Відшкодування моральної шкоди, завданої при здійсненні медичної діяльності

Звертаючись по медичну допомогу, людина розраховує, що їй будуть надані якісні медичні послуги і вона швидко відновить здоров’я. Проте нерідко трапляється так, що медичний персонал припускається помилки та завдає шкоди здоров’ю пацієнта, а іноді така помилка навіть призводить до смерті.

Слід зазначити, що оцінка інституту моральної шкоди вченими була неоднозначна. На позиціях неможливості компенсації моральної шкоди стояли С.А. Бєляцкін [41, c. 14], Еорші Дюла [599, c. 65], В.І. Синайський [450, c. 227] та І.А. Покровський [373, c. 124] та інші. С.А. Бєляцкін писав, що постійне ігнорування моральної шкоди і моральних інтересів, байдуже ставлення до них із боку суду тягне за собою наслідок, що дає поживу для образ потерпілого, почуття роздратування не знаходить виходу, росте озлобленість, хитається його впевненість в особистому праві. Аналогічну думку висловлював І.А. Покровський. Проблема компенсації моральної шкоди, як однієї з видів шкоди, що може бути заподіяна фізичній чи юридичній особі, існує в усіх країнах давно. Для її розв’язання пропонувалось, як правило, три варіанти: відмова компенсувати моральну (нематеріальну) шкоду; відшкодувати її частково; відшкодувати її повністю [91, с.40]. Моральна шкода підлягала компенсації лише в окремих випадках. Потім спостерігалося її повне ігнорування. Нині ця норма відновила своє існування в первісному вигляді, тобто її належить відшкодувати тоді, коли це передбачено спеціальними законами чи нормативно-правовими актами [352, с.132].

Таким чином, інститут компенсації моральної (немайнової) шкоди має довгу історію, яка пройшла свій шлях від повного ігнорування можливості застосування такого способу захисту цивільних прав і аж до його цілковитого визнання [135; 162; 193; 240; 250; 267; 294; 313; 314; 350; 351; 559; 561; 566].

Практично будь-яке порушення прав (у тому числі навіть майнових) спричиняє фізичні чи моральні страждання. Як правило, порушення права на здоров’я викликає великі страждання, оскільки самі нематеріальні блага мають підвищену важливість. Крім того, їх складніше захистити. Неналежне надання медичної послуги, окрім прямої шкоди життя і здоров’ю, призводить до фізичних і психічних страждань, що виявляються в приниженні гідності особи, посяганні на честь, гідність і ділову репутацію людини, тобто до моральної шкоди. Розглянемо дане твердження на прикладі: грубість щодо пацієнта, приниження його гідності, спричинення йому болю, страждань, коли їх можна уникнути, є моральною шкодою, яка підлягає компенсації, оскільки порушує законні права пацієнта. Разом з відшкодуванням шкоди, що заподіяна здоров’ю, яка призвела до втрати працездатності (наприклад, через укорочення кінцівки після неналежного лікування перелому кінцівки), пацієнт має право вимагати відшкодувати і моральну шкоду. І те, і інше найчастіше відшкодовується певною сумою, яка визначається судом. Причому, якщо відшкодування шкоди життю або здоров’ю базується на об’єктивних даних, то компенсація моральної шкоди оцінюється довільно потерпілим і судом з урахуванням розумності і реальних можливостей заподіювача шкоди.

Моральна шкода може бути спричинена у зв’язку з втратою близької людини, розголошуванням лікарської таємниці, захворюванням, що виникло в результаті душевного страждання. Розміри її залежать від ступеня вини правопорушника і інших обставин, а також від характеру заподіяних фізичних і душевних страждань, але не завжди залежать від розмірів матеріальної шкоди. Крім наявності шкоди для доказу відповідальності за завдання моральної шкоди необхідно встановити причинний зв’язок між правопорушенням і виникненням шкоди.

Не можна обійти стороною і питання про необгрунтовані звинувачення на адресу медичних працівників (лікарів, медсестер) і медичних закладів (поліклінік), які надавали пацієнтові медичну допомогу (послугу). Перш за все, слід відмітити, що лікарі і медичні заклади наприклад, в Угорщині, Словаччині, Великобританії створили організації по захисту прав лікарів. Багато лікарів є членами цих спілок. Будь-який лікар, що перебуває в цій громадській організації, має право направити заяву з проханням про надання захисту, отримання допомоги в суді у разі обвинувачення його у здійсненні лікарської помилки. У цих організаціях є професійні юристи, які спеціалізуються на медичному праві, зокрема на справах про лікарські помилки. В Україні поки не існує подібних організацій. Тому лікарі повинні звертатися за захистом безпосередньо до практикуючих адвокатів. Але, на жаль, нині вкрай мало фахівців в галузі медичного права, і тому медичним закладам і лікарям вельми проблематично отримати кваліфіковану юридичну допомогу. Відсутність обов’язкової стандартизації і сертифікації медичних послуг, не дозволяє медичним закладам і пацієнтам мирно вирішити конфліктні ситуації.

Згідно з німецьким цивільним Уложенням (параграф 847) у разі тілесного пошкодження, пошкодження здоров’я, позбавлення свободи або порушення жіночої честі цивільний суд може назначити деяку справедливу винагороду за немайнову шкоду.

Слід зазначити, що якщо відсутня протиправна поведінка стосовно права на здоров’я, право на компенсацію немайнової шкоди не виникає. В Угорщині у деяких випадках визначають наявність немайнової шкоди разом з майновою. Це неправильно, оскільки тут два види відшкодувань. Можливо, що право на компенсацію майнової шкоди буде вилучено з якоїсь причини (за дозволом правової норми), але це не поширюється на немайнову шкоду, оскільки вона компенсується в будь-якому разі [621, c. 338].

В Україні визнається фактична неможливість повного відновлення морального стану потерпілого, мова може йти лише про певну компенсацію за пережиті ним душевні страждання. Вона може полягати у моральних переживаннях та психічних стражданнях потерпілої особи. Крім того, у ст. 1167 ЦК України прямо вказується про можливість і необхідність компенсації моральної шкоди як фізичній, так і юридичній особі, якщо її заподіяно неправомірними діями та ч. 2 ст. 23 ЦК України визначає суть моральної шкоди.

До речі, в юридичній літературі трапляється точка зору, відповідно до якої фізичні страждання не можуть бути включені до змісту моральної шкоди, оскільки форма їх виявлення - фізичний біль людини внаслідок завдання каліцтва чи іншого ушкодження здоров’я. Відповідно, фізичні страждання набувають юридичного значення для покладення цивільно-правової відповідальності за завдання моральної шкоди лише тому, що вони спричиняють душевні страждання. У зв’язку з цим встановлено, що визначальною ознакою моральної шкоди є те, що вона завжди виражається через душевні страждання [285, с. 7]. Відзначимо, що поняття «фізичні страждання» не збігається за своїм змістом з поняттями «фізична шкода» чи «шкода здоров’ю».

У законодавстві і науці терміни «моральна шкода» та «немайнова шкода» вживаються як рівнозначні. Під немайновою шкодою вчені розуміють такі наслідки правопорушення, що не мають економічного змісту і вартісної форми [296, с. 47]. Зазіхання на немайнові блага можуть викликати не тільки несприятливі наслідки відносно життя, здоров’я, честі, гідності і ділової репутації. Шкода, заподіяна такими діями, може призвести до втрати духовних цінностей, окремих прав, до позбавлення вільного здійснення визначених дій і вчинків [136, с. 13]. Положення ст. 16 ЦК України, розуміють, не як встановлення тотожних понять моральна та немайнова шкода, а як перелік двох способів захисту цивільних прав - відшкодування моральної шкоди та відшкодування немайнової шкоди. Психічне благополуччя особи слід вважати особливим (у вказаному сенсі) немайновим благом і відповідно відносити моральну шкоду до особливої категорії шкоди, яка може існувати не самостійно, а лише як наслідок завдання як майнової, так і немайнової шкоди [190, с.

Деякі науковці виокремлюють поняття «моральна шкода» для фізичних осіб і поняття «немайнова шкода» для юридичних осіб [224, с. 355]. А інші зазначають, що немайнова шкода спричиняє зменшення особистих цінностей людини [621, с. 339]. Проте, на нашу думку, моральна та немайнова шкода - різні поняття як за змістом, так і за обсягом правовідносин, що регулюються ними. Наприклад, ушкодження здоров’я - це моральна шкода, що може бути заподіяна лише фізичній особі, а неправомірне копіювання товару, порушення авторських прав - це немайнова шкода, яка може бути заподіяна і юридичній особі. Тому законодавець повинен дати чітке визначення понять моральної та немайнової шкоди, заподіюваної фізичним та юридичним особам. Порушення особистих немайнових прав можна вважати заподіянням моральної шкоди. Якщо шкода заподіяна особі, можна вести мову про втрати немайнового характеру, що включають в себе фактичне порушення законних прав і відсутність наслідків майнового характеру.

Відшкодування обґрунтоване у разі завдання немайнової шкоди незалежно від її характеру [628, c. 65]. Заподіювач має обов’язок компенсувати немайнову шкоду. Немайнова шкода може виявлятися в заподіяних фізичних та моральних стражданнях і підлягає відшкодуванню у грошовій або іншій матеріальній формі в розмірі, який визначається судом. Немайнова шкода стягається незалежно від предмета відшкодування майнової шкоди. Немайнова шкода - це втрачена майнова вигода, виникнення невигідних майнових чи немайнових витрат, у тому числі витрат на піклування про потерпілого чи особу, яка перебуває на його утриманні. Вона не відокремлена законом від майнової шкоди, тому відсутнє детальне або практичне розмежування. Наприклад, основою компенсації немайнової шкоди в Угорщині виступає особа і пошкодження особистих цінностей - життя, здоров’я, тілесної недоторканності свободи, честі, гідності тощо. Порушення особистого права не можна розцінювати як порушення особистості і виникнення немайнової шкоди. Тому для виникнення немайнового порушення недостатньо порушення права. Виникає необхідність, щоб із порушенням був пов’язаний наслідок цього діяння і щоб виникла певна ситуація, обставина, стан цього порушення. Це може бути майново оцінено і неоціненно. Наприклад, втрачена вигода для потерпілого, неоцінена впливає на саму потерпілу особу, певне погіршення суспільного стану особи. В Угорщині немайнова шкода визнається як пряме чи непряме перешкоджання існуванню та розвитку особистих благ (життя, здоров’я), порушенням цих благ порушується нормальна життєдіяльність людини. Наприклад, порушення здоров’я, супроводжується обмеженням діяльності організму людини, життєвих функцій тощо, що призводить до певних наслідків (наприклад, нездатність рухатися) [629,

c. 450].

Однак законодавство України вказує, що компенсації підлягає лише шкода, завдана протиправними діяннями, які порушують суб’єктивні права особи (наприклад, майнові - компенсація шкоди у зв’язку з викраденням автомобіля; особисті немайнові - пошкодження здоров’я шляхом заподіяння тупої травми ока ручкою, що призвело до необхідності лікування; дівчинка осліпла на одне око, боїться темряви, і це змінило нормальний режим життя сім’ї).

Деякі науковці в Угорщині вважають [587, с. 5], що моральна шкода може порушувати майнові права і тому підлягає обов’язковій компенсації. На нашу думку, вона має визначатися і відшкодовуватись окремо від майнової шкоди.

Покладання на порушника обов’язку компенсувати моральну шкоду відбувається в трьох випадках: зазіхання на нематеріальні блага (життя, здоров’я, честь, ім’я та ін.); зазіхання на особисті немайнові права, пов’язані з майновими (право авторства); порушення майнових прав, якщо компенсація за їхнє порушення спеціально передбачена законом (наприклад, Законом України «Про захист прав споживачів»), тобто при посяганні, незалежно від настання наслідків, виникає можливість компенсації моральної шкоди.

Для порівняння зауважимо, що в Великобританії не можна вимагати відшкодування моральних збитків, якщо немає матеріальної шкоди чи фізичних страждань. Це закріплено у цивільній справі лорда Вінслідана Lynch v. Krnght (1861) [603].

В Угорщині також ставиться питання про те, коли ж виникає обов’язок відшкодовувати немайнову шкоду. Роз’яснення дав Верховний Суд Угорщини, рішення якого полягає в тому, що при порушенні особистих немайнових прав потерпіла особа має право вимагати немайнове відшкодування, якщо буде доведено, що це призвело до витрат [612]. Наприклад, позивач захворів від вживання тістечок, куплених у магазині відповідача, потребував лікування і тому вимагав компенсації майнової і немайнової шкоди. Отже, у цьому спорі були порушені особисті немайнові права і потерпіла сторона подала цивільний позов про немайнову компенсацію, оскільки отримала певні майнові невигоди. Потерпілій стороні необхідно довести наявність немайнової і майнової шкоди. Майнова і немайнова шкода - поняття неоднакові. Залежно від обставин особа має право вимагати майнове відшкодування, а немайнове - у будь-якому випадку [580].

Заподіяння фізичної шкоди суб’єкту спричиняє йому біль і страждання (невротичні стани), призводить до втрати радості у житті (наприклад, неможливість вступати у статевий контакт, неможливість для жінки мати дітей), завжди тягне за собою грошове відшкодування [315, с. 6], тобто виникнення права на моральну компенсацію практично у всіх випадках тягне певну грошову невигоду.

Найгострішою є проблема визначення розміру грошової компенсації моральної шкоди (як оцінити немайнові втрати потерпілого). Слід врахувати суб’єктивні та об’єктивні моменти. Для цілей компенсації моральної шкоди абсолютно необов’язково, щоб спричинення тяжких тілесних ушкоджень було злочинним, достатньо, щоб воно було протиправним і винним (крім випадків, коли провина не входить до складу підстав відповідальності за спричинення моральної шкоди). Шкода здоров’ю може супроводжуватися різними обставинами. Наприклад, в деяких, достатньо поодиноких випадках може бути встановлено, що у людини нижчий або вищий в порівнянні з нормальним рівень больових реакцій - це буде для суду підставою для коригування розміру відшкодування моральної шкоди шляхом встановлення коефіцієнта індивідуальних особливостей «і» відповідно меншим або більшим одиниці. Враховуючи вимоги, треба оцінювати при визначенні розміру компенсації характер фізичних і моральних страждань. Можна припустити, що законодавець має намір поставить розмір компенсації в залежність від видів як фізичних, так і моральних страждань.

Під видами фізичних страждань можна розуміти біль, задуху, нудоту, запаморочення, свербіння та інші хворобливі симптоми (відчуття), під видами моральних страждань - страх, горе, сором, неспокій, приниження та інші негативні емоції [568, c. 130, 140]. З одного боку, сам потерпілий визначає розмір завданої йому шкоди, адже тільки він є суб’єктом пережитих моральних чи фізичних страждань (всі переживають по-різному); з іншого - необхідно встановити об’єктивні критерії визначення розміру компенсації, щоб не допустити зловживання правом на відшкодування потерпілим. Суд (як суб’єкт остаточного визначення розміру компенсації) при вирішенні цього питання має брати до уваги ступінь фізичних чи моральних страждань потерпілого, характер діяння заподіювача шкоди, розумність і справедливість вимог потерпілого тощо. Також слід враховувати підстави зниження та підвищення розмірів компенсації (форма, ступінь вини потерпілого, матеріальне становище заподіювача шкоди і т.д.) [96, с. 11].

Наприклад, у судовій справі від 22 грудня 2006 р. [465] позивачка звернулася за наданням медичної стоматологічної допомоги до стоматологічного кабінету, що належить відповідачці. Позивачці було проведене лікування шляхом видалення трьох зубів. Проведене лікування виявилося неякісним, викликало значні ускладнення, які відповідачка намагалася усунути самостійно, після чого направила її на лікування в стоматологічну поліклініку, де були проведені операції з розкриттям ясен, установкою скоб, накладенням шву. Однак відповідачка не мала права на здійснення хірургічних маніпуляцій, бо не мала ліцензії, тому повина була відправити хвору до іншого медичного закладу, який має відповідну ліцензію. Крім того, за проведене лікування, яке відповідачка називає терміновим, вона отримала плату, тобто здійснювала лікування не як надання невідкладної медичної допомоги, а в якості здійснення власної господарської діяльності. Надання стоматологічної допомоги позивачці 23 лютого 2006 р. зазначено в журналі обліку пацієнтів, де позивачка розписалася про відсутність в неї інфекційних захворювань. Зі свого боку відповідачка не надала суду доказів, що захворювання позивачки після видалення зубів виникло з причин, що не залежали від лікаря. У листку щоденного обліку лікаря-

стоматолога також не зазначений діагноз захворювання, що не відповідає стандартам надання допомоги стоматологічного хворого і не дозволяє оцінити ефективність проведеного лікування, а також відсоток ускладнень. Такі порушення відповідачкою порядку здійснення господарської діяльності в галузі охорони здоров’я свідчать про відсутність у відповідачки доказів належної якості проведеного лікування. Суд визнав, що дії відповідачки щодо здійснення хірургічних стоматологічних маніпуляцій є неправомірними, такими, що суперечать вимогам закону, оскільки згідно з ч. 3 ст. 3 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру, який дає право на заняття певним видом господарської діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню. Відповідно до п. 26 ст. 9 цього Закону медична практика належить до видів господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню. Суд врахував також, що в судовому засіданні моральну шкоду позивачка обґрунтовувала своїми стражданнями від захворювання в межах від дати видалення зубів 23 грудня 2006 р. до дати лікування у міській стоматологічній поліклініці 30 грудня 2006 p., зазначаючи, що саме у цей період позивачка зазнала значних моральних втрат.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування заподіяної моральної шкоди, суд виходить з таких міркувань: самим фактом захворювання, тривалим болем, необхідністю після хірургічного видалення зубів неодноразово звертатися за медичною допомогою як до Відповідачки, так і до іншої медичної установи, витрачати власний час, зазнавати фізичні незручності в ротовій порожнині, Позивачці завдано моральної шкоди. Заподіяна моральна шкода заявлена до відшкодування Позивачкою у грошовому еквіваленті у сумі 20000 необгрунтовано, однак суд стягнув з відповідачки 5000 грн. 00 коп.

В даній справі позивачка могла просити стягнути крім моральної шкоди і збитки. Навіть те, що лікар надав першочергову медичну допомогу пацієнту для суду не мало значення, можливо якщо б вона надала її безкоштовно, то б можна було довести відсутність вини стоматолога.

Отже, моральна шкода полягає як у фізичному болю, якого особа зазнавала у процесі неправильного лікування в клініці, так і у фізичному болю, який був наслідком неналежної медичної допомоги, а також у болю, завданому під час «виправлення» медичної помилки (наприклад, при видаленні неправильно полікованого стоматологом зуба та заміні його штучним імплантом). Крім того, моральна шкода полягає в душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв’язку з такими діями лікарів і які виразилися в переживаннях стосовно стану свого здоров’я, в думці про те, що призначене лікування не допомагає, тощо.

Проте, щоб мати право на зазначене відшкодування, особа повинна обґрунтувати та довести таке: а) факт дії чи бездіяльності лікарів, що виразилося в неправильній діагностиці захворювання чи неправильно призначеному лікуванні. Для кожного захворювання наказом МОЗ України затверджені нормативи надання медичної допомоги, які визначають, які саме аналізи та діагностичні дослідження мають бути призначені для підтвердження первинного діагнозу і яка тактика лікування має бути обрана [499]. Ці стандарти розділені по кожній лікарській спеціальності, у межах якої виокремлене те чи інше захворювання. Тому необхідно визначити, у якому відділенні лікувався пацієнт (лікарську спеціальність), і встановити, який діагноз поставили хворому в медичному закладі. Як правило, при виписці пацієнту видається лише епікриз, надати іншу документацію медичний заклад відмовляється. Проте пацієнт має повне право вимагати будь-яку документацію, яка наявна в медичному закладі (зокрема, медичну картку хворого, результати всіх аналізів та щоденник лікування), посилаючись на ст. 34 та 49 Конституції України, ст. 285 ЦК України та ст. 39 Основ. Маючи на руках усі документи, заявник може порівняти діагноз та призначене йому лікування з нормативами, у яких закріплені обов’язкові дії лікарів. Тільки при виявленні невідповідностей можна говорити, що лікарі неналежно виконали свої обов’язки і припустилися лікувально-діагностичної та/або лікувально-тактичної помилки. Презюмується, що дія або бездіяльність, які заподіюють шкоду здоров’ю, є протиправними, за винятком випадків, що передбачені законом (наприклад, у разі, коли лікар, здійснюючи медичне втручання з додержанням вимог ст. 42 Основ, заподіює шкоду, яка є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від медичного втручання). У таких випадках для звільнення від відповідальності заподіювач шкоди зобов’язаний довести правомірність своїх дій (бездіяльності); б) наявність наслідку у вигляді завдання шкоди здоров’ю пацієнта. Отримавши незаперечні підтвердження того, що призначені лікарями діагностичні дослідження чи лікування не відповідали нормативам, заявник (позивач) повинен довести наявність шкоди для здоров’я пацієнта. Її доказами можуть бути: факти звернення до інших лікарів (які призначали лікування); факти виявлення інших хвороб чи перехід існуючої хвороби в хронічну форму, що могло бути результатом неправильного лікування; письмові висновки інших лікарів, які оглядали чи лікували пацієнта, що мають силу висновку спеціаліста. Після лікування ставиться підпис лікаря, який провів лікування, та завідувача відділенням, а після закінчення окремих етапів лікування - підпис лікаря, який безпосередньо лікує хворого в медичній картці. Якщо якоїсь із зазначених складових немає, можна стверджувати, що лікарі неточно заповнили медичну картку через несумлінне ставлення до виконання своїх обов’язків або що частину медичної документації переписали, щоб приховати недбалість лікарів; в) причинний зв’язок між діяннями лікарів та отриманим наслідком. Наявність причинного зв’язку не завжди легко встановити. У цьому разі позивач повинен довести, що шкода заподіяна пацієнту саме діяннями лікарів, а не іншими об’єктивними чинниками, як-от: недосконалість медичної науки на даному її етапі, об’єктивні труднощі діагностики, атиповість розвитку захворювання та його наслідків, запізніла діагностика, зумовлена пізнім зверненням пацієнта, тощо. Не слід виключати і можливість провини інших осіб. Наприклад, якщо пацієнт звертався до іншої клініки чи до нетрадиційної медицини або ж займався самолікуванням; г) вина, тобто психічне ставлення заподіювача шкоди до своїх протиправних дій і їх наслідків може виявлятися як у формі наміру, так і необережності. Під наміром розуміється передбачення шкідливих наслідків протиправної поведінки і бажання (прямий намір) або свідоме допущення їх настання (непрямий намір). Вина заподіювача шкоди є суб’єктивною підставою цивільно-правової відповідальності і разом з тим суб’єктивним елементом складу цивільного правопорушення і характеризує його з точки зору внутрішнього, психічного стану винного. Наявність цього елементу обов’язкова; відсутність його свідчить про те, що складу правопорушення немає, тому не може бути, за загальним правилом, і відповідальністю за заподіяну шкоду [306, с. 56].

Якщо особа вважає, що зможе довести всі зазначені складові, вона може звернутися до відповідного суду. Отже, звертаючись по медичну допомогу, особа укладає з клінікою усний договір про надання медичних послуг, згідно з яким є їх споживачем. Так, наприклад, у разі компенсації моральної шкоди, заподіяного пошкодженням здоров’я у вигляді специфічного захворювання, викликаного несприятливою дією навколишнього середовища, потрібно перш за все встановити наявність причинного зв’язку між захворюванням і несприятливою дією. Для цього «необхідно вирішити наступні приватні проблеми: встановити шкідливу речовину, що викликала захворювання або інший розлад здоров’я, і медичні аспекти його дії; визначити можливі шляхи і момент проникнення його в організм; визначити приналежність цієї речовини якомусь джерелу емісії». Якщо шкода не є наслідком протиправної поведінки заподіювача шкоди, а сталася з інших причин (наприклад, через недотримання пацієнтом медичних рекомендацій чи внаслідок індивідуальних особливостей організму пацієнта), у заподіювача шкоди не виникатиме обов’язку відшкодувати заподіяне [154, с.19].

Отже, неналежне лікування, що є протиправним і спричинило шкоду здоров’ю хворого або його смерть, тягне за собою обов’язок відшкодувати цю шкоду, тобто цивільно-правова відповідальність настає лише за наявності вини лікаря або іншого медичного працівника. Звідси і характер відповідальності за неналежне надання таких послуг відрізнятиметься від характеру відповідальності за погіршення стану здоров’я. Відповідальність у першому випадку настає за недосягнення певних результатів, а не за шкоду здоров’ю, тобто делікт відсутній.

Фізичні і моральні страждання, так само як і шкода здоров’ю при наданні медичної послуги, можуть виникнути без будь-якої вини медичного закладу.

Стосовно розміру моральної шкоди, то, наприклад, В.П. Паліюк і С.І. Шимон, Д.В. Боброва вважають, що не можна встановлювати верхню і нижню межу компенсації моральної шкоди [197, с. 889; 351, с. 121-122; 560, с. 90;]. Деякі автори пропонують встановити на законодавчому рівні верхню межу моральної (немайнової) шкоди [363, с. 29]. М.І. Гошовський і О.П. Кучинська вважають, що цей розмір не повинен перевищувати 200 мінімальних заробітних плат, а деякі автори пропонують встановити мінімальну межу [22; 339, с. 10]. Свою точку зору вони аргументують тим, що розмір моральної (немайнової) шкоди на практиці істотно перевищує заподіяний збиток, що розмір сум, що стяг Середня компенсація моральної шкоди за позовами пацієнтів за даними із доступної української судової практики сьогодні становить 15-25 тис. грн. В Угорщині, Словаччині та Чехії має місце та сама проблема стосовно визначення розміру компенсації моральної шкоди. Існує думка, що потрібно визначити граничну межу компенсації, що може надати відповідач, наприклад виплата витрат на операцію або яка сума потрібна позивачу для повернення самоповаги тощо. Компенсація немайнової шкоди виникає, якщо інші засоби немайнового відшкодування повністю не задовольняють вимог позивача, наприклад, пластична операція лише частково ліквідує деформацію.

Розмір компенсації залежатиме від: 1) тяжкості порушеного права; 2) тривалості порушення (чим довше триває порушення, тим більший розмір компенсації, і навпаки); 3) кількості порушених особистих немайнових прав; 4) не має значення майновий або фізичний стан потерпілого (бідний-багатий, здоровий- хворий); 5) суд може відмовити у компенсації шкоди, якщо позивач сам порушив закон і при цьому був травмований. Наприклад, суд відмовив позивачу, якому поліцейською палкою вибили око при затриманні, за самовільне захоплення автомобіля [613].

Судді при визначенні розміру моральної шкоди враховують тяжкість заподіяної шкоди у суспільному житті, пошкодження здоров’я чи те, як переживає особа тілесні або душевні страждання. Дуже важко визначити, коли починається фізичне чи духовне страждання і коли воно закінчується. Заподіяння шкоди тілесній недоторканності може мати наслідком естетичне пошкодження, яке з часом змінюється. Наслідком пошкодження може бути позбавлення щоденних радощів життя. Це впливає на зменшення умов та рівня життя людини [631, с. 530]. У Великобританії та інших країнах англосаксонської системи при визначенні розміру компенсації немайнової шкоди потерпілому суд зазвичай ураховує такі критерії, як: витрати на медичні послуги незалежно від того, чи потерпілий бажає пройти лікування в державному закладі охорони здоров’я чи в приватній клініці; втрати заробітку, який потерпілий міг отримати, якби не зазнав ушкодження здоров’я, у т.ч. втрату потенціалу до заробітку (наприклад, якщо потерпілий більше не зможе виконувати свою поточну роботу або якщо потерпілий втратив працю з причини хвороби, залишився безробітним, а з причин хвороби вартість потерпілого на ринку праці знизилась); вік потерпілого, адже кількість років, що залишилось прожити людині похилого віку та молодій людині, відрізняється, а це, в свою чергу, впливає на розмір потенційного заробітку особи. Суди Великобританії також орієнтуються на прецеденті справи [222, с. 46]. Моральна шкода може виражатися в обмеженні можливості фізичної особи вільно пересуватися через ампутацію ніг, бачити чи чути при втраті зору чи слуху [40, с. 51-52], однак, О. Грищук вказує, що вказані обмеження - це прояви власне фізичної шкоди, а моральна шкода - це страждання потерпілого з приводу наявності цих обмежень [161, с. 93].

Вважають, що підставами відшкодування моральної шкоди є: - шкода завдана життю, здоров’ю особи джерелом підвищеної небезпеки; - шкода завдана життю, здоров’ю або майну споживача внаслідок недоліків товару (робіт); - шкода завдана внаслідок розповсюдження відомостей, які принижують честь, гідність та ділову репутацію; - шкода завдана внаслідок незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності та інші [349, с. 45-46].

Передбачається, що розмір компенсації визначається судом і залежатиме від характеру заподіяних страждань, ступеня вини заподіювача (звичайно, тільки тоді, коли її наявність потрібна), а також враховуватимуться вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода компенсуватиметься незалежно від майнової і не пов’язуватиметься з розміром останньої, а у випадку смерті потерпілого компенсацію отримають члени його сім’ї. Розмір відшкодування визначається судом з урахуванням суті позовних вимог, характеру заподіяної шкоди, що призвела до фізичних чи моральних страждань потерпілого, та інших негативних наслідків [363, с. 29]. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб, наприклад придбання протезів, путівок у лікувально - оздоровчі заклади.

Отже, розмір компенсації моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, а саме: істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зниження престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу і зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, наміру, з яким діяв заподіювач шкоди, тощо) [558, с. 164] пропонують залучати фахівців та експертів в галузі психології, оскільки вони мають досвід у визначенні грошового еквіваленту цього специфічного виду шкоди [244, с. 87]. Якщо відповідач доведе відсутність таких зовнішніх проявів як гримаси, сміх, плач, жестикуляція, мовні елементи тощо та реакцій позивача, то це може свідчити про безпідставність позову взагалі або завищення позовних вимог, які доводяться показами свідків чи позивача, аудіо або відеозаписом [504, с. 275].

А також повинні враховуватися інші обставини, що мають істотне значення (тривалість негативних наслідків, які виникли в результаті посягання на права особи: а) короткочасні наслідки можуть бути повністю усунуті по закінченню незначного періоду часу і не впливають на спосіб життя людини (наприклад хвилювання, незначне нервове збудження чи короткочасний розлад душевної рівноваги, нервовий стрес без ускладнень для здоров’я тощо); б) тривалі негативні наслідки можуть бути усунуті з плином більш тривалого часу або лише частково (наприклад, більш складні розлади у психічному стані особи, нервові захворювання, зміни у способі життя, втрата певних життєвих перспектив, кар’єри, особистого життя тощо, зменшення можливості одержання позитивних емоцій); в) довічні негативні наслідки, які залишаються назавжди й істотно змінюють спосіб життя особи (наприклад, каліцтво, спотворення обличчя, каліцтво чи смерть близької людини тощо). Довічні негативні наслідки зумовлюють найвищі розміри відшкодування, тривалі - середні, короткочасні - менш значні.

Істотність вимушених змін у способі життя потерпілого за час, що минув з моменту виникнення моральної шкоди. Якщо з моменту заподіяння шкоди пройшло достатньо часу для згладжування моральних втрат, то це може бути підставою для зменшення розміру відшкодування або відмови у позові. Якщо негативні наслідки є довічними, то час подання позовної заяви на розмір відшкодування не впливає.

Майновий стан особи, яка заподіяла шкоду. Визначаючи розмір відшкодування, суд (позивач) має керуватися такими принципами: а) умовної рівності втраченого блага і того, яке може бути надбане за конкретну суму грошей; б) поміркованості - відповідності вимогам здорового глузду і розважливості; в) розумності - об’єктивного відображення дійсності, розсудливого, врівноваженого мислення; г) справедливості - неупередженого ставлення до усіх учасників спору.

При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. У випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні з мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні питання має виходити з такого неоподаткованого мінімуму чи заробітної плати, що діють на час розгляду справи [408]. Бажано, щоб існував писаний, єдиний для всіх судів базисний рівень розміру компенсації моральної шкоди і методика визначення його остаточного розміру. ВСУ повинен запропонувати судам загальний підхід до визначення розміру моральної шкоди, залишаючи при цьому достатній простір розсуду суду при рішенні конкретних справ [119, с. 256].

Ач Томаш вважає, що зняття обмежень невиправдане, бо судді не мають опорної точки при винесенні рішення і це може призвести до крайнощів (особливо стосовно тих особистих немайнових прав, які раніше не захищалися) [581, с. 283].

В Угорщині порушується також проблема «винагороди за біль», яка є наслідком розгляду особистих немайнових прав і супроводжується болем за близькою особою. Душевний або тілесний біль порушує нормальний ритм життя людини [629, c. 453]. Бойта Дьордь пропонує ввести замість компенсації немайнової шкоди досить цікавий інститут, який би називався дослівно «винагорода за біль» і стосувався особистих цінностей потерпілого, що були пошкоджені внаслідок правопорушення. Розмір і мотиви правопорушення визначає суд. Однак відсутня була б умова правопорушення - протиправність, мотив або необережність пов’язано б було із розміром пошкодження і враховувалися б при визначенні пошкодження. При винесенні рішення бралися б до уваги обставини, за яких скоєно порушення, особу заподіювача шкоди, суспільне і приватне життя обох сторін, ритм життя, професію, тяжкість перенесених страждань потерпілого. При компенсації немайнової шкоди судом основним є принцип «справедливості», то при цьому запропонованому інституті обов’язковою умовою є врахування майнового стану заподіювача шкоди та потерпілого. Винагорода за біль (serelemdy) відшкодовувала б особисте переживання потерпілого в грошовій формі і не могла б поширюватися на спадкоємців, крім випадку, якщо судовий процес почався ще за життя потерпілої, стосувався лише його. Зобов’язання виплатити нагороду поширювалося і на спадкоємців заподіювача шкоди [587, с. 4]. І поняття «винагорода за біль» ввели в новий ЦК Угорщини в книгу другу. Порівнюючи це поняття із старим ЦК України слід зазначити, що воно ідентичне із поняттям моральної шкоди. Отже, дане поняття скасовує поняття моральної шкоди. Воно застосовується виключно у випадку порушення особистих немайнових прав, тобто природних права людини, зокрема ті, які стосуються заборони дискримінації, порушення честі, гідності та репутації, доступу до персональних даних та право на комерційну таємницю, у тому числі ноу-хау. Ці права стосуються не тільки людини, тобто фізичної особи але і юридичної, наприклад при захисті її порушених прав. В тому випадку, якщо особа порушить дані права буде застосовуватися до порушника нова санкція - обов’язок відшкодувати винагороду за біль. Винагорода за біль відшкодовується в разі заподіяння моральної болі, потерпілій стороні не потрібно доводити, що внаслідок болі настала будь-яка інша майнова шкода чи інше погіршення ситуації. Однак, порушник може доводити, що він діяв в цій ситуації таким чином, як від нього очікувалося. Угорські суди цю підставу звільнення від відповідальності будуть застосовувати дуже рідко, враховуючи судову практику. Винагорода за біль має визначатися судом одноразовою сумою, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення та ступеня винності порушника, впливу на потерпілого і впливу на суспільні відносини [622]. Поняття «винагорода за біль» буде застосовуватися і в трудових правовідносинах між роботодавцем та працівником в разі порушення ділової репутації сторін, порушення таємниці персональних даних, право на недоторканність приватного життя, порушення комерційної таємниці, у разі порушення заборони на дискримінацію тощо, оскільки новий Трудовий кодекс Угорщини передбачає поширення на трудові правовідносини норми Цивільного кодексу Угорщини.

На жаль, цей інститут не має багато прихильників, бо кожна людина по- різному переносить душевні страждання, тому важко було б дотримуватися принципу справедливості при визначенні розміру відшкодування.

Насамкінець зауважимо, що у випадку надання обов’язкової сили договорам на лікування, захист буде здійснюватися також шляхом компенсації моральної шкоди при порушенні договору, і буде компенсуватися психічна чи психологічна шкода, завдана порушенням договору (пред’явлення позову у зв’язку з наданням неякісної медичної допомоги). Сторони повинні усвідомлювати настання наслідків такого порушення. Для компенсації психічної шкоди необхідно, щоб її виникнення було природним і передбачуваним, однак її важко виявити та виміряти, тому шкода мала б компенсуватися, коли неякісно проведена операція породжує фізичні страждання і викликає хвилювання. Таким чином, моральна шкода може компенсуватися і за душевні переживання.

До моральних страждань відносяться почуття гніву, образи, горя, приниження тощо. через: втрату роботи, неможливості продовжувати заняття спортом, соціальної не адаптованості, порушення звичного способу життя, неможливості мати дітей, жити нормальним статевим життям тощо; у зв’язку з каліцтвом, втрату рідних або близьких людей. Зазначають, що рівень страждань і болі повинен бути достатньо високим й не може зводитися до таких простих відчуттів, як невдоволеність, роздратованість чи розчарування, а пов’язана моральна шкода повинна бути із такими негативними емоціями як горе, принижена честь і гідність, сором [503, с. 253].

Предметом позову про відшкодування моральної шкоди є суб’єктивне право позивача на відшкодування подібної моральної шкоди у матеріальній формі, а змістом позову можна вважати дію чи певну сукупність дій, про застосування яких позивач просить суд, по даній категорії справ - це визнати право позивача на компенсацію моральної шкоди, визначити матеріальну форму цієї компенсації, тобто її розмір та якість, та стягнути з відповідача визначену судом компенсацію [504, с. 274].

Природно, передбачити всі можливі ситуації, що свідчать про заподіяння моральної шкоди неможливо і недоцільно. В кожному конкретному випадку питання про наявність моральної шкоди розв’язується особисто, з урахуванням усіх нюансів.

Таким чином, підсумовуючи проведене дослідження, до моральної шкоди, завданої при наданні медичної послуги, зокрема до фізичних страждань слід віднести: біль від неправильно проведених або протипоказаних лікарських маніпуляціях (лікування) або їхніх наслідків; біль, що міг бути полегшений доступними способами і засобами, але не був полегшений; біль, що виник або, що триває внаслідок ненадання (несвоєчасного надання) медичної допомоги; почуття голоду, спраги, холоду тощо.

У зв’язку з розглянутими вище проблемами постає багато питань, пов’язаних із застосуванням норм права, що регулюють відшкодування моральної шкоди в Україні. Чинне законодавство не можна визнати досконалим. Численність норм, розпорошених по різних законодавчих актах, не тільки не сприяє однаковому застосуванню даного інституту права, а й породжує різне читання й колізії у правозастосовчій практиці.

4.3.