1.4 Загальні та спеціальні ознаки спеціального суб’єкта злочинів у сфері службової та іншої професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

Дослідження ознак спеціального суб’єкта злочинів у сфері службової та іншої професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, набуває особливої актуальності. До внесення змін у законодавство увага вчених була прикута до тлумачення ознак службової особи, які містились у відповідному визначенні цього поняття у примітці до статті 364 КК України.

Крім того, значна увага приділялась розумінню сутності понять «організаційно-розпорядчі» та «адміністративно-господарські функції» і навіть наявність роз’яснень Верховного Суду України у постанові Пленуму з цього приводу не припинила існуючих дискусій.

На даному етапі предмет наукових досліджень, присвячених суб’єкту злочинів, передбачених розділом XVII КК України, значно розширився. Так, дискутується доцільність закріплення визначення службової особи у статті 18 КК України, а також закріплення легального визначення цього ж поняття у примітці до статті 364 КК України для цілей статей 364, 365, 368, 368-2, 369 Кримінального кодексу; доцільність диференціації кримінальної відповідальності для службових осіб та службових осіб юридичних осіб приватного права; розуміння ознак «іншої особи, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з надання публічних послуг».

Зокрема, Л.П. Брич звертає увагу, що службова особа – один з кількох, відомих КК спеціальних суб’єктів злочину. Якщо давати у ст. 18 КК поняття службової особи, то, на думку науковця, логічно було б дати у цій же статті поняття спеціальних суб’єктів й інших видів, наприклад, військовослужбовця тощо.

Т.І. Слуцька звертає увагу на те, що, на відміну від поняття «службова особа», поняття «службова особа юридичної особи приватного права» у законодавстві не визначено. Тому, ґрунтуючись на змісті загального поняття службової особи та враховуючи семантичне тлумачення ознак службової особи юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, її можна визначити як особу, яка постійно або тимчасово обіймає в юридичній особі приватного права незалежно від її організаційно-правової форми посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи та організації, судом або законом [178, с. 169].

На підставі аналізу запропонованого визначення можна констатувати, що єдиною ознакою, яка відрізняє спеціального суб’єкта – службова особа, від іншого спеціального суб’єкта – службової особи юридичної особи приватного права, є те, що друга із перелічених осіб обіймає посаду в юридичній особі приватного права, а не в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах.

Законодавець при уточненні таких службових осіб, які, зокрема, підпадають під суб’єктів надання-одержання неправомірної вигоди, залишив питання кваліфікації діянь, вчинених службовими особами державних та комунальних підприємств на розсуд правозастосувача.

Звернемо увагу на одне із виокремлених вище дискусійних питань, яке стосуються закріплення визначення службової особи у статті 18 КК України. Як зазначалось, обраний законодавцем підхід критикується з тієї причини, що незважаючи на існування різних категорій спеціальних суб’єктів, законодавець закріпив у статті 18 (суб’єкт злочину) визначення лише одного із них.

У цьому аспекті, на наш погляд, потрібно аналізувати не лише наслідок, який було досягнути шляхом внесення відповідних змін у Кодекс, але і причину, яка їх зумовила.

Такою причиною, на нашу думку, є диференціація кримінальної відповідальності для службових осіб і службових осіб юридичних осіб приватного права. Така диференціація має місце лише щодо злочинів, передбачених розділом ХVІІ КК України, оскільки в усіх інших випадках використане законодавцем поняття «службова особа» охоплює як посадових осіб в органах державної влади, місцевого самоврядування, так і посадових осіб в підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності. Однак, щоб забезпечити таку диференціацію, законодавцю потрібно було формулювати визначення поняття службової особи для цілей розділу ХVІІ КК України, яке б не охоплювало службових осіб юридичних осіб приватного права. У свою чергу, звуження змісту поняття службової особи для цілей розділу ХVІІ КК України обумовило необхідність закріплення визначення поняття службової особи як спеціального суб’єкта злочинів, передбачених в інших розділах КК України.

Як зазначає В. В. Антипов, в інших статтях КК (крім 364, 365, 368, 368-2, 369) поняття „службові особи” поширюється на осіб, які постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням певних функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від їх форми власності [15, с. 261].

Враховуючи наведене, вважаємо, що обраний законодавцем підхід, який виявився у закріпленні двох визначень поняття «службова особа» в КК України, є обґрунтованим.

На підставі аналізу легального визначення поняття «службова особа» в науці кримінального права виокремлюються відповідні ознаки цього поняття, а також пропонуються підходи до їх класифікації, зокрема на функціональні, які характеризують повноваження особи – коло дій, пов’язане з її функціональними обов’язками та посадові, які відображають належність особи внаслідок займаної посади чи наділення відповідними функціями тимчасово чи за спеціальним повноваженням до певного органу, підприємства, установи, організації [105, с.

Крім того, звертаємо увагу на те, що порівняння визначення службової особи до внесення аналізованих змін, а також чинного визначення дозволяє виокремити певні відмінності між ними. Так, чинне визначення містить формулювання «здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування», натомість у попередньому визначенні було формулювання «здійснюють функції представників влади». Розширивши визначення службової особи тією ознакою, що такі особи здійснюють функції представників не лише влади, а й місцевого самоврядування, законодавець вирішив наявну в теорії кримінального права дискусію щодо розуміння поняття «влада», під якою відповідно до роз'яснень Пленуму ВСУ розумілась виключно державна влада, хоча на практиці до відповідальності за службові злочини притягувались і особи, які обіймали відповідні посади в органах місцевого самоврядування. Таким чином, законодавець розширив визначення спеціальною вказівкою на «представників органів місцевого самоврядування», а також вказівкою на те, що під службовими розуміються особи, які обіймають посади в «органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях».

В період чинності попереднього визначення службової особи у науці кримінального права вказувалось на те, що під поняттям «представники влади» розумілись і представники органів місцевого самоврядування. Як було зазначено вище, і правозастосовча практика йшла шляхом такого розширеного тлумачення. Як зазначає Д.П. Михайленко, існує не тільки державна влада, а й влада муніципальна, тому термін «представник влади» охоплює представників як державної, так і муніципальної влади [137, с. 107]. На нашу думку, така наукова позиція не є обґрунтованою. В чинних нормативно-правових актах України поняття «муніципальна влада» не застосовується, таке поняття фігурує у наукових працях. Натомість Конституція України закріплює права місцевого самоврядування, в розвиток положень якого було прийнято відповідний Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Таким чином, вважаємо, що зміна визначення службової особи в аналізованій частині сприятиме правильному правозастосуванню та унеможливить розширене чи, навпаки, звужене тлумачення поняття «представники влади».

Дискусійним в науці кримінального права було питання про те, чи є такі суб’єкти, як: приватний нотаріус, аудитор службовими особами та, відповідно, суб’єктами злочину, передбаченого статтею 364 КК України (до внесення змін до КК України). Так, Ф.В. Шиманський зазначав, що приватний нотаріус може бути визнаний службовою особою лише щодо вчинення ним певних нотаріальних дій [216, с. 24]. О.О. Дудоров констатував, що врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою особою в кримінально-правовому значенні цього поняття [67, с. 662].

Натомість Р.Ш. Бабанли та О.М. Оніщук зазначають, що позиція щодо помилковості віднесення нотаріуса до службової особи та, відповідно, притягнення нотаріуса до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем обґрунтовувалась тим, що «нотаріальна діяльність, тобто діяльність з посвідчення прав та фактів, що мають юридичне значення, з виконання нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності не підпадає під поняття здійснення функцій представника влади та під поняття здійснення на підприємстві, в установі чи організації організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій постійно, тимчасово чи за разовим спеціальним повноваженням» [24, с. 119]. На підставі такої аргументації щодо невідповідності нотаріуса ознакам, за допомогою яких у КК було визначено службову особу, обґрунтовувався висновок про те, що приватний нотаріус за своїм правовим статусом не відповідає вимогам, що в розумінні ст. 364 КК України, які вичерпно передбачені для службової особи як спеціального суб’єкта [46].

Тому можемо констатувати, що чітке вирішення цієї проблеми шляхом доповнення КК України статтями 365-2, 368-4 КК України вдосконалило кримінально-правову протидію корупції.

Окрім нотаріуса (як державного, так і приватного) особами, які здійснюються іншу професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, є аудитор, оцінювач, інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя.

Перелік таких осіб не можна вважати вичерпним з огляду на віднесення до нього іншої особи, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.

На нашу думку, найменше проблем у правозастосувача виникатиме із встановленням ознак аудитора, нотаріуса, оцінювача, арбітражного керуючого, члена трудового арбітражу, третейського судді. Водночас встановлення відповідальності без належних роз'яснень для таких суб'єктів як інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, експерт, незалежний посередник, на нашу думку, викликатиме значні труднощі для працівників правоохоронних органів, суддів та інших правозастосувачів.

Статтею 4 Закону України «Про аудиторську діяльність» визначено поняття «аудитор», яким може бути фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України. Таким чином, наявність сертифікату, виданого Аудиторською палатою України, дозволяє в кримінально-правовому контексті відносити особу до аудитора.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про нотаріат», нотаріусом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менше трьох років, пройшов стажування протягом одного року в державній нотаріальній конторі або у приватного нотаріуса, склав кваліфікаційний іспит, одержав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Таким чином, ключовою ознакою нотаріуса як спеціального суб'єкта злочину є наявність свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, незалежно від того, чи особа є державним або приватним нотаріусом.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону.

Відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) — фізична особа, суб'єкт підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну або економічну освіту, володіє спеціальними знаннями та не є зацікавленою особою щодо боржника і кредиторів, яка має ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діє на підставі ухвали господарського суду. Таким чином, арбітражний керуючий як спеціальний суб'єкт злочину повинен: а) мати відповідну ліцензію; б) бути призначеним господарським судом арбітражним керуючим у конкретній справі про банкрутство.

Відповідно до Положення про порядок залучення до участі в примирних процедурах по вирішенню колективних трудових спорів (конфліктів) народних депутатів України, представників державної влади, органів місцевого самоврядування, затвердженого Наказом Національної служби посередництва і примирення від 05.05.2003 № 178, член трудового арбітражу – особа, яка залучається сторонами колективного трудового спору (конфлікту) для участі в роботі трудового арбітражу, набуває статусу члена трудового арбітражу і має право розгляду колективного трудового спору (конфлікту) з метою прийняття рішення по його суті. Основною метою діяльності члена трудового арбітражу є участь в прийнятті рішення про вирішення колективного трудового спору (конфлікту) з урахуванням інтересів сторін колективного трудового спору (конфлікту). Як член трудового арбітражу у відповідності із вказаним Положенням залучаються народні депутати України, представники державної влади, органів місцевого самоврядування. Таким чином, в контексті кримінального права член трудового арбітражу є ситуативним суб'єктом, тобто для притягнення до відповідальності особи – члена трудового арбітражу як спеціального суб'єкта злочину, необхідною є участь народного депутата України, представника державної влади, органу місцевого самоврядування у вирішенні конкретного колективного трудового спору.

Визначення незалежного посередника міститься у статті 10 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», згідно з якою незалежним посередником є визначена за спільним вибором сторін особа, яка сприяє встановленню взаємодії між сторонами, проведенню переговорів, бере участь у виробленні примирною комісією взаємоприйнятного рішення.

Поняття експерта визначене у статті Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу», як фізичної особи, яка має високу кваліфікацію, спеціальні знання і безпосередньо здійснює наукову чи науково-технічну експертизу та несе персональну відповідальність за достовірність і повноту аналізу, обґрунтованість рекомендацій відповідно до вимог завдання на проведення експертизи. Крім цього, вона повинна пройти державну акредитацію і отримати свідоцтво, що підтверджує кваліфікацію його отримувача з питання організації та проведення наукової і науково-технічної експертизи.

Окремим із аналізованих спеціальних суб'єктів дано визначення іншими нормативно-правовими актами. Законом України “Про третейські суди” визначено, що третейський суддя — це фізична особа, призначена чи обрана сторонами у погодженому сторонами порядку або призначена чи обрана відповідно до цього Закону для вирішення спорів у третейському суді. Підсумовуючи проведений аналіз, для наочності узагальнимо одержані результати у вигляді таблиці.

Таблиця 1.1

Види спеціального суб’єкта злочину у розділі XVII КК України

Таким чином, на підставі проведеного аналізу можна дійти висновку про недосконалість кримінально-правового регулювання відповідальності такого спеціального суб'єкта як інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежного посередника, оскільки ані Кримінальний кодекс України, ані жоден інший нормативно-правовий акт не роз'яснюють ознак, які характеризують зазначених вище суб'єктів, що, вочевидь, унеможливлює належне застосування кримінально-правової норми, яка встановлює відповідальність за злочинні діяння, вчинені такими суб'єктами.

У зазначеному вище ми вбачаємо непослідовність дій законодавця, який, встановлюючи відповідальність для різних категорій спеціальних суб'єктів, в одному випадку дає тлумачення терміну, що має кримінально-правове значення (службова особа), а в іншому застосовує такі терміни, зміст яких не роз'яснено в жодному нормативно-правовому акті (інша особа, що займається професійною діяльністю, експерт, незалежний посередник).

Таким чином, юридичне оформлення складу злочину, передбаченого статтею 365-2 КК України — зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, є недосконалим в частині визначення суб'єкта цього злочину.

При цьому така недосконалість може бути оцінена як порушення основоположних принципів кримінального права, зокрема вимог чіткості нормативно-правового акту, який встановлює кримінальну відповідальність.

Така ж проблема законодавчого закріплення відповідальності спеціального суб'єкта простежується в частині 3 статті 368-4 КК України — одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Крім зазначених, законодавець визначає і таких спеціальних суб’єктів як працівники правоохоронних органів. Вчинення окремих службових злочинів таким суб’єктом є кваліфікуючою ознакою злочину. Так, в межах розділу XVII КК України кваліфікуючими ознаками злочинів є вчинення цих злочинів спеціально визначеною особою — працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364 КК України), службовою особою правоохоронних органів (ч. 2 ст. 370 КК України).

В.П. Коваленко, досліджуючи проблему визначення працівника правоохоронного органу як спеціального суб'єкта злочину, пропонує таку класифікацію працівників правоохоронних органів: 1) службові особи, які здійснюють виключно функції представників влади (слідчі, помічники прокурорів, оперуповноважені і т.п.); 2) службові особи, які здійснюють функції представників влади поряд з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків (прокурори, їх заступники, начальники управлінь, відділів); 3) службові особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки (співробітники кадрових, штабних підрозділів, начальники відділів (управлінь) матеріально-технічного забезпечення, обробки статистичної інформації тощо) [98, с. 109]. В.П. Коваленко обґрунтовано наголошує і на аспекті, який є характерним саме для працівників правоохоронного органу. Мова йде про особливі правила прийому на роботу та проходження служби в правоохоронних органах, що теоретично виключає можливість перебування в лавах правоохоронців осіб з хворобливими розладами психіки, а відтак – неосудних. Іншими словами, презумпція осудності для суб’єкта злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК, є більш категоричною порівняно з іншими різновидами службових осіб [98, с. 99].

У Кримінальному кодексі України виокремлено службових осіб, які займають відповідальне становище (ч. 4 ст. 368 КК України) та службових осіб, які займають особливо відповідальне становище (ч. 5 ст. 368 КК України). Лише у складі злочину «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» вчинення злочину вказаними деталізованими суб'єктами є кваліфікуючою та особливо кваліфікуючою ознакою складу злочину. Тлумачення вказаних термінів міститься відповідно у примітці до статті 368 КК України.

Згідно з частиною 2 вказаної примітки, службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.

Д.Г. Михайленко зазначає, що підвищення відповідальності службовців, які займають відповідальне (особливо відповідальне) становище зумовлене тим, що такі особи мають більший порівняно з іншими службовими особами об'єм повноважень, приймають рішення з більш важливих питань, відтак можуть в результаті своєї діяльності заподіяти більшу шкоду об'єкту кримінально-правової охорони [136, с. 107].

Однак на підставі аналізу судової практики в науці стверджується, що до кримінальної відповідальності за хабарництво залучаються другорядні особи, а особливо небезпечні та високі по статусу хабарники залишаються недосяжними [25, с. 38].

Одним із ключових понять, з яким пов'язане питання про кримінальну відповідальність службових осіб, є така їх законодавча ознака як виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Зважаючи на відсутність легального визначення вказаних ознак, за основу може бути взято їх визначення, сформульоване Верховним Судом України у Постанові Пленуму ВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво”, відповідно до якої:

- організаційно-розпорядчі обов’язки − це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо);

- адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Виходячи із вказаних визначень, головною ознакою організаційно-розпорядчої діяльності є заняття керівної посади, виконання обов'язків на якій передбачає різного роду управлінську діяльність. Така управлінська діяльність пов'язується із керівництвом діяльністю інших людей, які перебувають у підпорядкуванні. В свою чергу, адміністративно-господарська діяльність характеризується обов'язками, пов'язаними із ввіреним особі майном, яка має повноваження щодо його управління та розпорядження від імені установи, в якій вона обіймає відповідну посаду. Як зазначає О.О. Дудоров, адміністративно-господарська діяльність, в тому числі, пов'язана із визначенням правової долі майна [69, с. 81-88].

Слід погодитись із вченими, які вказують на певну неуніверсальність визначень істотних ознак службової особи, які містяться у зазначеній постанові Пленуму ВСУ, що звужує можливість для притягнення до відповідальності через відсутність узагальнених формулювань у визначенні. У науці кримінального права обґрунтовуються пропозиції щодо роз'яснення поняття організаційно-розпорядчих функцій через термін «юридично значима діяльність».

Так, Д.П. Михайленко пропонує визначати організаційно-розпорядчу діяльність як юридично значиму діяльність, здатну породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, яка полягає в реалізації управлінської влади щодо підлеглих осіб чи їх трудової (службової) діяльності. Вказівка на юридичну значимість повинна, на думку вченого, бути присутня й у визначенні адміністративно-господарських функцій.

Однак формулюючи визначення із використанням поняття «юридично значима діяльність», вчений не деталізує, що саме слід розуміти під такою діяльністю.

Тому, незважаючи на наявність критичних міркувань з приводу визначення цих ознак в постанові Пленуму ВСУ, пропонована його заміна іншим поняттям також є небезспірною.

Однією із конститутивних ознак службової особи як суб'єкта злочину є виконання такою особою постійно чи тимчасово функцій представника влади. Досліджуючи питання представника влади, Є.І. Моршнєв, І.М.Жаровська, на нашу думку, цілком обґрунтовано пропонують виходити із теорії розподілу влад, яка, згідно з Конституцією України здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу і судову [138, с. 8].

У зв'язку із викладеним, вчені зазначають, що саме представники цих гілок влади можуть бути суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності і повинні при відповідних обставинах нести відповідальність за ці злочини. Представники влади, насаперед, характеризуються тим, що вони в межах своїх повноважень мають право віддавати обов'язкові для виконання іншими особами (як фізичними, так і юридичними) накази, розпорядження, вказівки, приймати рішення не тільки в межах відомства, представниками якого вони є, а й поза ним, тобто стосовно громадян, з приводу поводження, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих їм по службі чи роботі.

Таким чином, службова особа наділяється відповідними повноваженнями для реалізації функцій та завдань держави у певній сфері, які, в свою чергу, підкріплені обов'язковістю виконання вказівок іншими особами.

Водночас перебування особи на посаді в органі державної влади не свідчить про те, що така особа є службовою у кримінально-правовому розумінні. Обов'язкова ознака представника влади — виконання ним організаційно-розпорядчих функцій, наявність обумовленого його службовим становищем відповідно до закону, указів, інструкцій, положень, наказів, вказівок, що базуються на законі, права видавати загальнообов'язкові до виконання накази і розпорядження не тільки усередині довіреного йому апарату чи відомства, де він обіймає посаду, а й поза ним [138, с. 9].

Однак вище нами було визначено, що однією із ознак службової особи є виконання нею не тільки організаційно-розпорядчих, а й адміністративно-господарських функцій, які можуть бути виконані не представником влади, а особою, яка обіймає посаду, пов'язану із управлінням та/або розпорядженням майном в органах державної влади.

Слід вказати, що наявність майна та необхідність управління таким майном варто співвідносити із тим органом, який, виконуючи функції держави у певній сфері, використовує таке майно для своєї життєдіяльності та у зв'язку із виконанням особливих державних повноважень. Таким чином, майнові зловживання із таким майном відносяться саме до злочинів у службовій сфері, а не до злочинів проти власності, одними із різновидів якої є державна та комунальна власність.

Підсумовуючи викладене, можна виокремити два різновиди службових осіб, які є спеціальним суб'єктами злочинів: представники влади, які виконують організаційно-розпорядчі функції та інші службові особи, на яких відповідно до зайнятої посади покладено виконання адміністративно-господарських функцій. Однак це не означає, що на представника влади, який виконує організаційно-розпорядчі функції, не може бути покладено і виконання адміністративно-господарських функцій.

Цілком правильним вважаємо твердження про те, що для кваліфікації діяння вирішальне значення має не найменування посади чи установи (організації), а характер обов'язків, що їх виконує певна особа [138, с. 12].

Аналіз судової практики показує, що при розгляді справ про службові злочини суди не завжди деталізують у вироках ознаки певної посади, які дозволили їм дійти висновку про те, що обвинувачений є службовою особою. Так, наприклад, у вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2010 року у справі № 1-51/10 зазначено, що згідно з витягами з наказу № 386 о/с від 12.12.2007 р. ОСОБА_6, ОСОБА_7 призначені на посади дільничних інспекторів центрального відділу міліції Хмельницького МВ УМВСУ з 01.12.2007 р., отже вони були службовими особами.

В даному вироку, як бачимо, відсутнє жодне обґрунтування щодо співвіднесення такої посади як «дільничний інспектор» із легальним визначенням службової особи у примітці до статті 364 КК України.

У деяких вироках суди більш детально роз'яснюють ознаки службової особи тими повноваженнями, якими особа наділена у відповідності до зайнятої посади. Так, вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04 грудня 2009 року у справі № 1-330/2009 засуджено ОСОБУ_3 за ч.1 ст. 190 та ч. 2 ст. 368 КК України, який був капітаном служби цивільного захисту, займав посаду інженера сектору нормативно-технічної роботи відділу з питань надзорно-профілактичної діяльності Комсомольського районного відділу м. Херсона Головного управління Міністерства надзвичайних ситуацій України в Херсонській області, на якого були покладені повноваження проведення дізнання та досудової перевірки за фактами пожеж та вирішення процесуальних питань.

Вказівка на те, що певна особа наділена повноваженнями проведення дізнання та досудової перевірки означає, що така службова особа вирішує питання, в тому числі процесуальні, щодо підготовки відповідних документів, які пов'язані із притягненням або відмовою у притягненні особи, щодо якої проводиться дізнання або досудове слідство, до кримінальної відповідальності. Підготовка процесуальних документів є тією функцією та повноваженням, які свідчать про те, що така службова особа вирішує питання стосовно громадян з приводу поводження, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих їм по службі чи роботі.

Враховуючи той зв'язок, що при притягненні до кримінальної відповідальності службова особа повинна діяти на підставі та на виконання приписів законів, інших нормативно-правових актів, якими вона наділяється владними та службовими повноваженнями, вважаємо, що вказівка на такі повноваження у судових вироках сприятиме правильному вирішенню питання про віднесення конкретної особи до категорії службових.

У вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 23 жовтня 2009 року в контексті визначення повноважень, що свідчать про те, що підсудний є службовою особою, зазначено: працюючи державним виконавцем та старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Корольовського районного управління юстиції м. Житомира, ОСОБА_1 як представник влади, службова особа, зобов’язана була здійснювати примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України та інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом (ст. 4 Закону України «Про Державну виконавчу службу»), а також забезпечувати реальне, своєчасне і законне виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що підлягають примусовому виконанню у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції про проведення виконавчих дій.

Констатація наявних повноважень у відповідності до ЗУ «Про Державну виконавчу службу», ЗУ «Про виконавче провадження», Інструкції про проведення виконавчих дій свідчить про чітке віднесення особи до категорії службових у відповідності до легального визначення у примітці до статті 364 КК України.

Водночас слід звернути увагу, що своє роз’яснення у контексті віднесення працівника державної виконавчої служби не просто до категорії службових осіб, а до категорії працівників правоохоронного органу, здійснював Конституційний Суд України. Так, у Рішенні від 18 квітня 2012 року (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки "працівник правоохоронного органу" до працівника державної виконавчої служби) Конституційний Суд України визнав факт неоднозначного застосування норм КК України, які передбачають як кваліфікуючу ознаку вчинення злочину працівником правоохоронного органу, оскільки суди загальної юрисдикції, кваліфікуючи діяння працівників державної виконавчої служби за статтею 364 Кримінального кодексу (зловживання владою або службовим становищем), в одних випадках посилалися на підпункт «д» абзацу другого пункту 1 статті 2 Закону і вважали таких працівників працівниками правоохоронного органу, у зв’язку з чим кваліфікували їхні дії за частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу, а в інших — керувалися частинами першою чи другою цієї статті, тобто не вважали таких працівників працівниками правоохоронного органу.

Щодо ознаки віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за вчинення службових злочинів, позиції вчених є різними. Так, одні вчені, наполягаючи на положеннях статті Кримінального кодексу України, яка регулює питання віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, аргументують, що відповідальність за службові злочини настає з 16-річного віку. На противагу вказаній, існує інша позиція, у відповідності з якою особа може стати службовою не раніше досягнення нею 18-річного віку, а відтак, де-факто, відповідальність за вчинення службових посягань може настати для особи з 18 років.

Дане питання є чітко вирішеним в законодавстві в контексті працівника правоохоронного органу як службової особи. Як зазначає В.П. Коваленко, відповідальність для таких осіб настає не раніше 18-річного віку, оскільки у ст.18 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 р. № 114, зазначається, що на службу в органи внутрішніх справ приймаються особи, які досягли 18-річного віку.

Встановлення такої особливості матиме практичне значення. Слід погодитись із тим, що у відповідності до чинного законодавства за частиною 3 статті 364 КК України фактично не може бути притягнуто особу, яка не досягла 18-річного віку. Водночас це не означає, що в законі про кримінальну відповідальність поряд із встановленням вікової ознаки загального суб'єкта як особи, що на момент вчинення злочину досягла 16-річного віку (а у випадках, визначених ч.2 ст. 22 КК України — з 14 років ), повинна бути встановлена нижня вікова межа у 18 років для певних різновидів службових злочинів.

Схожим шляхом В.П. Коваленко прагне віднайти особливості ознак працівника правоохоронного органу як суб'єкта злочину, досліджуючи питання осудності. Науковець робить припущення, що факт прийняття на роботу у правоохоронні органи та наявність щорічних спеціалізованих медичних оглядів фактично виключає можливість вчинення такою особою злочину в стані неосудності.

В.П. Коваленко вказує, що виходячи з правил прийому на роботу та проходження служби в правоохоронних органах, теоретично виключається можливість перебування в лавах правоохоронців осіб з хворобливими розладами психіки, а відтак – неосудних [98, с. 99-100]. Іншими словами, акцентує увагу вчений, презумпція осудності для суб’єкта злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК, є більш категоричною порівняно з іншими різновидами службових осіб. З цього правила, як і з кожного іншого, безумовно, є винятки, які можуть проявитись, для прикладу, у тимчасових розладах психіки чи захворюваннях, на кшталт хронічного алкоголізму. Не слід виключати і випадки формального проходження медичних обстежень правоохоронцями чи ухилення від таких на корупційних засадах. Дійшовши загального висновку про презумпцію осудності працівника правоохоронного органу, автор, цілком обґрунтовано, все ж допускає певні винятки. На нашу думку, сформульована В.П. Коваленком презумпція осудності, є досить дискусійною.

Згідно з ч. 1 ст. 19 КК України, осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Відповідно до ч. 2 ст. 19 КК України, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки (курсив мій — Д.Г.). Тобто закон про кримінальну відповідальність визначає поняття осудність та неосудність не взагалі, а в конкретно визначений часовий період — під час вчинення злочину.

Таким чином, проходження відповідних спеціалізованих оглядів при прийнятті на роботу в правоохоронні органи та при проходженні щорічних оглядів аж ніяк не свідчить про те, що особа (працівник правоохоронного органу) під час вчинення злочину буде перебувати у стані осудності. Тому, вважаємо, що застосування презумпції осудності такого спеціального суб’єкта як працівник правоохоронного органу, є недопустимим, а стан осудності повинен оцінюватись у кожному конкретному випадку на загальних підставах.

Висновки до розділу 1

На підставі проведеного дослідження поняття спеціального суб'єкта констатовано, що існування легального визначення цього поняття є необхідним для належного правозастосування, а існуюче законодавче визначення цього поняття відображає ті істотні ознаки, що необхідні для розуміння та деталізації спеціальних суб’єктів у статтях (частинах статей) КК України. Таке поняття відповідає потребам практики та теоретичному узагальненню конститутивних ознак усіх спеціальних суб'єктів, передбачених в Особливій частині КК України. Пропозиції вчених про уточнення цього поняття законодавцем є однобічними, зумовленими, як правило, вивченням певної категорії спеціальних суб'єктів.

Водночас з урахуванням потреб практики, доведено, що стаття КК, яка містить визначення суб'єкта та спеціального суб'єкта злочину, потребує подальшого вдосконалення. Чинна її редакція розкриває зміст поняття лише одного різновиду спеціальних суб'єктів — службової особи, а нерозкритими залишаються поняття інших спеціальних суб'єктів, наприклад медичного працівника, військовослужбовця, працівника правоохоронного органу тощо.

У межах цього розділу виокремлено такі різновиди спеціальних суб’єктів злочинів у сфері службової та іншої професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг: а) службова особа державних органів та органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств та прирівняних до них юридичних осіб; б) службова особа юридичної особи приватного права; в) особи, які здійснюють іншу професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, перелік яких у законі не є вичерпним, однак міститься вказівка, зокрема на таких суб'єктів: аудитор, нотаріус, оцінювач, експерт, арбітражний керуючий, незалежний посередник, член трудового арбітражу, третейський суддя (під час виконання цих функцій). Це дозволило дійти висновку про диференціацію кримінальної відповідальності за критерієм спеціального суб'єкта злочину.

Обґрунтовано, що визначення суб’єктів злочинів із використанням таких понять, як: «професійна діяльність», «інші особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг» призвело до неможливості окреслення вичерпного кола осіб, які можуть бути визнані спеціальними суб’єктами окремих злочинів у сфері службової діяльності. Такі законодавчі формулювання суперечать принципу законності, який встановлює, що норма кримінального закону повинна бути максимально чіткою, унеможливлювати як розширене тлумачення, так і будь-яке застосування за аналогією. Враховуючи викладене, вважаємо, що усунення такого недоліку є можливим при використанні одного із таких двох напрямів вдосконалення закону про кримінальну відповідальність: 1) надання легальної дефініції «інша особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з надання публічних послуг»; 2) виключення цього поняття із статей КК України, в яких воно використовується.

Запропоновано визначення родового об'єкта службових злочинів як охоронюваного законом порядку відносин між людьми, який забезпечує належне здійснення службовими особами та особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Доведено, що чинна редакція статті 369-2 КК України обмежує відповідальність за зловживання впливом виключно таким кримінально-караним діянням як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди (ч. 2 ст. 369-2 КК України). Тобто норма криміналізує: 1) одержання неправомірної вигоди; 2) пропозицію здійснити вплив за надання вигоди. Таким чином, законодавець, визначивши назву статті як «Зловживання впливом», у частинах цієї статті встановив відповідальність лише за одну із форм такого зловживання — одержання вигоди за вплив. Водночас поза межами кримінально-правового регулювання залишилось питання відповідальності за сам незаконний вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

На підставі аналізу окремих спеціальних суб'єктів аналізованої групи злочинів констатовано недосконалість кримінально-правового регулювання відповідальності такого спеціального суб'єкта як інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежного посередника, оскільки ані Кримінальний кодекс України, ані жоден інший нормативно-правовий акт не роз'яснюють ознак, які характеризують зазначених вище суб'єктів, що, вочевидь, унеможливлює належне застосування кримінально-правової норми, яка встановлює відповідальність за злочинні діяння, вчинені такими суб'єктами.