючи на нетотожність термінів «земельне законодавство» та «законодавство про землі», дослідниця вважає, що другий термін є ширшим, і кодифікація у формі «Кодексу законів про землі» дозволить врегулювати ширше коло питань (зокрема, трудові відносини сільськогосподарських працівників) [532, с. 68]. Водночас, вчена допускає і назву акту «Кодекс про землі» [532, с. 73], що характерне все-таки для кодифікації, а не консолідації земельного законодавства. Також дослідниця вказує на відмінності між термінами «земля» (який вона фактично розуміє лише як ґрунт) та «землі» (який вона розглядає як позначення відповідного природного ресурсу) [532, с. 71]. З огляду на це, і пропонується назва основного кодифікованого акту.

На наш погляд, з викладених вище міркувань назва «кодекс законів» для основного акту земельного законодавства є неадекватною, оскільки не відображатиме кодифікованого характеру акту. Що ж стосується вживання терміну «земля», видається, що його розуміння у правовій доктрині є усталеним і може бути достатньо чітко відмежованим від загальномовного вживання терміну «земля» (як ґрунту). Тому для заміни земельно-правової термінології («земля» на «землі») достатніх підстав не вбачається.

У правовій доктрині (насамперед, російській) висловлюються думки і щодо принципової неможливості систематизації земельного законодавства у формі класичної кодифікації (В.О. Кікоть та ін. вчені). Відзначається, що за нечисленними виключеннями «кодифікація земельного законодавства, тобто створення Земельного кодексу про всі землі даної країни, ніде не здійснена. ... [З]агальні питання земельного законодавства всюди регулюються окремими земельними, цивільними, адміністративними чи фінансовими законами, а закони про окремі категорії земель видаються окремо або нерідко включаються до складу кодексів

сільськогосподарських, лісових, містобудівних тощо наряду з їх «неземельними» питаннями ...» [317; 277, с. 91].

Такі погляди видаються нам помилковими. Теза щодо відсутності «земельних кодексів про всі землі даної країни» є вочевидь хибною, оскільки саме такі кодекси існують хоча б у більшості країн, утворених на теренах колишнього СРСР (інша справа, наскільки при кодифікації вдалося замінити кодексом існуючі закони, що містять земельно-правові норми). Думка ж щодо принципової неможливості кодифікації земельного законодавства заперечує, по суті, й саме існування земельного права як самостійної галузі права, неприйнятність чого в середовищі представників науки земельного права доведення взагалі не потребує.

У правовій доктрині України була висловлена думка щодо доцільності систематизації законодавства України у формі інкорпорації у

Звід законів України. В Інституті законодавства Верховної Ради України розроблений варіант проекту схеми Зводу законів України, який передбачає поділ законодавчого масиву на розділи, які, в свою чергу, мають відповідні глави, де об’єднуються правові інститути. До Розділу VI «Охорона довкілля. Природокористування» пропонується включити і главу 4 «Охорона і використання земель» [424, с. 16-17]. Така пропозиція, безумовно, є слушною, проте, як видається, вона може бути реалізована лише після того, як законодавство України набуде стабільності (чого зараз не спостерігається). Крім того, деякі галузі законодавства, і у тому числі - земельне законодавство, доцільно попередньо піддати ґрунтовній переробці шляхом його кодифікації, що, зокрема, дозволить істотно скоротити обсяг правового матеріалу.

Види кодифікації земельного законодавства, що можуть бути застосовані у сучасних умовах. Кодифікація може поділятися за різними критеріями. Наприклад, за обсягом виділяють галузеву, міжгалузеву, спеціальну кодифікацію [482, с. 122], або загальну, галузеву та спеціальну кодифікацію [294, с. 114]; за формою вираження - основи (основні засади) законодавства, кодекс, статут, закон, положення та ін. [482, с. 122].

Поза усяким сумнівом, у випадку із кодифікацією земельного законодавства мова йде про галузеву кодифікацію. Формою ж вираження результатів кодифікації, на наш погляд, повинен бути нормативно- правовий акт у формі Земельного кодексу. У спеціальній літературі кодекс визначається як «кодифікаційний акт, що забезпечує докладне правове регулювання певної сфери суспільних відносин і має структурний розподіл на частини, розділи, підрозділи, статті, які певною мірою відображають зміст тієї чи іншої галузі законодавства» [528, с. 75; 294, с. 114].

У країнах романо-германської правової системи, «до яких належить і Україна, існує класичне розуміння поняття «кодекс» як кодексу

«наполеонівського типу». Його призначення - кодифікувати закони, а не класифікувати їх, як у випадку консолідації» [294, с. 115]. З мотивів, викладених вище, вважаємо неприйнятною ідею викладення нормативного матеріалу у формі кодексу законів.

Наявність передумов для кодифікації земельного законодавства.

У літературі усталився підхід, за яким передумовами (критеріями можливості) кодифікації земельного законодавства є його стабільність, внутрішня єдність, максимальна відповідність земельного законодавства і земельного права, наявність практики його застосування, наукова обґрунтованість кодифікації [215, с. 17-18; 217, с. 140-141; 163, с. 6; 436, с. 6; 404, с. 97].

На думку О.М. Пащенка, додатковою умовою для кодифікації земельного законодавства є «наявність системного підходу до формування земельного законодавства» [435, с. 126]. На наш погляд, висловлена думка є спірною. «Системний підхід» - це ознака суб’єктивна, яка залежить виключно від суб’єкта кодифікації, і до того ж, стосується власне процесу кодифікації, а не її передумов.

У сучасній земельно-правовій доктрині висловлюється думка, за якою передумови для здійснення кодифікації земельного законодавства на даний час відсутні. Зокрема, В.В. Носік вказує на незавершеність адміністративно-територіальної, судової, політичної реформ [404, с. 95, 97]. До цієї думки приєднується і Чау Тхі Тхань Ван [554, с. 76].

Маємо власну думку з даного питання. Як видається, у земельноправовому регулюванні перераховані умови на сьогодні вже в основному склалися. Насамперед, земельне законодавство набуло порівняної стабільності. Показовою є динаміка прийняття законів, спрямованих спеціально, або принаймні в істотній частині, на регулювання земельних відносин за останні роки. Так, у 2003 році було прийнято Закони України «Про особисте селянське господарство» (15.05.2003), «Про землеустрій»

(22.05.2003) , «Про іпотеку» (05.06.2003), «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)»

(05.06.2003) , «Про охорону земель» (19.06.2003), «Про державний контроль за використанням та охороною земель» (19.06.2003), «Про фермерське господарство» (19.06.2003), «Про телекомунікації» (18.11.2003), «Про використання земель оборони» (27.11.2003), «Про оцінку земель»

(11.12.2003) [77]. У 2004 році кількість подібних законів також є значною:

ухвалено Закони України «Про розмежування земель державної та комунальної власності» (05.02.2004), «Про охорону археологічної спадщини» (18.03.2004) [79], «Про державну експертизу землевпорядної документації» (17.06.2004) [81], «Про екологічну мережу України»

(24.06.2004) [82], «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме

майно та їх обмежень» (01.07.2004). Проте у 2005 році було прийнято лише достатньо невеликий за обсягом Закон України «Про захист конституційних прав громадян на землю» (20.01.2005) [87]. У 2006 році значимих «земельно-правових» законів прийнято взагалі не було. 2007 рік обіцяв бути дещо більш плідним: вже на початку року було прийнято Закони України «Про державний земельний кадастр» (20.03.2007) [470] та «Про

організаційно-правові засади вилучення (викупу) земель права приватної власності» (19.04.2007) [474], проте обидва вони були ветовані

Президентом України (13.04.2007 [476] та 13.06.2007 [479] відповідно).

Підпунктом «в» п. 4 Розділу ІХ «Прикінцеві положення» чинного ЗК України було передбачено розробку в розвиток ЗК України проектів цілої низки законів. Із цього переліку на сьогоднішній день все ще не ухвалено закони про державний земельний кадастр, про державний земельний (іпотечний) банк, про ринок землі, про визначення правових засад вилучення земель права приватної власності. На наш погляд, дана обставина не може розглядатися як перешкода для проведення кодифікації земельного законодавства, виходячи із наступного.

Доцільність прийняття Закону України «Про ринок земель» взагалі виглядає сумнівною. Слід погодитися із Р.І. Марусенком, на думку якого, «якщо механізм переходу права на земельні ділянки потребує вдосконалення, його можна і потрібно врегульовувати у кодифікованому акті - Земельному кодексі шляхом внесення змін та доповнень до відповідного розділу ЗК, а не приймати розпорошені нормативні акти при існуванні кодифікованого акту» [370, с. 47]. На доцільність врегулювання відносин на ринку землі у Земельному кодексі вказував і О.М. Пащенко [435, с. 145].

Більш того, прийняття Закону України «Про ринок земель» у тій редакції, в якій відповідний законопроект був прийнятий у другому читанні Верховною Радою України [475], слід вважати шкідливим [385, с. 59-75], він обґрунтовано піддавався критиці у спеціальній юридичній літературі [345, с. 25-33; 171, с. 213]. Законопроект переобтяжений декларативними положеннями, що не несуть ніякого правового навантаження і лише множать колізії із іншими актами земельного законодавства. Значна кількість положень проекту закону виходять за межі сфери його регулювання, регулюючи відносини у сфері землеустрою і, знов-таки, породжуючи додаткові колізії. Велика кількість положень проекту не є нормами прямої дії: наприклад, передбачені т. з. «сільські товариства з регулювання обороту земель сільськогосподарського призначення» (ст.ст. 7, 35 та ін.), але який їхній правовий статус, проект не розкриває); у проекті більше 40 разів вживається вираз «відповідно до закону», причому в більшості випадків закон, який регулював би відповідні питання, насправді відсутній. Натомість, деякі питання законопроектом врегульовані із нічим не виправданою надмірною детальністю - йдеться, наприклад, про порядок проведення земельних торгів, який регулюється буквально похвилинно, що створює загрозу визнання торгів недійсними при дрібних та несуттєвих відхиленнях від встановленої законом процедури.

Зазначений проект, ухвалений у другому читанні Верховною Радою України IV скликання, вважається знятим з розгляду, враховуючи, що парламент наступного скликання проект не розглядав. Власний проект (р.н. 2143) вніс до Верховної Ради Кабінет Міністрів України. Згодом народними депутатами представниками усіх парламентських фракцій було зареєстровано альтернативний проект (р.н. 2143-1). На наш погляд, наявні проекти Закону України «Про ринок земель» потребують доопрацювання в частині узгодження з чинними нормативними актами, створення внутрішньо несуперечливої процедури, коректного використання понять тощо. Найголовніше ж те, що самої доцільності ухвалення окремого закону про ринок земель не вбачається (детальніше див. [373]).

Неприйнятною, на наш погляд, є і концепція Закону України «Про організаційно-правові засади вилучення (викупу) земель права приватної власності», що був прийнятий Верховною Радою України 19.04.2007, проте ветований Президентом України [479]. Причому неприйнятність, як ми вважаємо, має саме концептуальний характер і не може бути усунута шляхом редакційної переробки законопроекту. Закон не лише не розвиває положень ст. 41 Конституції України щодо можливості примусового відчуження об’єктів права приватної власності, а фактично в розвиток ЗК України ще більше відходить від цих конституційних засад. Ключове для Закону визначення суспільної необхідності (ст. 1) як «необхідності держави в земельних ділянках, що перебувають у власності громадян або юридичних осіб, у разі введення воєнного чи надзвичайного стану в порядку, встановленому законом» (виділення додане - А. М.) фактично унеможливить примусовий викуп земельних ділянок, наприклад, для будівництва Подільського мостового переходу у м. Києві, оскільки, за самим законом (ч. 7 ст. 4), примусове відчуження земельних ділянок «може здійснюватися лише як виняток з мотивів суспільної необхідності». Очевидно, що підстав для оголошення воєнного стану у зв’язку із будівництвом мостового переходу немає, хоча суспільна необхідність у будівництві переходу існує. Ці аргументи, серед іншого, цілком слушно були використані Президентом України при ветуванні Закону.

Що стосується закону про державний земельний (іпотечний) банк,

то, можливо, потреба у правовому закріпленні його статусу дійсно існує. Як вказує Н. Грищук на основі зарубіжного досвіду (насамперед, Німеччини), доцільно законодавчо встановити організаційно-правові форми спеціалізованого іпотечного банку, встановити перелік можливих його операцій (відмінний від аналогічного в універсальному банку), визначити спеціальні вимоги стосовно нагляду за такими банками [226, с. 148]. Проте, як бачимо, практично всі перераховані позиції мають регулюватися нормами фінансового, цивільного, господарського, але аж ніяк не земельного законодавства. Крім того, як вірно звертає увагу І.І. Каракаш, «найбільш складним завданням є не розробка відповідного нормативно-правового акта щодо створення земельного (іпотечного) банку, а саме заснування такої державної банківської установи» [290, с. 54-55]. Необхідність створення державного земельно-іпотечного банку в новітній історії української держави було офіційно визнано вперше ще в Указі Президента України «Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва» від 10.11.1994, коли Кабінету Міністрів України було доручено розробити відповідну нормативно-правову базу; у Розділі ІХ чинного ЗК України це доручення відтворено; проте проблема, очевидно, полягає не у площині нормативно-правового регулювання, а у фінансовій, організаційній сфері. З огляду на це, відсутність спеціального закону про державний земельний (іпотечний) банк, на наш погляд, не впливає на можливість проведення кодифікації земельного законодавства.

Нарешті, положення Закону України «Про державний земельний кадастр» (прийнятий Верховною Радою України 20.03.2007, ветований Президентом України 13.04.2007), на наше глибоке переконання, більш ефективно увійдуть у вітчизняне правове поле у випадку, якщо будуть складовою єдиного, комплексного акта - Земельного кодексу України. Лише у сфері реєстрації прав на землю - однієї із основних складових ведення державного земельного кадастру - на сьогодні існує чимала кількість колізій, що фактично унеможливлюють здійснення реєстрації - надзвичайно важливої та соціально-значимої функції.

Зокрема, ЗК України передбачає державну реєстрацію земельних ділянок у складі державного земельного кадастру (ст.ст. 15, 202 ЗК України). При видачі державного акту він реєструється у Книзі записів реєстрації державних актів (ст. 202 ЗК України, форма державного акту на право власності на земельну ділянку, затверджена постановою КМ України від 02.04.2002 № 449 [113], п. 9.1.1. Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель, затвердженого Наказом Держкомзему України від 02.07.2003 № 174 [132]). Натомість, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» передбачає реєстрацію прав на нерухомість (існуючих) у Державному реєстрі прав на нерухоме майно (Розділ ІІІ та ін. норми Закону). Така реєстрація є і реєстрацією правочинів, яка вимагається ЦК України (ст.ст. 334, 657 та ін.). Для реєстрації права подають серед іншого і державні акти (ст. 19 Закону), які при їх видачі вже зареєстровані у Книзі записів реєстрації державних актів. Після реєстрації видається свідоцтво про державну реєстрацію речового права (ст.ст. 8, 26 Закону). Таким чином, передбачена Законом процедура реєстрації не виключає і не заміщає процедури реєстрації земельних ділянок (фактично - державних актів) відповідно до

ЗК України. На наш погляд, існування двох паралельних реєстраційних процедур є недоцільним. Крім того, цілу низку колізій закладено на подзаконному рівні. Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель, затверджений Наказом Держкомзему України від 02.07.2003 № 174, не відповідає цілій низці положень чинних законодавчих актів [378].

Прийняття на додачу до ЦК України, ЗК України, Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель ще й Закону України «Про державний земельний кадастр» у редакції, що хоча б наближено нагадуватиме редакцію, ухвалену Верховною Радою України, ще більше ускладнить існуюче правове регулювання та привнесе нові колізії. Показово, що у законі передбачено внесення лише кількох косметичних змін до ЗК України, які не вирішують проблеми дублювання реєстраційних процедур, і не передбачено жодних змін до ЦК України, Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших законодавчих актів.

Таким чином, масив земельно-правових норм можна вважати в цілому сформованим, і зараз цей масив характеризується відносною стабільністю. Враховуючи динаміку прийняття нормативно-правових актів, в цілому усталеною є і практика їх застосування, про що свідчить хоча б факт прийняття постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 7 «Про практику застосування судами земельного

законодавства при розгляді цивільних справ» [641].

Отже, за наявності відносно стабільного земельного законодавства та практики його застосування створені основні передумови для кодифікації земельного законодавства, і на перший план виходить завдання її наукового обґрунтування. Загалом, на наш погляд, слід погодитися з думкою О.М. Пащенка, за якою «для забезпечення ефективної систематизації земельного законодавства в Україні існують всі необхідні умови» [436, с. 11].

Деполітизація «земельного питання» як умова для кодифікації земельного законодавства. Поряд із об’єктивними передумовами для кодифікації земельного законодавства, необхідною умовою для кодифікації є також відсутність надмірної політизації цього питання. На жаль, поки що така політизація перешкоджає прийняттю зважених законодавчих рішень у врегулюванні земельних відносин.

Яскравою ілюстрацією останньої тези є ситуація із мораторієм на відчуження земель сільськогосподарського призначення.

Запровадження мораторію не знаходить підтримки у багатьох правознавців [426, с. 60-61; 511, с. 43-44 та ін.]. У літературі обґрунтовано відзначається [222, с. 32-33], що існування мораторію має цілу низку негативних наслідків: заблокована оптимізація землеволодінь і землекористувань, що утворюються внаслідок паювання земель сільськогосподарського призначення, стимулюються негативні явища землекористування - черезсмужжя, вкраплення, малоземелля, далекоземелля тощо; селяни старших вікових груп, їх спадкоємці, що проживають у іншій місцевості тощо не можуть реалізувати своє право власності на землю; блокується створення великих, конкурентоспроможних сільськогосподарських підприємств; знижується кредитоспроможність сільськогосподарських виробників через неможливість іпотечного кредитування. У світі існує досвід ефективного вирішення проблем, які начебто покликаний розв’язати мораторій, за допомогою альтернативних шляхів: шляхом встановлення дозвільного порядку відчуження земель, переважного права купівлі, податкових важелів тощо.

Зазначається, що через відсутність повноцінного ринку земель щорічно не використовується понад 2 млн. га орних земель [254, с. 65]. У разі запровадження обігу земельних ділянок товаровиробники отримають можливість стати справжніми господарями на землі. На даний же час, як слушно відзначає Г.І. Балюк, «майже всі агроформування, крім хіба що фермерських господарств, створені на засадах орендних відносин, до того ж більш як 80 відсотків паїв передано в короткострокове користування ... У такий спосіб відбувається процес відчуження реальних власників землі від своїх наділів» [164, с. 157-160].

Між тим, незважаючи на практично одностайне заперечення доцільності існування мораторію у правовій доктрині, історія мораторію на відчуження земель сільськогосподарського призначення розпочалася одночасно із запровадженням права приватної власності на землю, і Верховна Рада України неодноразово, як правило, конституційною більшістю голосів продовжувала його дію. Так, 18.01.2001 було прийнято Закон України «Про угоди щодо відчуження земельної частки (паю)» [55], який запровадив мораторій; при прийнятті ЗК України від 25.10.2001 року мораторій був відтворений і розширений; 06.10.2004 року Верховна Рада прийняла рішення про продовження мораторію до 01.01.2007 [85], 19.12.2006 року було ухвалено рішення про продовження дії мораторію до 01.01.2008 із подоланням 11.01.2007 вето Президента України [91]; нарешті, 03.06.2008 року мораторій практично став безстроковим (його зняття пов’язується з прийняттям законів про ринок земель та про державний земельний кадастр) [93]. На додачу, п. 12 розділу ІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 31 жовтня 2008 року № 639-VI [94] встановлена заборона на продаж усіх без винятку земель сільськогосподарського призначення (до 01.01.2010).

На наш погляд, такі дії законодавця не мають логічного обґрунтування, а диктуються цілковито політичними та популістськими міркуваннями, при чому, на наш погляд, заснованими на хибному уявленні про позицію широких верств громадян з питання доцільності існування мораторію. Виходячи із наведеного, вважаємо, що здійснення кодифікації земельного законодавства на належному рівні можливо лише за умови «деполітизації» земельного питання.

Концепція усунення колізій у земельно-правовому регулюванні за допомогою кодифікації. Як вказує Д.Д. Лилак, що спеціально досліджував явище колізій у законодавстві України, для недопущення колізій у законодавстві важливою є зміна підходів до правотворчості. Насамперед, «[п]итання прийняття певного закону має вирішуватись на концептуальному рівні. Для цього відповідними органами повинні розроблятись конкретні програми (концепції), які мають узгоджуватись з державними програмами соціально-економічного розвитку держави» [355, с. 9]. Підтримуючи таку думку, пропонуємо огляд поглядів на концепцію кодифікації земельного законодавства та власне її бачення.

Кодекс законів України про землю. Вище вже згадувалася пропозиція В.І. Андрейцева здійснити кодифікацію земельного

законодавства у формі Кодексу законів України про землю [157, с. 58-65]. На його думку, «[к]одекс може включати в себе такі розділи: загальні положення; законодавство про землю України; право на землю; землі України; особливості правового режиму присадибних земель, особистих підсобних господарств, селянських (фермерських) господарств, земель індивідуального (приватного) сільськогосподарського використання;

правовий режим земель об’єднань громадян; відновлення земель; охорона ґрунтів; охорона земель; державне управління в сфері використання, відтворення і охорони земель; функції управління; контроль у галузі використання, відтворення і охорони земель; земля як об’єкт господарського (товарно-грошового) обороту; економічне забезпечення використання, відтворення і охорони земель; порядок відшкодування збитків власникам земель і землекористувачам та втрат сільськогосподарського та іншого виробництва у разі вилучення чи викупу земельних ділянок; розгляд земельних спорів; відповідальність за порушення законодавства про землю; міжнародне співробітництво і міжнародні договори в галузі земельних відносин; перехідні положення» [157, с. 60].

Висловлена пропозиція, безумовно, заслуговує на увагу. Між тим, на наш погляд, при здійсненні кодифікації земельного законодавства недоцільно ув’язувати правовий режим земельних ділянок із видом суб’єктів, що використовують такі ділянки, тому виділення розділів «особливості правового режиму присадибних земель, особистих підсобних господарств, селянських (фермерських) господарств, земель індивідуального (приватного) сільськогосподарського використання; правовий режим земель об’єднань громадян» є зайвим. Абсолютно невиправданим вважаємо також існуючий підхід, за яким правовий режим земель диференціюється в залежності від виду суб’єкта, що здійснює використання земель. Для прикладу, рілля залишається ріллею незалежно від того, використовується вона фізичною особою при веденні особистого селянського господарства (ст. 33 ЗК України), промисловим

підприємством при веденні підсобного господарства (ст. 37 ЗК України), фермерським господарством (ст. 31 ЗК України) чи іншим суб’єктом господарювання при веденні товарного сільськогосподарського

виробництва (ст.ст. 24, 28 ЗК України). Її режим, відповідно, має бути однаковим.

Тому алогічною слід визнати існуючу практику зміни цільового призначення земельної ділянки з «ведення товарного сільськогосподарського виробництва» на «ведення особистого селянського господарства». Така практика, до речі, викликає серйозні сумніви з точки зору відповідності навіть чинному законодавству, адже в описаних ситуаціях зміни категорії земель та основного цільового призначення, що є підставою для віднесення земельних ділянок до категорій (ст. 19 ЗК України), не відбувається.

Кодифікація земельного законодавства шляхом прийняття концептуального закону та пакету законів відповідно до інститутів земельного права. На думку О.М. Пащенка (щоправда, висловлену ще до ухвалення чинного ЗК України), «до прийняття загальногалузевого кодифікованого акту, яким може виступити новий за формою та змістом ЗК України, доцільно прийняти спеціальний концептуальний закон, який дозволив би закріпити загальні напрямки (концепцію) розвитку та кодифікації земельного законодавства України» [435, с. 12-13]. Такий акт пропонується прийняти у формі Основ земельного законодавства, які б визначили принципи та основні напрямки розвитку земельного законодавства України [433, с. 298]. Прийняття концептуального закону, на думку науковця, дозволить «закріпити напрямки (концепцію) розвитку і кодифікації земельного законодавства України. Такий закон повинен врегулювати найбільш важливі питання, пов'язані з використанням і охороною земель та визначити єдині принципи їхнього використання й охорони» [435, с. 132]. Таким чином автор [435, с. 132] підтримує пропозицію О.К. Голіченкова щодо прийняття концептуального закону «насамперед політичного, стратегічного характеру і містити правові норми-принципи, норми-пріоритети, норми-дефініції ... і конкретні регулятивні та охоронні норми, ... за якими можна досягти згоди, компромісу, що є стабільними, практично діючими» [217, с. 145], що була сприйнята й іншими російськими дослідниками [292, с. 57, 59].

О.М. Пащенко пропонує наступну структуру концептуального закону: Розділ 1 «Загальні положення» (завдання земельного

законодавства, принципи регулювання земельних відносин; поняття і коло відносин, які мають регулюватися земельним законодавством; співвідношення земельного законодавства з іншими суміжними галузями; напрямки розвитку і кодифікації земельного законодавства) [435, с. 132133]; Розділ 2 «Основні напрямки національної політики у сфері регулювання і використання земель» (класифікація окремих категорій земель, основні риси їхнього правового режиму; коло землевласників і землекористувачів, їхні основні права й обов'язки; порядок і принципи надання земель, їхнього обліку, а також реєстрації землевласників і землекористувачів; система і повноваження державних органів, що здійснюють керування землями, їхній облік, реєстрацію землевласників і землекористувачів) [435, с. 133]; Розділ 3 «Основні напрямки національної політики у сфері охорони земель і контролю за їхнім використанням» (система і компетенція органів, які здійснюють охорону земель і контроль за їх використанням; порядок, форми, види здійснення контролю і правові форми і методи охорони земель) [435, с. 133], Розділ 4 «Основні напрямки національної політики у сфері вирішення земельних спорів та відповідальності за порушення земельного законодавства» (заходи відповідальності за порушення земельного законодавства, система органів, уповноважених на застосування таких заходів; встановлювати загальні принципи і порядок вирішення земельних спорів; визначати систему органів, уповноважених вирішувати такі спори та їхню компетенцію) [435, с. 133], Розділ 5 «Перехідні положення» [435, с. 133].

На думку О.М. Пащенка, після прийняття концептуального закону подальша кодифікація земельного законодавства має відбуватися за його інститутами шляхом прийняття окремих законів [435, с. 121]. Таким чином, дослідник підтримує думку інших вчених щодо доцільності інституційного підходу до прийняття нормативних актів, за якого ЗК України відводиться роль рамкового закону, ідеологічної та методологічної бази формування земельного законодавства [173, с. 3-8].

На наш погляд, реалізація подібної пропозиції в сучасних умовах не дасть бажаного ефекту. Верховна Рада України уславилася своїм нехтуванням прийнятих нею самою актів концептуального характеру, та і власне законів. Тому прийняття концептуального закону не дає жодних гарантій того, що у подальшому законодавчий орган притримуватиметься обраної ним самим концепції. Крім того, велику пересторогу викликає пропозиція ухвалити закон, позбавлений механізму його реалізації. На наше переконання, закон, що не може бути безпосередньо застосований, підриває повагу до цього найважливішого різновиду правових актів.

Що ж стосується прийняття пакету законів відповідно до інститутів земельного права, то саме таким шляхом, на жаль, йде поки що розвиток земельного законодавства, і саме такий шлях призводить до множинності правових актів, їх колізійності та дублювання їх положень, про що вже йшла мова вище. З огляду на це кодифікація земельного законодавства повинна бути здійснена шляхом заміни більшої частини з величезної кількості законодавчих актів єдиним актом - Земельним кодексом України, що має регулювати всі земельні відносини, які тільки доцільно регулювати на законодавчому рівні і регулювання яких може бути відносно стабільним.

Концепція «трьох законів». В.В. Носік вважає, що у сучасних умовах замість одного кодифікованого акта «доцільно було б розробити і прийняти три базових закони, на основі яких, як на «трьох китах» була б побудована узгоджена з Конституцією України система всього земельного законодавства з питань регулювання відносин у сфері здійснення права власності на землю Українського народу, використання і охорони землі, а також гарантування здійснення права власності та інших прав на землю Українського народу, а саме: Закон про власність на землю Українського народу, Закон про використання землі Українського народу, Закон про охорону землі Українського народу» [404, с. 97]. Висловлена думка, поза всяким сумнівом, заслуговує на увагу, проте, водночас, потребує і серйозної подальшої розробки та обґрунтування. За їх відсутності автор схиляється до ідеї здійснення кодифікації у класичному вигляді - шляхом прийняття єдиного кодифікованого акта - Земельного кодексу України.

Екологічний кодекс. На бажаності прийняття Екологічного кодексу вже досить давно наголошують вітчизняні [366, с. 20-25; 316, с. 62; 571, с. 118] та зарубіжні [215, с. 15] вчені. Так, думки щодо потреби у кодифікації земельного та інших видів природоресурсного законодавства ще у 1960-х та 1970-х роках висловлював В.Л. Мунтян [174, с. 25-28; 388, с. 148-150]. Починаючи із 1990-х років у правовій доктрині обговорюється ідея створення т. з. екологічного кодексу, який, на думку вчених, усунув би дублювання багатьох загальних положень, що стосуються усіх різновидів природних ресурсів [454, с. 17-20]. Проблема вдосконалення чинного екологічного законодавства шляхом прийняття екологічного кодексу розглядається у останніх працях М.В. Краснової [334, с. 80-86]. На необхідності кодифікації екологічного законодавства (до речі, у контексті дослідження правового режиму земель природно-заповідного фонду) наголошує А.Й. Годованюк [219, с. 10].

У спеціальній літературі вказується на нелогічність ситуації, коли основоположний акт більш широкої спільності (екологічного права) існує у формі закону, а аналогічні акти більш вузьких правових масивів (природоресурсних галузей права) - у формі кодексів [443, с. 19; 442, с. 6; 444, с. 52]. Також серйозно розглядається можливість узгодження норм природоресурсного законодавства шляхом його кодифікації (як перший етап на шляху до кодифікації екологічного законодавства) [550; 291, с. 9;

498; 393, с. 72-73; 183]. Це, за слушним висловом В.Д. Басая, «розв'яже проблему існування великої кількості темпоральних, ієрархічних та інших колізій в еколого-правових актах» [168, с. 11]. М.О. Фролов та

В.І. Андрейцев відзначають, «що кодифікація [екологічного

законодавства] повинна піти насамперед шляхом кодифікації природоресурсного права. Ресурсний блок повинен підлягати єдиним принципам, які б узгоджувалися між собою» [550, с. 4]. Не можна не погодитися і з А.Г. Бобковою, яка вказує, що «повинна бути розроблена концептуальна основа використання природних ресурсів, яка зараз регулюється нормативними актами окремих ресурсних галузей, що виключає можливість комплексного використання природних ресурсів» [175, с. 9].

Як зазначає О.М. Пащенко, концепція кодифікації земельного законодавства у складі екологічного кодексу «бере свій початок ще з 20-х років, коли згідно програми кодифікації законодавства передбачалося створення повного Зводу законів про землю у складі уложень (кодексів): 1) земельного; 2) водного; 3) лісового; 4) про сільське господарство» [435, с. 121].

З іншого боку, далеко не всі вчені переконані у необхідності кодифікації екологічного законодавства навіть на рівні одного з його блоків - законодавства природоресурсного. Так, Ю.О. Вовк зазначав, що, хоча земельні відносини входять до предмету природоресурсного права, у природоресурсному праві немає потреби в ухваленні єдиного законодавчого акту, що покликаний замінити всі законодавчі акти у цій сфері [207, с. 13].

На нашу думку, слід погодитися і з Г.І. Балюк [163, с. 42-44] в тому, що ставити питання про кодифікацію екологічного, насамперед - природоресурсного законодавства можна і потрібно, проте слід усвідомлювати, що виконання цих завдань можливе лише у далекій перспективі. Процес кодифікації повинен здійснюватися поетапно. Як слушно вказує Н.Р. Малишева, «проблема екологічного кодексу повинна розроблятися в чотирьох площинах. По-перше, слід визначиться з межами дії і юридичною силою такого документа, по-друге, визначитися, чи це повинен бути кардинально новий документ чи документ-звід природоресурсного і природоохоронного законодавства, по-третє, розробити концептуальні основи такого документа, і по-четверте - розробити проект» [362, с. 10].

Вважаємо, що одним із перших кроків на шляху до кодифікації екологічного законодавства має бути підвищення стану систематизації окремих галузей природоресурсного законодавства, у т. ч. земельного. Поки що ж проблема колізій і дублювання приписів земельно-правового характеру між актами земельного та іншого природоресурсного законодавства повинна бути вирішена насамперед шляхом зосередження всіх земельно-правових норм у актах саме земельного законодавства. Земельно-правові норми, виключені із лісового, водного, гірничого законодавства та законодавства про тваринний світ, повинні включатися в земельне законодавство.

Концептуальні пропозиції автора щодо майбутнього змісту ЗК України. На наш погляд, значна кількість колізій та інших недоліків у правовому регулюванні земельних правовідносин при здійсненні останньої кодифікації земельного законодавства була обумовлена тим, що кодифікація була проведена, так би мовити, «з чистого листа»: від створеної заново структури - до тексту. Звичайно, за таких умов створити досконалий закон важко з суто об’єктивних міркувань. Тому в сучасних умовах, враховуючи існування тривалого і багатого досвіду кодифікації - як позитивного, так і негативного, за основу слід брати існуючу структуру, змінюючи її у тих випадках, коли така необхідність засвідчена досвідом застосування чинного ЗК України.

Так, видається цілком необхідним відмовитися від титулу права «постійного користування земельними ділянками», який обмежує можливості раціонального використання земельних ділянок його суб’єктів. Натомість, можливість мати земельні ділянки на праві власності повинна бути визнана за всіма юридичними особами. У структурі прав на земельні ділянки видається доцільним ввести новий правовий титул - право т. з. вторинного землекористування (при використанні земель для проведення розвідувальних робіт, окремих видів лісокористування, використання земель службових наділів тощо), яке здатне істотно підвищити ефективність наданих у користування земель, спростити механізм їх надання у тимчасове та (або) обмежене користування. Подібна пропозиція ще у середині 90-х років минулого сторіччя висловлювалася О.М. Вовк, проте, на жаль, вона не була почута при прийнятті чинного ЗК України [206, с. 6, 119-120]. Альтернативою (можливо, навіть кращою)

запровадженню титулу права вторинного землекористування є уведення у правові рамки практики надання можливості використання земельних ділянок із дозволу особи, яка використовує її на будь-якому правовому титулі, за допомогою зобов’язальних механізмів.

Загалом, слід удосконалити систему прав на землю та забезпечити її гармонізацію із загальними положеннями екологічного законодавства про поділ права природокористування на загальне та спеціальне у спосіб, запропонований І.О. Костяшкіним [329, с. 8-14].

Право оренди землі повинно набути класичних ознак

зобов’язального права, які, на жаль, внаслідок низки законодавчих «експериментів», проведених нашим законодавцем, фактично всі із законодавства вихолощені. Взагалі-то, право оренди землі за чинним законодавством - це, насправді, зовсім не право оренди в

загальноприйнятому розумінні, а, скоріше, своєрідна модифікація (викривлення?) емфітевзису чи суперфіцію. Справді, в загальноприйнятому розумінні у країнах континентального права право оренди - це право зобов’язальне. Оренда землі в Україні має чи не всі ознаки речового права, зокрема, виключний характер та право слідування.

Виключний характер права оренди полягає у тому, що воно не може співіснувати з аналогічним правом. Таке становище не лише випливає із сутності права оренди, але і позитивно передбачено чинним законодавством для оренди нарівні із іншими речовими правами користування землею (ч. 5 ст. 116 Земельного кодексу України). Абсолютність права виражається у тому, що суб’єкту права протистоїть невизначено широке коло зобов’язаних суб’єктів, які повинні не порушувати його права [11, с. 663]. Ця формула повністю стосується права оренди землі. Згідно із чинним законодавством, право орендаря користується таким самим захистом, як і право власника. Більш того, право орендаря має перевагу навіть над правом самого власника, причому навіть у випадку його зміни. Чинне законодавство передбачає для оренди право слідування (право орендаря пов’язане не з особою власника, а із самою земельною ділянкою). Так, ч. 4 ст. 32 Закону України «Про оренду землі» передбачено, що «[п]ерехід права власності на орендовану земельну ділянку до іншої особи, а також реорганізація юридичної особи-орендаря не є підставою для зміни умов або розірвання договору, якщо інше не передбачено договором оренди землі». Таким досить невдалим за формою приписом законодавець, очевидно, дає зрозуміти, що при переході права власності на земельну ділянку до нового власника переходять права та обов’язки орендодавця.

Таким чином, оренда землі за законодавством України не має принципових відмінностей від емфітевзису та суперфіцію. Схожість цих правових конструкцій останнім часом ще більше зросла, оскільки з недавніх пір законодавство передбачає можливість «відчуження» права оренди (див., зокрема, ч. 4 ст. 93 ЗКУ). Така можливість є новелою,

внесеною Законом України № 509-VI від 16.09.2008. Хоча внесені зміни не встановлюють життєздатного механізму набуття права оренди у разі його «відчуження», що нівелює їх регулятивний вплив, між тим, вони знаходяться у руслі шкідливої тенденції перетворення права оренди землі на речове та розмивання межі між орендою, з одного боку, та емфітевзисом та суперфіцієм, з іншого.

Договір оренди землі підлягає державній реєстрації (ст. 20 Закону України «Про оренду землі») і лише після цього набуває чинності (ст. 18 Закону). Крім того, вимагається ще й реєстрація права оренди землі строком понад 1 рік (п. «д» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень»). Реєстрація прав потрібна тоді, коли мова йде про речове право - це право є абсолютним, суб’єкту права протистоїть невизначене коло уповноважених суб’єктів, яких потрібно повідомити про існуюче право шляхом його реєстрації. Для чого потрібна реєстрація договору, взагалі незрозуміло.

Іншою особливістю права оренди землі в порівнянні із правом оренди інших об’єктів є виняткова зарегульованість земельно-орендних відносин. Хоча із легального поняття права оренди землі випливає 4 істотних умови відповідного договору: 1) об’єкт (земельна ділянка), 2) строк, 3) плата за користування, 4) спосіб використання («ціль»), ст. 15 ЗУ «Про оренду землі» встановлює значно ширший перелік істотних умов - їх аж 11 (!). Причому значна кількість із цих умов сформульовані

законодавцем досить двозначно, залишаючи чимало питань щодо того, чи визначені вони в конкретному договорі, чи ні. Наприклад, щоб ідентифікувати земельну ділянку (об’єкт оренди), в принципі достатньо вказати лише кадастровий номер земельної ділянки. Натомість, Закон вимагає зазначати місце розташування та розмір ділянки. Якщо вони не вказані - виникає непотрібне питання про дійсність договору оренди. Аналогічно, не завжди очевидно, чи визначена умова про орендну плату (адже Закон вимагає зазначати її розмір, індексацію, форму платежу, строки, порядок внесення і перегляду та відповідальності за її несплату), умови використання земельної ділянки, поряд з цим - умови збереження стану об’єкта оренди тощо.

Кабінет Міністрів України постановою від 03.03.2004 № 220 затвердив Типовий договір оренди землі. Щоправда, на це він законом уповноважений не був - ст. 14 Закону України «Про оренду землі» передбачає затвердження типової форми договору. Постає ще одне питання: якими є наслідки недотримання Типового договору, який у вигляді, затвердженому урядом, більше справді нагадує форму - своєрідний бланк без позитивного формулювання умов? Як бути, якщо якийсь із пунктів пропущений, проте всі істотні умови, які передбачає закон, в договорі наявні? Врешті решт, які правові наслідки того, що пункти в договорі начебто всі є, але місцями вони переставлені? Об’єднані між собою? Роз’єднані? Можливість постановки цих питань істотно ускладнює оборот.

Зарегульованість стосується не лише змісту та форми договору, а і порядку його укладення. Наприклад, вимагається наявність акту приймання-передачі договору оренди. Його відсутність також може бути (а часто і справді є) підставою для оспорювання договору. Між тим, акт приймання-передачі нерухомого майна - очевидна умовність.

Загалом, надмірне регулювання земельно-орендних відносин має своїм наслідком підрив їхньої стабільності: зважаючи на численність та суперечливість законодавчих вимог до договору, укласти невразливий для оспорювання договір стає дуже важко. Вважаємо, що зарегулювання жодною мірою не може бути виправдана специфікою земельної ділянки як об’єкту, воно негативно позначається на обороті земельних ділянок, а отже - є шкідливим для економіки.

Останнім часом у вітчизняному законотворенні, на жаль, надто мало звертають увагу та так звані «потреби обороту». Проте лише динамічний оборот в поєднанні із забезпеченням стабільності та стійкості набутих прав здатен належним чином забезпечити потреби економіки. Для цього учасники обороту повинні мати певний набір правових форм, в яких вони можуть оформити свої відносини. Якщо оборот, економіка потребують існування певних відносин, а правове регулювання не забезпечує можливості їх правового оформлення - значить, правове регулювання є неналежним.

Саме таким, на наш погляд, є правове регулювання відносин щодо користування землею в Україні. Воно не дозволяє оформити нетривалого користування земельною ділянкою, наприклад, під город на один сезон, під тимчасове зберігання будівельних матеріалів, під розміщення намету тощо. Не дозволяє тому, що в описаних ситуаціях «шкурка не варта вичинки» - сторонам доцільніше свідомо піти на ризик і домовитися про оренду усно, без дотримання будь-яких формальностей, з порушенням існуючого українського законодавства, ніж дотриматися всіх вимог земельного законодавства: замовити і оплатити технічну документацію із виготовлення «документу, що посвідчує право на землю» (договору оренди), зареєструвати його тощо.

З описаної ситуації з необхідністю випливає пропозиція скасувати вимогу щодо обов’язкової реєстрації як договорів оренди землі, так і права оренди землі строком понад рік, зберегти право слідування при оренді земельних ділянок лише для випадків, коли право оренди землі зареєстроване. Також необхідно скоротити перелік істотних умов договору оренди землі до 2-х: предмету оренди та орендної плати, передбачивши, водночас, низку диспозитивних норм в законі, якими визначити деякі умови договору оренди земельної ділянки (строк, форму орендної плати тощо). Необхідно відмовитись від типової форми договору, а також формальних вимог до договору оренди землі (перелік документів,

що є невід’ємною частиною договору тощо).

Також при визначенні побудови ЗК України цілком необхідним є відхід від традиційного для радянського земельного права «тотального» поділу земель на категорії. Чинне законодавство виходить із того, що всі землі України поділяються на 9 категорій «за основним цільовим призначенням» (ч. 1 ст. 19 ЗК України). На наш погляд, існуючий поділ земель на категорії вже не відповідає реаліям сьогодення і потребує перегляду [383, с. 42-51]. Необхідність такого перегляду зумовлюють наступні міркування.

По-перше, незважаючи на формулювання ст. 19 ЗК України, що проголошує поділ земель на категорії саме за критерієм цільового призначення, це не завжди відповідає дійсності. Насправді в багатьох випадках земельні ділянки відносяться до певної категорії не за їх цільовим призначенням, а, наприклад, за суб’єктом використання (див., наприклад, положення ст. 68 ЗК України, ст. 23 Закону України «Про транспорт» щодо земель транспорту, ст. 77 ЗК України щодо земель оборони). Для прикладу, ст. 68 ЗК України передбачає віднесення до земель залізничного транспорту земельних ділянок «під ... культурно-побутовими будівлями та іншими спорудами, необхідними для забезпечення роботи залізничного транспорту». На наш погляд, будинок залізничника («культурно-побутова будівля») відрізняється, скажімо, від будинку офіцерів лише тим, хто її використовує. У характері ж використання жодних відмінностей немає.

Земельні ділянки можуть відноситися до певної категорії також з використанням критерію територіального розміщення (див. ст. 38 ЗК України щодо визначення земель житлової та громадської забудови). Хоча існуюче раніше поняття «земель населених пунктів» критикувалося через те, що допускало включення до однієї категорії земель земельних ділянок із різним цільовим призначенням (сільськогосподарським призначення, промисловості, транспорту, зв’язку тощо), що спричиняло «конкуренцію норм», що стосувалися правових режимів відповідних категорій земель» [274, с. 97], нова конструкція «земель житлової та громадської забудови» не позбавлена тієї ж вади.

В.Л. Мунтян ще у 60-х роках минулого сторіччя слушно зауважував, що «[в] основу поділу єдиного земельного фонду на окремі частини можуть бути покладені різні ознаки: природні властивості - ґрунт, надра, води, ліси; угіддя - ліси, води, орні землі, сади, болота, степи, пустелі; відомче підпорядкування; суб’єкти землекористування; цільове (господарське) призначення ...» [386, с. 31]. Погоджуючись із вченим, вважаємо, що виокремлення лише одного критерію і надання йому надмірного значення виглядає, на наш погляд, штучним та неприродним.

По-друге, на даний момент слід констатувати, що правові режими окремих категорій земель не наповнені реальним нормативним змістом. Законодавець, проголосивши правило, за яким землі використовуються лише відповідно до їх цільового призначення (ст.ст. 91, 96 ЗК України), цим самим взяв на себе «обов’язок» охопити переліком категорій земель увесь земельний фонд України і детально врегулювати правовий режим кожної з категорій земель. Задача дуже серйозна, і, на наш погляд, незважаючи на багаторічну правотворчість, на сьогодні не виконана. У спеціальній юридичній літературі неодноразово зверталася увага на прогалини у правовому режимі різних категорій земель: населених пунктів, рекреаційного призначення, оборони, тощо [157, с. 59].

По-третє, існуюча класифікація земель на категорії не охоплює всіх земель. Наприклад, взагалі поза межами існуючої класифікації земель залишаються землі загального користування населених пунктів (згадуються у ст. ст. 14, 16 Закону України «Про планування і забудову територій» [52], ч. 3 ст. 83 ЗК України). Не знайшли адекватного відображення у легальному поділі земель на категорії і землі «культового (церковного) фонду, . космічного забезпечення, державного матеріального резерву, водно-болотних угідь та торф ’яного фонду, родовищ корисних копалин, мисливського фонду та підвищеної екологічної небезпеки», та ін., на що зверталася увага В.І. Андрейцевим [157, с. 60]. Навряд чи можна вважати задовільним те, що всі ці землі «ховаються» за формулою «землі іншого призначення» (п. «ж» ч. 1 ст. 19 ЗК України). На необхідність врегулювання земельним законодавством правового режиму зазначених різновидів земель вказують О.П. Коцюба та В.О. Коцюба [330, с. 320].

Вважаємо, що слід повністю підтримати В.В. Носіка в тому, що «поділ земель на чітко визначену кількість категорій з особливим правовим режимом для кожної з них створює реальні перешкоди у здійсненні громадянами та юридичними особами суб’єктивних земельних прав» [405, с. 168-169], а правовий режим землі має визначатися «на основі планування територій з урахуванням вимог чинного законодавства України щодо формування національної екологічної мережі» [405, с. 178]. На наш погляд, створити всеохоплюючий (тим більше, законодавчо закріплений) поділ земель на категорії, що охопив би будь-які можливі види цільового призначення, дуже важко, і навряд чи доцільно. Тим більше, абсолютно неможливо задовільно врегулювати всі земельні відносини за принципом «дозволено лише те, що передбачене законодавством» (тобто те, що визначене цільовим призначенням). Регулювання земельних відносин за таким підходом створює масу непорозумінь та незручностей, стримує раціональне та економічно ефективне використання земель. Вважаємо, що правовий режим земель має визначатися за іншим принципом: «дозволене те, що не заборонене, обов’язкове те, що прямо передбачене».

Законодавство повинно встановлювати перелік основних обмежень і приписів щодо використання найбільш типових земельних ділянок (категорій земель), причому законодавчо встановлений перелік категорій земель можна і слід залишити відкритим. Система законодавчо встановлених обмежень повинна реалізуватися через планування земель, зокрема, в порядку зонування (ст. 180 ЗК України, Закон України «Про планування і забудову територій»).

При цьому має бути врахований зарубіжний досвід поділу земельних ділянок в залежності від їх правового режиму. Аналіз законодавства таких країн, як Австралія (Акт про планування та розвиток міст Західної Австралії 1928 року [620], Акт про планування Північної Території Австралії [609], План зонування Морського парку «Великий бар’єрний риф» [617] тощо), Великобританія (Акти 1990 року про міське та сільське планування та про міське та сільське планування (визначені будівлі та захищені території) [618; 621]), Ізраїль (Земельний ордонанс 1928 року та Ордонанс про міське планування 1921 року [610]), Південноафриканська республіка (Акт про сприяння розвитку 1995 року [613]), Франція (Містобудівний кодекс [612]) та ін. засвідчує, що продуктивним є підхід, за яким для визначення режиму окремих земельних ділянок використовується планування, яке є, з одного боку, достатньо гнучким, а з іншого - достатньо детальним для того, щоб визначити необхідні обмеження на використання земельних ділянок. Відповідні плани повинні доводитися до відома осіб, права яких зачіпаються, а також мати підвищену стабільність. Система планувальної документації здебільшого є єдиною без розподілу на «містобудівну» та «землевпорядну» системи, що діють паралельно (як це є в Україні). Як видається, саме такий підхід до визначення цільового призначення земельних ділянок - через планувальну документацію - повинен бути послідовно впроваджений при кодифікації земельного законодавства.

У питанні охорони земель назріла гостра необхідність створити правові засади для нормативного встановлення мінімальних агротехнічних вимог до використання земель сільськогосподарського призначення, оскільки хижацька практика багаторічного вирощування на тих самих ділянках соняшника, розорювання схилів тощо вже давно набула катастрофічних масштабів. Як зазначав ще у 1960-і (!) роки Ю.Г. Жаріков, «абсолютно необхідно мати певний перелік агротехнічних, меліоративних та протиерозійних правил» [464, с. 242]. На жаль, досвід впровадження даної пропозиції, яке здійснювалося у «радянський» період, сьогодні незаслужено забутий.

При здійсненні кодифікації зменшення колізій (насамперед на подзаконному рівні) можна досягнути за допомогою розподілу функцій управління. Слід серйозно розглянути пропозицію «зосередження повноважень щодо управління природокористуванням під дахом єдиної управлінської структури (з поресурсними департаментами). Це б підвищило ефективність і надало б єдиної методичної спрямованості виконанню таких управлінських функцій, як здійснення екологічного моніторингу ..., організація обліку та ведення кадастрів природних ресурсів ..., організація контрольної діяльності тощо» [393, с. 77]. Нагальною є потреба зосередження повноважень із розпорядження землями державної власності в межах однієї системи органів, найбільш бажано - Держкомзему України. Існуючий на сьогодні порядок розпорядження землями державної власності не враховує тієї обставини, що органи місцевого самоврядування та виконавчої влади, які сьогодні уповноважені розпоряджатися землями державної власності, є органами загальної компетенції і фактично не мають (а за законодавством і не повинні мати) в своєму складі осіб, що володіють достатньою фаховою підготовкою для вирішення по суті питання про розпорядження земельною ділянкою. Фактично, підготовка будь-якого рішення щодо розпорядження земельною ділянкою здійснюється державними органами земельних ресурсів. З іншого боку, та обставина, що остаточне рішення приймається не органами земельних ресурсів, призводить до зниження ступеня відповідальності цих органів за зміст підготовлених пропозицій або наданих погоджень. Те, що розпорядження земельними ділянками державної власності здійснюється різними органами, які не являють єдиної системи, значною мірою ускладнює комплексне і системне управління земельними ресурсами, призводить до ситуацій, коли «ліва рука не знає, що робить права». Істотно ускладнюється реалізація єдиних засад земельної політики у державі, проблемою стає організаційне, кадрове та методичне забезпечення розподілу та перерозподілу земель.

Всі перераховані недоліки усуваються у випадку, якщо

повноваження із розпорядження земельними ділянками державної власності будуть надані уповноваженому органу виконавчої влади. Це дозволить підвищити фаховий рівень рішень, що приймаються, підвищити відповідальність за їхній зміст, скоротити строк вирішення питань та здешевити процедуру прийняття рішення, забезпечити комплексне управління земельними ресурсами в межах України та досягти інших позитивних результатів.

При цьому слід наголосити, що закон взагалі не повинен називати орган, який уповноважений розпоряджатися землями, «на ім’я». Чинні положення Конституції України вимагають використання саме

формулювання «уповноважений центральний орган виконавчої влади» без будь-якої конкретизації, навіть такої, що має місце у чинному ЗК України («центральний органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів»). Адже п. 9-1 ст. 116 Основного закону визначає, що саме Кабінет Міністрів України «утворює, реорганізовує та ліквідовує ... центральні органи виконавчої влади». Тому в принципі уряд може відмовитися від існування окремого центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів. Обмежувати його у цьому праві закон не може.

На окрему увагу заслуговує питання регулювання землеустрою, адже на даному етапі земельна реформа з реформування відносин власності перетворюється на землевпорядну та кадастрову [398, с. 8]. Законодавство України про землеустрій становить великий масив, проте його ефективність на сьогодні залишається вкрай малою. У спеціальному Законі України «Про землеустрій», що складається аж з 70 статей, переважають декларативні положення, а також положення, що дублюють норми ЗК України та інших актів чинного законодавства України. Норми, які безпосередньо регулюють відносини із землеустрою, є для Закону скоріше виключенням, ніж правилом. Разом із тим, багато суспільних правовідносин у сфері землеустрою є недостатньо врегульованими. Закон не враховує визначених економічною наукою завдань та функцій землевпорядкування на сучасному етапі [586].

Насамперед, законодавство не дає відповіді на питання, коли землевпорядні дії можуть бути виконані шляхом стимулювання землевласників та землекористувачів, а коли - примусово. Між тим, очевидно, що потреба у таких землевпорядних діях існує. Як і сто років тому (на початку земельної реформи П.А. Столипіна), сьогодні в Україні поширеними є черезсмужжя, дальноземелля, малоземелля та інші недоліки землекористування, ефективно боротися з якими можна лише шляхом здійснення примусового землеустрою [588, с. 69-75].

На сьогодні процедура землеустрою фрагментарно і суперечливо врегульована розрізненими нормами ЗК України. Так, кодекс в кількох статтях по-різному і неповно регулює однотипні відносини щодо формування нових землеволодінь і землекористувань: при приватизації земельних ділянок громадянами (ст. 118), при наданні земельних ділянок у постійне користування (ст. 123), при наданні земельних ділянок в оренду (ст. 124), успадкувавши, таким чином, аналогічні недоліки попереднього кодексу [305, с. 28-31].

Суміжні відносини щодо зміни цільового призначення земельних ділянок, що перебувають у приватній власності, достатньо поверхово врегульовані підзаконним нормативно-правовим актом - постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.02 № 502 «Про затвердження Порядку зміни цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб» [114]. Практично неврегульовані відносини щодо впорядкування території землеволодінь, зокрема, переведення в межах одного землеволодіння одних угідь в інші (внутрігосподарський землеустрій). Неврегульована процедура поділу та об’єднання земельних ділянок, тощо [588, с. 69-75]. На наш погляд, існує потреба в уніфікованій регламентації здійснення землевпорядних дій, вироблення уніфікованої землевпорядної процедури. На недостатність норм, що регулювали б землевпорядний процес, звертав увагу О.М. Пащенко, критикуючи положення проекту чинного ЗК України [435, с. 71]. Ним висловлена слушна пропозиція врахувати при відповідному вдосконаленні чинного законодавства положення процесуального характеру ЗК УСРР 1922 року [435, с. 117]. Підтримуючи таку пропозицію, маємо зазначити, що ще більш досконале правове регулювання землевпорядних дій містилося у т.з. «столипінському» законодавстві про землеустрій, яке передбачало, зокрема, можливість примусового землеустрою (при ліквідації черезсмужжя тощо), встановлювало чіткі процедурні правила вчинення землевпорядних дій (правила виклику зацікавлених сторін) та регламентувало навіть технічні аспекти землеустрою (нормативи конфігурації новоутворених земельних ділянок тощо) [264; 209; 400].

У питаннях регулювання управлінської діяльності особливу увагу слід звернути на правове забезпечення реєстрації прав на землю та ведення державного земельного кадастру. На сьогодні законодавство передбачає державну реєстрацію правочинів щодо земельних ділянок (щодо договорів оренди землі вона подвійна), реєстрацію земельних ділянок та ще й реєстрацію прав на земельні ділянки. Не всі з цих процедур на сьогодні «працюють», але вочевидь, їх забагато. На наш погляд, всі реєстраційні процедури мають бути замінені однієї - процедурою реєстрації прав. Саме вона здатна забезпечити виконання функції «оголошення» прав на нерухомість усім третім особам, а також забезпечити гарантування цих прав державою.

Варто закріпити у новому ЗК України положення про електронне ведення земельно-кадастрової документації, доцільність чого переконливо обґрунтував С.В. Гринько [224, с. 11]. У цьому відношенні варто врахувати позитивний зарубіжний досвід. Наприклад, інформатизація ведення державного земельного кадастру та переведення його в електронну форму у Нідерландах дозволяють ставити у цій країні питання про скорочення кількості працівників, що зайняті веденням кадастру, із істотним спрощенням структури реєстраційного відомства (замість шістнадцяти структурних одиниць планується залишити одну) [601].

Загалом, слід погодитися і з Н.І. Титовою, яка вказує, що «кодекс, як головна форма правотворчості, повинен відповідати певним принциповим вимогам, а саме: а) виражати конституційні засади законодавчої діяльності; б) забезпечувати відповідність певній закономірно існуючій (профілюючій) або вторинній (комплексній) галузі права; в) бути системною, упорядкованою, внутрішньо узгодженою, узагальнюючою сукупністю норм права; г) мати загальну і особливу частини, які уособлюють загальний і диференційований характер цих норм» [535, с. 71].

При викладенні матеріалу кодексу слід неухильно дотримуватися правил юридичної техніки, викладаючи матеріал за принципом «від загального - до конкретного», що дозволить істотно зменшити кількість колізій між земельно-правовими нормами, і залишити лише допустимі змістовні колізії, що легко вирішуватимуться за правилом «спеціальної норми».

Перехідні заходи. Як вже зазначалося, автор підтримує врегулювання відносин на ринку землі у ЗК України. Разом із тим, існує потреба у деяких заходах тимчасового або перехідного характеру, що були б здатні пом’якшити запровадження ринку земель. При цьому надзвичайно привабливим видається досвід проведення т. з. Столипінської аграрної реформи. Поряд із заохоченням виходу з общини (сучасний аналог - КСП), відповідно до Указу від 09.11.1906 земля не могла передаватися особі іншого стану; бути предметом застави в будь-якому банку, крім Селянського; продаватися за особисті борги; передаватися у спадок за бажанням селянина, крім найближчих родичів [480, с. 11]. Аналогічні, хоча й дещо осучаснені обмеження на вільний обіг земель (але ні в якому разі не заборона обігу!) можуть бути застосовані і в Україні при запровадженні ринку земель.

Серед перехідних заходів не останню роль має займати вирішення питання про розмежування земель державної та комунальної власності. Спільно із А.Д. Юрченком автором розроблено концепцію

«автоматичного» (в силу вимог закону) розмежування земель державної та комунальної власності, яка має замінити дискредитовану ідею негайного розмежування земель цих двох форм власності в натурі [587, с. 7-14].

Кодифікація земельного законодавства як спосіб гармонізації законодавства України із законодавством Європейського Союзу. Ч. 2

ст. 51 Угоди про партнерство та співробітництво між Європейськими Співтовариствами і Україною від 14.06.1994, ратифікованої Законом України від 10.11.1994 [35], передбачає необхідність гармонізації (забезпечення «приблизної адекватності законів») законодавства України до законодавства ЄС, зокрема, «у галузі навколишнього середовища» (а отже, у т. ч. у галузі використання та охорони земель). Гармонізацію не можна вважати усуненням колізій у суворому розумінні (оскільки законодавство ЄС безпосередньо не є складовою національної правової системи), але паралелі між гармонізацією законодавства та усуненням колізій в національному законодавстві очевидні. Більш того, кодифікація земельного законодавства як спосіб усунення колізій у національному законодавстві може (і, на наш погляд, повинна) бути використана для гармонізації вітчизняного земельного законодавства із законодавством Європейського Союзу.

Слід зазначити, «що гармонізація, будучи визначеною як цільова спрямованість, включає певні механізми, що мають за мету отримання найбільш високого рівня узгодженості та сумісності систем, які гармонізуються (в нашому випадку - екологічного законодавства). Така узгодженість, однак, може бути досягнута різними способами, що вписуються ... у рамки трьох основних типів діяльності: 1) уніфікації, 2) визначення правил гри, 3) диференціації» [363, с. 24]. «[Г]армонізація ніколи не повинна бути самоціллю. Відповідне поняття ні в якій мірі не передбачає повної уніфікації правового регулювання . » [363, с. 33].

У свою чергу, однією із основних тенденцій сучасного права Європейського Союзу, зафіксованою у Шостій програмі дій в галузі охорони довкілля (6EAP), є курс на поступову заміну численних розрізнених законодавчих актів рамковими правовими нормами та гнучкими стратегіями («Кращі нормативні документи»). Шоста Програма дій у галузі довкілля (6EAP) - ”Довкілля-2010: Наше майбутнє, наш вибір ” ухвалена Європейським Парламентом та Радою у 2002 році, визначає пріоритети Європейського Співтовариства у цій сфері на період з 2001 по 2010 рр. [393, с. 49]

Однією із цілей Шостої Програми дій в галузі довкілля 6EAP є захист ґрунтів від ерозії та забруднення. Сьогодні ЄС розробляє стратегію захисту ґрунтів на територіях Співтовариства. Стратегія враховуватиме принципи обачності, попередження та відповідальності за навколишнє середовище та фокусуватиме увагу на вже започаткованих ініціативах у сфері довкілля, на кращій інтеграції захисту ґрунтів у інші сфери, моніторингу ґрунтів та нових програмах, що базуються на результатах моніторингу [393, с. 58]. На даний час у ЄС діють акти, що стосуються охорони ґрунтів, напр., Директива 86/278/ЕЕС від 12.06.1986 про захист навколишнього середовища, особливо ґрунту, при використанні каналізаційних осадів у сільському господарстві [615]. Ціла низка документів стосується заохочення виведення земель (особливо орних) із сільськогосподарського використання, тощо.

Пропонована послідовність заходів із здійснення кодифікації земельного законодавства.

Не можна не погодитися з твердженням Д.А. Керімова, за яким «[у]спішне здійснення кодифікаційної діяльності передбачає розробку не лише загального плану систематизації чинного законодавства на певний період, але і робочого плану кожної галузевої кодифікації. У таких планах слід ... встановити мету, основні етапи робіт і накреслити основні засоби її досягнення, передбачити проведення відповідних організаційних заходів та визначити точні строки їх здійснення» [297, с. 73].

У сучасних умовах кодифікацію земельного законодавства, на наше переконання, слід проводити не «з чистого листа», не за принципом «від концепції - до структури, від структури - до тексту». Натомість, кодифікації має передувати інкорпорація земельного законодавства як процес «інвентаризації» нормативного матеріалу; після цього нормативний матеріал має бути консолідований, шляхом виключення дублюючих норм та вибору із норм, що знаходяться в колізії, тих норм, які регулюють суспільні відносини більш вдало. Після цього матеріал має бути викладений у вигляді єдиного документу - кодексу із внесенням суворо обґрунтованих змін до існуючих приписів, спрямованих на ліквідацію проблем, виявлених при застосуванні існуючого законодавства. Повторимося, що основні, концептуальні зміни повинні стосуватися відмови від «тотального» поділу земель за цільовим призначенням із відповідним збільшенням значення планування використання земель.

М.О. Фролов, В.І. Андрейцев вказують, що кодифікація вимагає «проведення системних заходів юридичної техніки», серед яких можна виділити «інвентаризацію» законодавства (установлення кількості нормативно-правових актів, виявлення прогалин, колізій тощо), «концептуалізацію» (вироблення моделі, розробка стратегії розвитку законодавства) та «об’єктивацію кодифікаційної роботи у вигляді формування спочатку наукової моделі, а згодом - проекту ... » [550, с. 4]. Вчені звертають увагу, що кодифікаційні праці Сперанського, Іванішева, Побєдоносцева, Ярослава Мудрого тривали не менше 20 років, а іноді і все професійне життя (при тому, що кількість нормативних актів, що потребували кодифікації, у ті часи була незрівнянно меншою). Проте здійснена кодифікація відрізнялася дуже високою якістю [550]. Вважаємо, що слід погодитися із таким підходом. Пропонуємо власне бачення послідовності виконання кодифікаційних робіт.

1. «Інвентаризація» чинного земельного законодавства. Першою стадією кодифікаційних робіт має бути окреслення нормативно-правового масиву, що підлягає кодифікації [297, с. 74], створення своєрідного реєстру земельно-правових норм, що на сьогодні розосереджені по сотнях нормативно-правових актів (див. [272, с. 12-19]). Як зазначає Д.А. Керімов, при кодифікації доцільно використовувати і нечинні акти - можливо, їх положення є більш вдалими, крім того, у будь-якому випадку, корисно спостерігати за динамікою розвитку законодавства. Слід складати довідки, що обґрунтовуватимуть виключення того чи іншого акту [297, с. 85] (на наш погляд - не кожного акту, а кожного припису).

При цьому слід визначитися із ступенем охоплення нормативного матеріалу кодифікацією. Зовсім не обов’язково усі норми, що закріплені в актах рівня закону, заслуговують на включення до кодифікованого акту; з іншого боку, певна частина норм, вміщених до підзаконних нормативно- правових актів, можуть бути варті включення до кодексу. Зокрема, у спеціальні літературі обговорювалося «питання про те, чи підлягають обліку та обробці нормативно-правові акти, що містять технічні, технологічні, агрономічні та інші спеціальні правила» [296, с. 94-95]. Дане питання вирішувалося по-різному. На думку Д.А. Керімова, «питання повинно вирішуватися конкретно по відношенню до кожного конкретного акту. Предметом кодифікації повинні бути усі акти зі спеціальними правилами, що адресовані достатньо широкому колу осіб та мають важливе народногосподарське значення. ... У тих же випадках, коли такі акти таких властивостей не мають, вони повинні виключатися з кодифікованого матеріалу ...» [296, с. 94-95].

Висловлену думку слід визнати слушною. Проте, як ми вважаємо, іншим обов’язковим критерієм включення або невключення норми до кодифікованого акту має бути не лише її значення та загальний характер, але й потенційна стабільність/нестабільність. Кодекс має бути якомога більш детальним, проте деталізація не може досягатися ціною включення до нього положень, які можуть потребувати частого перегляду.

Наприклад, попри загальний характер і важливе значення, не варто включати до кодифікованого акту норми, що регулюють «архітектурно- технічні питання, пов ’язані із розробкою проектів планування та забудови населених місць» [162, с. 161]. Через потребу у постійному перегляді відповідно до рівня розвитку економіки та технологій такі питання варто вирішувати у підзаконних нормативно-правових актах - державних будівельних нормах, технічних регламентах. Натомість, масив таких норм може і повинен сам бути об’єктом систематизації. Потреба у створенні зводу «архітектурно-технічних норм, обов’язкових про розробці проектів планування і забудови міст» відзначалася ще у 60-х роках минулого сторіччя В.П. Балєзіним [162, с. 116]. Висловлена позиція, на наш погляд, є максимально збалансованою: одночасно із кодифікацією основних норм на рівні законів дослідник пропонує, по суті, систематизувати і підзаконне нормативно-технічне регулювання. Такий підхід не втратив своєї актуальності і зараз і заслуговує на всебічну підтримку.

Показово, що В.П. Балєзін також обґрунтовано критикував ідею прийняття т. з. Містобудівного статуту, вказуючи, що це «не могло б повною мірою усунути наслідки тієї невідповідності, що до сьогоднішнього дня існує між законодавством про міські землі та складовою цього законодавства, що регулює питання планування та забудови міст» [162, с. 117]. Науковець наголошував, що кодифікацію законодавства про правовий режим населених пунктів доцільно здійснювати виключно в рамках кодифікації земельного законодавства в цілому [162, с. 117-118]. Приєднуємося до наведеної позиції.

Д.А. Керімов пропонує реєструвати матеріал, який підлягає кодифікації, шляхом фіксації матеріалу на картці в порядку опублікування актів [297, с. 79]. Вважаємо, що, враховуючи сучасну структуру земельного законодавства, коли багато актів видано на виконання чи розвиток тих чи інших положень ЗК України, більш доцільно упорядкувати матеріал у формі «кодексу з постатейними матеріалами». Спроба виконати цю роботу була проведена автором [272].

2. Виявлення колізій та прогалин, що підлягають усуненню. Наступним у проведенні кодифікації є виявлення земельно-правових норм, що підлягають скасуванню або перегляду (застарілих тощо), виявлення прогалин у правовому регулюванні, усунення розходжень та

суперечностей (колізій) між окремими правовими актами [285, с. 120]. При цьому не обов’язково слідувати правилам вирішення правових колізій - наприклад, перевагу можна віддати більш ранньому акту, якщо він більш вдало регулює відповідні відносини [297, с. 87]. На цій же стадії бажано усунути і повтори [297, с. 88]. Виключення суперечностей та повторів слід супроводжувати довідками [297, с. 89-90].

3. Розробка концепції кодифікації та переробка у відповідності до неї нормативного матеріалу. У правовій доктрині поширеним є погляд, за яким процес кодифікації слід починати із вироблення наукової концепції кодифікації, її засад [285, с. 120]. Як видається, науково-обґрунтована концепція може бути розроблена лише після належної «інвентаризації» нормативного матеріалу та виявлення прогалин та колізій, що підлягають усуненню.

Надзвичайно важливим є наукове обґрунтування змін, що вноситимуться у зміст правового регулювання земельних відносин, їх виваженість. Хоча необхідність такого обґрунтування є визнаною у правовій доктрині [181, с. 29-33], на жаль, дуже часто законопроектна робота ведеться не у напрямку вирішення певних проблем, а шляхом «освоєння» фінансування, в результаті чого з’являються великі за обсягом, але беззмістовні за наповненням проекти нормативно-правових актів.

Основні погляди на засади кодифікації земельного законодавства, що склалися у правовій доктрині України, а також авторське бачення засад кодифікації були наведені вище.

4. Напрацювання тексту кодифікованого акту. На цій стадії необхідно використати матеріал, напрацьований перед цим. Фактично, напрацювання тексту кодифікаційного акту - це просте оформлення результатів попередніх етапів. Між тим, ця задача сама по собі є достатньо складною, оскільки передбачає вироблення оптимальної структури кодексу, зручної у користуванні.

Дуже важливо, як нам видається, відійти від «напрацьованої» останніми роками шаблонної структури актів земельного законодавства.

На жаль, сьогодні багато хто вважає, що «вимоги нормопроектної техніки» вимагають, щоб закон відповідав певній шаблонній структурі. Значна частина нормопроектувальників практикують взяття структури інших законів за взірець. Зокрема, пересічний «земельний» закон, прийнятий останніми роками, включає преамбулу, розділи «Загальні положення» (де містяться статті «Терміни та визначення», «Сфера регулювання», «Законодавство у сфері ...», «Принципи ...»), «Права і обов’язки ...», «Компетенція .», «Вирішення спорів та відповідальність за ...», «Міжнародне співробітництво», «Прикінцеві положення» та «Перехідні положення».

Як нам видається, виділення значної кількості зазначених структурних елементів є цілком зайвим і часто сприяє виникненню дублювання, а отже - і колізій у правовому регулюванні.

Це стосується, зокрема, і преамбули та статті «Сфера регулювання». При тому, що Земельний кодекс України чудово обходиться без преамбули, більшість інших законів - джерел земельного права, менш комплексних за предметом правового регулювання та менш важливих за значенням, преамбулу містять. Зокрема, преамбула є і в Законах України “Про використання земель оборони” (який містить усього сім статей) та «Про захист конституційних прав громадян на землю» (містить дві статті). Зважаючи на такі тенденції, можна прогнозувати, що у разі розробки нової редакції Земельного кодексу України знайдеться чимало бажаючих вмістити до нього і преамбулу, і статтю «Сфера регулювання».

На наш погляд, вміщуючи кожне слово до кодексу, слід чітко усвідомлювати, навіщо це робиться. Тож навіщо у кодексі (іншому законі) преамбула? Відповідно до ч. 1 ст. 15 ухваленого 16.09.2008 року у першому читанні проекту Закону України «Про нормативно-правові акти» (н.д. О.В. Лавриновича) преамбула - це вступна частина закону, яка стисло «визначає предмет його правового регулювання.» Дане формулювання є відображенням існуючого сьогодні підходу, за яким преамбула розглядається як своєрідна анотація закону. Часто ця анотація дублюється ще й в окремій статті «Сфера регулювання».

Між тим, на наше переконання, визначення предмету правового регулювання має випливати насамперед із назви закону та його змісту. Додатково визначати предмет у преамбулі чи окремій статті необхідно лише тоді, коли із назви або основної частини закону сфера регулювання чомусь незрозуміла. Інакше визначення сфери регулювання закону у преамбулі призведе в кращому випадку до дублювання, а в гіршому - до несподіваних наслідків, коли між преамбулою та основною частиною закону виникне незапланована колізія.

Яскравим прикладом дублювання можуть бути положення преамбули Закону України «Про використання земель оборони», за якою «[ц]ей Закон визначає правові засади і порядок використання земель оборони». Але ж хіба це не очевидно і без преамбули? Прикладом створення колізії є положення Господарського кодексу України, який у ст. 4 «Розмежування відносин у сфері господарювання з іншими видами відносин» передбачає, що не є предметом регулювання кодексу земельні відносини. Водночас ст. 290 кодексу (зараз виключена) містила положення щодо оренди землі у сфері господарювання, причому відмінні від положень Закону України «Про оренду землі». Таким чином, була створена колізія.

Виходячи із зазначеного, вважаємо, що Земельний кодекс України преамбули не потребує.

Іншим поширеним на сьогодні (і негативним, на наш погляд) явищем є включення до законів «термінів та визначень». Існує загроза здійснення цієї операції і з майбутнім текстом нового Земельного кодексу. При цьому є й вірогідність того, що у кодекс буде зроблена спроба перетягнути усі існуючі сьогодні у земельному законодавстві визначення.

Специфіка термінології закону може передбачати використання терміну у значенні, що відрізняється від загальноприйнятого, або навіть від значення, що використовується в інших нормативно-правових актах, у тому числі актах вищої юридичної сили. Це обумовлює необхідність визначення подібних термінів у законі. На жаль, у сучасній практиці законотворення терміни часто визначаються тоді, коли будь-яка необхідність у цьому відсутня.

Очевидною помилкою є визначення термінів, які у законі взагалі не вживаються. Є й такі приклади (див. визначення поняття «межування земель» у ст. 1 Закону України «Про землеустрій»).

Практика «визначення заради визначення» часто призводить до того, що у законі визначається термін, який має достатньо усталене розуміння. При цьому це може відбуватися шляхом використання цілої низки інших, іноді набагато менш зрозумілих термінів. Наприклад, у ст. 1 Закону України «Про охорону земель» ґрунт визначається як «природно-історичне органо-мінеральне тіло, що утворилося на поверхні земної кори і є осередком найбільшої концентрації поживних речовин, основою життя та розвитку людства завдяки найціннішій своїй властивості - родючості». Термін «ґрунт» видається набагато більш зрозумілим, ніж словосполучення «природно-історичне органо-мінеральне тіло».

Складається враження, що науковці, тією чи іншою мірою причетні до розробки законів, намагаються закріпити у них свої наукові погляди, часто - небезспірні. Але закон - не арена для наукової дискусії.

Не можна вважати раціональним розкриття в окремій статті на початку закону (кодексу) термінів, що вживаються у законі один раз (чи кілька разів). Для прикладу, у ст. 1 Закону України «Про охорону земель» визначається термін «агроландшафт», що вживається у Законі лише у ст. 33. У подібних випадках, якщо існує необхідність розкриття терміну (у наведеному прикладі такої необхідності не вбачається), у основній частині закону більш доцільно замість терміну навести його опис.

Ще гірше, коли непродумане визначення створює правову колізію або позбавляє правове регулювання визначеності. Прикладом цього може бути визначення терміну «самовільне зайняття земельної ділянки» у ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель». Такий термін, до речі, у самому Законі не вживається; натомість, він використовується у інших нормативних актах, зокрема, у ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст. 197-1 Кримінального кодексу України. Не вдаючись у деталі даної проблеми, зазначимо, що визначення в Законі терміну «самовільне захоплення ...» породило істотні проблеми у правозастосовчій практиці, істотно знизило ефективність юридичної відповідальності за відповідні правопорушення, врешті-решт, спричинило необхідність внесення Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства» від 15.04.2008 змін до відповідного визначення (які, втім, на наш погляд, ще більше погіршили ситуацію).

Загалом, шкідлива практика наведення величезної кількості непотрібних і невдалих визначень у законах повинна бути викорінена.

Неодмінним елементом більшості сучасних «земельних» законів є стаття «Законодавство у сфері ...». Існує думка, за якою стаття, яка перераховує законодавчі акти у відповідній сфері, має важливе інформаційне значення. Дозволимо собі з цим не погодитися. За підрахунками автора, джерелами земельного права є більш як триста нормативних актів [272, 13-20] (причому навряд чи такий підрахунок є вичерпним). Порівняємо це із переліком у 3-5 законів, що зазвичай наводиться у статті «Законодавство у сфері ...» (хай навіть із врахуванням, що відповідна сфера є лише частиною земельних відносин). Як видається, неспроможність такого переліку зорієнтувати читача-неюриста у системі відповідного законодавства є очевидною. Якщо ж йдеться про фахівця, то навряд чи він потребує орієнтиру у вигляді статті «Законодавство у сфері ...».

Земельні кодекси останніх років традиційно містять статті, присвячені правам і обов’язкам власників землі та землекористувачів (у чинному кодексі це ст.ст. 90, 91, 95, 96). Статті чи навіть розділи про «права і обов’язки» присутні в багатьох комплексних законодавчих актах - джерелах земельного права.

Поза всяким сумнівом, будь-який закон, створюючи правила поведінки, має встановлювати права та обов’язки. Між тим, з техніко- юридичної точки зору формулювання прав і обов’язків в окремих статтях ( і тим більше цілих розділах) видається не найкращим рішенням. При такому викладі права та обов’язки викладаються «абстрактно», без зазначення механізму їх реалізації, без вказівки на зв’язок між правами одних осіб та обов’язками інших тощо.

До того ж, у переважній більшості випадків у статті викладаються права, що випливають із інших положень закону (інших актів законодавства), єдиним результатом чого є дублювання з усіма його негативами. Наприклад, аналіз ст. 24 «Права та обов’язки орендодавця» Закону України «Про оренду землі» свідчить, що виключення статті абсолютно нічого не змінить у статусі орендодавця. Справді, чи не має орендар незалежно від вказівки на це у ст. 24, наприклад, права «вимагати від орендаря використання земельної ділянки за цільовим призначенням»?

Неодмінною складовою більшості законів - джерел земельного права є розділ «Управління ...», або «Повноваження органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування» тощо.

На жаль, значна частина нормативного матеріалу, що вміщується до відповідних розділів - продукт дублювання інших норм законодавства.

Для прикладу розглянемо ст. 6 «Повноваження Верховної Ради України в галузі охорони земель» Закону України «Про охорону земель». Серед повноважень Верховної Ради України названо «визначення засад державної політики в галузі використання та охорони земель». Регулятивне значення цього положення - нульове, оскільки п. 5 ст. 85 Конституції України надає Верховній Раді України більш загальне повноваження «визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики». Відтворення по відношенню до конкретної ситуації загальної норми є нічим іншим, як різновидом дублювання, якому в законі не місце.

Навряд чи необхідними у Земельному кодексі є і положення про «вирішення спорів», особливо тоді, коли вони формулюються у такий спосіб: «Спори, що виникають у сфері ..., розв'язуються в порядку, передбаченому законодавством України» (див., наприклад, ст. 32 Закону України «Про меліорацію земель»).

Спроба ж «винайти велосипед», зроблена у чинному Земельному кодексі України, також навряд чи може вважатися вдалою. Сумнівні новації, привнесені ч.ч. 3 та 4 ст. 158 чинного Земельного кодексу України, які передбачають можливість вирішення земельних спорів органами місцевого самоврядування та органами виконавчої влади, практично не знаходять практичного застосування. Враховуючи, що будь-яке рішення органу місцевого самоврядування чи виконавчої влади не є остаточним і не має механізму примусового виконання, за вирішенням спору до органів місцевого самоврядування та виконавчої влади зацікавлені особи звертаються хіба що тоді, коли бажають формалізувати наявність спору, усунути можливість закриття провадження в суді через відсутність предмету спору. Таким чином, вважаємо, що закріплювати у Земельному кодексі України будь-які положення щодо вирішення земельних спорів доцільності немає. Відповідні відносини мають регулюватися процесуальним законодавством.

Схожу позицію автор займає і по відношенню до положень про відповідальність, що сьогодні є неодмінною складовою сучасного «земельного» закону (і власне Земельного кодексу України). При цьому є два найбільш поширених варіанти формулювання відповідної статті: «лаконічний» та «розгорнутий».

«Лаконічний варіант» неважко процитувати дослівно на прикладі ст. 6 Закону України «Про використання земель оборони»: «Особи, винні в порушенні законодавства про використання земель оборони, несуть відповідальність згідно із законом». Чи є тут норма? На наш погляд, немає.

«Розгорнутий» варіант відрізняється від «лаконічного» тим, що замість формули «порушення законодавства про ...» містить достатньо довгий перелік правопорушень. Але чи є відмінність по суті? Вона відсутня. Так само, як і «лаконічний» варіант, «розгорнутий» варіант жодного правила не містить. Не несе він й інформаційного навантаження, оскільки не дозволяє зрозуміти, в якому ж «законі» слід шукати відповідальність за конкретне правопорушення: у Кримінальному кодексі України, Кодексі України про адміністративні правопорушення, або спеціальної відповідальності за дане правопорушення взагалі не передбачено (можливо й таке).

Враховуючи викладене, вважаємо, що обидва варіанти положень про відповідальність у законі зайві. Положення про відповідальність варто передбачати лише тоді, коли вони встановлюють якісь особливості відповідальності (наприклад, передбачають особливості визначення розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню), або самі по собі створюють достатню підставу для застосування певного виду юридичної відповідальності (наприклад, встановлюють склад адміністративного правопорушення та санкцію за нього).

Зміст розділу «Прикінцеві положення» також є стандартним. На жаль, практично нормою для земельного законодавства є фактична, а не пряма заміна актів, що суперечать новоприйнятому закону. Тобто із ухваленням нового закону старі, що йому суперечать, одночасно формально не скасовуються та не приводяться у відповідність. Замість цього зазвичай вміщується вказівка, за якою «закони та інші нормативно- правові акти, прийняті до набрання чинності цим законам, діють у частині, що не суперечить цьому закону».

В принципі така вказівка може використовуватися для того, щоб показати намір законодавця не зберігати дію вже існуючих спеціальних правил, що суперечать певним загальним положенням, що містяться у новому законі. Проте складається враження, що законодавець відтворює дане формулювання в прикінцевих положеннях абсолютно механічно, без огляду на існуючі спеціальні правила. Тому в умовах сучасних українських реалій при виникненні колізії нового закону зі старим цілком може виявитися, що більш пізній закон не скасував дію попереднього спеціального, незважаючи на наявність відповідного застереження у прикінцевих положеннях.

Традиційно у прикінцевих положеннях міститься вказівка Кабінету Міністрів України «привести свої нормативно-правові акти у

відповідність із цим Кодексом (Законом)», «забезпечити перегляд і скасування міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів, що суперечать цьому Закону (Кодексу)». Це видається непотрібним, оскільки Кабінет Міністрів України повинен виконувати закони і без окремої вказівки на це.

Загалом, вважаємо, що при викладенні матеріалу Земельного кодексу кожне вміщене у його проект положення слід піддавати наступному тесту: 1) це положення має встановлювати нове правило або змінювати вже існуюче; 2) одне правило має встановлюватися один раз; 3) регулювання має бути настільки загальним, наскільки це можливо.

5. Підготовка тексту змін до актів чинного законодавства, вироблення переліку актів, що підлягають скасуванню. На цій стадії слід використати матеріал, підготовлений на першій стадії кодифікаційних робіт - стадії «інвентаризації» земельного законодавства. Ідеологією змін має бути, на наше переконання, не механічне відтворення положень кодексу у інших актах, а максимальне зменшення кількості цих актів, збереження чинності лише тих актів, які не можуть бути з тих чи інших мотивів «поглинуті» Земельним кодексом. Проте навіть у таких актах не слід відтворювати положень кодексу. Максимум, що можна допустити - це вміщення відсильного припису, що вказуватиме на регулювання відповідних відносин Земельним кодексом. Збереження земельно-правових норм у законодавчих актах поза земельним кодексом допустиме лише у виняткових випадках, коли акт є настільки вузьким за сферою дії, що вміщення земельно-правових норм із нього до Земельного кодексу є недоцільним.

Висновки:

1. Однією з основних причин наявності значної кількості колізій у земельному законодавстві України є низький ступень його систематизації.

2. Для зменшення ступеню колізійності чинного земельного законодавства України перспективним напрямком є його кодифікація, для якої сьогодні існують основні необхідні умови: відносна стабільність законодавства та відносно усталена практика його застосування.

3. В основу кодифікації повинні бути покладені такі принципові положення: (1) відхід від традиційного для радянського земельного права «тотального» поділу земель на категорії і підвищення натомість ролі планування територій, (2) підвищення ефективності використання та розпорядження землями державної власності шляхом передачі функції із розподілу та перерозподілу цих земель уповноваженому центральному органу виконавчої влади, (3) реформування засад здійснення землевпорядкування шляхом створення уніфікованої землевпорядної процедури, яка дозволятиме здійснювати землеустрій у т.ч. і примусово з метою усунення недоліків у структурі землекористування, (4) гармонізація земельного законодавства із законодавством ЄС.

4. Послідовність кодифікаційних робіт має включати

(1) інвентаризацію чинного земельного законодавства, (2) виявлення колізій та прогалин, повторів та їх усунення, (3) переробку нормативного матеріалу відповідно до концептуальних засад кодифікації, (4) напрацювання тексту нормативного акту, (5) підготовку тексту змін до актів чинного законодавства, вироблення переліку актів, що підлягають скасуванню.