Загальні підходи до врахування фактичної помилки в правозастосовній практиці України

Оскільки застосування закону про кримінальну відповідальність тісно пов’язано з кримінально-правовою кваліфікацією, перш за все з кваліфікацією злочинів, а їх зміст в доктрині кримінального права є дискусійним, вважаємо за необхідне хоча б в загальних рисах окреслити той зміст, який вкладатиметься далі в ці поняття.

Кримінально-правова кваліфікація є різновидом юридичної кваліфікації [175, с. 7; 253, с. 192]. ЇЇ (кримінально-правову кваліфікацію) розуміють як оцінку діяння, яке заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду та характеризується рисами кримінальної протиправності, що полягає у визначенні того, якою статтею (частиною, пунктом статті) кримінального закону, передбачене це діяння [197, с. 39]. Інколи поняття «кримінально-правова кваліфікація» і «кваліфікація злочинів» ототожнюються [256, с. 9], однак ми підтримуємо вчених, які наголошують на різному їх змісті (Благов Є.В. [20, с. 95-96], Навроцький В.О. [197, с. 9-10], Тарханов І.А. [253, с. 191-192] та ін.).

Навроцький В.О., визначаючи об’єм поняття «кримінально-правова кваліфікація», проводить дихотомічний поділ досліджуваного явища на «кваліфікацію злочинів» і «кваліфікацію не-злочинів». Окремими видами кваліфікації не-злочинів автор називає: а) кваліфікацію суспільно небезпечних діянь неосудних; б) кваліфікацію суспільно небезпечних діянь осіб, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність; в) кваліфікацію діянь, вчинених при обставинах, що усувають їх злочинність [197, с. 9-10]. У зв’язку з тим, що фактична помилка може виключати кримінальну відповідальність, «кваліфікація не-злочинів» також має для нас важливе значення.

Зупинимось конкретніше на кваліфікації злочинів як основного виду (різновиду) кримінально-правової кваліфікації. Відразу зауважимо, що у зв’язку з набранням чинності у 2012 р. Кримінальним процесуальним кодексом України з’явилось таке поняття, як «правова кваліфікація кримінального правопорушення».

Поняття «кваліфікація злочинів» також є дискусійним в теорії кримінального права. Пропонуються різні його дефініції, однак найбільш поширеним є визначення В.М. Кудрявцева, який під кваліфікацією злочинів розуміє встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою [175, с. 5; 73, с. 21; 198, с. 4; 282, с. 10].

З’ясуємо предмет кваліфікації злочинів та її правові орієнтири. Надалі під таким предметом (або фактичною підставою кваліфікації) матиметься на увазі інформаційно-оціночна модель конкретної фактичної ситуації - певного поєднання конкретних фактичних обставин (юридичних фактів). Основним юридичним фактом в межах такої моделі, як вказує С.Д. Шапченко, виступає поведінка (діяння) особи, яка системно поєднана з іншими обставинами [134, с. 196].

Щодо правових орієнтирів кваліфікації злочинів, то ними називають склад злочину (як у наведеній вище дефініції) або кримінально-правову норму (як, наприклад, у визначенні М.Й. Коржанського [128, с.15]). Інколи науковці (зокрема, Б.А. Куринов [179, с. 7, 11]) вказують на обидва ці орієнтири, що, на наш погляд, є непослідовним. Ми приєднуємось до першого підходу. При цьому слід наголосити, що в даному разі йдеться про юридичний склад злочину як окремий різновид юридичної конструкції [134, с. 196].

Ще одне питання, яке постає в науковій літературі, - що встановлюється в процесі кваліфікації злочинів? Як видно з процитованого вище визначення, Кудрявцев В.М. веде мову про відповідність. Л.Л. Кругліков вказує на збіг (рос. - совпадение) [263, с. 10], а Наумов А.В. - на тотожність [205, с. 10-16]. Слушною видається позиція Р.А. Сабітова, який зазначає, що між фактичними і юридичними ознаками вчиненого не може бути тотожності, між ними можлива лише відповідність.

Проблема розуміння кваліфікації злочинів як процесу та (чи) як результату породжує також питання - чи обов’язковою характеристикою цього явища є закріплення встановленої відповідності між діянням і ЮСЗ у певному процесуальному документі? Одні науковці вважають зайвою у визначенні поняття кваліфікації вказівку на її юридичне закріплення [128, с. 15; 177, с. 18], а інші, навпаки, визнають її необхідною [5, с. 55; 285, с. 135]. Не зупиняючись на цій проблемі докладно, зауважимо, що надалі орієнтуватимемось на останню позицію.

Важливим є також питання про види (різновиди) кваліфікації злочинів. В літературі виділяють офіційну та неофіційну кваліфікацію злочинів. Зазначимо лише, що далі при використанні поняття «кваліфікація злочинів» йтиметься лише про так званий офіційний її вид (різновид).

Обов’язковою характеристикою кваліфікації злочинів є її форма. Підтримуємо виокремлення двох її форм - змістовної і символічної. Змістовна форма полягає у відображенні специфічного змісту відповідного ЮСЗ, з яким кореспондує діяння та інші фактичні обставини, тобто в юридичному формулюванні обвинувачення (далі - ЮФО). Символічна форма становить собою формулу кваліфікації злочину (далі - ФК), яка за допомогою певних символів фіксує обраний суб’єктом кваліфікації нормативний (правовий) орієнтир при визначенні злочинності (несе в собі найбільш точний правовий орієнтир) інкримінованого суб’єкту діяння [134, с. 201]. Виокремлення обох форм є важливим в контексті фактичної помилки, адже остання може впливати або на ФК, і на ЮФО, або ж лише на останню форму.

З урахуванням викладеного, пропонуємо надалі під кваліфікацією злочинів розуміти різновид юридичної кваліфікації у процесі застосування кримінально- правових норм, що полягає у встановленні відповідності певної поведінки особи у поєднанні з іншими фактичним обставинами юридичному складу злочину з обов’язковим закріпленням цієї відповідності у процесуальному документі правозастосовного органу [133, с.

Як зазначалось у попередньому розділі, помилки, що не впливають ні на ФК, ні на ЮФО, можуть впливати на обрання заходів кримінально-правового характеру. Передусім зазначимо, що, на думку деяких науковців, кримінально-правовий вплив здійснюється не лише за допомогою кримінально-правових норм та їх реалізації, але і за допомогою правосвідомості та правової культури [16, с. 35-38]. В даному разі обґрунтовується так званий широкий підхід до поняття «заходи кримінально - правового впливу». Натомість ми приєднуємось до тих науковців, які поняття «заходи кримінально-правового характеру» і «заходи кримінально-правового впливу» ототожнюють (це так званий «вузький» підхід до заходів кримінально-правового впливу) [297, с. 775].

Інколи заходи кримінально-правового характеру прямо пов’язуються з формами реалізації кримінальної відповідальності [98, с. 38; 85, с. 85]. Однак ми приєднуємось до протилежної позиції, згідно з якою ці заходи можуть «виходити» за межі кримінальної відповідальності [85, с. 84; 294, с. 91].

Проаналізована нами кримінально-правова література дозволяє констатувати наявність діаметрально протилежних поглядів науковців на питання системи заходів кримінально-правового характеру та їх конкретного переліку. Оскільки це питання виходить за межі об’єкту нашого дослідження, зазначимо лише, що КК України передбачає такі заходи, як призначення покарання, звільнення від покарання та його відбування, звільнення від кримінальної відповідальності. Щодо примусових заходів виховного характеру, то їх визнання заходами кримінально-правового характеру є проблемним [98, с. 37-39], однак ми долучаємось до думки, згідно з якою такі заходи визнаються кримінально-правовими [298, с. 41-42; 173, с. 38-40; 135, с. 713, 718-719; 90, с. 298-300]. Саме на таких підходах базуватиметься подальше дослідження.

Навівши найбільш важливі вихідні положення щодо «сфер» врахування фактичної помилки в правозастосовній практиці України, перейдемо до узагальнення проаналізованої нами правозастосовної практики.

Відібрані документи містять виклад фактичних обставин, які включають фактичну помилку у кримінальному праві або не виключають її наявність (якщо питання про фактичну помилку не ставилося, однак воно повинно було б постати).

Для вивчення судової практики було розроблено анкету (зразок анкети - див. додаток Е; зразок заповненої анкети - див. додаток Є). Найбільш важливі пункти анкети передбачають: 1) реквізити рішення суду; 2) фактичний зміст ситуації, що може свідчити про наявність фактичної помилки; 3) фрагмент ситуації, що безпосередньо може свідчити про наявність фактичної помилки; 4) кримінально- правова оцінка ситуації, в межах якої постає питання про наявність чи відсутність фактичної помилки у відповідному процесуальному документі; 5) наявність конкретного висновку суду (судді) щодо фактичної помилки; 6) наявність в мотивувальній частині процесуального документу конкретного висновку (обґрунтування) щодо впливу фактичної помилки на кримінально-правову кваліфікацію та/чи на обрання заходів кримінально-правового впливу; 7) оцінка позиції суду (судді) щодо фактичної помилки; 8) власні висновки щодо фактичної помилки.

Щодо врахування фактичної помилки в правозастосовній практиці, то проведене нами дослідження дозволяє сформулювати такі узагальнені показники.

1. В 93,8 % процесуальних документів фактична помилка враховується при кримінально-правовій кваліфікації. При цьому у 38,8 % проаналізованих нами вироків та ухвал фактична помилка зумовила ненастання кримінальної відповідальності.

2. У 17,2 % проаналізованих процесуальних документів фактична помилка вплинула на стадію злочину. Ці справи видаються одними з найменш проблемних в правозастосовній практиці. Не такими однозначними і послідовними є суди при врахуванні фактичної помилки, що допускається при неодноособовому вчиненні злочину, зокрема, коли, суб’єкт помилково вважає, що «виконавець» погодився реалізувати замовлений ним злочин (конкретні приклади будуть розглянуті у підрозд.3.2.). Вони, на нашу думку, теж можуть впливати на стадію злочину, однак детальніше - див. підрозд. 3.2.

3. Фактична помилка виключає інкримінування кваліфікуючої ознаки у 12,6 % процесуальних документів. Найбільше справ стосуються неінкримінування ознак, що стосуються віку іншої особи, при вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 152, 304 та 307 КК. Згідно з пануючими тенденціями правозастосовної практики таким чином враховуються судами лише вибачливі фактичні помилки.

4. У 11 % від загальної кількості проаналізованих документів фактична помилка вплинула на вирішення питання про вид злочину. Особливо яскраво цей варіант впливу прослідковується на прикладі, коли під час вилучення майна суб’єкт помиляється щодо способу злочину, вважаючи, що діє непомітно для оточуючих.

5. У 3,7 % документів фактична помилка, виключивши умисел, зумовила відповідальність за необережне спричинення шкоди. Тут можна виокремити невибачливу фактичну помилку в ситуації уявної оборони (ч. 4 ст. 37 КК).

6. У 10,5 % фактична помилка взагалі не враховується при кримінально- правовій кваліфікації. Тут можливі два варіанти - або питання про фактичну помилку взагалі не поставало, хоча повинно було постати, або фактична помилка встановлена у відповідному процесуальному документі, однак проігнорована правозастосувачами.

7. У правозастосовній практиці України зустрічаються випадки, коли фактична помилка впливає на призначення покарання. Вони становлять 6,2 % вироків та ухвал, що вивчалися. Абсолютна більшість (5,58 %) відшуканих нами справ стосується невизнання такими, що обтяжують покарання, обставин, які під час вчинення злочину суб’єктом не усвідомлювалися. Йдеться переважно про такі обставини - «вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані», «вчинення злочину щодо особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності».

Була віднайдена лише одна справа (становить 0,62 %), коли фактична помилка врахована як пом’якшуюча обставина (детальніше ця справа буде розглянута у підрозд. 3.2.).

8. Не вдалося знайти жодного процесуального документу, в якому б фактична помилка була врахована при обранні іншого, ніж призначення покарання, заходу кримінально-правового характеру, причому йдеться не про 162 відібрані документи, а значно більша їх кількість, які опрацьовувалися для пошуку тих, які стосуються фактичної помилки.

9. Майже в 76 % проаналізованих процесуальних документів фактична помилка врахована правильно, але йдеться переважно про нескладні («непроблемні») ситуації, що включають фактичну помилку (їх загальна кількість становить 84,8 %). У проблемних ситуаціях, які становлять відповідно 14, 2 % відібраних вироків та ухвал, врахування фактичної помилки або не здійснюється, або здійснюється некоректно.

Узагальнення судової практики свідчить про такі загальні тенденції врахування фактичної помилки при застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

1. Психічне ставлення особи до вчинюваного ним діяння, його наслідків та інших обставин, на жаль, досить часто належним чином правозастосувачами не з’ясовується. Трапляються вироки, в яких суб’єкту інкримінуються окремі ознаки складу злочину без фіксації у будь-який спосіб ставлення особи до цих ознак.

2. У процесуальних документах словосполучення «фактична помилка» зустрічається вкрай рідко (ми зустрічали цю назву лише чотири рази), частіше на допущення фактичної помилки вказують формулювання - «не усвідомлював», «не знав, що...», «думав, що...», «вважав, що...», «був переконаний що...», «будучи впевненим у тому, що.» тощо. У зв’язку з цим в абсолютній більшості випадків можна говорити лише про відносну конкретність висновків процесуальних документів щодо наявності фактичної помилки. Однак, як показує практика, інколи навіть таких висновків немає, а питання про неї постає у зв’язку з тлумачення окремих формулювань документу або свідчень суб’єкта злочину.

3. Найбільш поширеними різновидами фактичних помилок є фактичні помилки щодо характеру діяння, особи потерпілого (його ознак), суспільно небезпечних наслідків, способу злочину, предмету злочину та причинового зв’язку.

4. В абсолютній більшості випадків фактична помилка враховується при кримінально-правовій кваліфікації. Поширеними варіантами впливу помилки (за нашими даними) є обумовлення: а) ненастання кримінальної відповідальності, б) відповідальності з урахуванням положень про стадії злочину, в) неінкримінування кваліфікуючих ознак, г) відповідальності за інший злочин, ніж той, ознаки якого об’єктивно вбачалися, ґ) виключення умислу.

Лише в окремих випадках фактична помилка враховується при призначенні покарання і зумовлює неінкримінування обтяжуючих обставин або враховується як пом’якшуюча обставина. Практики врахування фактичної помилки при обранні інших заходів кримінально-правового характеру не відшукано.

5. Переважно правильно враховуються «непроблемні» фактичні помилки, щодо яких є узагальнені правозастосовні орієнтири. Фактичні помилки, врахування яких є проблемним і щодо яких відсутні такі орієнтири, оминаються. Щодо деяких з таких ситуацій - див. підрозд. 3.2.

На нашу думку, для усунення проблем врахування фактичної помилки при застосуванні кримінального закону необхідно: а) врегулювати проблему фактичної помилки на законодавчому рівні (конкретні пропозиції щодо внесення змін до КК запропоновані у додаток Д); б) сформулювати узагальнені правозастосовні орієнтири щодо найбільш поширених і проблемних ситуацій; тут можливі два варіанти - передбачити ці орієнтири в окремій постанові, присвяченій фактичній помилці, або в межах постанов по окремим категоріям справ.

3.2.