<<
>>

Порядок реалізації права на щорічну відпустку

Метою цього підрозділу є аналіз механізму реалізації права на щорічну відпустку, зокрема, з’ясування того, які юридичні факти лежать у підґрунті цих правовідносин, які права та обов’язки виникають у сторін, які правові наслідки можуть мати місце як при належній, так і при неналежній реалізації прав та обов’язків.

Для цього будуть розглянуті такі питання, як-то: (а) стаж роботи, що дає право на використання щорічної відпустки; (б) її надання у перший та наступні робочі роки; (в) графіки відпусток; (г) перенесення строків відпустки; (д) її поділ на частини; (е) відкликання із щорічної відпустки; (є) гарантії реалізації та ін. Розкриття того, яким чином відбувається реалізація права працівника на щорічну відпустку і які спори виникають із цього приводу між сторонами, надасть змогу сформулювати пропозиції для покращання чинного законодавства.

Для правильного розуміння природи щорічних відпусток необхідно дослідити, за яких умов виникає право на їх використання. Ці питання регламентовано ст. 9 ЗУ «Про відпустки» («Обчислення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку»). Така назва, на наше переконання, є невдалою. По-перше, як обґрунтовувалося нами раніше, для виникнення права на щорічну відпустку значення має лише виникнення трудових правовідносин, тому некоректно говорити, що стаж роботи дає право на неї. По-друге, у статті йдеться не тільки про стаж роботи, а й про ті часові проміжки, коли працівник не виконує трудових обов’язків. Отже, словосполучення «стаж роботи» теж є неточним; а правильніше цю статтю назвати «Обчислення стажу, що дає право на використання щорічної відпустки».

Вивчення ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про відпустки» дозволяє зробити декілька висновків стосовно того, які ознаки повинні бути властиві часовому проміжку, щоб його було зараховано до робочого року, за який працівнику надається основна щорічна відпустка. Перш за все, протягом останньої за ним зберігається місце роботи, що дозволяє ще раз підкреслити головну рису щорічних відпусток - вони не можуть виникати поза межами трудових правовідносин.

По-друге, у цей період працівнику належить право на заробітну плату (чи платежі, до неї прирівняні) або допомогу по державному соціальному страхуванню. Єдиний виняток з цього правила - це зарахування до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, часу перебування працівника у відпустці без збереження заробітної плати. Отже, за наявності обох ознак часовий проміжок зараховується до стажу, що надає працівнику право на використання основної щорічної відпустки.

Із порівняння частин 1 і 2 ст. 9 ЗУ «Про відпустки» видно, що вимоги, які висуваються для отримання щорічної додаткової відпустки, значно жорсткіше. По-перше, їх перелік у ч. 1 ст. 9 не є вичерпним, у той час як їх перелік у ч. 2 ст. 9 - закритим. Таку диференціацію не можна вважати обґрунтованою, і тому ми схвально ставимось до тексту п. 7 ч. 1 ст. 178 Проекту ТК України, в якому дозволяється передбачати додаткові періоди, які зараховувалися б до стажу, що дає право на використання додаткової щорічної відпустки.

По-друге, викликає заперечення невключення до стажу, що дає право на використання щорічної додаткової відпустки, деяких періодів, які в той же час включено до переліку в ч. 1 ст. 9. До таких відносимо:

1) час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу, оскільки зазначена ситуація сталася з вини роботодавця, логічним є залишення за працівником подовженої тривалості щорічної відпустки за цей період;

2) час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому виплачувалася допомога по державному соціальному страхуванню, за винятком частково оплачуваної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Оскільки згадані допомоги є реакцією держави на визначені у законодавстві соціальні ризики, то збереження за цей період подовженої тривалості щорічної відпустки є логічним відображенням соціальної спрямованості трудового законодавства;

3) час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому не виплачувалася заробітна плата у порядку, визначеному статтями 25 і 26 ЗУ «Про відпустки», за винятком відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку.

Оскільки часто прохання працівника про надання йому відпустки без збереження заробітної плати є необхідним кроком і на цей період він залишається без основного джерела існування, вважаємо, що застосування таких додаткових заходів впливу, як надання за цей період щорічної відпустки мінімальної тривалості, є недоречним.

Ще одним дискусійним моментом, пов’язаним з обрахуванням стажу, що дає право на використання щорічної відпустки, є включення до стажу також часу останньої. На наше переконання, таке регламентування суперечить логіці, про що йтиметься у підрозділі 3.2 при аналізі формули підрахунку грошової компенсації за невикористану щорічну відпустку.

У Правилах 1918 р. право на використання щорічної відпустки обумовлювалося певним стажем роботи на підприємстві. Відповідно до п. 1 Правил за умови безперервної роботи на підприємстві не менше 6 місяців робітники і службовці мали право на отримання один раз протягом року відпустки зі збереженням забезпечення. Аналогічна норма містилась у всіх наступних законодавчих актах, присвячених правовому регулюванню щорічних відпусток; змінювалась лише тривалість стажу, необхідного для отримання права на таку відпустку. У ст. 114 КЗпП 1922 р. йшлося про 5,5 місяців безперервного стажу Але у зв’язку з виникненням ситуацій, коли працівник, який протягом одного року працював на двох роботах, отримував за такий рік дві відпустки, пунктом 13 постанови РНК СРСР, ЦК ВКП(б) і

ВЦРПС від 28 грудня 1938 р. «Про заходи щодо впорядкування трудової дисципліни, покращання практики державного соціального страхування і боротьби зі зловживаннями у цій справі» тривалість стажу, необхідного для отримання права на відпустку, було збільшено з 5,5 до 11 місяців [73]. Таку тривалість було збережено й у ст. 79 першої редакції КЗпП 1971 р. Із прийняттям ЗУ «Про відпустки» до цієї статті було внесено зміни [112], згідно з якими право працівника на щорічні основну та додаткові відпустки повної тривалості в перший рік роботи настає по закінченні шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві.

Як доводилося раніше за текстом дисертації, формулювання цієї норми не є досконалим, оскільки право на щорічну відпустку виникає не після закінчення шести місяців роботи на одному підприємстві, а в момент виникнення трудових правовідносин. Відзначимо, що описана помилка стала такою не одразу, а лише, коли в законодавстві з’явилося правило, яким передбачалася можливість використання щорічної відпустки авансом, тобто до спливу необхідного стажу роботи (п. 12 Правил 1930 р.). До цього передбачений у законодавстві стаж роботи дійсно служив необхідною підставою виникнення права на щорічну відпустку. Починаючи з 1930 р., поява права на щорічну відпустку залежить лише від виникнення трудових правовідносин, а стаж роботи при цьому впливає лише на момент виникнення безумовного права на використання щорічної відпустки повної тривалості.

Зауважимо, що в деяких країнах момент виникнення права на реалізацію щорічної відпустки настає із закінченням того робочого року, за який надається відпустка (Бельгія, Данія, Нова Зеландія). При цьому в Данії використання відпустки у той самий рік можливе лише в разі досягнення згоди між роботодавцем та працівником і відбувається на неоплачуваній основі [206].

Щорічні відпустки за другий і подальші роки роботи можуть бути надані працівнику у будь-який час відповідного робочого року (ч. 9 ст. 10 ЗУ «Про відпустки», ч. 1 ст. 182 Проекту ТК України). Нагадаємо, що така диференціація між першим і подальшими робочими роками існувала не завжди. Частина 1 Правил 1930 р. містила положення, в якому говорилося, що право на наступну чергову відпустку в залік нового робочого року виникало у працівника зі сплиом 5,5 місяців з дня закінчення попереднього робочого року. Стаття 79 КЗпП УРСР 1971 р. у своїй першій редакції вже не містила такого правила, і працівникам було дозволено використовувати право на щорічну відпустку у будь-який час відповідного робочого року. Постає запитання: чим обумовлено різне регулювання порядку надання щорічної відпустки у перший і подальші робочі роки?

У 60-ті роки ХХ ст. Р. З. Лівшиць указував, що встановлення різної процедури використання права на щорічну відпустку залежно від того, за який рік вона надається, є необґрунтованим. Проте ця думка вченого не набула законодавчого закріплення [53, с. 27].

Як свідчить дослідження Н. А. Цуркан [194, с. 90, 91], в англосаксонських країнах законодавство не містить вимог про необхідність наявності у працівника певного стажу навіть у перший рік роботи. Однак учена вважає, що закріплення необхідності певного стажу в рамках трудового законодавства Російської Федерації є допустимою та необхідною умовою надання щорічної відпустки, і наводить аргументи на користь цього. (Оскільки законодавче регулювання цього питання в України і в Російській Федерації є схожим, вважаємо допустимим віднесення цієї думки і до правової системи нашої держави):

1) вимоги до стажу захищають інтереси роботодавця від вимог працівника про надання щорічної відпустки уже на початку своєї роботи;

2) при звільненні працівника в перший рік роботи, коли йому вже було надано щорічну відпустку повної тривалості, роботодавець вправі провести відрахування із заробітної плати за невідпрацьовану щорічну відпустку. Законодавство (як російське, так і українське) містить перелік випадків, коли роботодавець не має такого права. Крім цього, навіть коли проведення відрахування не суперечить законодавству, може виявитись, що зароблених працівником коштів недостатньо для відшкодування невідпрацьованої щорічної відпустки, в результаті чого роботодавець втрачає грошові кошти й опиняється в нерівному з працівником становищі;

3) можливість закріплення в національних законодавствах про працю принципу залежності права на використання відпустки від стажу роботи передбачено п. 1 ст. 5 Конвенції МОТ № 132 «Про оплачувані відпустки» (1970 р.).

Незалежно від того, чи погоджуємось ми із наведеними аргументами, вони спрямовані лише на те, щоб довести необхідність регламентування залежності реалізації права на щорічну відпустку від стажу роботи, проте вони не розкривають причини, яка спонукає законодавця встановлювати різні правила для надання щорічної відпустки за перший і подальші робочі роки.

На нашу думку, між ситуаціями, коли працівнику надається відпустка у перший місяць першого робочого року й коли це відбувається у перший місяць другого та подальших робочих років, немає жодної різниці, адже його заробітної плати теж може бути недостатньо для відшкодування невідпрацьованої щорічної відпустки й також існуватимуть випадки, коли відрахування будуть заборонені законодавством, а роботодавець не матиме змоги повернути кошти, виплачені в рахунок невідпрацьованої щорічної відпустки, та ін. Беручи це до уваги, схиляємось до думки, що потрібен однозначний підхід до застосування до порядку надання щорічної відпустки в перший і подальші робочі роки.

З’ясуємо далі, наскільки обґрунтованою є залежність моменту виникнення права у працівника на використання щорічної відпустки від стажу його роботи. Оскільки основним аргументом наявності такої залежності є необхідність захисту майнових інтересів роботодавця, слід простежити, яким чином може відбуватись їх порушення.

Якщо заробітної плати працівника недостатньо, щоб відшкодувати невідпрацьовану щорічну відпустку, а сам він не бажає добровільно повернути відповідну суму, роботодавець має право звернутись до суду з позовом про її стягнення. Аналіз судових рішень свідчить, що суди однаково вирішують справи такого роду й на підставі п. 2 ч. 2 ст. 127 КЗпП України («Відрахування із заробітної плати») задовольняють позови роботодавця. При цьому відповідач вимушений додатково сплачувати витрати з оплати судового збору та інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи [146; 150; 151]. Іншими словами, майнові інтереси роботодавця за такого сценарію є повністю захищеними шляхом передбачення 3-х способів повернення працівником коштів за невідпрацьовану щорічну відпустку - добровільно, відрахування або в судовому порядку.

З огляду на досліджувану ситуацію, звертає на себе увагу положення п. 1 ч. 1 ст. 1215 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України, згідно з яким платежі, що прирівнюються до заробітної плати, не підлягають поверненню (за п. 2.2.12 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 р., № 5, до них належить також оплата щорічних відпусток [37]), якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача,. Аналогічна норма закріплена у ст. 1102 ЦК Російської Федерації, що знайшла своє закріплення в ч. 4 ст. 137 ТК Російської Федерації. У ній наведено вичерпний перелік випадків, коли з працівника може бути стягнуто зайво виплачену заробітну плату. Це: (а) помилка при обчисленні; (б) наявність вини працівника у невиконанні норм праці або у простої; (в) якщо судом доведено зв'язок зайвої виплати із неправомірними діями працівника. Іншими словами, різниця між українським та російським законодавством із цього питання зводиться до того, що КЗпП України не містить норми, схожої за змістом на норму ст. 1215 ЦК України.

Попри таку незначну різницю в законодавчому регулюванні, судові інстанції Російської Федерації по-різному вирішують справи за позовами по стягненню коштів, отриманих за невідпрацьовану щорічну відпустку. Так, у касаційних ухвалах Приморського крайового суду від 22 серпня 2012 р. за справою № 33-7507/2012 [92] і Саратовського обласного суду від 09 лютого 2012 р. за справою № 33-600/2012 [91] судовими колегіями позови було відхилено. Головним аргументом у цьому було те, що оплату здійснено за браку винних дій працівника або помилки при обчисленні з боку роботодавця. У той же час у касаційній ухвалі Московського міського суду від 18 січня 2012 р. за справою № 33-0357/2012 [93] і в апеляційній ухвалі Іркутського обласного суду від 31 травня 2013 року за справою № 33-3833/13 [94] суди стали на бік роботодавця, віддавши пріоритет ч. 2 ст. 137 ТК Російської Федерації, де наведено перелік випадків, коли можна провадити відрахування із заробітної плати працівника.

Вважаємо, що схожа неоднозначність можлива й у рішеннях національних судів, якщо стратегію захисту з боку працівника буде побудовано на відмінності між поняттями «відрахування» і «стягнення», адже у п. 2 ч. 2 ст. 127 КЗпП України говориться саме про відрахування із заробітної плати, що провадиться наказом роботодавця, а не про стягнення вже виплаченої заробітної плати у судовому порядку. Виходячи із цього єдиною законодавчою нормою, що регулює питання стягнення з працівника виплати за невідпрацьовану щорічну відпустку, є норма ст. 1215 ЦК України, яка прямо забороняє провадити такі стягнення.

Щоб запропонувати шлях усунення описаної проблеми, необхідно з’ясувати, яке із судових рішень відповідає природі щорічних відпусток. Кошти, отримані працівником у рахунок оплати щорічної відпустки, переходять у власність працівника. Оскільки заробітна плата, компенсаційні й гарантійні виплати працівникові є його основним джерелом існування, законодавство закріплює низку норм, які гарантують належну реалізацію права на оплату праці. Що стосується оплати щорічних відпусток, то це норми, які:

1) зобов’язують роботодавця оплачувати час відпустки не пізніше ніж за три дні до її початку (ч. 1 ст. 21 ЗУ «Про відпустки»);

2) надають працівнику право вимагати перенесення щорічної відпустки на інший період у разі несвоєчасної її оплати роботодавцем (п. 2 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про відпустки»);

3) наводять перелік випадків, коли відрахування із заробітної плати працівника для покриття його заборгованості у разі звільнення до закінчення робочого року, за який він уже одержав відпустку повної тривалості, не провадяться (ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про відпустки»).

Така охорона майнових прав працівника є цілком зрозуміла, проте, водночас законодавець повинен забезпечувати охорону майнових прав і роботодавця. Оскільки щорічна відпустка надається працівнику «за відпрацьований робочий рік» (формулювання ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про відпустки»), її використання накладає на нього певні обов’язки: або допрацювати робочий рік, за який надано щорічну відпустку, або повернути роботодавцю ту частину коштів, яка виявилася невідпрацьованою в разі припинення трудових правовідносин до закінчення відповідного робочого року. Іншими словами, оплата роботодавцем щорічної відпустки до спливу робочого року, за який надається відпустка, є авансом, мета якого - сприяння працівникові у використанні ним права на відпочинок. Тому припинення трудових правовідносин до закінчення відповідного робочого року спричиняє обов’язок працівника повернути такі кошти.

Вважаємо, що порядок покриття працівником заборгованості, що залишилася після відрахування із заробітної плати, повинно бути чітко регламентовано. Для цього пропонуємо закріпити в законодавстві норму такого змісту: «У день звільнення працівник зобов’язаний повернути роботодавцеві кошти, надані йому в рахунок невідпрацьованої частини щорічної відпустки». У разі невиконання працівником цього обов’язку роботодавець матиме право звернутися до суду з позовом про стягнення відповідної суми, що ґрунтуватиметься на чіткій нормі закону. При цьому відповідні зміни слід додати до п. 1 ч. 1 ст. 1215 ЦК України.

Таке регулювання питання надання щорічної відпустки в перший робочий рік не тільки підкріплено відповідними гарантіями по захисту майнових прав роботодавця, а й ґрунтується на тезі, обґрунтованій нами раніше: єдиним юридичним фактом, необхідним для виникнення права на щорічну відпустку, є виникнення трудових правовідносин.

У ч. 2 і 3 ст. 22 ЗУ «Про відпустки» передбачено вичерпний перелік випадків, коли відрахування із заробітної плати для покриття заборгованості за невідпрацьовану щорічну відпустку не може провадитись. Усвідомлюючи необхідність такого переліку, схиляємося до думки, що він повинен охоплювати лише ті випадки, коли працівник не бажає, але змушений припиняти трудові правовідносини. У випадках, якщо розірвання трудових правовідносин відбувається за його вільним вибором або коли волевиявлення немає, але він наперед знав (або міг знати) про момент розірвання трудового договору, відрахування із заробітної плати (і стягнення в судовому порядку в разі необхідності) не повинні заборонятись. В інших випадках існує можливість для зловживання працівником своїми правами.

Пояснимо ці міркування на певних прикладах. Ветеран праці, маючи право на отримання щорічної відпустки у зручний для нього час, використовує щорічну відпустку на початку робочого року. Через короткий проміжок часу він виходить на пенсію, про що знав на момент складання графіку відпусток. На підставі п. 9 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про відпустки» відрахування з його заробітної плати за невідпрацьовану щорічну відпустку провадитися не може. Така ж ситуація може статися і щодо неповнолітнього працівника, якого призивають на військову службу: він наперед знає про призов і, користуючись правом на отримання щорічної відпустки у зручний для нього час, отримує оплату за неї, не маючи на меті допрацьовувати відповідний робочий рік. В обох випадках на підставі законодавчих положень такі працівники вчиняють дії, спрямовані на одержання коштів, усвідомлюючи неможливість їх відпрацювати.

Переконані, що законодавство не повинно містити правил, які можуть використовуватись одними особами на шкоду іншим. А тому, керуючись наведеними аргументами, пропонуємо видалити з переліку ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про відпустки» такі пункти:

- призов або прийняття (вступ) на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу;

- переведення працівника за його згодою на інше підприємство або перехід на виборну посаду у випадках, передбачених законами України;

- направлення на навчання;

- вихід на пенсію.

Інші підстави, передбачені в ч. 2 і 3 ст. 22 ЗУ «Про відпустки», відповідають запропонованим критеріям і мають бути залишені.

Правила, що стосуються порядку повернення працівником коштів, отриманих у рахунок використання щорічної відпустки, повинні застосовуватись і щодо повернення ним коштів, отриманих за час перебування у відпустці, передбаченій ст. 19 ЗУ «Про відпустки» (додаткова відпустка працівникам, які мають дітей). Обґрунтуванням служить те, що як і щорічні відпустки, названий вид відпусток надається працівникові за робочий рік. Отже, якщо робочий рік, за який працівнику надано таку відпустку, не відпрацьовано, у нього виникає обов’язок повернути кошти за невідпрацьовану її частину.

Беручи за основу запропонований механізм захисту майнових прав роботодавця, вважаємо, що немає необхідності встановлювати будь-які обмеження щодо того, в який момент робочого року працівник може використовувати право на щорічну відпустку в перший чи подальші робочі роки. З огляду на це зайвими стають норми про: (а) пропорційну тривалість щорічної відпустки в разі її надання до закінчення шестимісячного строку і (б) закріплення переліку категорій працівників, яким щорічні відпустки повної тривалості можуть надаватися до настання шестимісячного строку.

Ефективність реалізації працівником права на щорічну відпустку залежить від чіткого регламентування процедури визначення строків її надання. Проте аналіз норм законодавства й судової практики показує, що чинний порядок потребує суттєвих змін і доповнень.

На сьогодні черговість надання відпусток визначається графіками, що затверджуються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, і доводиться до відома всіх працівників. Із тексту ЗУ «Про відпустки» не можна зробити однозначного висновку, чи є складання графіку відпусток обов’язком роботодавця. Конкретнішим є положення п. 20 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, де говориться, що графік відпусток складається на кожен календарний рік не пізніше 5 січня поточного року [88]. Аналогічна норма знайшла своє відображення й у ч. 4 ст. 184 Проекту ТК України, в якій останнім днем для затвердження графіку відпусток встановлено 15 січня [133]. Позитивно сприймаючи появу такої норми на законодавчому рівні, підкреслимо: якщо прямо закріпленого обов’язку з надання роботодавцем щорічної відпустки бракує, це призводить до ситуацій, коли працівники не отримують щорічної відпустки протягом більш ніж двох років підряд, що є порушенням ч. 5 ст. 11 ЗУ «Про відпустки». З огляду на це пропонуємо доповнити перелік обов’язків роботодавця у ст. 27 Проекту ТК України пунктом такого змісту: «затвердження графіку щорічних відпусток на кожен календарний рік не пізніше 15 січня відповідного року».

Конкретний період надання щорічних відпусток у встановлених графіком межах узгоджується між працівником і роботодавцем. Останній зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за 2 тижні до встановленого графіком терміну (частини 10 і 11 ст. 10 ЗУ «Про відпустки»). При цьому в частинах 13-17 цієї ж статті наводиться перелік категорій працівників, надання щорічних відпусток яким може або повинно відбуватись у наперед визначені періоди часу. Однак незрозумілими залишаються питання: яким чином відбувається процедура узгодження конкретного строку надання щорічної відпустки, чи повинен працівник подавати роботодавцеві заяву з проханням надати йому щорічну відпустку в бажані ним строки і що треба робити роботодавцеві при відсутності такої заяви?

З одного боку, подання працівником заяви щодо конкретних строків щорічної відпустки не передбачено ані КЗпП України, ані ЗУ «Про відпустки». Більше того, у законодавчій нормі закріплено обов’язок роботодавця повідомити працівника про дату початку відпустки, з чого випливає, що саме роботодавець визначає її. Але аналіз судової практики свідчить про неоднозначність розуміння цього питання.

У постанові Вищого адміністративного суду України (далі - В АСУ) від 19 червня 2013 р. у справі К/800/11943/13 за позовом директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій останнього щодо недотримання порядку надання й оплати відпустки зазначається, що відпустки є правом особи і що надання її може мати місце у випадку подання особою відповідної заяви, яку за наявності правових підстав повинно бути задоволено. На підставі цього суд дійшов висновку, що роботодавець не вправі був видавати наказ про надання працівнику щорічної відпустки у строки, не обумовлені сторонами [100].

Аналогічна думка міститься у постанові ВАСУ від 13 грудня 2012 р. у справі за позовом звільненого з посади судді до Територіального управління Державної судової адміністрації в Донецькій області щодо стягнення невиплаченої суми компенсації за невикористані щорічні відпустки (справа К/9991/45889/12). Зокрема, у тексті постанови вказується, що вини територіального управління Державної судової адміністрації в Донецькій області в невиплаті працівнику на день звільнення компенсації за невикористані щорічні відпустки немає, оскільки «за період роботи з 12 квітня 2003 р. по 31 грудня 2010 р. заяви щодо своєчасного використання передбачених чинним законодавством відпусток або виплати за ці періоди компенсації за невикористані відпустки не подавались» [101].

Отже, позиція суддів ВАСУ полягає в тому, що працівник зобов’язаний подати роботодавцю заяву з конкретною пропозицією щодо дати щорічної відпустки. Додамо, що суди першої й апеляційної інстанцій в обох справах виходили з відсутності такого обов’язку у працівника, через що ВАСУ двічі скасовував попередні рішення судів у частині, пов’язаній з порядком надання відпусток.

Спираючись на те, що такий дуалізм у процедурних питаннях значною мірою знижує ефективність правового регулювання, спробуємо сформувати такий механізм визначення дати початку щорічної відпустки, за якого кількість можливих конфліктів між працівником та роботодавцем була б мінімальною. Для цього визначимо вихідні положення такої конструкції:

- надання щорічної відпустки є обов’язком роботодавця, а її використання - обов’язком працівника (що доводилось у підрозділі 2.1);

- слід чітко передбачити права та обов’язки сторін;

- необхідно виходити з необхідності досягнення узгодження інтересів роботодавця і працівника;

- щорічна відпустка надається працівнику з таким розрахунком, щоб її було використано до закінчення робочого року. При виникненні надзвичайних ситуацій допускається порушення цього правила, але в будь- якому разі забороняється ненадання щорічних відпусток повної тривалості протягом двох років підряд.

Оскільки у правовідносинах з використання щорічної відпустки працівник - особа не тільки зобов’язана, а й уповноважена, схиляємося до думки, що слід закріпити за ним можливість першої пропозиції у вигляді письмової заяви з проханням надати щорічну відпустку в бажані строки в межах графіку відпусток. При цьому заяву має бути подано роботодавцю завчасно (наприклад, за два тижні до дати початку відпустки, що пропонується). Перш ніж проаналізувати можливі ситуації після подання заяви, пропонуємо алгоритм дій роботодавця у випадку неотримання такої заяви, оскільки часто виникають ситуації, коли працівник не виявляє бажання отримати щорічну відпустку, а роботодавець сприймає це як підставу для її ненадання. Оскільки кінцеву можливу дату надання відпустки закріплено у графіку відпусток, важливо визначити останній день, коли подання заяви має сенс. Для цього можна використовувати таку формулу:

ОДПЗ = ОДПГ - (ТЩВ + 14 к. д.), де:

ОДПЗ - останній день для подачі заяви; ОДПГ - останній день періоду, затвердженого у графіку відпусток; ТЩВ - тривалість щорічної відпустки працівника, 14 к. д. - строк попередження (у календарних днях).

Отже, якщо у графіку відпусток щорічну відпустку працівника А за робочий рік від 1 січня 2013 р. по 31 грудня 2013 р. призначено на вересень- жовтень 2013 р., а її тривалість становить 24 календарних дні, то останнім днем для подачі заяви із вказівкою бажаної дати початку щорічної відпустки буде: 31 жовтня 2013 р. - (24+14 календарних дні) = 23 вересня 2013 р. Пізніше писати таку заяву не має сенсу, адже до 31 жовтня 2013 р. щорічну відпустку належить використати. Тому 23 вересня 2013 р. в роботодавця виникає обов’язок призначити працюючому щорічну відпустку з 8 жовтня 2013 р. по 31 жовтня 2013 р.

Беручи до уваги вищенаведене, пропонуємо закріпити за роботодавцем обов’язок при затвердженні графіку відпусток під підпис інформувати працівника не тільки про період його відпустки, а й про те, що в разі неподання ним заяви про надання щорічної відпустки до дня, вирахуваного за вказаною формулою, щорічну відпустку буде надано наказом роботодавця в останні дні періоду, узгодженого у графіку. Погоджуючись із тим, що така процедура є більш громіздкою порівняно з існуючою нині, все ж переконані, що саме за такого порядку визначення дати початку щорічної відпустки число конфліктів суттєво зменшиться. Крім цього, підкреслимо, що уможливлення видання наказу про надання щорічної відпустки без згоди працівника повною мірою відповідає обґрунтованій нами раніше тезі, за якою використання цієї відпустки є обов’язком працівника.

Після отримання від працівника заяви з проханням надати йому щорічну відпустку в конкретні строки в роботодавця є два варіанти поведінки - погодитися з пропозицією або відхилити її й запропонувати власну дату початку відпустки. Важливе значення має розуміння того, якими саме аргументами роботодавець вправі відхилити пропозицію працівника. Тут можна застосовувати підставу, яку законодавець вважає достатньою для ініціювання роботодавцем питання про перенесення щорічної відпустки на інший період (ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про відпустки»), а саме коли надання щорічної відпустки у запропоновані строки може несприятливо відбитися на нормальному ході роботи підприємства. Це повною мірою відповідатиме ідеї дотримання балансу інтересів роботодавця та працівника.

Іншими словами, в разі відхилення пропозиції працівника роботодавець повинен у письмовому вигляді пояснити, в чому саме полягають можливі несприятливі наслідки надання працівнику щорічної відпустки у строки, зазначені в заяві, і запропонувати іншу дату початку щорічної відпустки. При цьому пропонуємо закріпити строк, протягом якого роботодавець має дати відповідь на заяву працівника, що становитиме 2 робочих дні. Після цього працівник у дводенний строк повинен дати відповідь зі своєю згодою чи незгодою щодо запропонованої дати відпустки. У разі його незгоди скористатися правом на щорічну відпустку у запропоновані роботодавцем строки пропонуємо вирішувати такий спір на спільній зустрічі за участі роботодавця, працівника (чи їх представників) та профспілкового представника, яку слід організувати наступного дня після отримання відповіді працівника.

Зауважимо, що підставою для правомірної реалізації працівником права на щорічну відпустку є наказ роботодавця, в якому вказані узгоджені сторонами строки щорічної відпустки. Якщо сторони так і не дійшли згоди щодо останніх, спір належить вирішувати в загальному порядку вирішення індивідуальних трудових спорів, тобто комісією з трудових спорів або судом. Зауважимо, що і в цьому випадку після прийняття рішення комісією з трудових спорів або судом про зобов’язання роботодавця надати щорічну відпустку у певні строки необхідним є видання роботодавцем наказу.

У ч. 13 ст. 10 ЗУ «Про відпустки» наводиться перелік категорій працівників, яким щорічна відпустка за їх бажанням надається у зручний для них час. Але до якого моменту працівник зберігає таке право? Наприклад, ОСОБА_1, яка мала статус ветерана праці, подала позов до Солом’янського районного суду м. Києва, в якому просила зобов’язати роботодавця надати їй щорічну відпустку за 2011-2012 робочий рік з 25 лютого 2012 р., оскільки роботодавець відмовив їй у цьому, аргументуючи це тим, що позивачка на стадії узгодження графіку відпусток не висловила жодних побажань щодо строків своєї відпустки, а тому останню було визначено на вересень 2012 р. Суд задовольнив позовну заяву, віддавши перевагу нормі, яка надає ветеранам праці право на використання щорічної відпустки у зручний для них час [152], тобто визнав, що графік відпусток є гнучким документом, до якого можна вносити зміни, щонайменше, за ініціативою працівника.

Видається, що в наведеному випадку суд неправильно тлумачив норми законодавства, прирівнявши між собою різні правові явища: право працівника на отримання щорічної відпустки у зручний для нього час, з одного боку, і перенесення щорічної відпустки на інший період - з другого. Право працівника на отримання щорічної відпустки у зручний для нього час почергово обмежується у своїй силі двома юридичними фактами. Спочатку затвердження графіку відпусток позбавляє його переважного права на отримання відпустки у зручний для нього період, залишаючи за ним право на отримання відпустки у зручні строки в межах, окреслених графіком відпусток. Після цього з узгодженням дати початку щорічної відпустки, такий працівник втрачає будь-які преференції стосовно отримання відпустки у зручний для нього період. У той же час правила перенесення щорічної відпустки на інший період набувають активності із затвердженням графіку відпусток: із цього моменту вони застосовуються до зазначених у графіку строків; а вже після узгодження останніх правила перенесення щорічної відпустки застосовуються стосовно цих строків. Отже, суд повинен був відхилити позов ОСОБА_1, оскільки право позивача на надання йому щорічної відпустки у зручний для нього час було обмежено періодом, зазначеним у затвердженому графіку відпусток - вересень 2012 р. До цієї ситуації належить застосовувати правила перенесення щорічної відпустки на інший період.

Особливу складність на практиці викликають випадки, коли декілька працівників бажають використати щорічну відпустку в один і той же час. У таких ситуаціях доречним є оперування нормою про надання відпустки певним категоріям працівників у зручний для них час. Що стосується надання відпустки тим працівникам, які не наділені відповідним правом, пропонуємо закріпити обов’язковість переговорів за участі роботодавця, працівників та профспілкового представника. Якщо такі дії не призведуть до розв’язання проблеми, слід керуватися порядком вирішення індивідуальних трудових спорів.

На практиці виникають спори з приводу часу надання щорічної відпустки педагогічним працівникам, які мають право на отримання щорічної відпустки у зручний для них час. Так, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відділу освіти Волноваської районної державної адміністрації, Волноваського ліцею Волноваської районної ради про надання їй щорічної відпустки у зручний для неї час, керуючись п. 6 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» [128], відповідно до якого ветерани праці мають право на використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час. Суд відмовив у позові, аргументуючи це тим, що перенесення щорічної відпустки педагогічних працівників може мати місце лише у зв’язку з необхідністю санаторно-курортного лікування (абз. 4 п. 2 Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ та закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам [124]) [147]. На нашу думку, така аргументація є некоректною: норма щодо надання ветеранам праці щорічної відпустки у зручний для них час є спеціальною стосовно норми, закріпленої в цьому Порядку. Тоді, як правила останнього поширюються на усіх педагогічних працівників, норма-пільга спрямована лише на ветеранів праці. Оскільки за загальним правилом спеціальна норма має перевагу над загальною, вважаємо, що ОСОБА_1 мала право на використання щорічної відпустки у зручний для неї час.

Варто визнати, що передбачення в зазначеному Порядку лише одного випадку (необхідність санаторно-курортного лікування), коли щорічна відпустка або її частина може надаватися протягом навчального року, є недостатнім. Більше того, згідно із цим пунктом її перенесення можливе, лише якщо це передбачено колективним договором, що теж не гарантує належного рівня охорони прав працівників.

Як пише Т. В. Красюк, у колективних договорах вищих навчальних закладів часто передбачаються й інші умови надання щорічної відпустки протягом навчального року (наприклад, необхідність складної операції, лікування тривалої хвороби тощо). Крім того, вчена підкреслює, що як виняток щорічну відпустку може бути надано викладачеві протягом навчального року, якщо в канікулярний період він працював у приймальній комісії або керував виробничою практикою [48, с. 152]. Погоджуючись із таким розширеним тлумаченням розглядуваної норми, схиляємося до думки, що доцільно внести зміни до названого Порядку, щоб не залишати це питання на розсуд сторін.

Підсумовуючи міркування, пропонуємо внести до п. 2 Порядку таке доповнення: «Щорічна відпустка або її частина може надаватися протягом навчального року у випадках: (а) передбачених ч. 13 ст. 10 ЗУ «Про відпустки», (б) досягнення згоди між роботодавцем та працівником і (в) необхідності санаторно-курортного лікування».

Цікаве трактування використання щорічної відпустки у зручний для працівника час має місце в законодавстві Франції: працівники, які виявляють бажання використати відпустку в нелітній сезон (з 31 жовтня до 1 травня), отримують додаткові дні відпустки - один або два [205].

Законом України «Про відпустки» передбачено ситуації, коли узгоджені строки використання працівником права на щорічну відпустку мають бути перенесені або подовжені. Залежно від того, коли (до або під час щорічної відпустки) виникли ці підстави, у сторін з’являються різні права й обов’язки. Так, на вимогу працюючого щорічну відпустку повинно бути перенесено на інший період, якщо власник або уповноважений ним орган: (а) порушив термін письмового повідомлення працівника про час надання відпустки або (б) несвоєчасно виплатив заробітну плату за час щорічної відпустки.

Наведемо приклад із судової практики. 25 серпня 2011 р. Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області розглянуто справу за позовом ОСОБА_1 до Коломийського політехнічного коледжу Національного університету «Львівська політехніка» про перенесення відпустки (справа № 2-1554/11). Відповідно до матеріалів справи наказом від 17 червня 2011 р. ОСОБІ_1 було надано щорічну відпустку з 1 липня 2011 р. по 26 серпня 2011 р., а оплата часу відпустки розпочалась 12 липня 2011 р. Позивач просив суд зобов’язати відповідача перенести дату початку відпустки на 14 липня 2011 р. Представник відповідача позовні вимоги заперечив, вказавши, що фінансування заробітної плати, яке провадиться Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України, надійшло 7 липня 2011 р., а тому виниа керівництва коледжу в затримці оплати щорічної відпустки немає. Суд дійшов висновку, що норма, закріплена у п. 2 ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про відпустки», є імперативною й не передбачає винятків, за яких працівник позбавляється права вимагати перенесення дати початку відпустки через несвоєчасну оплату щорічної відпустки, отже, позовні вимоги повинні бути задоволено [148].

Погоджуючись із таким рішенням суду, наголосимо, що своєчасність оплати часу щорічної відпустки і своєчасність попередження працівника про дату її початку є важливими елементами механізму реалізації права на щорічну відпустку, і будь-яке порушення цих принципів - вагома причина для перенесення її строків на вимогу працівника.

Другу групу обставин, коли строки щорічної відпустки мають бути змінені, становлять ситуації, з настанням яких її може бути подовжено або перенесено. До них належать: (а) тимчасова непрацездатність працівника, засвідчена у встановленому порядку; (б) виконання працівником державних або громадських обов’язків, якщо згідно із законодавством він підлягає вивільненню на цей час від основної роботи зі збереженням заробітної плати; (в) настання строку відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами; (г) збігу строків щорічної відпустки з відпусткою у зв’язку з навчанням. Недоліком правового регулювання слід вважати нечіткість формулювання ч. 4 ст. 12 ЗУ «Про відпустки», де говориться, що «невикористана частина щорічної відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період».

Знову звернімося до прикладу із судової практики. У вересні 2008 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Контрольно-ревізійного управління в Тернопільській області (далі - КРУ) про поновлення на роботі й подовження щорічної відпустки у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю. Згідно з матеріалами справи з 1 липня 2008 р. по 22 липня 2008 р. ОСОБА_1 перебувала у щорічній відпустці, а з 23 липня 2008 р. по 9 серпня 2008 р. хворіла, що підтверджується листком непрацездатності. Наказом виконувача обов’язків начальника КРУ ОСОБУ_1 звільнено з посади провідного контролера-ревізора у сфері охорони здоров’я та соціального захисту населення КРУ з 22 липня 2008 р. за прогул (з 23 по 30 липня 2008 р.) без поважних причин. Вважаючи звільнення у період тимчасової непрацездатності незаконним, позивач просив суд скасувати наказ про його звільнення, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов’язати КРУ продовжити невикористану ним внаслідок цього частину щорічної відпустки.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 4 лютого 2009 р. в позові відмовлено. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2009 р. постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2009 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов задоволено частково. Зокрема, зобов'язано КРУ продовжити щорічну відпустку на кількість днів тимчасової непрацездатності з першого дня поновлення на роботі. Колегія суддів ВАСУ не погодилася з рішенням Львівського апеляційного адміністративного суду, навівши таке обґрунтування: якщо тимчасова непрацездатність настала під час використання щорічної відпустки, невикористана її частина по закінченні тимчасової непрацездатності не використовується працівником на власний розсуд, а має бути узгоджена сторонами. При цьому ця частина відпустки надається йому шляхом видання наказу. Оскільки ОСОБА_1 не зверталася до роботодавця за погодженням питання щодо продовження щорічної відпустки, підстав для задоволення позову в цій частині немає [102].

Як бачимо, суди різних інстанцій по-різному тлумачили питання того, як саме має відбуватися перенесення чи подовження строків щорічної відпустки. О. А. Ситницька вважає, що самостійне перенесення працівником строків щорічної відпустки є недопустимим, оскільки такі дії можуть суттєво вплинути на виробничий процес, бо роботодавець не завжди має змогу забезпечити виконання обов’язків такого працівника іншою особою [157, с. 119]. Підтримуючи таку аргументацію, додамо, що процедура зміни строків щорічної відпустки в період самої відпустки за своєю суттю нічим не повинна відрізнятися від порядку їх установлення. Якщо їх установлення в обов’язковому порядку відбувається за погодженням сторін, то логічно передбачити таку обов’язковість і для процедури зміни строків. Тому пропонуємо внести зміни до відповідної законодавчої норми, вказавши, що згода сторін є обов’язковою умовою перенесення строків щорічної відпустки незалежно від того, коли виникли обставини, що спричинили таке перенесення. Зауважимо, що аналогічний підхід відображено в п. 6 Порядку надання державним службовцям додаткових оплачуваних відпусток, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2012 р., № 551 (набирає чинності 1 січня 2015 р.), де вказується, що в разі появи причин, що зумовлюють перенесення додаткової відпустки, нові строки відпустки встановлюються за згодою між державним службовцем і керівником державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або їх апарату [125].

У період використання працівником щорічної відпустки трудові правовідносини мають значно менший ступінь інтенсивності порівняно з періодом робочого часу: працівник не виконує трудових обов’язків, роботодавець не зобов’язаний забезпечувати належні умови праці тощо. Проте, з боку роботодавця можуть виникати обставини, які вимагають залучення працівників, які перебувають у щорічній відпустці. Згідно з ч. 3 ст. 12 ЗУ «Про відпустки» відкликання зі щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства. Стаття 187 Проекту ТК України аналогічним чином регулює окреслене питання, замінивши слово «підприємство» на «юридична особа». Видається, що обидва варіанти не сприяють належному рівню охорони прав роботодавця, адже на його боці може бути фізична особа або установа чи організація; вважаємо, вести мову доречніше про майно будь-якого роботодавця.

І ЗУ «Про відпустки», і Проект ТК України містять норму, в якій говориться, що отримані працівником гарантійні виплати за невикористану частину відпустки не повертаються, а зараховуються до заробітної плати, що підлягає виплаті працівникові за роботу після відкликання з відпустки.

Л. П. Гаращенко не погоджується з таким станом речей і пропонує передбачити в законодавстві обов’язок роботодавця відшкодувати працівнику кошти, які він втратив у зв’язку з відкликанням з відпустки [18, с. 183]. Знаходимо таку ідею слушною, оскільки за чинного порядку має місце алогічна ситуація: ризики виникнення непередбачуваних обставин з боку роботодавця несе працівник, який, перериваючи свій час відпочинку, допомагає роботодавцеві уникнути негативних наслідків, не отримуючи при цьому жодних переваг. Додамо, що відшкодовуватися повинні лише ті витрати, які безпосередньо пов’язані з відкликанням працівника з відпустки, як-то: оплата проживання в готелі, невикористані авіаквитки, квитки до театру в іншому місті тощо.

У законодавстві не міститься вказівки на те, в якій формі працівник має надати свою згоду на відкликання з відпустки. Трудові кодекси Республік Казахстан, Туркменістан, Молдова й Вірменія закріпили необхідність отримання від працівника письмової згоди при відкликанні з відпустки. Вважаємо, що такий підхід повинен мати місце і в українському законодавстві, оскільки лише письмовий документ може служити безумовним доказом отримання такої згоди в разі виникнення судового спору. Крім цього, доцільно заборонити відкликання зі щорічної відпустки неповнолітніх працівників, працівників пенсійного віку, вагітних жінок та інвалідів, адже через свій фізіологічний стан ці категорії працівників потребують підвищеного захисту права на відпочинок.

Частиною 1 ст. 12 ЗУ «Про відпустки» передбачається можливість поділу щорічної відпустки на частини будь-якої тривалості за умови, якщо основна безперервна її частина становитиме не менше 14 календарних днів. Уперше правило про поділ відпустки на частини було закріплено в п. 19 Правил 1930 р., в якому ця процедура дозволялася за умови досягнення згоди між наймачем і робітником.

КЗпП УРСР 1971 р. у ст. 79 доповнив це правило умовою, за якої кожна частина відпустки повинна бути не менше семи днів для дорослих і п’ятнадцяти днів для осіб молодше вісімнадцяти років. У 1991 р. законодавець відійшов від практики закріплення мінімально можливої тривалості кожної частини й закріпив тільки мінімальну тривалість найбільшої частини відпустки - шість днів для дорослих і дванадцять днів для осіб молодше вісімнадцяти років [111]. Зі збільшенням мінімальної тривалості щорічної відпустки до 24 календарних днів було закріплено мінімально можливу тривалість найбільшої частини в 14 календарних днів [112].

Постає запитання: чому для одних працівників мінімальна безперервна частина щорічної відпустки складає понад половину її тривалості, а для інших - тільки чверть? Доречніше б установити тривалість відпустки у відносному, а не в абсолютному, вираженні, а саме - не менше половини її тривалості. Така формула, з нашого погляду, більшою мірою сприятиме забезпеченню рівності прав працівників, задекларованої у ст. 2-1 КЗпП України.

Ще одним суттєвим упущенням чинного законодавства в цій сфері варто визнати допустимість ситуацій, за яких щорічну відпустку може бути поділено на три й більше частин або тривалість однієї з частин становитиме один календарний день. Конвенція МОП № 132 теж допускає описані ситуації, регламентуючи тільки два правила поділу щорічної відпустки на частини: (а) одна з частин має складатися принаймні з двох безперервних робочих тижнів; (б) така частина відпустки надається й використовується не пізніше одного року, а залишок щорічної оплачуваної відпустки - не пізніше вісімнадцяти місяців від кінця того року, за який надавалася відпустка.

Що стосується питання кількості частин, на які може бути поділено щорічну відпустку, то, на нашу думку, слід взяти до уваги пропозицію, висловлену Н. А. Цуркан: таких частин може бути дві чи три [194, с. 126]. Поділ її на більшу кількість частин нівелюватиме мету її надання - відпочинок працівника. Під таким же кутом зору треба розглядати й питання тривалості найменшої частини щорічної відпустки: один чи два календарних дні, вочевидь, є недостатніми, щоб говорити про те, що працівник скористався своєю щорічною відпусткою. В. І. Миронов у 2005 р. говорив про три [64, с. 271], а в 2009 р. - про шість календарних днів [65, с. 421] - як найменшу тривалість безперервного відпочинку, який можна було б іменувати частиною щорічної відпустки. Погоджуючись із тим, що трьох календарних днів недостатньо, щоб говорити про повноцінну частину щорічної відпустки, вважаємо, що в цьому випадку теж доречніше вести мову про відносну, а не абсолютну тривалість останньої. Тому пропонуємо, щоб тривалість найменшої її частини становила не менше чверті від тривалості усієї відпустки.

Наведені думки пропонуємо закріпити в законодавстві такою нормою: «Щорічна відпустка на прохання працівника може бути поділена на частини за умови, що найбільша безперервна її частина становитиме не менше половини її тривалості, а найменша - не менше чверті». Підкреслимо, що такі обмеження теоретично не допускають поділу відпустки більше ніж на три частини, тому немає потреби в окремому закріпленні цього правила. Винятки з останнього допустимі тільки в екстрених випадках, що можуть викликати ініціювання надання щорічної відпустки тривалості меншої за її чверть як працівником, так і роботодавцем. Вважаємо, що надання частини щорічної відпустки в таких ситуаціях слід узгоджувати із виборним органом первинної профспілкової організації.

Зауважимо, що в переважній більшості держав дозволяється поділ щорічної відпустки на частини, а от у Великій Британії невикористання відпустки у відповідному робочому році призводить до втрати права на відпустку чи компенсацію за неї (за винятком випадку припинення трудових правовідносин) [208, с. 50].

Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про відпустки» конкретна тривалість щорічної додаткової відпустки встановлюється колективним або трудовим договором залежно від результатів атестації робочих місць за умовами праці й часу зайнятості працівника в цих умовах. У судовій практиці окрему категорію справ становлять випадки, коли роботодавець відмовляє працівникові в отриманні цього виду відпусток через брак коштів для проведення атестації робочих місць.

Так, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відділу освіти Котовської міської ради Одеської області про стягнення компенсації за додаткову щорічну відпустку. Представник відповідача позов не визнав, стверджуючи, що право на таку відпустку ОСОБА_1 мала б залежно від результатів атестації робочих місць, але через відсутність коштів атестація в організації не провадилась. На цій підставі суд відмовив у задоволенні позову [149].

Апеляційний суд Одеської області задовольнив позов ОСОБИ_1 у цій частині, керуючись тим, що колективними договорами, укладеними між адміністрацією і профспілковим комітетом ДНЗ № 13 у період з 2004 р. по час розгляду справи, встановлювалося право на додаткову відпустку машиніста з прання білизни тривалістю в 7 календарних днів. Через це колегія суддів дійшла висновку, що доводи відповідача про неможливість надання додаткової відпустки через те, що атестація робочих місць не проводилася, не повинні братися до уваги. Крім цього, в тексті судового рішення зазначається, що «наслідки непроведення відповідачем атестації робочих місць не можуть бути покладені на позивача» [145].

Погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції в тому, що зобов’язання, що випливають з умов колективного договору, мають виконуватися незалежно від проведення чи непроведення атестації робочих місць, розглянемо, яким чином слід було б вирішити справу за відсутності колективного договору або норми в ньому щодо надання додаткової щорічної відпустки. Обов’язок роботодавця провадити атестацію робочих місць закріплено у ст. 13 ЗУ «Про охорону праці» й розкривається в Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 1992 р., № 442 (далі - Порядок проведення атестації) [130]. У п. 1 Порядку проведення атестації зазначається, що атестація проводиться лише на підприємствах, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров’я працівників. За результатами атестації визначаються шкідливість, безпека та важкість робіт і, відповідно, розмір і склад пільг, гарантій і компенсацій працівникам, зайнятим на таких роботах.

Законодавство не містить єдиного переліку виробництв, цехів, професій і посад з небезпечними чи шкідливими умовами праці, яким можна було б користуватися при визначенні необхідності проведення атестації на конкретному підприємстві. Однак, вважаємо, що можна керуватися такими нормативно-правовими джерелами, як-от:

1) Перелік виробництв, професій та посад, зайнятість в яких дає право на безкоштовне одержання лікувально-профілактичного харчування у зв’язку з особливо шкідливими умовами праці, затверджений постановою Держкомпраці СРСР і Президії ВЦРПС від 07 січня 1977 р., № 4/П-1 [87];

2) Списки № 1 і № 2;

3) Перелік виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2001 р., № 163 [122];

4) Список виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2003 р., № 36 [118].

Отже, в разі віднесення виробництва, роботи, професії чи посади до одного з наведених переліків невиконання роботодавцем обов’язку по проведенню атестації робочих місць за умовами праці буде підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 41 КУпАП. Проте притягнення роботодавця до адміністративної відповідальності не звільняє його від обов’язку проведення атестації робочих місць і не повинно порушити право працівника на додаткову щорічну відпустку.

У зв’язку з тим, що чинна нормативно-правова база не містить механізму захисту права працівника на отримання додаткової щорічної відпустки за роботу зі шкідливими та/або важкими умовами праці, пропонуємо закріпити в законодавстві про працю норму такого змісту: «У випадку непроведення атестації робочих місць за умовами праці або відсутності в колективному договорі норми про тривалість щорічної додаткової відпустки за роботу зі шкідливими та/або важкими умовами праці працівник, професію, роботу чи посаду якого чинним законодавством віднесено до шкідливих чи важких, має право на отримання додаткової щорічної відпустки за роботу зі шкідливими та/або важкими умовами праці тривалістю 7 календарних днів».

3.2.

<< | >>
Источник: АВЕСКУЛОВ ВАЛЕРІЙ ДМИТРОВИЧ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЩОРІЧНИХ ВІДПУСТОК. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Харків-2014. 2014

Еще по теме Порядок реалізації права на щорічну відпустку:

  1. Аналіз кримінально-виконавчого законодавства з питань залучення засуджених до суспільно-корисної праці
  2. ЗМІСТ
  3. Загальнотеоретична характеристика позаробочого часу в трудовому праві
  4. Єдність і диференціація правового регулювання щорічних відпусток
  5. Види щорічних відпусток
  6. Порядок реалізації права на щорічну відпустку
  7. Юридичні гарантії права на щорічну відпустку
  8. ВИСНОВКИ
  9. ВИСНОВКИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -