1.1. Історія становлення й розвитку інституту переходу прав кредитора до третіх осіб і сучасний рівень дослідження проблеми

Дослідження будь-якого правового інституту, у тому числі й інституту переходу прав кредитора до третіх осіб, поряд з аналізом його внутрішніх характерних рис вимагає детального вивчення історичних умов, у яких виник, розвивався і застосовується аналізований правовий інститут.

Вивчення історії розвитку правового інституту, передумов його виникнення, нормативної бази його регулювання в минулому дозволяє глибше зрозуміти природу правового явища, його значення і мету, а також уникнути цілого ряду помилок у процесі його застосування.

Загальноприйнято, що історичний аналіз приватно-правових інститутів починається з вивчення місця і значення аналізованого правового інституту в системі римського права. І це не дивно, адже, як писав Й.О. Покровський, римське право займає в історії людства зовсім виняткове місце: воно пережило народ, що його створив, і двічі підкорило собі світ [181, с.13]^[1].

Римське приватне право виступає свого роду точкою відліку і для розвитку інституту переходу прав кредитора до третіх осіб.

Раннє римське право розглядало зобов'язання як строго особисті стосунки кредитора і боржника. Особистий характер зобов'язань виявлявся в тому, що правові відношення виникали тільки між кредитором

і боржником [180, с.175]^{1 [2] [3]. Такий стан речей обумовлювався}

“самодостатнім” економічним господарством древнього Рима — мова йде не стільки про натуральне господарство, скільки про відсутність у силу об'єктивних причин яких-небудь стійких торгових зв'язків з купцями- чужоземцями. Дійсно, в епоху розквіту римської держави її потреби задовольнялися або за рахунок внутрішніх ресурсів, або за рахунок численних воєн, ініційованих римськими правителями. Такі обставини, безсумнівно, накладали свій негативний відбиток на розвиток торгових відносин, у тому числі й внутрішніх. Наслідком цього й виступила концепція непорушності зобов'язання в древньому Римі.

Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad heredem (D.7.1.25.2). - Право вимоги, яке виникло один раз, звичайно не переходить до іншого, за винятком переходу до спадкоємця.

Слід зазначити, що перехід прав кредитора в римському спадкуванні займав особливе місце. Як ми бачимо, рухливість прав вимоги в римському праві спочатку виникла саме в рамках інституту спадкування. Можливість такого переходу, на думку Е. Годеме, обумовлювалася фікцією про продовження особистості померлого в особі його спадкоємця [73, с.459] . Як зазначають І. Пухан і М. Поленак-Акимовська, зобов'язальні вимоги в римському праві входили в спадкову масу [190, с.313]^[4]. На жаль, більш-менш точно вказати момент, з якого спадщина стала містити в собі зобов'язальні вимоги, не вбачається можливим, однак дозволимо собі припустити, що трапилося це в період існування римської республіки. У той же час, очевидними є, на наш погляд, передумови наділення зобов'язань певною рухливістю у випадку смерті кредитора, основною з яких виступала необхідність стабілізації економічного обороту. Як писав Й.О. Покровський, розвиток економічного життя не міг миритися з таким строго особистим характером зобов'язання, оскільки в цьому випадку весь цивільний оборот знаходився б у залежності від випадковості (смерті контрагента) [181, с.486]^[5].

Необхідно також підкреслити, що римське спадкове право нарівні з універсальним правонаступництвом знало і сингулярне. Мова йде про розпорядження спадкодавця щодо видачі спадкоємцем грошових сум чи речей визначеній особі. У юридичній науці таке розпорядження спадкодавця одержало назву заповідальної відмови, найдавнішою формою якої виступала римська legata. Як справедливо підкреслюється в літературі, тягар виконання заповідальної відмови у спадкоємця за заповітом виникає лише у випадку прийняття ним спадщини й у межах вартості спадкового майна, що перейшло до нього, за вирахуванням боргів спадкодавця [111, с.37]^{[6] [7].}

Хвостов прямо вказував на існування в римському праві визначених форм відмови зобов'язальних прав вимоги - nomen legatum, debiti legatum etc.

Заслуговує на увагу також і питання про продаж зобов'язальних прав вимоги, що входять у спадкову масу. Римському праву були відомі два основні способи продажу спадщини, що істотно відрізнялися своїми правовими наслідками, — продаж законним спадкоємцем спадщини до заяви про її прийняття і, відповідно, після заяви про прийняття спадщини.

У першому випадку, фактичним спадкоємцем стає набувач спадкової

маси:

Ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset (Гай. 2.35). - Як начебто сам покупець спадщини був за законом покликаний успадковувати.

І.С. Розенталь справедливо підкреслював, що в даному випадку діє юридична фікція, у силу якої покупець спадщини здійснював універсальне спадкоємство у всіх правах і обов'язках померлого [194, с.249]^{[8] [9].}

Що ж стосується випадків продажу спадщини після заяви спадкоємця про її прийняття, то тут, мабуть, не слід застосовувати правила про універсальне правонаступництво. Саме на спадкоємцеві залишається обов'язок відповідати по боргах спадкодавця. У той же час до покупця спадщини переходить лише частина спадкоємної маси; спадкове майно “розщеплюється”:

Corpora transeunt ad eum, cui hereditas cessa est, ac si singula in jure cessa fuissent, debita vero pereunt (Гай.

Як бачимо, така ситуація була особливо вигідна боржникам, чиї вимоги при такому продажу спадщини погашалися. До речі, у період абсолютної монархії справедливість була відновлена - за спадкоємцем був закріплений обов'язок переуступити спадкові права вимоги покупцю спадщини.

У римському праві існував аналог сучасного переходу прав на підставі закону. Таким аналогом виступало право на переуступку — beneficium cedendarum actionum (D.46.1.17), - у силу якого чинне право зобов'язувало кредитора уступити визначені права вимоги незалежно від його волі. Наприклад, за боржника поручилося кілька поручителів; один з поручителів оплачує борг; кредитор зобов'язаний переуступити йому право зворотної вимоги з інших поручителів [194, с.252-253]^[10].

Не заперечуючи важливості проаналізованих випадків переходу прав, доцільно, на наш погляд, зупинитися ще на двох формах передачі прав кредитора, що прийнято вважати основними способами заміни кредитора в римському зобов'язанні — делегація і цесія.

Як уже відзначалося, коли раннє римське право розглядало зобов'язання як строго особистий зв'язок між кредитором і боржником, про перехід, тим більше про договірну передачу прав кредитора до третіх осіб, не могло бути й мови. Й.О. Покровський у зв'язку з цим писав: “Лише в міру того, як у зобов'язанні усе більше й більше виступав на перший план майновий елемент, могла виникнути потреба в такому перенесенні й думка про його можливість” [181, с.446]^[11].

Однією з перших історичних форм передачі прав кредитора в римському праві виступала делегація (delegatio), чи активна делегація. По своїй суті delegatio була різновидом novatio inter alias personas. Як відомо, у результаті новації первісне зобов'язання заміняється новим зобов'язанням. Через цю призму делегація вбачається новацією, унаслідок якої одночасно з заміною зобов'язань відбувається заміна активного суб'єкта зобов'язання.

З появою інституту делегації можна зв'язувати початок нової ери в розвитку зобов'язальних відносин — це був перший крок цивілістичної науки у розвитку вчення про договірне відчуження прав вимоги. Оцінюючи значення римської делегації як одного з видів новації, доречно, на наш погляд, звернутися до твердження, запропонованого С.О. Муромцевим: “В історичному відношенні новація (і, відповідно, делегація - О.К.) була “попереднім”, штучним поняттям, за допомогою якого римська юриспруденція наблизилася до поняття спадкоємства в

і 2

зобов'язаннях чи передачі зобов'язання” [153, с.320] .

Безсумнівно, римська делегація мала цілий ряд недоліків. Зокрема, делегація вимагала формальної згоди боржника у формі відповіді на стипуляційне питання: Quidquid ex venditio dare facere oportet promittis? Promitto. — Чи обіцяєш усе, що слід дати й зробити в силу проданого тобі? Обіцяю.

У той же час, як писав Й.О. Покровський, боржник навіть із своєї примхи міг перешкодити угоді, незважаючи на те, що його інтереси не страждають: боржнику однаково, кому платити [181, с.446] . Не слід також скидати з рахунку ту обставину, що з припиненням первісного зобов'язання припинялися й усі зобов'язання, що його забезпечують, у силу їх акцесорності - зобов'язання залишалося “беззахисним”, новому кредитору доводилося розраховувати лише на порядність боржника. ^{11 [12] [13]}

Зазначені недоліки делегації обумовили пошук нових способів передачі прав кредитора третім особам. Як наслідок, римськими юристами був створений інститут процесуальних представників. Інститут представника-соgnіtоr'а, пізніше — рrосurаtоr'а використовувався в римському праві для заміни новим кредитором первісного. На практиці така заміна здійснювалася через надання первісним кредитором mandatum agendi новому кредитору, тобто правомочностей по звертанню стягнення з боржника на свою користь. Фактично, новий кредитор виступав від імені первісного кредитора як повірений, що діє на свою користь — procurator in rem suam.

У таких умовах перед римською юриспруденцією було поставлене чергове завдання: виробити новий спосіб передачі прав кредитора до третіх осіб, який, з одного боку, мав би в собі всі позитивні риси делегації й процесуального представництва, а з іншого боку, ще більш зміцнив правове положення нового кредитора. Як відомо, результатом цієї блискучої “селекції” і стала цесія.

Можна стверджувати, що відоме сучасному цивільному праву поняття цесії значною мірою закріпилося ще в праві Римської імперії. Так, під цесією римське право розуміло передачу вимог за угодою між старим і новим боржниками незалежно від наявності згоди боржника. Необхідним було тільки повідомлення боржника про здійснення цесії — у цьому випадку боржник зобов'язувався виплатити борг тільки новому кредитору [190, с.203-204]^[14]. Первісний кредитор, що уступає право вимоги, називався цедентом, а новий кредитор — цесіонарієм.

Найчастіше використовуваною формою цесії в Римі була оплатна цесія, іншими словами, продаж зобов'язальних прав вимоги:

Nomen debitoris venditit (D.46.1.36). - Цедент продав право вимоги з боржника.

Завершуючи аналіз інституту переходу прав кредитора до третіх осіб у римському праві, необхідно згадати й про відомі обмеження цесії, якими була сповнена римська держава часів абсолютної монархії [181, с.448]^[15].

Першим істотним обмеженням цесії (першим за часом, але не за значенням!) став указ імператорів Гонорія і Феодосія 422 р., що забороняв уступку вимог більш “могутнім” кредиторам. Обмеження, що мало на меті не погіршувати становище боржника, цілком розходилося з визнаними на той час принципами зобов'язального права — боржник зобов'язаний сплатити борг належному кредитору незалежно від особистості й тим більше — положення останнього.

Однак указ 422 р. блідне порівняно із сумно відомим lex Anastasiana 506 р. Указ імператора Анастасія з метою боротьби з лихварством і спекуляцією заборонив покупцям вимог стягувати з боржників більшу суму, ніж вартість купленої вимоги. Як бачимо, ситуація була доведена до абсурду — на перший погляд добрі наміри ледве не перетворилися на катастрофу для всього ринку зобов'язальних прав вимоги. При неухильному виконанні lex Anastasiana будь-яка діяльність з купівлі- продажу вимог стала б абсолютно безприбутковою - єдиним мотивом для покупки вимоги могла б слугувати добродійність. Безсумнівно, цей указ викликав цілий ряд практичних способів його обходу.

Аналіз історії розвитку інституту переходу прав кредитора до третіх осіб у римському приватному праві приводить до цілком очевидного висновку про те, що цей інститут зобов'язального права заглиблюється своїми коренями в право Давнього Рима. Необхідно відзначити, що інститут переходу прав кредитора часів абсолютної монархії значною мірою відбивав інтереси цивільного обороту.

Слід зазначити, що шлях римського зобов'язання (від строго особистого до практично вільної циркуляції зобов'язальних прав вимоги) багато в чому повторюється і в інших правових системах сучасності. Безцінний досвід Великого Рима не був загублений у глибині століть. Усі без винятку сучасні кодификації цивільного права відображають основні ідеї й дух римського права.

Так, інститут переходу прав кредитора до третіх осіб у континентальному праві багато в чому повторював шлях, пройдений римським правом. З огляду на цю обставину, розглянемо місце інституту переходу прав у двох провідних західних кодификаціях цивільного права - у Французькому цивільному кодексі (1804 р.) [227] і в Німецькому Цивільному Уложенні (1900 р.) [71].

Французький цивільний кодекс (ФЦК) займає центральне місце в системі наполеонівських кодексів [188]^[16]. Code Napoleon, як часто його називають, послужив зразком класичної кодификації приватного права. Як відомо, сам Наполеон високо оцінював цивільний кодекс, у створенні якого він брав найактивнішу участь (із 102 засідань, на яких обговорювався кодекс, він був присутній на 57): “Моя дійсна слава полягає не в тому, що я виграв сорок битв. Ватерлоо стерло з пам'яті всі спогади про всі ці перемоги. Але що, незважаючи ні на що, не зітреться в пам'яті, що буде жити вічно, так це мій цивільний кодекс” [232, с.132]^{[17] [18]. ФЦК є по суті своїй унікальним нормативним актом: деякі його положення діють у первісному вигляді й сьогодні, через два століття після його створення. Зокрема, у сфері регулювання зобов'язального права найменших змін зазнали загальні правила про підстави виникнення і про виконання зобов'язань, а також про відповідальність за порушення зобов'язань.}

Щодо договірної передачі прав кредитора, М.М. Агарков вказував, що за французьким правом уступка вимоги є договором, у силу якого право вимоги переходить від кредитора (цедента) до нової особи, що стає кредитором за одержуваною вимогою (цесіонаря) [91, с.316] .

Відзначимо також, що норми про цесію містяться в титулі IV “Продаж” книги третьої ФЦК. Е. Годеме обґрунтовано, на наш погляд, підкреслює, що це місце обране неправильно - адже цесія може наступити й при виконанні інших договорів про відчуження, зокрема, міни, дарування, а в результаті застави вимоги [73, с.463]^{[19] [20].}

Заслуговує на увагу також передача вимог, яку Р. Саватьє називав

20

“комерційною” [199, с.376] . Під комерційною передачею вимоги автор розумів спеціальні форми передачі, застосовувані головним чином у комерційній практиці — передача вимоги, оформленої у вигляді цінного паперу (ордерного, на пред'явника чи іменного). Як відзначав Р. Саватьє, вимога, виражена в цінному папері, може обертатися за допомогою простого вручення, індосування чи за допомогою передачі. Як позитивні моменти такої комерційної передачі автор виділяв певну забезпеченість права сумлінної третьої особи, яка набула право вимоги - у цьому випадку новий кредитор міг довіритися цінному паперу, в якому перший боржник втілив своє зобов'язання. На наш погляд, необхідно лише додати, що сьогодні передача права, яке міститься в цінному папері, набула особливого значення у вченні про передачу прав, що обумовлено спеціальним правовим регулюванням обороту цінних паперів (докладніше це питання буде розглянуте у підрозділі про механізми уступки вимоги).

Французькому праву відомий і перехід прав кредитора на підставі закону, зокрема, суброгація (ст.1249 ФЦК). ФЦК регулює чотири основних випадки законної суброгації:

1) п.1 ст.1251 — суброгація на користь того, “хто будучи сам кредитором, оплачує іншого кредитора, який має перед ним перевагу, через його привілеї чи іпотеки”;

2) п.2 ст.1251 — “набувач нерухомості, який використовує ціну, за якою він придбав нерухомість, для оплати кредиторів, що мали іпотеку на цю нерухомість”, вступає в права цих кредиторів;

3) п.3 ст.1251 припускає суброгацію на користь одного із співборжників чи спільних поручителів, що виконав зобов'язання по оплаті за інших;

4) п.4 ст.1251 — суброгація “на користь спадкоємця, який прийняв спадщину за умови складання опису і який сплатив із своїх коштів борги спадщини”.

Необхідно відзначити, що поняття суброгації у французькому праві відрізняється від відповідного поняття права українського.

Більш близьким для нашої правової системи є Німецьке Цивільне Уложення (НЦУ). Особливо це твердження стосується зобов'язального права. На цю обставину звертають увагу В. Бергман і Є.О. Суханов. На думку авторів, значну роль інститути НЦУ грають при визначенні напрямків і змісту законопроектної роботи в області цивільного права в Україні й інших країнах СНД [71] .

І хоча зміст інституту переходу прав кредитора до третіх осіб у німецькому праві нагадує зміст ФЦК, водночас необхідно відзначити деякі характерні риси регулювання переходу прав кредитора в НЦУ.

До таких, на нашу думку, варто віднести правила ст.407 НЦУ про захист інтересів сумлінного боржника, що не знав про уступку вимоги, яка відбулася. Необхідність захисту боржника викликана тим, що моментом уступки вимоги визнається момент укладення договору про уступку права (ст.398 НЦУ). Зокрема, новий кредитор не повинен заперечувати дійсність виконання, здійсненого сумлінним боржником первісному кредитору; те ж саме стосується судового рішення, що врегульовує суперечку між первісним кредитором і боржником шляхом погашення вимоги. Ці правила поширюються й на багаторазову уступку (ст.408 НЦУ).

За ст.412 НЦУ, що є відсильною нормою, до переходу прав кредитора на підставі закону застосовуються норми згаданого четвертого розділу НЦУ “Уступка вимоги”. Перехід прав кредитора в силу закону за німецьким законодавством відбувається, зокрема, при виконанні поручителем обов'язків боржника за договором (ст.774 НЦУ), у випадку звернення стягнення на заставлене майно, якщо заставодавець не є боржником за зобов'язанням (ст.1225) та ін.

З огляду на те, що Україна значний час входила до складу Російської імперії, доцільно, на нашу думку, розглянути правове регулювання відносин, зв'язаних з переходом прав кредитора до третіх осіб, у російському дореволюційному цивільному праві. ^[21]

Насамперед необхідно відзначити, що розвиток інституту переходу прав кредитора до третіх осіб в російському дореволюційному праві мав свої характерні риси.

Варто підкреслити, що дев'ятнадцяте століття подарувало цивілістиці ціле суцвіття блискучих юристів: К.Н. Анненкова, Д.І. Мейєра, Й.О. Покровського, К.П. Побєдоносцева, Г.Ф. Шершеневича й багатьох інших. Цей період в історії російської цивілістики подібний до епохи принципату в Давньому Римі. Дев'ятнадцяте століття справедливо називають золотим століттям російської цивілістичної науки.

На нашу думку, доцільно проаналізувати поняття інституту переходу прав кредитора до третіх осіб, вироблене російською юридичною наукою ХІХ століття.

У силу загального правила зобов'язальні права вимоги, що не носили

строго особистого характеру, могли переходити від одного кредитора до

22

іншого [151, с.115] . При цьому, як підкреслював К.П. Побєдоносцев, щодо деяких договірних прав виникали певні труднощі — вже в той час дискусійним було питання про те, чи припустимо передавати право на неустойку [179, с.225]^{[22] [23] [24].}

В економіці Росії дев'ятнадцятого століття в епоху активного розвитку капіталістичних відносин значне місце в цивільному обороті займав оборот зобов'язальних прав вимоги. Російському цивільному праву цього періоду були відомі наступні види переходу прав кредитора:

1) цесія, заснована на угоді;

2) перехід прав на підставі судового рішення;

3) перехід прав ipso jure (за законом) [243, с.287-288] .

У той же час, російському праву не було знайоме в чистому вигляді поняття суброгації [179, с.236]^[25].

Характерною рисою російського законодавства дореволюційного періоду є відсутність у ньому загальних правил про передачу договірних прав. Більше того, можливість такої передачі не була визнана у вигляді загального положення. На думку К.П. Побєдоносцева, згаданий недолік частково пояснювався створенням російського законодавства у вигляді окремих положень, а частково — відсутністю в період формування законодавства чітко вираженої потреби у встановленні загальних правил про передачу зобов'язальних прав вимоги [179, с.229]^{[26] [27]. Подібну думку висловлював і Г.Ф. Шершеневич, пропонуючи визнати за загальне правило, вироблене практикою положення про те, що всі зобов'язання здатні до зміни на активній стороні, наскільки можливість до того не обмежується змістом зобов'язання чи законом [243, с.288] .}

Потреба в створенні загального правила виникла на певному етапі економічного розвитку держави, коли зобов'язальні права вимоги стали самостійним об'єктом обороту й набули майнової цінності.

Незважаючи на це, регулювання передачі прав вимоги усе ще здійснювалося нормами різних інститутів цивільного права, зокрема, законодавчими положеннями, присвяченими відносинам купівлі-продажу, позики, поклажі, вексельним правом та ін.

Необхідно відзначити, що права вимоги могли переходити й у порядку універсального правонаступництва - мова йде про спадкування майна померлого.

Очевидною, на наш погляд, була потреба корінного оновлення цивільного законодавства як з погляду його змісту, так і з погляду його структури. Відзначимо, що на початку ХХ століття в дореволюційній Росії велася активна робота по кодификації цивільного законодавства. Так, проекти Цивільного Уложення були підготовані в 1899, 1903, 1905, 1913 роках. На наш погляд, особливий інтерес представляє проект Цивільного Уложення, внесений у Державну Думу 14 жовтня 1913 р., зокрема, його Книга V “Зобов'язальне право”, що в силу ряду причин об'єктивного і суб'єктивного характеру не був затверджений Державною Думою. Цей проект є останнім проектом Цивільного Уложення, що був розроблений і представлений для обговорення до революції 1917 р. (далі - Проект) [70] .

У Книзі V особливий інтерес для нас представляє глава четверта першого розділу, відділення 1 якої називається “Уступка вимог”. Саме тут містилися найбільш значні загальні правила, явну потребу в яких відчував у той час цивільний оборот. Розглянемо деякі з них.

Ст.153 Проекту містить загальнодозвільну норму, у силу якої кредитору надавалося право без узгодження з боржником передавати свої права вимоги. Особливістю цієї норми було включення в оборот зобов'язальних прав вимоги, що ще не підлягали виконанню на момент уступки (недоспілі вимоги) чи поставлені в залежність від настання певної умови. У матеріалах Височайше заснованої Редакційної Комісії по складанню Цивільного Уложення особливо підкреслювалося, що проект не стосується уступки вотчинних прав [70]^{[28] [29].}

Аналіз норм Проекту дозволяє зробити висновок про можливість використання уступки вимоги як забезпечення виконання іншого зобов'язання - для цього, наприклад, як умову уступки необхідно вказати невиконання основного зобов'язання особою, що володіє правом вимоги.

У Проекті закріплене загальне правило про те, що, поряд з уступкою особистих прав вимоги, не допускається уступка вимог, якщо вона суперечить договору з боржником, з якого виникає сама вимога.

Вперше в законодавстві Росії з'являється загальна норма про форму, у якій повинна бути зроблена угода про уступку вимоги - “Уступка вимоги на всяку суму повинна бути засвідчена на письмі” (ст.157 Проекту).

Необхідно відзначити, що в Проекті регламентувалося й правове положення боржника в зв'язку з уступкою вимоги до нього. Так, відповідно до правила ст.158 Проекту, обов'язок повідомити боржника про уступку, що відбулася, покладається на кредиторів (первісного чи нового, що, на нашу думку, повинно було визначатися ними в угоді про уступку права). У випадку неповідомлення боржника він звільнявся від відповідальності за виконання зобов'язання первісному кредитору. У силу ст.162 Проекту боржник наділяється правом використовувати проти нового кредитора ті ж заперечення, що і проти первісного. У той же час, первісний кредитор відповідає за спроможність боржника лише за умови, що він до того зобов'язався (тобто виступив поручителем боржника). Заслуговує на увагу положення Проекту про відповідальність кредитора в цьому випадку — первісний кредитор зобов'язаний повернути отримане за відступлену вимогу (ст.161 Проекту).

На додаток до викладеного вважаємо за доцільне звернутися й до деяких статей, що містяться в інших розділах Книги V Проекту, і які тією чи іншою мірою торкаються питання переходу прав кредитора до третіх осіб.

Так, наприклад, у силу ст. 1047 Проекту, до страховика, що заплатив страхову винагороду, переходить у розмірі сплаченої ним суми належне страхувальнику право на винагороду з боку третіх осіб. Це правило дозволяє стверджувати, що в Проекті з'явився інститут суброгації, невідомий до цього законодавству Росії.

Крім того, у проекті міститься ряд статей, що прямо забороняють перехід деяких видів прав - право на участь в артілі (ст.995), право на довічне утримання (ст.1103), право на одержання компенсації внаслідок заподіяння шкоди життю, здоров'ю (ст.1201).

Незважаючи на безумовну прогресивність проекту Цивільного Уложення 1913 р., йому як законодавчому акту так і не судилося втілитися в життя - спочатку перша світова війна, потім внутрішні хвилювання в Росії, що завершилися жовтневою революцією 1917 року, не дозволили реалізувати прагнення розробників проекту Цивільного Уложення. У радянський період розвитку цивільного права цей проект залишився непотрібним.

Аналіз правового регулювання відносин, зв'язаних з переходом прав кредитора, в українському праві радянського періоду варто проводити на підставі ЦК УРСР 1922 року [2] і ЦК УРСР 1964 року [3-6], який є основним нормативно-правовим актом, що регулює цивільні правовідносини в сучасній Україні.

Цивільний кодекс УРСР 1922 р. (далі - ЦК 1922) став першим українським цивільним кодексом, оскільки, як уже підкреслювалося, спроби кодификації цивільного права в дореволюційній Росії так і не увінчалися успіхом.

Прийняття ЦК 1922 тісно зв'язане з переходом України до непу. Фактично, цією обставиною було обумовлено і його зміст. У цілому, ЦК 1922 можна охарактеризувати як приватноправовий кодифікований акт, із вкрапленнями норм публічного права. Разом з тим необхідно відзначити, що ЦК 1922 активно застосовувався лише до кінця 20-х років, після чого багато його положень стали замінятися актами союзного законодавства, що, по суті, означало примусове насичення кодексу публічно-правовим регулюванням.

Звернемося до норм ЦК 1922, присвяченим переходу прав кредитора до третіх осіб [70] .

ЦК 1922 містив кілька загальних норм, що стосувалися уступки вимоги. У відповідності зі ст.124 ЦК 1922, уступка вимоги кредитором іншій особі допускається, оскільки вона не суперечить закону чи договору чи оскільки вимога не зв'язана з особистістю кредитора. З метою захисту інтересів боржника установлюється вже звичне для нас правило про необхідність повідомлення боржника про уступку, що вчинилася.

Як справедливо відзначав М.І. Брагінський, ЦК 1922 допускав купівлю-продаж, предметом якої були не тільки речі, але й права [49, с.465] , що дозволяє припустити, що в основі оплатної уступки вимоги в часи дії ЦК 1922 лежав договір купівлі-продажу.

Ст.128 ЦК 1922 установлювала залежність форми, в якій повинна бути зроблена уступка вимоги, від форми договору, з якого вона випливає.

Як безумовні недоліки ЦК 1922, на наш погляд, варто виділити відсутність визначення меж відповідальності первісного кредитора перед новим кредитором, а також відсутність правила про те, що боржник вправі використовувати проти нового кредитора ті ж заперечення, що й проти первісного.

Необхідно підкреслити, що в ЦК 1922 нарівні з регулюванням договірної передачі прав передбачалися й випадки переходу прав на підставі закону. Зокрема, положення про договір поручительства містили правило про те, що поручитель, який виконав зобов'язання замість боржника, стає на місце кредитора за головним зобов'язанням (ст.246); подібним чином до страховика, що сплатив страхову суму, переходять права вимоги страхувальника до третіх осіб, на яких покладений обов'язок відшкодувати заподіяні збитки (ст.395). ^{[30] [31]}

Наступним етапом розвитку цивільного законодавства стало прийняття в 1961 році Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік, на підставі яких були прийняті цивільні кодекси союзних республік 1964 року, у тому числі й ЦК УРСР 1964 р. (надалі — ЦК).

Оскільки цивільні кодекси союзних республік були прийняті відповідно до положень Основ цивільного законодавства 1961 року, за змістом ці кодекси практично не відрізнялися один від одного. Таким чином, припустимою, на нашу думку, варто визнати можливість використання в процесі аналізу положень ЦК УРСР 1964 року про перехід прав кредитора доктринальних досліджень питань переходу прав кредитора, присвячених регулюванню таких правовідносин у законодавстві інших союзних республік.

ЦК, багато в чому повторюючи положення попереднього ЦК 1922, усунув деякі його недоліки. З погляду юридичної техніки, ЦК позитивно відрізнявся від ЦК 1922 - положення про уступку права вимоги разом з положеннями про переведення боргу були виділені в самостійну главу. Крім того, ми змушені визнати, що мова ЦК 1922 року була трохи важка для сприйняття внаслідок усе ще сильного в той період впливу дореволюційної лексики. У ЦК зазначений недолік був усунутий.

ЦК частково конкретизує поняття вимог, які не підлягають передачі, що, безсумнівно, має розглядатися як його перевага (ч.2 ст.197).

Необхідно також звернути увагу, що в ст.198 ЦК закріплюється обов'язок первісного кредитора передати новому кредитору всі документи, що засвідчують його право вимоги до боржника.

Додамо, що ЦК надає боржнику право використовувати проти нового кредитора заперечення, що могли бути використані й проти первісного кредитора [117] .

Тим часом ЦК не розв’язав питання про правову природу уступки вимоги.

Відзначимо, що ЦК, як і ЦК УРСР 1922 року, містить норми про перехід прав кредитора на підставі закону, зокрема, це стосується поручительства, спадкування.

Радянський етап розвитку цивільного права України продовжувався до кінця вісімдесятих років. До нього справедливо відносять і Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік, прийняті Верховною Радою СРСР 31 травня 1991 р. Доля Основ 1991 року і проекту Цивільного Уложення Російської Імперії багато в чому схожа: Основи 1991 року так і не вступили в дію на території України. Розпад Радянського Союзу не дозволив зайняти Основам 1991 року своє гідне місце серед кодифікованих актів цивільного права.

Наприкінці 1994 року на п'ятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасників Співдружності Незалежних Держав 29 жовтня 1994 року [80] було прийнято Модельний Проект Цивільного кодексу країн СНД, надалі - Модель ЦК.

Необхідно підкреслити, що прийняття Моделі ЦК мало величезне значення для розвитку цивільного права й цивільного законодавства країн СНД, в тому числі України.

Заслуговує на увагу також генезис інституту переходу прав кредитора в англійському й американському праві. ^{[32] [33]}

У літературі відзначається, що спочатку в староанглійському праві, як і в ранньому римському праві, діяв принцип, відповідно до якого право вимоги не могло передаватися. Цей принцип, очевидно, ґрунтувався на уявленнях про право вимоги, як про щось суто особисте і тому зв'язане тільки з певним кредитором і боржником [233, с.161]^[34]. У той час панувала думка про те, що кредитор через передачу своїх прав з договору буде нав'язувати боржнику без його згоди особисті зв'язки з новим кредитором, що, на думку англійських судів, було неприпустимо [136, с.217] .

Однак практика застосування будь-якого правила, особливо правила, що не відповідає вимогам цивільного обороту, виробляє свої винятки з цього правила. Досить часто ці винятки застосовуються частіше й довше, ніж саме правило, що поступово відмирає. От і в цьому випадку англійська практика пішла шляхом створення ряду винятків із загального правила про неприпустимість передачі зобов'язальних прав вимоги. Зокрема, у торговому праві Англії перевідні й прості векселі носили характер оборотних документів (negotiable instruments), які після настання терміну платежу могли вільно передаватися. Ще один виняток походив із норм про спадкування — так, права, що не носили особистісного характеру, з договорів померлих могли здійснюватися в примусовому порядку адміністраторами чи виконавцями заповітів. Подібне правило діяло й стосовно договорів неплатоспроможних боржників, права з яких, за винятком особистих, переходили до керуючого конкурсною масою.

В умовах, коли можливість передачі прав служила тільки винятком із загального правила, англійське право виробило інститут представництва за свій рахунок, що за своїм змістом був близький до римського procurare in rem suam: первісний кредитор наділяє нового кредитора правом вимоги до боржника, щоб новий кредитор стягнув з боржника від імені первісного кредитора через суд і залишив собі виручену суму. Дозволимо собі відзначити у зв'язку з цим кілька важливих, на наш погляд, моментів. Характерною рисою правової системи Англії є особлива роль судів, що не тільки здійснюють правосуддя, але і виступають “творцями права”, причому судова практика займає місце основного джерела права [101, 196]^{[35] [36] [37]. Варто враховувати також, що англійське право відносить права вимоги до так званого “майна у вимозі” (chose in action), якому протиставляється майно у володінні (chose in possession).}

Необхідно підкреслити, що інститут представництва в англійському праві разом із запозиченням своєї конструкції з римського права мав ті ж недоліки — положення нового кредитора було досить нестійким, оскільки первісний кредитор у будь-який момент (у тому числі й у момент розгляду суперечки судом) міг відкликати своє доручення (power of attorney).

Як відзначається в літературі, судовий захист від сваволі первісного кредитора почав надаватися новому кредитору лише на початку XVII століття [233, с.162] . Слід зауважити, що королівські суди у своїй діяльності керувалися принципом загального права про неможливість передачі прав вимоги з договору. Тому у випадках, коли спір підлягав розгляду в судах загального права, суди права справедливості все ж таки задовольняли позови нових кредиторів з формальним застереженням про те, що позовне виробництво від імені первісного кредитора повинно бути порушене в суді загального права, оскільки саме цей суд уповноважений розглядати подібні позови (так звана “двопроцесна процедура”). Значно простіше складалися справи з позовами нових кредиторів, що підлягають розгляду судом права справедливості — у таких випадках суди права справедливості розглядали нового кредитора як належного позивача [90, с.319]^{[38] [39].}

Подібна тенденція існувала й в американському праві. Як зазначав Г. Ласк, з часом норми загального права щодо неприпустимості передачі прав пом'якшувалися, і суди почали визнавати за кредитором право на уступку своїх прав, за винятком прав особистого характеру. Як і в Англії, суди більшості штатів дозволили зацікавленій стороні, тобто новому кредитору, пред'являти позови від власного імені для примусової реалізації прав з договору [136, с.218] .

Сучасному американському договірному праву відомий інститут уступки вимоги (assignment of rights), під яким звичайно розуміють реальну передачу існуючих прав сторони за договором. Щодо обіцянки передати права слід зазначити, що подібна обіцянка не розглядається як уступка, хоча вона може бути і договором [260, с.393-394]^[40].

Достоїнством американської правової системи, на наш погляд, є пряме закріплення в законі можливості використання уступки вимоги в якості способу забезпечення виконання зобов'язань (ст.9 Одноманітного торгового кодексу США) [108]. У цьому випадку має місце так звана “фідуціарна цесія”, що породжує у відносинах між цедентом і цесіонарієм певні зобов'язальні відносини, зокрема, право вимагати повернення відступленої вимоги після того, як мета уступки відпадає. Як бачимо, фідуціарна цесія, подібно до інших забезпечувальних зобов'язань, носить акцесорний характер.

Щодо переходу прав кредитора до третіх осіб на підставі закону в англо-американському праві М.М. Агарков, називаючи його “цесією в силу закону” [90, с.319]^[41], писав, що такий перехід має місце в наступних випадках:

а) зі смертю особи її вимоги за законом переходять на адміністратора спадщини чи на виконувача духівниці;

б) з відкриттям конкурсу вимоги неспроможної особи переходять на керуючого конкурсною масою;

в) вимоги переходять у силу судового рішення, якщо кредитор, вимога якого до боржника визнана судовим рішенням, вимагає від суду розпорядження про накладення заборони на відчуження вимоги боржника до третьої особи. Якщо боржник протягом визначеного терміну не заявить заперечень проти такої заборони, вимога боржника до третьої особи вважається такою, що перейшла на кредитора.

Узагальнюючи особливості історичного розвитку інституту переходу прав кредитора до третіх осіб у різних правових системах, необхідно відзначити, що, з'явившись ще в римському спадкуванні, цей інститут зобов'язального права за багатовікову історію свого розвитку виробив низку основних положень, що були закріплені в усіх без винятку сучасних кодификаціях цивільного права, що сприяє стабілізації цивільного і торгового обороту, як національного, так і міжнародного.