Поняття та види охоронних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності. Захист прав пацієнтів та лікарів

Охоронні відносини є цивільно-правовою формою усунення наслідків правопорушень, поновлення нормального правового й економічного або особистого становища. Отже, охоронні відносини виникають із правопорушень, тобто порушень правових норм, суб’єктивних прав і заподіяння шкоди потерпілим.

Правове відношення, яке виникає з факту правопорушення, реалізується у напрямі виникнення можливості зазнання винною особою обтяжень організаційного, особистого чи матеріального характеру та у напрямку виникнення можливості застосування примусу для здійснення обов’язку. При цьому можливість виникнення додаткових обтяжень виникає не завжди, а застосування примусу є обов’язковим елементом.

Залежно від напряму реалізації охоронні правовідносини поділяються на правовідновлюючі, компенсаційні та каральні. Таким чином, у контексті даного дослідження повинні розглядатися, насамперед, про відносини відповідальності і відносини відшкодування завданої шкоди.

Деякі науковці пропонували визначати юридичну відповідальність як особливі, передбачені та врегульовані нормами права відносини між порушником та державою в особі уповноважених нею органів [230, с. 356; 438, с. 42-45; 497, с. 500]. Слабким місцем такої позиції з цивілістичної точки зору є те, що конкретні правовідносини між порушником і державою завжди виникають лише у галузі публічного права [528, c. 178]. Цікавім є твердження С.В.

Має місце недолік традиційних поглядів на відповідальність тільки як відповідальність за правопорушення, необхідність поєднання цих традиційних поглядів з поняттям позитивної відповідальності, під яким мається на увазі усвідомлення свого обов’язку, розуміння значення належного виконання обов’язків тощо [338, с. 595-599; 358, с. 93-97; 498, с. 331-332]. Таким чином, спроби застосування цього поняття у правознавстві спричинили появу уявлення про так звану двохаспектну правову відповідальність, згідно з яким крім юридичної відповідальності за правопорушення і у нерозривному зв’язку з нею існує правова позитивна відповідальність - усвідомлення обов’язку, обов’язок вчиняти дії, що відповідають природі суспільного ладу [411, c. 635].

Саме на такому підґрунті сформувалося уявлення про «подвійну» сутність юридичної відповідальності. Відповідно до цієї концепції на рівних засадах в праві існують фактично два різні, але нерозривно пов’язані між собою прояви категорії відповідальності: 1) позитивна (проспективна) юридична

відповідальність; 2) негативна (ретроспективна) юридична відповідальність (відповідальність за правопорушення) [338, с. 595-596].

Якщо негативна (ретроспективна) юридична відповідальність є виконанням обов’язку, що виник внаслідок скоєного суб’єктом права правопорушення, то позитивна (проспективна) юридична відповідальність полягає у виконанні обов’язку, що має на меті досягнення корисного для суспільства результату, пов’язаного з правомірною діяльністю суб’єкта [32, с. 23-28; 324, с. 228; 328, с. 51-52; 329].

В.П. Грибанов визначає цивільно-правову відповідальність «як одну з форм державного примусу, пов’язану із застосуванням санкцій майнового характеру, спрямованих на відновлення порушених права і стимулювання нормальних економічних відносин юридично рівноправних учасників цивільного обігу» [157, с.

Б.І. Путинський відзначає, що «хоча відповідальність може бути реалізована в безперечному (непозовному) порядку і навіть добровільно покладена на себе боржником шляхом сплати суми неустойки або збитків стороні, що потерпіла, це не міняє її державно-примусового характеру» [418, с. 137].

О.А. Красавчиков говорить про суть цивільно-правової відповідальності «як встановленої законом невідворотної реакції держави на цивільне правопорушення, що виявляється в позбавленні певних цивільних прав або покладанні еквівалентних заходів майнового характеру» [246, с. 502]. На майновий характер відповідальності також указує М.І. Брагинський. А В.В. Вітрянський вказує на немайновий і майновий характер відшкодування [53, с. 187].

Цивільне правопорушення - це перш за все недозволена дія, тобто дія, що суперечить об’єктивному праву. Тому усяка дія, що є тільки здійсненням права, яка не виходить за межі, окреслені законом для суб’єктивного права, не є правопорушенням, яким би воно не було шкідливим для інших осіб.

В.В. Вітрянський вважає, що «підставою цивільно-правової

відповідальності (єдиною і загальною) є порушення суб’єктивних цивільних прав як майнових, так і особистих немайнових, оскільки цивільно-правова відповідальність є відповідальністю одного учасника майнового обороту перед іншим, відповідальність порушника перед потерпілим. Її загальною метою є

відновлення порушеного права на основі принципу відповідності розміру

заподіяної шкоди або збитків. При застосуванні цивільно-правової відповідальності не мають жодного правового значення «шкідливі наслідки», з погляду негативного впливу допущеного порушення цивільних прав на суспільні інтереси, «об’єктивні» і «суб’єктивні» сторони цивільного правопорушення [107, с. 345].

При порушенні особистих немайнових прав між уповноваженою та зобов’язаною особою виникають відносні правовідносини охоронного характеру. Пропонують встановити в законі нетрадиційні способи захисту цих прав, спрямованих як на запобігання їх порушенню, так і на ефективний захист уже порушених особистих немайнових прав [249, с.

Цивільно-правова відповідальність у сфері медичної діяльності - це вид юридичної відповідальності, який виникає внаслідок порушення у галузі майнових або особистих немайнових благ громадян у сфері охорони здоров’я і який полягає переважно в необхідності відшкодування шкоди. До особистих немайнових благ громадян, які безпосередньо пов’язані з медичною діяльністю, належать перш за все життя і здоров’я.

Зарубіжні науковці одностайні в тому питанні, що відносини між лікарем і пацієнтом базуються на засадах юридичної рівності та вільного волевиявлення, регулюються приватним правом і є цивільно-правовими відносинами [604, с. 16].

Хоча, К.Б. Ярошенко зазначає, що відносини між медичним закладом та пацієнтом самі по собі цивільним правом не регулюються, а потрапляють у сферу регулювання цивільного права, коли медичний заклад не виконує або неналежним чином виконує свої публічні обов’язки і цим заподіює шкоду потерпілому і має обов’язок її відшкодувати - це деліктні зобов’язання [576, с. 27]. Слід зазначити, що більшість українських науковців вважають так само.

Лікар повинен мати всі необхідні професійні знання щодо майбутнього медичного втручання, стану здоров’я пацієнта та можливих наслідків проведення лікування. Під компетентністю лікаря також розуміється його здатність довести до хворого інформацію про медичне втручання в доступній формі [311, с. 77]. Це положення свідчить, що стосунки «лікар-пацієнт» - це відносини, які базуються на юридичній рівності і тому належать до сфери цивільно-правового регулювання.

Оскільки ці стосунки здебільшого підпадають під дію права приватного, то тут правовідносини сторін, у тому числі й правовідносини юридичної відповідальності, можуть виникати, а відповідні права й обов’язки - бути реалізованими за наявності певних юридичних фактів і без участі держави (наприклад, на підставі договору між учасниками цивільних відносин, не передбаченого нормами цивільного законодавства) [522, с. 500-502]. Останнім часом лікарі все частіше стають фігурантами судових справ. Їх звинувачують у загибелі пацієнта, в інвалідності через неправильно поставлений діагноз, у помилках при косметичних операціях, халатності тощо.

За загальним правилом, мірою відповідальності служить не ступінь провини, а величина заподіяної шкоди, залежно від якої і дається правова оцінка поведінки медперсоналу і настає відповідна їй юридична відповідальність [261, с. 99]. У разі цивільної відповідальності за проступки лікаря, позадоговірні збитки відшкодовуються лікарем або закладом охорони здоров’я.

Якщо стосунки лікаря та пацієнта є цивільно-правовими відносинами, то у разі виникнення відповідальності має важливе значення, що є підставою виникнення, зміни та припинення цих правовідносин, тобто юридичним фактом. Відповідь на це питання залежить від того, чи це договірні чи позадоговірні зобов’язання. Для розмежування договірної і деліктної відповідальності, насамперед мають значення передумови виникнення відносин. У разі договірної відповідальності порушуються умови договору, у разі позадоговірної (деліктної) між порушником та потерпілим перед виникненням правопорушення існували абсолютні правовідносини. Відповідальність настає, коли поведінка лікаря є активною або пасивною. У разі деліктної відповідальності заподіюється шкода навіть тоді, коли потенційно шкідлива поведінка не визначена чітко законом, оскільки будь-яка активна та пасивна поведінка може бути незаконною і пов’язаною з настанням шкоди.

З урахуванням викладеного вище, на нашу думку, можна назвати такі принципи цивільно-правової відповідальності у сфері здійснення медичної

діяльності: 1) своєчасність, тобто застосування відповідальності вчасно після заподіяння шкоди; 2) доцільність відповідальності, під якою розуміється відповідність міри, що обирається відносно порушника, цілям юридичної відповідальності, а також можливість відмови від застосування мір відповідальності, якщо без неї можна обійтися; 3) вона застосовується у разі порушення цивільно-правових норм; 4) умовою належної реалізації санкції, що передбачає міру відповідальності, є дотримання законності при визначенні підстав та у процесі застосування мір відповідальності, тобто застосування тільки за винні діяння, передбачені законом, в суворій відповідності з вимогами закону, у встановленому процесуальному порядку; 5) справедливість означає, що за одне правопорушення можливо лише одне покарання; 6) розмір відшкодування повинен відповідати принципу розумності; 7) застосування мір відповідальності повинне мати індивідуальний характер та має відповідати характеру правопорушення; 8) відповідальність має бути невідворотною з точки зору забезпечення можливості її реалізації.

Важливо підкреслити, що цивільно-правова відповідальність за шкоду, заподіяну при здійсненні медичної діяльності, як правило, настає на загальних засадах, тобто базується на принципі вини. Відповідно, потерпілий (пацієнт) може вимагати від особи, яка заподіяла шкоду (лікаря), відшкодування збитків, за умови встановлення складу правопорушення (шкоди, причинно-наслідкового зв’язку, протиправної поведінки, вини).

Відповідальність у сфері медичної діяльності - це варіант юридичної відповідальності, який виникає внаслідок порушення у галузі майнових або особистих немайнових благ громадян у сфері охорони здоров’я і який полягає переважно в необхідності відшкодування шкоди [483]. Відповідальність лікаря ґрунтується на засаді «загального очікування», тобто максимального піклування про пацієнта. Всіх пацієнтів - тих, хто потребує допомоги, незважаючи на релігійні, політичні чи інші переконання, майновий стан, - необхідно оглянути з дотриманням професійних та етичних правил, вимогою піклування, основних медичних принципів.

Відповідно, у кожному випадку у зв’язку з розглядом компенсаційних спорів, необхідно враховувати, що дії лікаря виконані з дотриманням усіх вимог, обережно. Недотримання цього розцінюється як протиправна поведінка лікаря.

Потерпілий повинен довести склад правопорушення: вину, протиправну поведінку, причинно-наслідковий зв’язок між поведінкою і заподіяною шкодою. На відміну від цього, особа, яка заподіяла шкоду, повинна довести, що вона діяла старанно і її дії були спрямованні на допомогу потерпілому. Наприклад, якщо під час операції існує підвищений ризик хірургічних ускладнень, і їх слід очікувати, то при дотриманні всіх умов проведення операції лікар, який оперує, повинен звернути особливу увагу на наслідки, які можуть виникнути, і зробити все, щоб запобігти їх настанню. Лікар повинен проводити операцію відповідно до процедури. Не тільки лікарі можуть заподіяти шкоду, але і медичний персонал (медсестри), шкода може заподіюватися через використання неадекватних медичних приладів (засобів). Хоча так звані «позови, які виникають з лікарських помилок чи халатності лікарів», виникають у зв’язку з медичною діяльністю чи бездіяльністю лікарів, зазвичай сюди відносять таку шкоду, яка пов’язана з лікувальною діяльністю лікаря і тут виникає причинно-наслідковий зв’язок між протиправною поведінкою і шкодою [606, с. 94].

В іншу площину при відшкодуванні шкоди відносимо випадки, коли медичний працівник закладу охорони здоров’я внаслідок протиправних медичних дій заподіює шкоду дитині. Якщо у разі помилки лікаря народжується дитина- інвалід, то з точки зору відшкодування шкоди картина є прозорою, однак необхідно проаналізувати і морально-етичний аспект при вирішенні спору. Справжня морально-етична проблема виникає тоді, коли народжується здорова, життєздатна дитина і батьки в суді вимагають компенсації шкоди за це. У разі якщо народжується здорова дитина і вона є «шкодою» (батьки не хотіли народження дитини взагалі), то лише батьки можуть вимагати відшкодування шкоди, у разі коли народжується дитина-інвалід, то претензії по відшкодуванню шкоди можуть пред’явити як батьки (wrongful birth - помилкове народження), так і дитина (wrongful life - помилкове життя) [588; 630].

У разі wrongful pregnency (помилкової вагітності) або wrongful conception (помилкового зачаття) батьки можуть подати позов щодо халатності проти медичного працівника за те, що виконав стерилізацію або аборт неправильно, що призвело до народження здорової, але нікому не потрібної дитини. Батьки можуть вимагати в суді компенсацію за вартість невдалої процедури, моральну шкоду за біль або страждання, пов’язані із стерилізацією або абортом. Батьки можуть також вимагати відшкодування збитків за медичні витрати, біль і страждання, що пов’язані з вагітністю, втрачену заробітну плату матері у зв’язку з вагітністю, втрати чоловіка під час вагітності, економічні і емоційні затрати по вихованню дитини. З цих вимог найбільшу проблему для судів являють вимоги про компенсацію витрат на виховання дитини.

Помилкова вагітність відрізняється від помилкового народження тим, що пред’являється звинувачення в халатності лікарю, який не діагностував вроджену ваду дитини, що дозволив би матері зробити аборт, а не народити дитину з вродженою вадою.

Отже, у разі коли обоє батьків і дитина можуть вимагати компенсації, під питанням залишаються вимоги дитини. Якщо їй присудять компенсацію, це означатиме, що суд визнає індивідуальні потреби власної загибелі. Тому, враховуючи досвід як континентальної, так і англосаксонської судової практики, судді у більшості випадків сходяться на тому, що не можна приймати позови про відшкодування шкоди від імені дитини. Батькам звичайно присуджують принаймні частину додаткових витрат на виховання дитини-інваліда. Підставою є в даному випадку порушення права на планування сім’ї [595, с. 6].

З вищезазначеного можна зробити висновок, що при виникненні цивільно - правової відповідальності у сфері медичної діяльності необхідно, щоби: - було доведено та визначено порушення лікарем професійних норм; - з цим була пов’язана шкода, заподіяна здоров’ю пацієнта; - виникла протиправна поведінка і шкода, яку потрібно довести надавачу медичних послуг.

Таким чином, підсумовуючи, можна виокремити такі ознаки цивільно- правової відповідальності лікаря у сфері здійснення медичної діяльності: 1) вона являє собою реалізацію санкції правової норми (кримінальної, цивільної); 2) за своїм характером є засобом державного примусу або засобом приватного впливу, що забезпечений можливістю державного примусу; 3) є наслідком протиправної поведінки суб’єкта права; 4) може виникати із пасивної поведінки суб’єкта;

5) супроводжується вираженим або таким, що мається на увазі, осудом винної особи (медичних працівників) з боку пацієнта (або його родичів) та держави;

6) виявляється у покладенні на винного у вчиненні правопорушення суб’єкта додаткових обтяжень матеріального або особистого характеру; 7) є для порушника додатковим обов’язком до тих обов’язків, що вже існували раніше внаслідок припису законодавчих норм, договору і не були виконані порушником; 8) реалізується у відповідних процесуальних формах (у приватних відносинах може бути реалізована добровільно, але у випадку ухилення порушника від виконання покладеного на нього додаткового обов’язку, знову-таки реалізується за допомогою державного примусу, що здійснюється у відповідних процесуальних формах); 9) цілями відповідальності є той результат, що досягається при реалізації її мір, якими можуть бути: захист правопорядку, виховання учасників правовідносин, запобігання правопорушень, покарання порушника.

У зв’язку з цим, на нашу думку, загальною метою відповідальності для приватних відносин на перше місце виступає головна мета захисту інтересів приватної особи, котра досягається шляхом компенсації за рахунок порушника зазнаних в результаті правопорушення витрат та збитків, відновлення за рахунок порушника втраченого суб’єктивного права, зміни правовідносин на користь потерпілої від правопорушення особи.

З урахуванням зазначених ознак відповідальності у сфері здійснення медичної діяльності можна визначити таким чином: відповідальність лікаря у сфері здійснення медичної діяльності - це вид юридичної відповідальності, тобто реалізація санкції правової норми, що є за своїм характером засобом примусу, супроводжується осудом з боку держави та потерпілого, і виявляється в покладанні на винного у порушенні суб’єкта невигідних для нього наслідків порушення нематеріального чи матеріального характеру.

Використовуючи позитивні моменти згаданих вище визначень, сутності відповідальності, але із зазначеними корективами методологічного характеру, можна визначити цивільно-правову відповідальність при здійсненні медичної діяльності як врегульовані чи санкціоновані нормами права (актами законодавства або договором сторін) правовідносини між медичним працівником та пацієнтом (іншими зацікавленими особами), чиї права порушені, якими передбачається покладення на порушника додаткових обов’язків з метою захисту суб’єктивного права потерпілої сторони цих відносин [90, с. 208].

Враховуючи специфіку відносин, які виникають у сфері здійснення медичної діяльності, можна визначити, що в разі, коли пацієнт звертається до закладу охорони здоров’я, виникають три форми чітких правовідносин: 1) між лікарем і пацієнтом; 2) між закладом охорони здоров’я і пацієнтом; 3) між лікарем і закладом охорони здоров’я.

Згідно зі ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, заподіяна особистим немайновим правам фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала, якщо ця особа (заклад) доведе, що шкода завдана не з її вини. Юридична або фізична особа зобов’язана відшкодувати моральну шкоду, заподіяну з вини її працівників при виконанні ними своїх трудових (службових) обов’язків (ст. 1172 ЦК України). Таким чином, відповідальність за шкоду, заподіяну в результаті ушкодження здоров’я пацієнта, несе перед ним заклад охорони здоров’я. Така відповідальність настає за наявності наступних умов (підстав): протиправності дій (бездіяльності) медичного закладу (його персоналу);

спричинення пацієнтові шкоди; причинний зв’язок між протиправним діянням і виниклою шкодою; вина медичного персоналу. Під протиправністю дій (бездіяльності) медичного закладу мається на увазі порушення їх працівниками законів або підзаконних актів, які регулюють медичну діяльність цих закладів. Протиправне діяння може здійснюватися у формі дії або бездіяльності. Дії набувають протиправного характеру при неналежному виконанні обов’язків, тобто при виконанні їх з відступом від умов, визначених законом або угодою сторін. Протиправна бездіяльність виявляється в нездійсненні тих дій, які працівники медичного закладу зобов’язані були зробити. У практиці закладів охорони здоров’я трапляються випадки, коли шкода заподіюється здоров’ю пацієнта в результаті коли не забезпечений нагляд або догляд за ним (бездіяльність). Цивільні правопорушення (якщо вони одночасно не порушують кримінального закону) являють меншу небезпеку, ніж злочини. У практиці мають місце випадки, коли кримінальні справи відносно медичних працівників підлягають припиненню через відсутність в їх діях складу злочину або коли обвинувачений виправданий, але при цьому цивільна відповідальність медичних закладів за дії своїх працівників не виключається. Необхідною умовою виникнення відповідальності медичного закладу є заподіяна пацієнтові шкода. Під шкодою в цивільному праві розуміють применшення, зменшення, знищення якого-небудь блага, наявність негативних несприятливих наслідків. У відносинах типу «особа-медичний заклад» повне відновлення ушкодженого здоров’я пацієнта не завжди можливо. Якщо медичний заклад заподіяв шкоду здоров’ю, а тим більше якщо настала смерть пацієнта, то відповідальність перед ним виступає у формі грошової компенсації. Шкода, заподіяна здоров’ю пацієнта в результаті винних дій (бездіяльності) медичного закладу, може виявлятися у втраті (повністю або частково) заробітку, в додаткових витратах (на ліки, посилене харчування, сторонній догляд за потерпілим та ін.). Якщо з вини медичного закладу пацієнт тимчасово втратив працездатність, а за листком непрацездатності він отримує грошову допомогу, яка є меншою від повного заробітку (наприклад, за відсутності необхідного трудового стажу), то різницю між цими сумами він має право стягнути з медичного закладу. У випадках стійкої втрати працездатності потерпілий має бути направлений на медичну експертизу, яка визначає відсоток втрати працездатності, і якщо він великий, то може бути встановлена група інвалідності, і органами соціального захисту призначається пенсія. З урахуванням цих даних і визначається розмір матеріальної шкоди, предмета відшкодування. При відшкодуванні заробітку або його частини пенсія по інвалідності, призначена потерпілому у зв’язку з каліцтвом, а рівно інші види пенсій, призначені як до, так і після каліцтва в рахунок відшкодування шкоди не зараховуються. Також не зараховується заробіток, що отримується потерпілим після каліцтва. У ст. 1195 ЦК України визначено перелік додаткових витрат (крім відшкодування втраченого заробітку), до них відносять витрати на посилене харчування, придбання ліків, протезування, сторонній догляд, санаторно-курортне лікування, включаючи вартість проїзду до місця лікування і назад, а в необхідних випадках і супроводжуючого, придбання спеціальних транспортних засобів, витрати, необхідні для обслуговування потерпілого в побуті (прання білизни, прибирання квартири тощо). Необхідність у вказаних додаткових витратах повинна бути підтверджена висновком судово-медичної експертизи за правилами, передбаченими для медико-санітарних експертних комісій. Порушення деяких обов’язків медичних закладів не супроводжується настанням майнової шкоди, але істотно порушує інтереси особи, наприклад при розголошуванні лікарської таємниці, спричиненні болю, залишенні рубців, опіків на тілі через застосування неправильного або нещадного методу лікування. За законодавством моральна (немайнова) шкода, заподіяна особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що заподіяла її при наявності її вини. При порушенні права на здоров’я і спричиненні немайнової шкоди у формі фізичного болю і страждань як критерій визначення розміру компенсації слід враховувати ступінь тяжкості ушкодження здоров’я. Для цього необхідно керуватися висновком судово-медичної експертизи, заснованим на застосуванні Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень [382]. Названі Правила передбачають три ступеня тяжкості тілесних ушкоджень: тяжке тілесне ушкодження, середнє тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження; для кваліфікації кожного ступеня встановлені певні ознаки. У Правилах розроблені також інші оцінні поняття, якими можна оперувати і при визначенні розмірів немайнової шкоди: тривалий і короткочасний розлад здоров’я, значна і незначна стійка втрата працездатності, спотворення особи. Зазначимо, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово- медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілого. Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальної картки амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості. З вищезазначеного випливає, що заклад охорони здоров’я визнається винним, якщо встановлена вина його працівників, що виражається в неналежному виконанні своїх службових обов’язків з надання медичної допомоги. Якщо лікар або інший медичний працівник був засуджений судом за недбале виконання своїх обов’язків або на нього накладено дисциплінарне стягнення, то питання про вину медичного закладу не викликає сумніву: встановлення провини у вироку або наказі має преюдиціальне значення при розгляді цивільної справи про відповідальність медичного закладу. Медичні заклади, що відшкодували шкоду пацієнтові, мають право регресу (зворотної вимоги) до своїх винних працівників, але якщо встановити конкретних винуватців не вдається, то право регресу відпадає. Проте варто зазначити, що об’єктивною умовою настання відповідальності закладів охорони здоров’я є наявність причинного зв’язку між протиправним діянням медичного закладу і шкодою, що настала. Наприклад, якщо шкода не є наслідком протиправної поведінки заподіювача шкоди, а сталася з інших причин (через недотримання пацієнтом медичних рекомендацій чи внаслідок індивідуальних особливостей організму пацієнта), у заподіювача шкоди не виникатиме обов’язку відшкодувати шкоду.

Отже, особливості закладу охорони здоров’я як суб’єкта цивільно-правової відповідальності: 1) він виступає як «пан» заклад охорони здоров’я, який приймає на роботу лікаря, виплачує заробітну плату, видає офіційні розпорядження, контролює його діяльність, несе відповідальність за дії лікаря; 2) він «капітан судна». У приватних лікарнях багато лікарів (за згодою головного лікаря) використовують свій власний персонал догляду (медсестри, годувальниці тощо). Фахівці використовують інших лікарів як постійних або тимчасових консультантів. У цьому випадку вважається, що лікар є «капітаном судна», оскільки він управляє командою. При цьому дії лікарів мають бути узгодженими, повинен бути відсутній елемент самодіяльності. У разі зміни лікаря відповідальність буде нести новий лікуючий лікар. Наприклад, пацієнт лікується у сімейного лікаря, а потім звертається до лікарні з гострою патологією черевної порожнини. У цьому випадку відповідальність буде нести хірург в разі проведення неякісного лікування, тобто здебільшого відповідальність за пацієнта несе лікуючий лікар; 3) він «найнятий служитель». У приватному чи державному закладі охорони здоров’я лікар працює на загальних засадах, тобто працевлаштується медичним закладом. Лікуючий лікар може запросити на консультацію іншого лікаря з іншого медичного закладу, який не працює на постійній основі в цій лікарні. У такому випадку за поставлений діагноз та лікування, здебільшого відповідальність будуть нести усі лікарі, які мали відношення до конкретного випадку; 4) доктрина корпоративної відповідальності. Загалом, медичний заклад є відповідальним за медичну недбалість.

Можна визначити ряд випадків відповідальності закладу охорони здоров’я: 1) відповідальність закладу охорони здоров’я настає в разі проведення неякісної медичної процедури, оскільки він гарантує, як надавач медичної допомоги, якість медичних процедур. Він відповідає перед пацієнтом, гарантує його безпеку, підтримання медичних стандартів в межах закладу охорони здоров’я; 2) заклад охорони здоров’я зобов’язаний гарантувати компетентність медпрацівника. Заклад охорони здоров’я несе відповідальність і в разі виникнення сумніву стосовно кваліфікації лікаря зобов’язаний викрити та виявити самозванця. Наприклад, А.Т. Слюсарчук проводив операції в лікарнях України, де ніхто не перевіряв його документи, а вірили на слово та відомостям, які чули по телебаченню та в засобах масової інформації. Будучи самозванцем, він набув звання лікаря через фальсифікацію документів. У таких випадках заклад охорони здоров’я повинен нести відповідальність за його дії. У клінічних лікарнях при прийнятті на роботу повинна надаватися перевага лікарям з першою та вищою категоріями та проводити прийом працівників на конкурсній основі; 3) заклад охорони здоров’я зобов’язаний надати якісну послугу. він повинен розробити програму гарантії якості, тобто визначити дії лікарів та медперсоналу в процесі лікування, реабілітації пацієнта. Метою програми є поліпшення догляду за пацієнтом та вирішення проблем, що виникають в процесі лікування. Для цього потрібно створення медичної ради, яка б розглядала скарги про неякісне лікування і помилки в лікуванні пацієнта задля уникнення цивільного позову в майбутньому, тобто всі проблеми потрібно вирішувати за взаємною згодою сторін, застосовуючи також дисциплінарні покарання недобросовісних ескулапів. Чи потрібно передбачити відповідальність закладу охорони здоров’я, якщо є відомості, що він прийняв на роботу некомпетентного лікаря? Мабуть, так, медичний заклад повинен гарантувати, що лікар, який працює в даному закладі, є компетентним. Лікар повинен відповідати за неякісне лікування та мати право на відповідь по скаргах проти нього. Створення медичних комітетів по спеціалізації, які би включалися в медичну раду сприяло б розв’язанню проблем між лікарем та пацієнтом. Медичний заклад для кращої діагностики та лікування мав би мати обладнання, яке відповідає сучасній технології. У разі застосування дефектних медичних приладів медичний заклад має нести відповідальність за такі дії. Між державними та приватними закладами охорони здоров’я існує різниця у матеріальному забезпеченні, тобто приватний заклад має краще обладнання, може забезпечити персональний догляд пацієнту тощо. Вибір за пацієнтом та його гаманцем. Хоча на практиці найчастіше результат залежить від добросовісності та компетентності медпрацівника. Таким чином, для настання цивільно-правової відповідальності за шкоду здоров’ю необхідно, щоб така шкода була спричинена з вини заподіювача шкоди. Вина медичних працівників, як правило, виступає у формі необережності. Для звільнення від обов’язку відшкодувати шкоду здоров’ю заподіювач шкоди повинен довести, що вона сталася не з його вини.

На сьогоднішньому етапі можемо констатувати, що складні правовідносини між закладами охорони здоров’я, лікарями та державою призводять до проблем, які важко, але потрібно вирішувати. Таким чином, порушення права суб’єкта цивільних правовідносин тягне необхідність відновлення порушеного права, у тому числі і шляхом застосування цивільно-правової відповідальності. Звідси, випливає, що підставою такої відповідальності і є само порушення суб’єктивного цивільного права [107, с. 569]. Цивільно-правові норми права захищають не блага, а суб’єктивні права на визначені блага. Захисту підлягають суб’єктивні права, а не блага, які мають позитивний зміст і є обов’язковим елементом змісту особистого немайнового права [457, с. 74-75].

Кожен член суспільства має знати чіткі межі поведінки, які ясно виражені в нормах у формі конкретних заборон чи дозволів, прав і обов’язків. Ст. 13 ЦК України передбачає, що цивільні права здійснюються у межах договору чи акту цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав лікар зобов’язаний утримуватися від дій, які могли б порушити права пацієнта. Не допускаються дії, що вчиняються з наміром завдати шкоди йому, а також зловживання правом в інших формах (ч. 3 ст. 13 ЦК України).

Зловживання правом в медичних правовідносинах полягає у: 1) здійсненні лікарем своїх прав за допомогою недозволених форм реалізації; 2) використанні лікарем своїх прав «на зло», «на шкоду» інтересам пацієнта, тобто умисне завдання шкоди у зв’язку із здійсненням свого права (шикана). Наприклад, призначення лікування, яке не призводить до покращення стану.

Ознаками зловживання правом лікарем чи пацієнтом є: 1) наявність у лікаря чи пацієнта власне суб’єктивного права. Будь-які дії, що вчиняються без права взагалі, є звичайним правопорушенням, а не зловживанням; 2) вчинення ними дій щодо його реалізації; 3) використання цього права всупереч його соціальному призначенню; 4) відсутність у цих діях складу правопорушення; 5) встановлення факту зловживання правом компетентними органами; 6) настання у зв’язку з цим юридичних наслідків.

Слід зазначити, що Франція першою створила Національній комітет з проблем медичної етики, згодом аналогічні комітети створено в Італії та Данії, а тепер такі інститути існують майже в усіх країнах Західної Європи (у тому числі в Угорщині, Словаччині, Чехії) та Америці. Наприклад, в Угорщині від 2000 р. в кожній лікарні діють представники прав хворих. Їх завдання полягає в допомозі у вивченні права пацієнтів, написання скарг інформування медичних працівників про права пацієнтів, доступ до документації хворого. Представник перебуває у трудових правовідносинах не з лікарнею, а з управлінням охорони здоров’я. Таким чином, він є незалежною персоною і це сприяє коректному вирішенню спірних питань між пацієнтом та лікарем. Однак в Угорщині в психіатричних лікарнях лікар не повідомляє представника, бо вважає, що вирішення всіх питань стосується лише його. Представникам постійно потрібно підвищувати кваліфікацію. Лежачий чи ходячий пацієнт повинний повідомлятися про прийомні години представника, його телефон, поштову адресу, тобто будь-яким чином він має право особисто до нього звернутися із наданням необхідної інформації для представлення його інтересів. Мають місце випадки, коли пацієнт бажає залишитися анонімним і у такому разі потрібно розглянути його клопотання. Закон Угорщини «Про охорону здоров’я» у ст. 156 [582] передбачає, що в кожній лікарні створюються етичні комітети, які захищають права пацієнтів, вирішують виникаючі етичні питання між хворим та лікарем (наприклад, порушення лікарської таємниці, етичні проблеми при клінічних дослідах тощо).

На сьогодні в Україні подібною є створена Медична рада, яка визначає порядок проведення внутрішнього контролю якості надання медичної допомоги та медичних послуг закладами охорони здоров’я незалежно від форми власності та підпорядкування. Вона створюється з метою залучення працівників закладів охорони здоров'я незалежно від форми власності та підпорядкування до діяльності з проведення оцінки якості та обсягів медичної допомоги та медичних послуг [375]. Медична рада здійснює внутрішній контроль діяльності закладу охорони здоров’я. Повідомлятися про такі ради пацієнти закладу мають шляхом розміщення на дошці оголошень такої інформації. Існує ще один орган клініко- експертна комісія Міністерства охорони здоров’я України, яка є постійно діючим органом, що утворюється для колегіального розгляду клініко-експертних питань діагностики, лікування та реабілітації в закладах охорони здоров’я незалежно від форми власності та підпорядкування та у фізичних осіб-підприємців, що провадять господарську діяльність з медичної практики щодо надання медичної допомоги та медичних послуг [401].

Отже, цивільно-правові заходи захисту - це передбачені законом санкції, які застосовуються в примусовому порядку або здійснюються добровільно у формі відновлення становища, що існувало до порушення, або припинення дій, що порушують право (або що створюють загрозу його порушення), або визнання суб’єктивного права (або факту). Для заходів захисту головною є відновна функція. Крім того, ці заходи виконують також забезпечувальну і припинювальну функції. За функціональною спрямованістю заходи захисту можна класифікувати на відновні, припинювальні і заходи, спрямовані на визнання права (або факту).

Способи захисту прав суб’єктів у сфері здійснення медичної діяльності.

Способом захисту цивільних прав називається закріплена або санкціонована законом правоохоронна міра, за допомогою якої відбувається усунення порушення прав і вплив на правопорушника, тобто це засоби, за допомогою яких можуть бути досягнуті припинення, запобігання, усунення порушень права, його відновлення і (або) компенсація втрат, викликаних порушенням прав.

Об’єм правомочності по захисту суб’єктивного права залежить безпосередньо від чинників, пов’язаних як з самим правом, що захищається, так і з обставинами його порушення. Очевидно, що, як і в будь-якому зобов’язальному правовідношенні, в договорі надання медичних послуг, права однієї сторони можуть бути порушені лише іншою конкретною стороною цього ж договору (на відміну від суб’єктивного права учасників речових правовідносин): немає необхідності наділяти кредитора (пацієнта) можливостями захисту його прав від всіх інших осіб, окрім боржника. Проте сутність, особливості, види і форми захисту суб’єктивних прав для нього повинні бути відображені в законі достатньо безумовно, чітко і недвозначно.

Об’єм можливостей по припиненню порушення прав, відновленню положення, що існувало до його порушення, як і компенсації втрат, залежить від вживаного учасником правовідношення способу захисту порушеного права. Тому одне з найважливіших завдань для нього - визначити критерії вибору оптимального способу захисту порушеного цивільного права - це вирішальним чином вплине на стабільність і надійність становища потерпілої сторони.

Класифікація способів захисту можлива по різними критеріями (наприклад, за результатами, на які розраховано їх застосування). Але найбільш важливий, як представляється, - характер наслідків їх застосування для порушеного права. Саме їм керується в більшості випадків потерпілий для вибору найбільш оптимального способу захисту.

Що стосується загальноприйнятих способів захисту цивільних прав, що носять універсальний характер, та більшість з них можуть бути застосовані і до відносин з надання медичних послуг як класичний варіант захисту порушеного права [275, с. 145]. Проте серед названих у законі найбільше значення надається таким способам, застосування яких переслідує мету відновити порушене право і компенсувати втрати, понесені у зв’язку з порушенням права. Цього можна досягти за допомогою відновлення становища, що існувало до порушення прав, відшкодування збитків, відшкодування моральної шкоди. Окрім перерахованого, для споживача-пацієнта важливе значення як спосіб захисту суб’єктивного права набуває самозахист, а також можливість присудження до виконання обов’язку в натурі.

Іншим способом захисту прав пацієнтів, що відіграє істотну роль у справі забезпечення належного правового регулювання відносин за участі пацієнтів, є присудження до виконання обов’язку в натурі. У літературі заходи, спрямовані на забезпечення реального виконання (примушення) обов’язку боржником називають мірою відповідальності. Проте, по суті, примушування до реального виконання узятого на себе обов’язку є все ж таки формою реалізації, хай і вимушеною, вже наявних прав і обов’язків учасників правовідношення, тобто це є «лише особлива форма здійснення прав»

Прогрес медичної науки і практики зумовив можливість лікування цілого ряду складних захворювань, дозволивши людству пізнати і регулювати як найтонші біологічні процеси. У тій же час, на жаль, далеко не всі досягнення медицини характеризуються позитивними результатами. Медики не можуть гарантувати обов’язкове одужання, поліпшення якості життя і збільшення її тривалості для хворих людей. Часто обставини призводять до непорозуміння і виникнення конфліктів. Істотними проблемами є несприятливі результати медичного втручання, дефекти надання медичної допомоги (послуги). Особливістю медичної діяльності є наявність достатньо великої кількості підстав для можливої невдоволеності пацієнтів.

Дійсно, помилки можуть траплятися в будь-якій сфері діяльності людини, проте в жодній галузі не набувають такої суспільної значущості, як в медицині.

Таких чинників декілька. Останніми роками особливу актуальність набули питання, пов’язані з порушеннями інформування пацієнта. Оскільки права і законні інтереси пацієнтів можуть постраждати як у разі невідповідності результату лікування очікуванням пацієнта, так і при дефектах надання медичної послуги, то важливо вказати способи захисту порушених права громадян, що отримували медичну послугу.

Захист права пацієнта та лікаря може здійснюватися різними способами. Можна виділити два рівні захисту права суб’єктів медичної діяльності: досудовий і судовий.

Кожен з них має свої відмінні особливості, проте тут необхідно відзначити, що це можуть бути як стадії одного і того ж процесу, так і незалежні один від одного заходи. Тобто це може бути досудовий, а потім судовий, або від самого початку, внаслідок складання і подачі позовної заяви - судовий рівень захисту своїх прав. Іншими словами, обмежень у праві вибору способів захисту у пацієнта немає.

Досудовий рівень захисту найкращий як для самого пацієнта, так і для представників медичного закладу, в якому пацієнтові надається медична допомога (послуга). Він має добровільний характер вирішення конфлікту між сторонами, тобто винна сторона добровільно визнає допущені нею порушення і відшкодовує заподіяну пацієнтові шкоду.

Основними варіантами досудового рівня захисту права пацієнтів є [87, с. 147]: 1) звернення до керівника медичного закладу (усне і письмове); 2) звернення у вищий орган управління охорони здоров’я; 3) звернення в етичну раду, якщо така має місце; 4) звернення за допомогою в незалежні громадські об’єднання і професійні асоціації; 5) звернення в ліцензійно-акредитаційну комісію; 6) звернення із скаргою в органи прокуратури; 7) медіація.

Найчастіше пацієнти або їх родичі використовують звернення до керівника медичного закладу. Щоб «не виносити сміття з хати», керівники найчастіше залагоджують конфлікт через повторне надання медичної послуги тим самим або іншим фахівцем, без повторної оплати.

Але не завжди керівники намагаються залагодити конфліктну ситуацію. Якщо, наприклад, заклад охорони здоров’я має досить велику кількість місць, тобто велику кількість пацієнтів, то і конфліктних ситуацій виникає багато.

Керівники не завжди мають бажання розібратися і залагодити конфлікт. При цьому пацієнт, претендуючи тільки на вибачення з боку медичних працівників, що на його думку є усвідомленням допущеної помилки або дефекту при лікуванні і недопущенні повторення ситуації з іншим пацієнтом, чує від керівника або його заступника «не влаштовує лікування, йдіть до суду». Такі керівники не замислюються про подальші наслідки.

У той же час досудовий рівень захисту права пацієнтів не позбавлений недоліків, а саме: 1) переважання відомчих інтересів у галузі медичної діяльності; 2) відсутність практики і досвіду роботи в медико-правовідносинах значного числа правозахисних об’єднань та адвокатів; 3) нерозвиненість системи незалежної експертизи якості медичної допомоги; 4) низький рівень правової культури і правосвідомості у частини керівників медичних закладів та органів управління охорони здоров’я.

У разі неефективності досудового способу захисту права пацієнт має можливість використовувати варіант судового захисту. Основними способами судового захисту права пацієнтів є: 1) звернення пацієнта шляхом подання заяви (скарги) на неправомірні дії органів (посадової особи); 2) позовна заява.

Перші позови проти лікарів виникли наприкінці ХІХ ст., в першу чергу в Великобританії, Франції та США. У Великобританії в 1885 році створили спілку «Medical Defente Union Limited», що нараховував 4800 членів, які щорічно захищали 25-30 лікарів, що завдали шкоду здоров’ю пацієнта або неправильно поставили діагноз. В Угорщині вперше лікар зобов’язаний був компенсувати шкоду хворому у 1900 році за ст. 1077 ЦК Угорщині. Таким чином, позови проти лікарів виникли не так давно, тому потребують детального вивчення з боку юристів [618, с. 104].

У США відповідальність лікаря базується на праві випадку, тобто деліктної відповідальності, коли пацієнти отримують компенсацію, коли доведено, що причиною заподіяння шкоди життю та здоров’ю є недбалість лікаря. Наприклад, Р.А. Майданик підтримує шведську модель страхування професійної відповідальності (страхування шкоди, яка настала без вини страхувальника) [284, с. 39 і 42].

Суб’єктами цивільно-правової відповідальність у сфері здійснення медичної діяльності можна назвати: медичних працівників, пацієнтів, фармацевтичних працівників, медичний персонал.

Порушення права суб’єктів медичної діяльності: 1) ненадання допомоги хворому медичним працівником; 2) неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником; 3) порушення права пацієнта.

Слід зазначити, що недосконалість механізмів контролю за дотриманням права людини в галузі охорони здоров’я, юридична безвідповідальність багатьох медичних працівників унеможливлюють належний захист права пацієнтів. Відсутність інформації про досвід інших країн у вирішенні питань захисту права пацієнтів та лікарів, необізнаність населення Україні щодо своїх прав та свобод у сфері медицини створюють підстави для зловживання основними правами пацієнтів, які передбачаються Лісабонською декларацією та Європейською декларацією прав пацієнта. Таким чином є достатньо підстав стверджувати, що стан дотримання гарантованого Конституцією Україні права на охорону здоров’я сьогодні є незадовільним. Система охорони здоров’я залишається однією з недосконалих сфер. Для поліпшення цієї ситуації в Україні потрібно якнайшвидше прийняття законів, які б встановлювали принципи, права та гарантії надання медичної допомоги, зокрема закони про права пацієнтів, про права медичних працівників та їх відповідальність. МОЗ України має вжити відповідних заходів для того, щоб розвиток біомедичних технологій в Україні здійснювався з урахуванням інтересів людини і її здоров’я, мав етичний та правовий характер.

Деякі види медичної допомоги спрямовані скоріше на досягнення естетичного, а не лікувального ефекту. Назвати таке медичне втручання «допомогою» можна тільки відносно, оскільки воно не стосується поліпшення здоров’я пацієнта, наприклад косметичні операції з видалення ребер, збільшення грудей та деякі інші. Навіть невиконання медичним закладом договірних зобов’язань за цими видами медичних послуг не погіршує стан здоров’я. Звідси і характер відповідальності за неналежне надання таких послуг відрізнятиметься від характеру відповідальності за погіршення стану здоров’я. Відповідальність у першому випадку настає за недосягнення певних результатів, а не за шкоду здоров’ю, тобто делікт відсутній [23, с. 332]. А в другому випадку є делікт, тобто завдання шкоди здоров’ю пацієнта, що виникає з договірних зобов’язань.

Наведені приклади доводять, що на практиці досить важко встановити, чи пов’язане те чи інше правопорушення медичного закладу (працівника) з виконанням договору або ні. Складність у розмежуванні деліктної та договірної шкоди полягає у тому, що та сама дія медичного працівника може являти собою як делікт, так і порушення договірних зобов’язань.

Договірна і позадоговірна цивільна-правова відповідальність [29, с. 698699], поза сумнівом, мають деякі загальні родові ознаки. Поняття правопорушення, причинного зв’язку між ним і шкодою, поняття шкоди і його відшкодування мають місце в обох видах цивільної відповідальності [19, с. 11].

Завдання шкоди життю та здоров’ю особі означає, в першу чергу, порушення його особистих немайнових благ, дає право потерпілому вимагати компенсацію моральної шкоди. Важливим об’єктом відшкодування у зв’язку з пошкодженням здоров’я та життя є майнові втрати. Відповідальність наступає за заподіяння шкоди, тобто применшення абсолютного майнового (пошкодження, знищення) або особистого немайнового (життя, здоров’я) блага, охоронюваного законом, а також фізичні або моральні страждання потерпілого та інші негативні наслідки (моральна шкода). Наприклад, матеріальну шкоду зобов’язані відшкодувати громадянам правоохоронні органи за незаконне утримування під вартою. Якщо ніякої майнової шкоди у потерпілого не виникло, хоча його здоров’ю заподіяна шкода, його права обмежуються можливістю вимагати компенсації за фізичні і моральні страждання, які прийшлося пережити. Порушення особистих прав завжди супроводжується завданням шкоди майну (витрати на лікування, втрата заробітку тощо).

Специфіка шкоди, яка завдана здоров’ю, полягає в тому, що вона не може бути відшкодована в натурі та оцінена в грошовому еквіваленті. І тому об’єктом відшкодування буде не зазначена шкода, а лише майнові втрати, яких зазнала фізична особа внаслідок завдання цієї шкоди. До таких втрат законодавець відносить: а) заробіток (дохід), втрачений потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності; б) додаткові витрати, зумовлені необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. Однак цей перелік є орієнтовним і у разі, коли потерпілий має ще й інші втрати, які пов’язані з відповідним ушкодженням здоров’я, то він має право вимагати і їх відшкодування.

Зауважимо, що законодавство стосовно захисту прав пацієнтів у випадках недобросовісного ставлення до них лікарів та надання неякісної медичної допомоги в Україні недостатньо розроблено, права пацієнта залишаються не захищеними. Основнім способом захисту у сфері охорони здоров’я залишається самозахист (своєчасні висновки та дії на основі повної та добре задокументованої інформації). ЦК України допускає право фізичної особини на самозахист свого життя і захист життя іншої фізичної особи в умовах протиправного посягання.

Для захисту права пацієнта, коли йому завдано шкоди в медичному закладі, по-перше, йому необхідно звернутися усно з грамотно висловленими претензіями до завідувача відділенням. При цьому, якщо в усній бесіді не вдалося вирішити хвилюючі питання, то слід надіслати письмову заяву керівнику медичного закладу, у 2-х екземплярах: один передається через секретаря головному лікарю; на іншому екземплярі (який пацієнт залишає собі) секретар робить помітку, що заяву прийнято (дату, підпис). За загальним правилом - відповідь на заяву пацієнта повинна бути надіслана протягом одного місяця. У заяві пацієнта потрібно коротко та ясно викласти суть того, що його не влаштувало, а також пропозиції щодо вирішення даного конфлікту. Необхідно бути переконаним в тому, що дійсно було порушення з боку медичного закладу та який розмір шкоди завдано (бажано, щоб все це було підтверджено письмовими або речовими доказами). До витрат на лікування належать витрати на протезування, ліки, реабілітацію, на відповідне утримання, харчування. На відміну від відшкодування болю, ці витрати належать особі, яка їх сплатила.

Якщо відповідь медичного керівництва пацієнта не влаштовує, то наступним етапом буде проведення незалежної досудової експертизи шляхом оцінки історії хвороби та звернення до суду після цих дій. Суди є найсерйознішим та найбільш реальним засобом захисту права та законних інтересів громадян. Роль суду у вирішенні медичних конфліктів на сьогодні зростає. Пацієнт подає до суду процесуально правильно оформлену позовну заяву. Особливістю цих справ є призначення бюро судово-медичної експертизи. Її проводять спеціалісти Бюро судово-медичної експертизи, при цьому експерти дають розписку, що попереджені про кримінальну відповідальність за подання неправдивих свідчень. Перед експертами ставляться ті питання, які необхідні для прийняття судового рішення. При цьому питання можуть формулювати як суд, так і сторони, які беруть участь у процесі. Тому грамотно складені питання багато в чому полегшують роботу експертів та допомагають більш повно охарактеризувати якість надання медичної допомоги. Позовні вимоги повинні бути обґрунтовані.

І насамкінець, для запобігання порушення прав пацієнта в Україні необхідно створити незалежну інституцію з питань медичної етики, функціями якої має бути експертна робота з аналізу проблем, що виникають у галузі генної інженерії, репродуктивної медицини, трансплантологи, ініціювання розробки правових та етико-професійних норм у сфері медицини, розгляд випадків зловживання медичними послугами та створення умов для запобігання їм, інформаційно-консультативна робота з експертами Ради Європи з питань дотримання прав людини у сфері медицини.

Способами захисту суб’єктів у сфері медичної діяльності, в тому числі, права медичних працівників, є: 1) звернення до юридичних клінік, які надають безкоштовну юридичну допомогу і представляють інтереси сторони в суді [122, c.101-105]; 2) самозахист; 3) відшкодування моральної шкоди; 4) відновлення порушеного права; 5) визнання права; 6) відшкодування матеріальної шкоди.

Визнання права допускає можливість пред’явлення позовів не тільки суто про визнання права, а й про визнання обов’язків другої сторони, визнання відповідача таким, що втратив право, визнання припинення обов’язків, визнання наявності правовідносин, визнання їх відсутності та ін., тобто зміст визнання права становить підтвердження існування певного права або підтвердження відсутності права, підтвердження існування обов’язку, правовідносин і т.д. Підставами для застосування цього способу захисту права є порушення, оспорювання, невизнання права чи загроза вчинення таких дій у майбутньому [59, с. 81, с. 83].

Застосування такого способу захисту як самозахист визнається виправданим, якщо порушення суб’єктивного права вже відбулося і продовжується, а обстановка виключає зараз можливість звернення за захистом до державних компетентних органів, або ж (хоча і не виключається звернення за судовим захистом) особа, права якої порушені, діє за «своєю волею і в своєму інтересі, вибираючи більш оперативні заходи, засоби швидкого і чутливого для порушника реагування» [418, с. 134]. Самозахист досить специфічний: «варіативність, правомірність його меж чітко не окреслена, оперативний в здійсненні (як у застосуванні, так і у відмові від подальшого застосування), спрощений механізм захисту, допускається участь сторонніх суб’єктів, права яких нічим не ущемлені, відсутня певна обов’язкова процедура і так далі». У юридичній науці було вироблено також поняття «близьких до самозахисту» заходів, а також так званих «заходів оперативної дії», під якими розуміються юридичні засоби правоохоронного характеру, вживані до порушника цивільних прав і обов’язків безпосередньо самою уповноваженою особою як стороною правовідношення, без звернення до компетентних державних або суспільних органів. Зокрема, наприклад, дії суб’єкта з односторонньої зміни умов зобов’язання або відмови від його виконання у зв’язку з допущеними контрагентом порушеннями обов’язків. Останнім часом чітка межа між такими поняттями як самозахист і заходи оперативної дії, мабуть, стирається і кардинальних відмінностей в них бути не повинно (враховуючи до того ж, що дане формулювання вироблене правовою доктриною і невідоме чинному законодавству). Якщо раніше самостійні дії громадян (як і юридичних осіб) фактичного та юридичного порядку допускалися у суворо обмежених законом випадках, то з прийняттям ЦК України закріпилося право на самозахист. Самозахист у цивільному праві є застосування особою протидій, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань (ст. 19 ЦК України). Самозахист цивільних прав допускається у випадку наявного посягання на право, яке особа має на законних підставах, якщо при його реалізації не було допущено явної невідповідності способів самозахисту характеру і ступеню небезпеки посягання, а також не були перевищені межі дій, необхідних для забезпечення недоторканності права, припинення порушення і ліквідації наслідків такого порушення [442, с. 149]. В.П. Грибанов зауважував, що самозахист - це здійснення уповноваженою особою дозволених законом дій фактичного порядку, спрямованих на охорону його особистих або майнових прав та інтересів [156, с. 117]. Оскільки в поняття немайнового інтересу включено здоров’я, то самозахист здійснюється для захисту особистих немайнових благ.

Самозахист - це право пацієнта, тобто можливість належним чином реагувати самому споживачеві у разі невідповідності умов укладеного договору або самій ситуації, яка виникла, фактично виконуваним діям з боку виконавця, медичного працівника. В юридичній літературі висловлюється думка, що самозахист допускається для захисту життя, здоров’я та інших нематеріальних благ [443, с. 19]. Окрім перерахованого, для споживача - пацієнта важливе значення як спосіб захисту суб’єктивного права набуває самозахист, а також можливість присудження до виконання обов’язку в натурі. У ЦК України (ст. 19) самозахист визначений як «застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства». До заходів самозахисту можна віднести засновані на законодавстві або угоді сторін дії суб’єкта з односторонньої зміни умов зобов’язання або відмови від його виконання у зв’язку з допущеними контрагентом порушеннями обов’язків.

Самозахист допускається за умови: 1) що є порушення права або можливість порушення, тобто заподіяна шкода повинна бути значною; 2) необхідність припинення або запобігання порушення; 3) реальна небезпека за таких обставин не може бути усунена іншими засобами. Вичерпного переліку способів самозахисту в цивільному законодавстві не передбачено. Самозахист не може бути визнаний правомірним, якщо шкода явно не відповідає способу і характеру порушення і заподіяна шкода є більшою, ніж попереджена. Тому вважається достатньо дієвим в питаннях захисту прав пацієнта можливість належним чином реагувати самому пацієнту у разі невідповідності умов укладеного договору фактично виконуваним діям з боку медичного працівника, тобто скористатися самозахистом.

Вичерпного переліку заходів (способів) самозахисту в цивільному законодавстві не передбачається. І правопорядку, що діє, вони також можуть бути поки невідомі, але неминуче знайдуть свій прояв з подальшим розвитком економічних відносин і права. Самозахист не може бути визнаний правомірним, якщо він явно не відповідає способу і характеру порушення і заподіяна шкода є значнішою, ніж попереджена.

У Німецькому цивільному уложенні інституту самозахисту присвячений цілий розділ, в якому до того ж вказується відмінність між самозахистом («Notwehr» і «Notstand») і самодопомогою («Selbsthilfe»), причому можливість скористатися самодопомогою, застосувати навіть силу (ст. 229 Німецького торгівельного уложення). Це називається «правом кулака» («Faustrecht») . Проте для громадян Німеччини практично не виникає необхідності користуватися тією або іншою мірою самодопомоги зважаючи на дивовижну ефективність діяльності саме судових органів в питаннях захисту цивільних прав. У рамках так званого «швидкісного процесу», що існує в Німеччині, особа може отримати судовий захист практично в будь-який день і годину, коли суддів і судових виконавців викликають з дому, для вирішення справи за 2 години і рішення передається судовому виконавцеві. Саме тому в Німеччині немає необхідності особі, чиє право порушене, вдаватися до «самодопомоги», до безпосередніх дій фактичного порядку [127] на відміну від України, де цивільні справи затягуються.

Медичний працівник має право здійснити самозахист від пацієнта шляхом відключення номера пацієнта, який щоденно турбує його дзвінками про встановлення кожного разу нового діагнозу. Самозахист - неюрисдикційна форма захисту права на здоров’я, тобто захист цивільного права власними діями уповноваженої особи без звернення до державних та інших уповноважених органів. Вважають, що самозахист цивільних прав за юридичною природою є формою [54, с. 12], а не способом захисту права і повинен розглядають як субінститут цивільного права та визнаватися як самостійне суб’єктивне право особи. Пропонують ввести в науковий обіг договір про надання особистої охорони з метою запобігання посяганню на життя та здоров’я [273, с. 12]. Однак, ми погоджуємося з О.І. Антонюк, що це є заходами охорони, а не захисту [25, с. 4]. Здійснюючи медичну діяльність суб’єкти медичних правовідносин мають право захистити своє право на здоров’я шляхом використання тих способів самозахисту, які не передбаченні цивільним законодавством. Наприклад, пацієнт може вибрати капельницю з руки, якщо йому паморочиться в голові, зле, а поблизу немає медсестри. Це один із способів самозахисту шляхом припинення порушення.

Ознаками права на самозахист є: 1) можливість самостійно здійснювати захист, не звертаючись до юрисдикційного органу; 2) виникає в разі порушення чи створення реальної загрози порушення прав або інтересів; 3) може реалізуватися за допомогою заходів, які відповідають загальним критеріям правомірності, що відрізняє самозахист від самоуправства, дії якого вчиняються з порушенням встановленого порядку; 4) є цільовим правом і здійснюється з метою запобігання, припинення порушення права або ліквідації наслідків порушення, що відрізняє самозахист від самосуду, спрямованого на покарання; [25, с. 3-4] 5) заподіяна шкода менш значна, ніж та, що загрожувала; 6) небезпека, яка загрожувала цивільним правам за цих обставин, не могла бути усунена іншими засобами [545, с. 264]; 7) спрямування самозахисту на припинення порушення та наслідків такого порушення.

Об’єктом самозахисту є суб’єктивні цивільні права [5, с. 135] та інтерес - неопосередкована «регулятивним» правом соціальна потреба особи у певних благах, взята під правову охорону шляхом надання її носію права на захист [25, с. 4]. Ознаками для самозахисту суб’єктивних цивільних прав є: 1) факт порушення суб’єктивного цивільного права; 2) законом або договором передбачені заходи, якими уповноважена особа має право скористатися для безпосереднього впливу на порушника; 3) здійснюється силами потерпілого; 4) застосовувані заходи не виходять за межі необхідних дій для припинення порушення і повинні відповідати йому [5, с. 137]. Умовою самозахисту є знання [442, с. 188]. Цікаве твердження, оскільки відсутність знань веде до неможливості захисту, однак в людини закладено підсвідомо захист своїх прав та інтересів, чи є знання, чи їх нема.

Формами самозахисту є необхідна оборона та завдання шкоди в стані крайньої необхідності. Необхідна оборона в медичній діяльності може проявлятися з боку пацієнта у випадку халатності лікаря, якщо він хоче зробити ін’єкцію з розчином, на який у пацієнта алергія або він може впасти в коматозний стан, або помилкове поміщення в психіатричний заклад. Однак факт завдання шкоди в наявності і така шкода не підлягає відшкодуванню, оскільки завдана в стані необхідної оборони [159, с. 119-120].

Відповідно до законодавства медичні і фармацевтичні працівники зобов’язані надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, а також безоплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях (стихійні лиха, катастрофи, епідемії, забруднення довкілля тощо), а медичні працівники, крім цього, - і при гострих захворюваннях. Медична допомога у невідкладних та екстремальних ситуаціях забезпечується службою швидкої медичної допомоги або найближчими лікувально-профілактичними закладами незалежно від відомчої підпорядкованості та форми власності.

У кримінальному праві ми стикаємося з проблемою «колізією життів» при крайній необхідності, тобто чи можна рятувати своє життя чи життя родича жертвуючи життям іншого [369, с. 102]. У цивільному праві про завдання смерті іншій особі не йдеться, але все ж таки може виникнути ситуація, коли лікареві треба вибирати кого рятувати, наприклад при дорожньо-транспортній пригоді. Вважаємо, що лікареві необхідно по ситуації визначити важкість кожного потерпілого і враховуючи найбільш тяжкий стан пацієнта приступити до його обстеження, якщо виявиться, що стан здоров’я пацієнта невиліковний відразу почати лікування наступного пацієнта. Крайня необхідність повинна бути цілеспрямована, раціонально обґрунтована, враховуючи момент виникнення. Вважають, що право на здоров’я не може самостійно захищатися, а лише право на безпечне для життя і здоров’я довкілля може захищатися за допомогою необхідної оборони (перешкоджання роботі обладнання зі скидання отрути у воду) [26, с. 153]. З цим важко погодитися, оскільки самозахист може відбуватися будь-яким суб’єктом медичної діяльності. Зазначимо, що обов’язок відшкодування шкоди, яка виникла в результаті правомірних дій, вчинена в стані крайньої необхідності, не є відповідальністю. Суб’єкти діють правомірно і невинно. Є категорія суб’єктів, які зобов’язані були відвертати небезпеку, вчиняючи при цьому дії, пов’язані з ризиком. Вони не могли не виконувати свої обов’язки стосовно відвернення небезпеки внаслідок припису закону, яким на них не тільки покладені певні обов’язки, але й було надано повноваження на завдання шкоди [116, с. 180]. Отже, ч. 2 ст. 1171 ЦК України передбачає, що суд може повністю звільнити особу від відшкодування шкоди, яка завдала її у стані крайньої необхідності. Це найбільшою мірою стосується медичних працівників, оскільки вони завжди рятуючи особу, де б вони не перебували, виконують клятву Гіппократа.

У зв’язку з накладенням майнових зобов’язань на осіб, суб’єкт більшою мірою схильний утриматися від дій, ніж здійснити відповідні дії [332, с. 5]. Шкода відшкодовується з урахуванням обставин заподіяння шкоди. І це більшою мірою стосується медичних працівників, оскільки не завжди лікар надасть медичну допомогу.

Розрізняють три види спеціальних зобов’язань, які виникають на підставі рішення суду, внаслідок завдання шкоди у стані крайньої необхідності: 1) відшкодовує шкоду особа, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди в стані крайньої необхідності; 2) в певній частині шкоду відшкодовує і особа, яка завдала шкоди і особа, в інтересах якої вчинялися дії; 3) частково звільняються від відшкодування шкоди і особа, яка вчиняла шкоду, і особа, в інтересах якої вчинялися дії (частково шкода залишається на потерпілому) [117, с. 6].

Крайня необхідність врегульовує колізії правомірних інтересів їхніх учасників, тобто йдеться про розподіл шкоди, завданої за відсутності ознак протиправності, тобто правомірними діями [115, с. 183]. Наприклад, сусід по палаті знімає кисневу маску з пацієнта, у випадку, якщо той задихається. Навіть, якщо це призведе до негативних наслідків, на той момент він діяв правомірно. Зазначимо, що при крайній необхідності в медичній діяльності є два варіанти її заподіяння, залежно від обставин, що склалися: 1) за згодою пацієнта; 2) без згоди пацієнта. Пацієнт повинен усвідомлювати наслідки дачі згоди; якщо він перебуває в непритомному стані, то лікар вирішує яким чином діяти.

У разі необхідної оборони шкода завдається тому, хто посягає, у разі крайньої необхідності шкода завдається третім особам, поведінка яких є правомірною [44, с. 18]. Самозахист є одним із шляхів рятування життя та здоров’я фізичної особи. До того ж він стосується, головним чином, порядку захисту цивільних прав, а не характеру зобов’язань, які при цьому виникають [545, c. 264] і розглядається як «секундарне право», тобто вторинне право до порушеного права, і реалізується, в якості правомочності в охоронних правовідносинах [448, с. 44]. Немає правопорушення - немає самозахисту [442, с. 25-27].

Таким чином, самозахист при здійсненні медичної діяльності має місце як за договором, так і за законом. Наприклад, при укладенні договору на надання медичної послуги медичний заклад або лікар, який займається медичною практикою, зобов’язані зберігати лікарську таємницю. Якщо він не виконає обов’язку - пацієнт має право не оплатити його послуги.

Пацієнт як суб’єкт цивільних правовідносин користується і цивільно- правовими способами захисту своїх суб’єктивних цивільних прав. Суб’єктивні цивільні права, що належать учасникам цивільного обороту, повинні не тільки реально захищатися, але суб’єкти цих прав мають бути наділені можливостями по припиненню порушення їх прав, їх відновлення, компенсації всіх втрат, спричинених порушенням суб’єктивних прав. На думку В.П. Грибанова: «суб’єктивне право, надане особі, але не забезпечене від його порушення необхідними засобами захисту, є лише декларативним правом» [159, с. 96]. Будь- яке суб’єктивне право підлягає захисту, а носій цього права володіє відповідною правомочністю на його захист за допомогою засобів, передбачених законодавством. Матеріальні і політичні засоби «самі по собі не можуть автоматично забезпечити неухильне здійснення законів, відновлення порушених прав і покарання винних. Це досягається спеціальними засобами, встановленими законом для забезпечення правильного перетворення правових норм» [327, с. 20]. Які б суб’єктивні цивільні права не гарантувалися учасникам цивільного правовідношення, своє реальне значення вони знаходять тільки за умови, що можуть бути захищені як діями самого уповноваженого суб’єкта, так і діями державних та інших уповноважених органів. Захист цивільних прав гарантується правоохоронною діяльністю держави. Видаючи нормативні акти, вона не тільки закріплює і регулює певні суспільні відносини, але і забезпечує їх захист, який здійснюється не тільки застосуванням санкцій у разі правопорушень, а й шляхом нормативного встановлення можливості захисту прав за відсутності правопорушення. Захист суб’єктивних прав пацієнта може здійснюватися в рамках як правоохоронного, так і регулятивного правовідношення шляхом добровільного виконання обов’язку боржником або за допомогою застосування до нього заходів примусової дії.

В основному способами захисту прав пацієнта та лікаря можемо виділити способи, застосування яких можливо лише судом або іншими юрисдикційними органами, та способи, які можуть бути використані пацієнтом чи лікарем у правовідношенні самостійно без суду та інших юрисдикційних органів, тобто самозахист. Відновлення порушеного права пацієнта та лікаря, відновлення порушених відносин, відновлення становища, яке існувало до порушення, відшкодування збитків та компенсація моральної шкоди, запобігання та припинення порушення є головним завданням як заходів відповідальності, так і заходів захисту. Об’єм правомочності по захисту суб’єктивного права залежить безпосередньо від чинників, пов’язаних як з самим правом, що захищається, так і з обставинами його порушення. Очевидно, що, як і в будь-якому зобов’язальному правовідношенні, в договорі надання медичних послуг, права однієї сторони можуть бути порушені лише іншою конкретною стороною цього ж договору (на відміну від суб’єктивного права учасників речових правовідносин): немає необхідності наділяти кредитора (пацієнта) можливостями захисту його прав від всіх інших осіб, окрім боржника (медичного працівника). Проте особливості, види і форми захисту суб’єктивних прав пацієнта повинні бути відображені в законі достатньо безумовно, чітко і недвозначно.

Об’єм можливостей по припиненню порушення прав, відновленню становища, що існувало до його порушення, як і компенсації втрат, залежить від вживаного учасником виниклого правовідношення способу захисту порушеного права. Тому одне з найважливіших завдань для нього - визначити критерії вибору оптимального способу захисту порушеного цивільного права, оскільки це вирішальний вплив на стабільність і надійність становища пацієнта.

Класифікація способів захисту можлива за різними критеріями (наприклад, за результатами, на які розраховано їх застосування). Але найбільш важливий, як уявляється, - характер наслідків їх застосування для порушеного права. Саме ними керується в більшості випадків потерпілий для вибору найбільш оптимального способу захисту. Що стосується загальноприйнятих способів захисту цивільних прав, що носять універсальний характер, то більшість з них можуть бути застосовані і до відносин з надання медичних послуг як класичний варіант захисту порушеного права. Проте серед вказаних в ст. 16 ЦК України найбільше значення надається таким способам, застосування яких переслідує мету відновити порушене право і компенсувати втрати, понесені у зв’язку з порушенням права. Цього можна досягти за допомогою визнання права на здоров’я та життя, припинення дії, яке порушує ці права (ст. 282 ЦК України), відновлення становища, яке існувало до порушення права, поновлення права, зміна та припинення правовідношення (наприклад пацієнт має право вільного вибору лікаря, тобто для припинення надання неякісної медичної допомоги він має права вимагати заміни лікаря в межах відповідного закладу охорони здоров’я або вимагати зміну закладу охорони здоров’я), відшкодування збитків (витрати на лікування), відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Іншим способом захисту прав пацієнтів та лікарів відіграє істотну роль в справі забезпечення належного правового регулювання відносин за участі пацієнтів та лікарів, є присудження до виконання обов’язку в натурі. Примушування до реального виконання узятого на себе обов’язку є все ж таки формою реалізації, хай і вимушеною, вже наявних прав і обов’язків учасників правовідношення, тобто це є особлива форма здійснення права. Проте для пацієнта, як і для будь-якого споживача - особи, вельми важливого значення набуває сама можливість і гарантованість досягнення саме тієї мети, заради якої, в принципі, і було зроблено звернення до свого медичного працівника за договірним зобов’язанням - виконавцем послуги (медичним працівником).

Отже, способами захисту прав пацієнтів є: - вибачення; -компенсація моральної та майнової шкоди; - пониження лікаря в кваліфікації в разі, якщо три рази буде поставлений неправильний діагноз; - судовий.

Відшкодування шкоди при рятуванні життя та здоров’я фізичної особи.

§2 Глави 82 ЦК України окремо регламентує підстави та порядок відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю [62, с.90-94; 535, с.619-628].

Зобов’язання, що виникають внаслідок рятування здоров’я та життя фізичних осіб, закріплені в ст. 1161 ЦК України та передбачають, що шкода, завдана особі, котра без відповідних повноважень рятувала здоров’я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї, відшкодовується державою в повному обсязі. Такі зобов’язання виникають при порушенні абсолютного права потерпілого, вступають у формі відшкодування шкоди, виникає новий обов’язок замість невиконаного у правопорушника тощо [428, с. 87]. Ст. 1382 Кодексу Наполеона закріплює норму про те, будь-яка дія людини, що заподіює шкоду іншій, зобов’язує винуватця шкоди до відшкодування. Німецький цивільний кодекс 1895 р. у параграфі 823 говорить: «Хто протизаконно, умисно або необережно позбавить життя людину, заподіє їй тілесні ушкодження або розлад здоров’я, посягне на її свободу, власність або яке-небудь інше право, той зобов’язаний відшкодувати їй заподіяну цим шкоду». Безвинної відповідальності за шкоду за німецьким цивільним кодексом не наставало [210, c. 132].

Науковці обстоювали позицію необхідності запровадження самостійного зобов’язання, що виникають внаслідок рятування не тільки громадської і особистої власності, але й життя людини [262, c. 99-113; 291, с. 36-37; 305, с. 6667; 336, с. 80; 420, с. 62]. К.К. Яїчков вважав, що без зобов’язання відшкодування шкоди внаслідок рятування життя не може визнаватися завершеною цивільно- правова регламентація відносин, які виникають у зв’язку з пошкодженням

здоров’я і смертю [574, с. 145]. П.Р. Стависький наголошував, що обов’язок відшкодування шкоди потерпілому повинен накладатися на особу, винну у створенні небезпеки для життя та здоров’я особи, а якщо небезпека була створена джерелом підвищеної небезпеки, то і за відсутності вини власника [468, с. 114]. Серед молодих науковців необхідно виділити Д.С. Шапошнікова [549; 550; 551], В.А. Чернат, які займаються питаннями відшкодування шкоди, завданої здоров’ю та життю особи [546].

Правовідносини відшкодування шкоди - це передбачені нормами цивільного законодавства цивільні охоронні правовідносини, що виникають внаслідок завдання шкоди суб’єкту цивільних прав і виражаються у праві потерпілого на відшкодування завданої йому шкоди та обов’язку особи, яка завдала шкоду, або суб’єкта, вказаного в законі, відшкодувати завдану шкоду [221, с. 6]. Зобов’язання, які виникають внаслідок рятування здоров’я та життя фізичної особи, відрізняються від інших недоговірних зобов’язань, будучи самостійним видом недоговірних зобов’язань, спрямованих на запобігання шкоди, яка загрожує особі [470, с. 104-111].

Підставою виникнення зобов’язань по відшкодуванню шкоди в результаті дій, спрямованих на рятування здоров’я та життя фізичних осіб, є виникнення шкоди в результаті вчинення правомірних дій, які заохочуються суспільством [545, с. 262]. При рятуванні життя та здоров’я суб’єктом, зобов’язаним відшкодувати шкоду, є держава. Об’єктом є здоров’я або життя. Ці зобов’язання позадоговірні, їх ще називають правоохоронними. Вони не є чисто деліктними зобов’язаннями, а квазі-деліктними, тому, що мають відмінності від деліктних зобов’язань по підставах та наслідках. Вважають, що зобов’язання, що виникло з небезпеки заподіяння шкоди в майбутньому, особа, що створює небезпеку (боржник), зобов’язана припинити відповідну діяльність, а інші особи, щодо яких існує небезпека заподіяння шкоди в майбутньому (кредитори), мають право зажадати припинення діяльності (бездіяльності), що створює таку небезпеку (загрозу) [120, с. 118]. Зазначимо, що при відшкодуванні шкоди, завданої здоров’ю малолітньої особи, до уваги береться фізична (тілесна) шкода і майнові витрати [421, c. 140-141]. Суд, враховуючи обставини справи при визначенні розміру майнового відшкодування, буде враховувати всі витрати на відновлення здоров’я, повну реабілітацію малолітньої особи. Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1199 ЦК України вина малолітніх не враховується. Якщо небезпека для життя та здоров’я створена самою особою, зобов’язання по відшкодуванню шкоди покладається на нього [469, с. 16]. Стосовно неповнолітнього, то з віку 14 років він має право на отримання коштів у зв’язку з непрацездатністю. Розмір відшкодування визначається виходячи із медичних даних про ступінь втрати потерпілим професійної працездатності.

Вважаємо, що медичні працівники є особливим суб’єктом в даному зобов’язанні, оскільки в більшості випадках вони не створюють небезпеку, їх вина полягає у не застосуванні мір для забезпечення безпеки хворого або ненадання відповідної допомоги. Рятуючи при таких умовах життя та здоров’я людини, особа діє замість особи, яка повинна діяти (швидка допомога), але фактично, недостатньо ефективно. Пропонують створити Фонд дотування цивільної відповідальності, метою якого є дотування виплат боржників, винних у завданні шкоди життю та здоров’ю [273, с. 11-12]. Розмір відшкодування шкоди, може бути збільшений законом або договором. Але в разі каліцтва втрата здоров’я поновленню фактично не підлягає. Йде надання потерпілому відповідних матеріальних благ замість зазнаних втрат, але це є компенсацією. Також вважаємо правильним зауваження про необхідність закріпити в законі обов’язок по відшкодуванню не в повному обсязі, а в «в обсязі, передбаченому законом» [209, с. 153]. При відшкодуванні шкоди здоров’ю потерпілого присутній не відновлювальний, а відновлювально-компенсаційний аспект [42, с. 159; 553, с. 4748]. Компенсаційна функція включає в сферу дії відновлення порушеного немайнового стану [429, с. 57] та відшкодування матеріальної і моральної шкоди [112, с. 10-11].

У медичній практиці підставою виникнення зобов’язань із спричинення шкоди здоров’ю можуть бути дії лікаря на користь пацієнта без доручення останнього. Кваліфікуючою ознакою зобов’язання, що виникає у такому разі, слід вважати відсутність доручення пацієнта лікареві і дію лікаря на користь пацієнта. Дії в чужому інтересі допускаються, коли потрібно попередити шкоду особистості (життю, здоров’ю), виконати зобов’язання зацікавленої особи, захистити інші законні інтереси такої особи [165, с. 297].

У житті виникають ситуації, коли одна особа здійснює відповідні дії в інтересах іншої, не маючи відповідних повноважень на це здійснення. Найчастіше це робиться з моральних міркувань для запобігання шкоди здоров’ю і життю або майновим інтересам осіб, які не можуть самі піклуватися про охорону своїх інтересів. Прийняття, існування і дослідження норм, які регулюють відносини, які виникають в результаті дій в чужому інтересі без доручення має морально-етичне значення, стимулюють здійснення правомірних поступків одним суб’єктом в інтересах іншого.

Однак, в такому разі може виникнути питання перевищення лікарем повноважень, тобто вчинені дії розходяться з бажанням або інструкціями пацієнта. Необхідно зважати, що в таких випадках представник не бажає тих результатів, які він об’єктивно досягає. Перевищення повноважень є для нього завжди непередбачуваною і небажаною побічною дією наданої допомоги. Вважають, що перевищення повноважень є можливим, але не обов’язковим результатом угоди з вадами волі [430, с. 428].

Окремі аспекти цивільно-правової регламентації цих відносин і їх індивідуальних правових форм були об’єктом дослідження таких науковців як: Ю.С. Гамбаров, А. Гордон, Г. Дернбург, К.В. Єгоров, В.М. Зубар, Н.О. Нерсесов, В.А. Рясенцев, Є.О. Харитонов та ін.

Разом з тим, стан хворого не завжди дозволяє йому вільно висловити свою волю на медичне втручання. Якщо ж пацієнт через свій стан не здатний дати письмову згоду (написати), його згода в усній чи іншій формі (наприклад, зрозумілими жестами) приймається лікарем у присутності двох свідків. При цьому звичні, рутинні втручання (підшкірні чи внутрішньо м’язові ін’єкції) можуть проводитися за усною згодою чи згодою, даною характерними і зрозумілими жестами, відповідною поведінкою, що сприяє проведенню втручання чи заохочує до його проведення (простягання руки, підкочування рукава і т.п.). Письмова ж згода вкрай необхідна при т.з. інвазивних втручаннях, що реалізуються шляхом механічного проникнення в тіло пацієнта через шкірний покрив, слизові оболонки чи природні отвори. Коли такий стан загрожує життю і здоров’ю і є екстрені показання до проведення медичного втручання, слід припускати, що така згода існує. В аналогічних ситуаціях з недієздатними особами виправдане медичне втручання за умови, коли дістати згоду законного представника в необхідний термін неможливо. Згоду на втручання завжди потрібно оформляти у вигляду договору для забезпечення прав лікаря.

При цьому виникає ситуація, при якій одна особа без доручення й згоди іншої особи робить дії в, інтересах останньої з метою запобігання шкоди її особистим немайновим благам (життю й (або) здоров’ю). Зобов’язання подібного роду були відомі римському праву за назвою «negotiorum gestio» («ведення чужих справ», «турбота про чужу справу») [4, с. 10; 123, с. 43]. О.Я. Рогач вважає, що не можуть бути визнані гестором особи, для яких дії в чужих інтересах є метою їх створення. Наприклад, медичні, рятувальні і інші підрозділи і служби, які в своїй діяльності переслідують публічні інтереси. Їх діяльність носить не цивільно - правовий (приватний), а публічно-правовий характер і не є предметом цивільно- правового регулювання [426, с. 147]. В.М. Зубар наголошує, що зобов’язання, що виникають з ведення чужих справ без доручення, як особливого інституту цивільного права, специфіка якого полягає в тому, що він має завданням узгодження правомірних інтересів учасників цих відносин. Мета його у захисті сфери прав приватної особи від необгрунтованого втручання, але таким чином, щоб не постраждали інтереси й тієї особи (гестора), яка намагалася усунути небезпеку, що загрожувала тому, заради кого здійснювалася діяльність [198, с. 4].

У відповідності з діючими в цивільному праві принципами втручання в чужі справи є порушенням волі і суверенітету особистості, що може бути виправдано лише у виняткових обставинах.

На жаль, в Україні інститут вчинення дій в чужому інтересі без доручення розглядається лише в майновому аспекті, що є обмеженим трактуванням даного інституту, тобто немайнові відносини до цього інституту не відносяться. Однак, всі дії, які лікар вчиняє при наданні невідкладної допомоги в стані несвідомості вчиняються на користь та в інтересах пацієнта і це зумовлює внесення змін до ЦК України, шляхом доповнення ч. 4 главу 79 ст. 1158, яка би передбачала наступне: «Дії без доручення або вказівки та заздалегідь обіцяної згоди зацікавленої особи з метою запобігання шкоди її особистості, життю або здоров’ю, інших не протиправних інтересах (дії в чужому інтересі) повинні відбуватися з врахуванням дійсних або ймовірних намірів зацікавленої особи та необхідних відповідно обставинам справи дбайливості і обачності».

Таким чином, можемо виділити в інституті дій у чужому інтересі без доручення два види дій вчинених виконавцем на користь зацікавленої особи: 1) дії фактичного порядку, вчинені у зв’язку з невідкладної необхідності; 2) дії юридичного порядку. Оскільки медичне втручання (надання медичних послуг) відноситься до фактичних дій, основну увагу буде приділено саме таким діям і аналізу умов застосування до них_: норм інституту дії в чужому інтересі без доручення.

Основний зміст даного інституту складається у встановленні зобов’язання між особою, що робить зі своєї ініціативи відповідні дії - гестора (gestor) в інтересах іншої особи - домінуса (dommus) із приводу відшкодування понесених гестором видатків і навіть виплати йому за певних умов винагороди [570].

Для виникнення такого зобов’язання однобічні дії гестора повинні відповідати цілому ряду вимог. Об’єднання суб’єктивного та об’єктивного спрямування дії виконавця є достатнім і необхідною умовою виникнення зобов’язань із ведення чужих справ без доручення [520, с. 19]. Особа, що діє в чужому інтересі, не повинна мати повноваження; обумовлені вказівками домінуса або його заздалегідь обіцяною згодою, а також не повинна бути зобов’язана до такої діяльності законом або договором, але вона повинна діяти в її інтересах та на її користь. Домінус не повинен знати (усвідомлювати) про вчинені в його інтересах дії, що, зокрема, може, бути обумовлено хворобою, яка не дає можливості усвідомлювати, що відбувається, у зв’язку з чим гестор втрачає можливість дістати згоду домінуса на здійснення дій у його інтересах.

При цьому виникає ситуація, яка вимагає здійснення негайних дій, оскільки існує реальна загроза особистості домінуса (його особистим немайновим благам: життю або здоров’ю). Якщо необхідність у здійсненні термінових дій відсутня, то в гестора є можливість запитати згоди домінуса на здійснення в його інтересах дій. Всі дії гестора, повинні відбуватися задля запобігання шкоди особистості (надання медичної допомоги та ін.). і при першій можливості він повинен повідомити домінуса. При цьому варто мати на увазі, що медична допомога носить професійний характер і , як правило, має надаватися фахівцем. Коли закон зобов’язує лікарів надавати медичну допомогу, він ґрунтується на праві особи одержати цю допомогу. Але надання медичних послуг як медичним працівником, так і будь-якою іншою особою як припис закону розглядатися не може.

Винятки, на наш погляд, повинні становити дії з надання швидкої медичної допомоги, що характеризується особливим правовим режимом. У відповідності зі ч. 1 ст. 37 Основ: медичні працівники зобов’язані подавати першу невідкладну допомогу при нещасних випадках і гострих захворюваннях. Медична допомога забезпечується службою швидкої медичної допомоги або найближчими лікувально-профілактичними закладами незалежно від відомчої підпорядкованості та форм власності з подальшим відшкодуванням витрат.

Така допомога є безкоштовною за рахунок коштів місцевих бюджетів. За таких умов дії зазначених осіб, по-перше, здійснюються на підставі спеціальної вказівки в законі, а по-друге, при цьому не постає питання про відшкодування збитків, а також про винагороду за дії в чужому інтересі, тому втрачаються підстави «для конструювання зобов’язання з дій у чужому інтересі без доручення. Не поширюються правила вчинення дій в інтересах інших, які здійснюються юридичними та фізичними особами, для яких ці дії являються однією із цілей їх діяльності.

Дії гестора повинні відбуватися виходячи з очевидної користі для домінуса, а також дійсних та ймовірних намірів зацікавленої особи. Причому для цього не потрібна відповідність дійсній волі домінуса, а достатньо оцінка доступних спостереженню обставин (наприклад, особа передумала закінчувати життя самогубством).

Г естор повинен діяти дбайливо та обачно. При наявності в діях гестора вини в формі умислу або грубої необережності зобов’язання з односторонніх дій гестора не виникає.

При дотриманні передбачених, законом умов однобічні дії гестора у чужому інтересі без доручення породжують позадоговірне зобов’язання, в результаті якого особа набуває право на відшкодування понесених витрат та іншого реального збитку. Таке право зберігається й у тому випадку, якщо дії гестора не привели до передбачуваного результату. Якщо дії гестора привели до позитивного для домінуса результату, він має право на одержання винагороди [426, с. 149], якщо таке право передбачене законом, угодою сторін або звичаями ділового обороту.

Гестор зобов’язаний представити доміносу звіт із вказівкою отриманих доходів і понесених видатків та інших збитків.

Закон зобов’язує гестора при першій можливості повідомити про дії в чужому інтересі зацікавлену особу й протягом розумного строку отримати його рішення про схвалення або несхвалення початих ним дій. Із цього випливає, що почавши невідкладні фактичні дії без доручення домінуса, гестор повинен при настанні можливості заручитися підтримкою домінуса. Особа, що діє в чужих інтересах без доручення, має право вимагати відшкодування збитків у розмірі фактично понесених витрат, якщо вони були виправдані обставинами справи [520, с. 13].

Ці загальні правила інституту дії в чужому інтересі без доручення можна застосовувати й у відносинах виконавця медичних послуг і пацієнта, який знаходиться в непритомному стані і не може приймати вольові рішення. У випадку схвалення дій виконавця медичних послуг пацієнтом, до відносин сторін надалі застосовуються правила про договір, що відповідає початим тестером діям, тобто, про договір надання медичних послуг. Таким чином, одностороння згода домінуса, що виражається в схваленні дій гестора, навіть якщо вона зроблена в усній формі, тягне: а) припинення зобов’язання з односторонніх дій у чужому інтересі без доручення, і б) виникнення договірного зобов’язання, оскільки її можна розглядати як згоду прийняти послуги виконавця [64, с. 196].

Якщо дії гестора не будуть схвалені домінусом, він повинен відмовитися від їхнього подальшого здійснення, оскільки вони не тягнуть для домінуса обов’язків ні у відношенні гестора, ні відносно третіх осіб, які могли бути, залучені виконавцем медичних послуг для надання спеціалізованої медичної допомоги домінусу. Однак, треба вирішити питання про підстави правомірності дій гестора втручатися в особисте життя домінуса без його згоди (шляхом впливу на його особисті немайнові права), про підстави правомірності дій гестора всупереч небажанню домінуса терпіти ці дії. Таке положення, на наш погляд, сприятиме усуненню внутрішніх протиріч інституту дії в чужому інтересі без доручення.

З метою усунення таких протиріч необхідно насамперед визначити підстави виникнення права гестора без згоди домінуса втручатися в його права, у тому числі, в особисті немайнові права на життя й здоров’я. Представляється, що підставою виникнення такого права повинне стати визнання презумпції згоди домінуса, який перебуває в стані, що не дозволяє йому виразити свою волю, на невідкладне медичне втручання, але, при наявності такої можливості, надав би згоду, виходячи зі своїх інтересів, для збереження свого життя та здоров’я.

Обмеження права на здоров’я може бути при необхідній обороні, крайній необхідності, при медичному обслідуванні та госпіталізації важкохворих на інфекційні та психічні хвороби за умов, що вони загрожують суспільству, тобто обмежуються внаслідок реалізації іншими особами своїх суб’єктивних прав [474, с. 89].

У зв’язку з вищевикладеним пропонується доповнити ч. 5. ст. 1158 ЦК України наступною нормою: «Якщо небезпека для життя особи пов’язана із захворюванням, що вимагає негайного медичного втручання, дії з метою запобігання небезпеки для життя особи проти її волі допускаються тільки у випадках, прямо передбачених законом».

Дана обставина має істотне значення в медичній практиці і пов’язана з можливістю лікаря або медичної організації (гестора) отримати компенсацію від пацієнта (домінуса), в чиїх інтересах були здійснені дії. В окремих випадках інститут neggestio вирішує питання про допустимість зробленого без згоди пацієнта лікування при неможливості отримати від нього таку згоду.

Так, коли під час хірургічної операції лікар виявляє непередбачені ускладнення, що вимагають негайного втручання, додаткові заходи можуть бути прийняті без попередньої згоди хворого, якщо його стан є загрозливим. Така поведінка може вважатися правомірною, якщо дії з метою запобігання небезпеки для життя особи, що опинилася в небезпеці, допускаються і проти його волі. Лікувальна процедура може бути доповнена і за відсутності загрозливого стану, якщо таке доповнення незначне, розумно поєднується з лікуванням, на яке пацієнт дав згоду, і не веде до втрати якого-небудь органу або його функції. При цьому такий висновок потребує доповнення щодо того, що додаткове лікування виправдане не тільки, якщо воно не веде до втрати якого-небудь органу, але і не веде до втрати тканин пацієнта, оскільки об’єктом дії медичного втручання можуть бути не тільки органи, але і тканини людини [297, с. 10], втрата яких в рівній мірі може негативно позначитися на здоров’ї пацієнта. Якщо отримати згоду дієздатного пацієнта неможливо (наприклад, він знаходиться в несвідомому стані), вважається, що він згоден на застосування відносно нього заходів, направлених на врятування його життя.

Таким чином, ми можемо зазначити, що вчинення медичних дій виконавцем медичної послуги відноситься до інституту вчинення дії в інтересах пацієнта без його згоди. Завершуючи розгляд інституту negotiorum gestio стосовно медичної сфери, слід ще раз підкреслити, що відношення по відшкодуванню шкоди, підставою виникнення якого є дії в чужому інтересі без доручення, так само як і у випадку з деліктною відповідальністю, регулюються правилами, передбаченими гл. 82 ЦК України.

Надання медичної допомоги здійснюється за згодою пацієнта. Згода на надання медичної допомоги, відповідно до «Декларації про політику у сфері дотримання прав пацієнтів у Європі» [172], має бути забезпечена «інформаційно». Тобто це така згода, що вільно висловлена особою, здатною розуміти значення своїх дій, за умови попереднього надання їй доступним способом інформації про характер її захворювання, прогноз можливого розвитку, мету, порядок і тривалість надання медичної допомоги, способи діагностики і лікування, побічні ефекти і альтернативні методи лікування.

Повнолітня фізична особа має право відмовитися від медичного втручання чи призупинити його. Наслідки такої відмови чи призупинення втручання повинні бути цій особі пояснені. У Великобританії, наприклад, відносно пацієнтів, що досягли віку 18 років, діє презумпція дієздатності, для спростування якої необхідно довести неможливість для особи одержувати й запам’ятовувати отриману інформацію, розуміти, оцінювати, зіставляти необхідність і ризики, здійснювати правильний вибір. Підлітки у віці від 16 до 18 років вважаються дієздатними (хоча й спростувати таку презумпцію трохи простіше, ніж у дорослих), а відносно осіб, молодше 16 років, діє презумпція недієздатності [30, с. 150]. Відповідно до Основ згоду на медичне втручання відносно осіб, що не досягли віку 14 років, і осіб, визнаних недієздатними, дають їхні законні представники.

Однак описана ситуація носить винятковий характер, застосовується дійсно в екстрених умовах. Особливістю відносин, що виникають при наданні медичних послуг, є те, що їхніми учасниками, а точніше суб’єктами одержання медичної послуги, можуть бути й не наділені дієздатністю особи. В Основах і в інших, належних до сфери охорони здоров’я, нормативно-правових актах поняття законного представника, на жаль, не розкривається. У Цивільному кодексі Квебека, наприклад, відзначається, що «повнолітній або неповнолітній у віці від 14 і старше може надати своє тіло або дозвіл вилучити з нього органи й тканини для медичних або наукових цілей. Не досягши 14 років може це зробити з дозволу особи, що має батьківську владу, опікуна. При відсутності відомої волі або передбачуваної волі померлого частину його тіла може бути вилучено за згодою особи, що може або могла би дати згоду на надання допомоги» [137, с. 45].

Виходячи із загальних положень цивільного (ст. 32, 35 ЦК України), сімейного законодавства до числа законних представників варто віднести батьків для неповнолітніх дітей, опікунів, піклувальників (усиновлювачів), органи опіки й піклування. Відносно пацієнтів, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними й такими, що не мають законного представника (опікуна), його функції виконує адміністрація й медперсонал психіатричного стаціонару). Питання про медичне втручання й згода на нього, у таких випадках має бути отримана від органа відповідної лікувальної установи, а не від консиліуму або лікуючого (чергового) лікаря.

Тим часом, дитина може не проживати з батьками або проживати з одним з них, перебувати в інших, як близьких, так і далеких родичів, у прийомних батьків або вихователів при наявності живих батьків (або одного з них), особа може бути визнаний обмежено дієздатним (і на цій підставі мати законного представника) або може мати помічника на основі патронажу, визнаного формою піклування. Оскільки в цьому випадку мова йде про представництво інтересів дієздатної особи, здійснення піклувальником спеціальних повноважень повинне бути поставлене не під контроль органів опіки й піклування, як це має місце при законному представництві інтересів недієздатних осіб, а самого підопічного як дієздатної особи, що вправі й у стані дати згоду на здійснення піклувальником спеціальних дій. Яким образом у таких випадках (і в подібних їм) буде оформлятися згода на медичне втручання (зокрема при розбіжності думки кого- небудь із них, що одночасно мають статус законного представника, осіб), сучасне національне законодавство не визначає, хоча на практиці такі ситуації виникають і вимагають свого якнайшвидшого нормативного рішення.

Представляється, що по кожному виду медичного втручання (і залежно від ступеня важливості й небезпеки такого втручання) варто нормативно закріпити, хто конкретно вправі приймати рішення за пацієнта при наявності небезпечної для життя ситуації.

На рішення питання про медичне втручання законним представником все більший вплив спричиняють принципи захисту інтересів особистості, її автономії. Договір, що укладається в подібних випадках, повинен відповідати вимогам закону, що висуваються до договорів на користь третьої особи, на підставі якого замовник зобов’язаний зробити виконання не кредиторові, а третій особі, що має право зажадати від боржника виконання зобов’язання на свою користь. Виконання таких договорів має свою специфіку, пов’язану в тому числі з дотриманням прав і інтересів особи, що не приймала участі в укладанні договору.

Так, у юридичній літературі приводиться приклад про батьків-мусульман, які привели на прийом до лікаря 14-літню доньку на огляд з метою впевнитися в її невинності. Дівчина при цьому відмовляється від огляду. У подібних випадках лікар, виконуючи свої професійні обов’язки, попадає в досить делікатну ситуацію, ніяким чином не врегульовану в нашому національному законодавстві, вихід з якої носить скоріше етичний характер, ніж правовий або інший. Разом з тим, Конвенція про права людини визначає право кожної людини без вікових обмежень на недоторканість особи: «кожний індивід повинен користуватися невід’ємним правом на повагу людського достоїнства...будь-які форми експлуатації й приниження людини, особливо жорстокий, негуманний або принижуючий його огляд повинні бути заборонені» [234]. Гельсінська декларація Всесвітньої асоціації лікарів [125] говорить, що згода дитини має бути отримана на додаток до дозволу його батьків. Конвенція про права дитини пропонує кожній державі забезпечувати дитині, здатній сформулювати свої власні погляди, право вільно виражати ці погляди із всіх питань, що зачіпають дитину, причому поглядам дитини приділяється належна увага відповідно до віку й зрілості дитини [232].

Особливо слід зробити застереження про статус емансипованих неповнолітніх, у відношенні яких батьки або особи, їх що заміняють, не несуть уже обов’язку по турботі й нагляду, наприклад, неповнолітні, одружені; такі неповнолітні, за деякими винятками, прирівнюються до дорослих пацієнтів, що мають відповідно в медичних відносинах власні суб’єктивні права. Разом з тим, останнім часом все більше поширення одержує переконання, що й неемансипованим неповнолітнім, здатним розуміти інформацію медичного характеру, повинна бути надана можливість виразити свою думку [593, с. 190; 28, с. 13].

Якщо відсутність згоди може призвести до тяжких наслідків, лікар зобов’язаний розтлумачити це пацієнту. Якщо і після цього пацієнт відмовляється від медичного втручання, лікар має право взяти в нього письмове підтвердження відмови, а при неможливості його одержання - засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків. Якщо ж така відмова заявлена законним представником пацієнта і може мати тяжкі наслідки, лікар зобов’язаний повідомити про це орган опіки і піклування.

Слід зазначити, що проблема відмови від лікування має безліч конкретних нюансів - із соціальної, медико-клінічної, юридично-правової, лікарсько-етичної й навіть філософсько-культурної точок зору. Кожен пацієнт має право вільного вибору: 1) лікуючого лікаря, методу та засобів лікування; 2) відмови від лікування (до певної межі, дозволеної законом) після запобігання про наслідки; 3) відмови від участі в наукових дослідах, експериментах; 4) проведення (чи ні) екстрених (нагальних) методів лікування при значній вірогідності ускладнень; 5) відмови від реанімації (при наявності певного законодавства) - будь-яка відмова має бути задокументована.

Пацієнт, який набув повної цивільної дієздатності і усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, має право відмовитися від лікування, від медичного втручання чи призупинити його (ч. 4 ст. 43 Основ) [347].

Багато науковців активно досліджують проблему відмови від лікування С.В. Антонов, Н.Б. Болотіна, І.В. Венедіктова, З. Гладун, Р.Ю. Гревцова, Т.В. Волинець, О.В. Крилова, Р.А. Майданик, М.М. Малеїна, О.О. Прасов, О.О. Пунда, Р.О. Стефанчук, В.Ю. Стеценко, С.Г. Стеценко, І.Я. Сенюта, С.С. Шевчук, тощо.

Слід розмежовувати поняття «право на відмову від лікування» та «право на відмову від медичного втручання». Так, в деяких джерелах відмову від медичного втручання розглядають як таку, що тотожна відмові від лікування [483, с. 137138]. В інших - право на відмову від лікування розуміють як право на відмову від медичної допомоги взагалі [325, с. 472]. На законодавчому рівні не закріплено чітких визначень і розмежування цих понять. Зазначу, що право на відмову від медичної допомоги і медичного втручання включають в себе право на відмову від лікування, але це не тотожні поняття. Право на відмову від медичного втручання передбачає нездійснення фізичного втручання в організм людини, а відмова від лікування означає незастосування медикаментозного лікування.

Т. Волинець зазначає, що право на відмову від лікування слід розуміти як право не звертатися за медичною допомогою і як право в будь-який час відмовитися від лікування, навіть якщо це матиме негативні наслідки. Вона також зазначає, що це право можна розуміти як право на евтаназію [113, с. 33] (тобто пасивну евтаназію). Наприклад, відмова від лікування вмираючого хворого є його вибір на користь пасивної евтаназії. Подібна думка існує і у інших вчених, які розглядають ст. 43 Основ (право на відмову від медичного втручання) як прояв дозволу на пасивну евтаназію. Не погоджуючись з цим, вони зазначають, що право на відмову від медичного втручання - суб’єктивне законне право пацієнта, що може бути реалізоване шляхом відсутності згоди на медичне втручання. У той же час евтаназія - це поєднання індивідуальної свободи однієї людини і обов’язку іншої [483, с. 307].

Проте слід зазначити, що право на відмову від лікування є абсолютним, а право на медичне втручання - ні. Відповідно до п. 5 ст. 284 ЦК України і ч. 2 ст. 43 Основ у невідкладних випадках згода на медичне втручання не потрібна. Проте закон не містить жодного переліку невідкладних екстремальних випадків, які становлять реальну загрозу життю і дають лікарю таке право. Практика медичної діяльності вказує, що такі випадки охоплюються невідкладною (ургентною) хірургією [483, с. 139].

Зазначу, що в Україні відсутня норма закону, яка би зобов’язувала фіксувати відмову пацієнта письмово. Процедуру розв’язання цієї проблеми знаходимо в угорському законодавстві, де Законом «Про охорону здоров’я» передбачено, що при наближенні невідворотної смерті пацієнт має право свідомо відмовитися від медичних втручань, які в змозі забезпечити лише нестерпне життя.

Відмову пацієнта (його законного представника) від лікувальних заходів та втручань, що спрямовані на штучне підтримання життєдіяльності, лікар може прийняти за умови, коли найближчий прогноз навіть за належного лікування - з погляду медичної науки - вкрай несприятливий. У цьому разі відбувається особлива процедура: 1) огляд пацієнта консиліумом у складі лікуючого лікаря, спеціаліста відповідного профілю (що не бере участі у лікуванні даного пацієнта) та психіатра; 2) у ході консиліуму профільні спеціалісти мають встановити невиліковність хвороби з позицій медичної науки навіть за належного лікування і догляду, а психіатр після огляду хворого та розмови з його близькими (якщо є така можливість) робить висновок про осудність та дієздатність пацієнта; 3) висновок консиліуму має бути одноголосним і викладеним письмово; 4) після консиліарного огляду впродовж найближчих трьох днів пацієнт у присутності двох свідків має можливість підтвердити чи відкликати свою попередню відмову; 5) за дотримання всіх названих умов лікар може припинити (не розпочинати) лікування, медичне втручання, від якого пацієнт відмовився [582].

Наприклад, в Європейському суді була розглянута справа «Арська проти України», коли мати звернулася в суд стосовно сина, який хворіючи на туберкульоз та пневмонію потрапив до лікарні та відмовився від лікування, однак не відомо було чи усвідомлено чи ні. Також виявилося, що син хворів на шизофренію. Суд визнав, що порушена ст. 2 Конвенції, зазначаючи, що держава не захистила життя сина [594]. У психіатрії право хворих на відмову від лікування обертається наступним неминучим і серйозним протиріччям. З одного боку, право на відмову від лікування й тут є загальновизнаною етико-гуманістичною цінністю і юридичн-правовою нормою, що відповідає загальновизнаним міжнародним стандартам. З іншої, застосування цієї норми при наданні психіатричної допомоги не тільки чимало ускладнило роботу лікарів-психіатрів, але й повсюдно знову зробило більше актуальної проблему небезпеки, що можуть представляти для себе й для навколишніх деякі душевнохворі.

Заздалегідь прийняте рішення про відмову буде за умови, якщо особа: 1) є старшою 18-річного віку і психічно здатна прийняти таке рішення; 2) визначила, яких саме процедур вона не хоче в отримувати в подальшому (якщо вона не хоче життєво необхідного лікування, її рішення має бути підписане і засвідчене свідками); 3) пояснила обставини, за яких хотіла б відмовитися від цього лікування; 4) прийняла рішення про відмову без будь-якого тиску збоку або під впливом інших осіб; 5) не сказала або зробила щось, що суперечило б заздалегідь прийнятому рішенню.

Таким чином, ця процедура є ефективною і забезпечує захист права лікаря у разі відмови пацієнта від лікування.

Як діяти, коли пацієнт відмовляється від консиліарного огляду? Така його відмова не береться до уваги. Інакше кажучи, за законом Угорщини «Про охорону здоров’я» без рішення консиліуму лікуючий лікар не має права виконати волю

пацієнта про припинення лікування.

Аналізуючи медичну практику, можемо виділити 4 категорії пацієнтів: 1) які відмовляються від лікування, бо не хочуть далі страждати і приречені на смерть; 2) які не довіряють лікареві; 3) які вважають, що лікування треба надалі проводити нетрадиційними методами; 4) які відмовляються з релігійних міркувань.

Перша категорія пацієнтів - це невиліковні хворі і підтримка їх життя здійснюється за допомогою медичних втручань, але, враховуючи стан медичної науки, протягом короткого часу - навіть з відповідною медико-санітарною допомогою - пацієнт помре. Відмова від лікування - це одна із форм пасивної евтаназії [84, с. 102-113], оскільки пацієнт самостійно прискорює свою смерть. Ч. 4 ст. 43 Основ фактично узаконила пасивну евтаназію. Пасивна евтаназія - це право відмовитися від допомоги хворим, які невиліковні, стан медичної науки не може їх зберегти їм життя, на них чекає смерть, яка відбудеться найближчим часом. Відносини між пацієнтом та лікарем партнерські, відсутня вина лікаря. Невиліковні пацієнти відмовляються від лікування, тому що очевидно, швидко хочуть позбутися від страждань. Така відмова повинна здійснюватися в присутності трьох лікарів та за згодою медичного комітету. Комітет повинен встановити дві речі: 1) пацієнта насправді не можна вилікувати, і незабаром хвороба призведе до смерті (тобто провести розслідування); 2) відмову пацієнт зробив свідомо на тій підставі, що його хвороба невиліковна і сучасна медицина не може допомогти йому, тому його смерть неминуча.

Проте, навіть цього не досить, щоб набула юридичної сили відмова. Необхідно, щоб після письмової відмови на третій день пацієнт повторив відмову. Це дублювання він може здійснити в усній або письмовій формі, якщо він цього не зробить, відмова визнається недійсною і лікар зобов’язаний надалі надавати необхідну медичну допомогу.

Важливим елементом відмови можемо зазначити те, що дієздатна особа на випадок виникнення недієздатності може наперед відмовитися від медичного обслуговування або призначити особу, яка від її імені та в її інтересах буде вирішувати питання відмови. Гарантією цього права має бути те, що до заяви потрібно додати висновок психіатра, який не може бути дійсним понад 1 місяця і засвідчує, що рішення пацієнта було прийняте з усвідомленням можливих наслідків. Крім того, ця заява повинна оновлюватися кожні два роки, інакше втратить чинність.

Необхідно врахувати, що пацієнт може в будь-який момент скасувати свою відмову і навіть, якщо він відмовився від лікування, у нього залишається право на зменшення болю та страждання.

Повнолітня фізична особа має право відмовитися від медичного втручання чи призупинити його. Наслідки такої відмови чи призупинення втручання повинні бути цій особі пояснені. Документуючи відмову від медичного втручання (у тому числі складаючи відповідний акт), варто не тільки зафіксувати факт відмови пацієнта, а й факт пояснення лікарем пацієнтові інформації про необхідність цього втручання та наслідки такої відмови. Щодо осіб, яких можна залучати як свідків для засвідчення акта про відмову пацієнта від медичного втручання, то це особи, яким відома інформація стосовно лікування пацієнта через виконання професійних або службових обов’язків, або особи, проти запрошення яких не заперечує пацієнт (його родичі, друзі, сусіди по палаті). В іншому випадку пацієнт може висунути претензії щодо розголошення лікарської таємниці [150, с. 26; 151, с. 12-17].

В разі, якщо особа хоче, щоб рішення про відмову в лікуванні не виконувалося повинна: 1) зробити письмову заяву (якщо не може писати, попросити когось іншого зробити це); 2) підписати рішення і поставити дату на ньому (якщо не може підписати його, попросити когось підписати його в той час як вона знаходитесь); 3) свідком підписати рішення, який підтверджує, що пацієнт підписав його (або попросити когось іншого, щоб підписав його).

Безперечно, кожен має право на життя і на його охорону, а особливо хвора людина, яка довіряє лише рішенням лікарів. Тому людина вільно повинна виражати свою волю стосовно життя у «Vita voluntas», що дослівно перекладається «Воля живого», не боячись, що у випадку коми без нього буде вирішено питання розпорядження його життям. Вперше цей документ запропоновано в 1969 р. Л. Кутнером (Kutner L.) [610, c. 549; 619, с. 714]. Використання «Волі живого», заповіту про життя стало популярним після випадку з Карен Енн Куінлан у 1976 році. Куінлан була у віці 21 року, коли її перевели на штучне дихання, після того як перестала дихати з нез’ясованих причин і настав хронічний персистуючий вегетативний стан. Її батьки змушені були звернутися до суду з вимогою зняти респіратор, щоб вона могла померти природною смертю, в результаті чого звернули увагу на той факт, що відсутні механізми для прийняття важливих рішень [591, с. 632; 596, с. 890; 601, с. 145; 614]. В Угорщині ми це положення знаходимо в урядовому розпорядженні №117 за 1998 р. У цьому документі людина при свідомості має право відмовитися від лікувальних заходів та втручань, що підтримують життєдіяльність організму [609, с. 800-801], тобто це розпорядження своїм життям у разі тяжкої хвороби, тяжкого стану здоров’я, близької смерті тощо. Цей документ - остання воля живої людини, і складається він при повній свідомості, визначає поведінку людини за життя, а не після її смерті, тобто робить останні розпорядження щодо обсягів терапії, які б вона хотіла отримати в критичному стані. Позитивним є те, що при укладенні цього документа людина самостійно забезпечує собі умови гідної смерті.

У рішенні про відмову від лікування обов’язково потрібно вказувати: 1) детальні дані про особу; 2) чіткий виклад лікування, коли може бути відмовлено і обставини, при яких рішення застосовується; 3) дозволяти нові методи лікування в прийнятому рішенні, навіть якщо не хоче ті, які є в даний час; 4) дату складання документа; 5) підпис особи або представника (якщо особа не може писати); 6) повідомлення близьким родичам, друзям і медичному персоналу про прийняте рішення про відмову від лікування.

Переваги заповіту про життя, «активної декларації» [625, с. 625] полягають: 1) у повазі права пацієнта, і зокрема у праві відхилити лікування; 2) створення його заохочує обговорення кінця життя; 3) знаючи, що хоче пацієнт, лікарі наддадуть відповідне лікування; 4) він допомагає медичним працівникам у прийнятті важких рішень; 5) сім’я пацієнта й друзі не повинні самі приймати таке важке рішення.

Недоліки документа полягають у тому, що: 1) в менш тяжкому стані хворий можливо прийняв би інше рішення; 2) такий стан хвороби може з часом минути (наприклад недієздатний пацієнт після аварії); 3) складаючи цей документ, людина не впевнена в науці і техніці та лікарях; 4) такий заповіт може пригнічувати особу; 5) важко для здорової людини уявити, чого вона дійсно захоче в ситуації, коли «воля живого» набуде чинності; 6) пацієнти можуть змінити свою думку, але не змінити заповіту про життя; 7) заповіт не використовуватиметься, якщо його випадково не виявлять, коли це стане необхідним.

Загальний зміст такого документа, вважають, мав би виглядати так: «Якщо в майбутньому буду страждати на невиліковну хворобу чи поранення і лікарями буде доведено, що лікування лише продовжуватиме моє страждання, то заповідаю не застосовувати дії щодо підтримання мого життя або припинити ці дії для того, щоб померти природною смертю. І застосовувати дії, які необхідні для зменшення болі та страждань» [586, с. 78]. Заповіт вступає в силу тільки тоді, коли пацієнт стає інвалідом і не може висловлювати свої бажання [615]. Зазначимо, що якщо людина не в змозі дати таку вказівку, ця заява може бути зроблена родиною або лікарями, як її остання воля.

Пацієнт не може зазначати такі дії у «Волі живого»: 1) попросити конкретної медичної допомоги, яка суперечить вимогам закону, наприклад, прохання допомогти покінчити з життям; 2) стосовно того, щоб хтось вирішував, яке лікування він повинен мати.

Альтернативою «волі живого» може бути медична довіреність, яка б дозволила людині делегувати комусь право приймати рішення від її імені, якщо вона не в змозі це зробити. На відміну від «віта волунтас», медична довіреність дозволить мати представнику широкий спектр повноважень у сфері отримання медичної допомоги. Медична довіреність вступає в силу тільки після підтвердження лікаря, що пацієнт більше не може приймати власних рішень або повідомляти про них. До прийняття будь-якого рішення представник повинен обговорити питання з лікарями пацієнта, а також взяти до уваги їхні знання, побажання пацієнта, в тому числі його релігійні і моральні переконання.

Вимога належних медичних дій включає згоду батьків, опікунів, коли хворий внаслідок недосягнення віку або психічного захворювання не в змозі правильно оцінити свої дії, тобто не здатний до виявлення своєї волі. Межами цих дій є інтереси дітей. Якщо відмова ставить під загрозу життя і здоров’я дітей, підопічних, то вона повинна оцінюватися як така, що суперечить інтересам дитини або підопічного. У таких випадках лікар повинен повідомити про це органи опіки та піклування, правоохоронні органи і вирішити питання про примусове поміщення дитини на стаціонарне лікування. Нездійснення з боку лікаря таких дій повинне кваліфікуватися як ненадання медичної допомоги.

Друга категорія пацієнтів, які не довіряють лікареві з суб’єктивних чи об’єктивних причин. До суб’єктивних причин віднесу: - необізнаність з медичною термінологією; можливість впливу шляхом переконання на пацієнта іншими особами; - психологічна апатія до лікаря. До об’єктивних причин віднесу наступні: - відсутність покращення здоров’я протягом тижня лікування; - некомпетентність лікаря у лікуванні даного захворювання; - хвороба лікаря. Ці причини в більшості випадках взаємопов’язані.

Третя категорія пацієнтів, які вважають, що лікування треба надалі проводити нетрадиційними методами, бо лікарі не можуть допомогти пацієнтові чи лікування не призводить до позитивного ефекту.

А також четверта категорія пацієнтів, які відмовляються від лікування внаслідок певного віросповідання, яке забороняє переливання крові, люмбальну пункцію (баптисти, свідки Єгови, пятидесятники). Наприклад, у хворих з мозковими інсультом обов’язково потрібно проводити люмбальну пункцію, оскільки без цієї процедури не можна визначити діагноз менінгіта. Як в таких випадках діяти? Практика та теорія не співпадають. Мабуть, необхідно діяти таким чином, враховуючи життєві показники пацієнта, робити пункцію без дозволу хворого або терміново скликати консиліум з участю зам головного лікаря по лікувальній справі, який вирішить питання робити чи не робити пункцію.

Випадки, коли лікар може не виконувати рішення про відмову пацієнта:

1) відсутність письмової форми відмови із зазначенням причини такої відмови;

2) пацієнт вчинив те, що суперечить заздалегідь прийнятому рішенню (наприклад, зміна віри в релігію, яка не допускає відмову від лікування); 3) лікарі вважають, що нові обставини вплинули б на рішення пацієнта (наприклад, нові методи лікування, які можуть мати великий вплив на стан здоров’я); 4) у прийнятому рішенні про відмову не зрозуміло, що повинно відбутися та від чого пацієнт відмовляється; 5) якщо пацієнт страждає на гострий психічний розлад (шизофренія) та на інші хвороби: при епілептичному статусі; при гіпертонічному кризі; при гострій черевній патології; при важких формах запалення легенів; при гострій нирковій недостатності (гемодіаліз); в разі наявності у пацієнта суїцидальних думок чи поведінки.

Таким чином, враховуючи вищевикладене ми можемо зробити наступні висновки:

По-перше, відсутність зведених законів про здійснення медичної діяльності створює складнощі в реалізації прав всіх суб’єктів медичних правовідносин. Назріла в Україні необхідність розробки і ухвалення цілої групи норм, регулюючих здійснення медичної діяльності.

По-друге, враховуючи та аналізуючи медичну практику, виділяємо 4 категорії пацієнтів, які можуть відмовлятися від лікування.

По-третє, відмову від лікування обов’язково потрібно фіксувати в письмовій формі та засвідчувати свідками. Порядок такої відмови необхідно

закріпити на законодавчому рівні.

По-четверте, вважаю за необхідне передбачити в Україні такий вид письмового документу «воля живого» і назвати його «віта волунтас» (від лат. слова віта - життя, voluntas-заповіт) в якому можна було б передбачити прийняття рішення пацієнтом стосовно відмови від лікування, і б звільнило лікарів від прийняття важких рішення, а також полегшило б страждання хворих, які знаходяться в комі або терплять муки.

По-п’яте, право на відмову від лікування фактично виключається існуванням обов’язкового лікування у визначених законом випадках. Обов’язкове лікування - встановлений законом обов’язок хворого пацієнта пройти лікування, невиконання якого тягне відповідальність. Перелік таких хвороб чітко встановлений законом. На нашу думку, відповідні норми законодавства України про право на відмову від лікування потрібно доповнити формулюванням про можливість обмежити це право у встановлених законом випадках;

По-шосте, необхідно чітко визначити умови при яких здійснюється особою відмова від лікування та випадки, коли лікар може не виконувати дане рішення [60; 61].

4.2.