2.3 Відмежування виконавця злочину від інших співучасників

Питання відмежування виконавця злочину від інших співучасників (організатора, підбурювача та пособника) має важливе значення як для нормотворчої діяльності, так і для практичної правозастосовної діяльності.

З урахуванням співвідношення понять «співучасник злочину» та «виконавець злочину», яке ми запропонували вище, зазначимо, що по-перше, характер участі співучасників, тобто, їх особливі властивості проявляються лише в спільній злочинній діяльності по відношенню один до одного. Зокрема, можна бути пособником вчинення злочину лише іншою особою. Те ж саме стосується й виконавця злочину. Ще Ф.Г. Бурчак писав, що виконавець злочину – поняття співвідносне. Воно мислиме лише у співучасті, тобто, в тих випадках, коли одночасно з виконавцем діють інші особи, які виконують іншу функціональну роль – організаторів, підбурювачів та пособників. Якщо злочин вчиняється однією особою, питання про її роль та функції не виникає [28, с. 135]. Обґрунтувати наше твердження можна, насамперед, у межах концепції «рольового розподілу відповідальності співучасників», яку розробила О.О. Кваша. На її думку, «рольовий розподіл відповідальності у складній співучасті є наслідком рольового розподілу − діянь, причинного зв’язку та вини співучасників у спільно вчиненому злочині. Соціально-психологічним підґрунтям цієї концепції є положення, що в процесі здійснення рольової взаємодії як одного із рівнів регуляції спільної діяльності співучасники стикаються з тим, що сама мета діяльності вимагає необхідного рольового розподілу, який забезпечує ефективність її досягнення. Розподіл ролей у співучасті уособлює ланцюг «рольовий розподіл діянь – рольовий розподіл причинного зв’язку – рольовий розподіл вини (ступінь) – рольовий розподіл відповідальності (міра)» між співучасникам» [84, с.

По-друге, характер участі співучасників об’єктивується у спільно вчиненому злочині. Вважаємо, що у такому випадку потрібно вказувати на те, що співучасники вчиняють злочин. Про це свідчить їх законодавче формулювання. Так, «виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка … вчинила злочин…» (ч. 2 ст. 27 КК України), «організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою або вчиненням (ч. 3 ст. 27 КК України), «підбурювачем є особа, яка … схилила іншого співучасника до вчинення злочину (ч. 4 ст. 27 КК України), «пособником є особа, яка … сприяла вчиненню злочинів іншими співучасниками…» (ч. 5 ст. 27 КК України). Тобто, співучасники незалежно від розподілу ролей вчиняють злочин. Окрім цього, вважаємо, що «вчинення злочину» охоплює дві стадії – замаху на злочин та закінченого злочину. Стадія готування до злочину, як передбачено у ч. 1 ст. 14 КК України, – це початкова стадія вчинення злочину, яка визначається як підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

КК України, як зазначалося вище, співучасниками злочину визнає виконавців (співвиконавців), організаторів, підбурювачів та пособників. При цьому в різних частинах ст. 27 КК України передбачається чіткий перелік тих дій, які утворюють той чи інший вид співучасників.

Кримінально-правові норми, в яких визначаються види співучасників злочину, стали наступниками кримінального законодавства попередніх років. На думку Г.І. Вольфмана, завдяки чіткості визначення кожного виду співучасників гарантувала єдність підходу і точність застосування норм законодавства про співучасть у злочині на території всього СРСР [44, с. 112-113]. При цьому особливе становище виконавця злочину як виду співучасника панує в законодавстві СРСР (а в подальшому й України) протягом тривалого часу. На особливу роль виконавця злочину вказують прихильники акцесорної природи співучасті. Зокрема, М.І. Ковальов писав, що основою спільної відповідальності співучасників є спільність дій всіх осіб, що беруть участь у злочині. Стержень цієї єдності – виконавець. І якщо його немає, то співучасть «розсипається» як картковий будиночок [91, с. 99]. Отже, на думку цього науковця, наявність виконавця злочину є не лише основною, але й першочерговою умовою наявності співучасті взагалі.

На переконання М. А. Шнейдера, недостатнє усвідомлення поняття виконавця злочину призводить до ситуації, коли його плутають з пособником [239, с. 34-35]. Аналогічний висновок робить І.І. Митрофанов: «Для визначення поняття виконавця важливим є питання про розмежування його від пособника, діяння якого характеризується спільністю місця та часу з виконанням злочину» [130, с. 110].

Критерій, який використовує законодавець при формулюванні видів співучасників – об’єктивний, яким традиційно визнається характер їх участі у вчиненні злочину. Він визначається тією конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: чи був він організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником [107, с. 362], «встановлення ролі кожного із співучасників у злочині й оцінка його «особистого внеску» характеризують якісний рівень небезпечності його участі у злочині, що дозволяє суду визначити та врахувати у вироку характер цієї участі» [111, с. 271-272].

Як зауважив М.І. Мельник, роль кожного суб’єкта визначається його внеском у досягнення загального результату, характером виконуваних дій (бездіяльності), їх інтенсивності [128, с.

У теорії кримінального права існувала й суб’єктивна концепція поділу співучасників на види. Ряд вчених (Кестлін, Гельшнер, Бар) акцентували увагу на так званому «інтересі в злочині», тобто принципі «cui prodest?». Відповідно до суб’єктивної концепції поділу співучасників, основним у виділенні, наприклад, виконавця злочину, є заінтересованість учасника злочину в злочинному результаті незалежно від його особистого об’єктивного внеску в його досягнення. Тобто, згідно з цією точкою зору виконавцем повинен вважатися той, хто переслідує свої власні інтереси в злочинному результаті. Інші співучасники можуть розглядатися лише як пособники незалежно від їх об’єктивної ролі у вчиненні злочину [69, с. 99]. Як зауважила Г. П. Жаровська, «... у вітчизняній теорії кримінального права суб’єктивна концепція не була підтримана вченими» [69, с. 99].

Натомість, об’єктивна концепція поділу співучасників за видами є більш усталеною в науці кримінального права. Наприклад, А.Н. Трайнін з цього приводу зазначав, що співучасть є комбінованим співробітництвом декількох осіб, співробітництвом, в якому кожному відведене певне місце, певні функції, певна роль. На його думку, класифікація співучасників повинна ґрунтуватися відповідно до цих реальних особливостей співучасті, враховуючи конкретні функції співучасника [185, с. 98].

П. І. Грішаєв та П. А. Крігер вважали, що усталений поділ співучасників (організатори, підбурювачі, пособники і виконавці) правильно орієнтує судові органи на оцінку характеру діяльності, ролі і ступеня участі у злочині декількох співучасників.

М.І. Ковальов також вважав, що поділ співучасників на види можливий лише за об’єктивними ознаками [92, с. 9]. Він гостро критикує тих авторів, які вважають, що такий поділ можливий з урахуванням так званої «питомої ваги» об’єктивного та суб’єктивного критеріїв. Це пов’язано, на думку М. І. Ковальова, з підміною понять «головний винуватець» і «пособник» поняттям «виконавець» і «пособник». Вчений зауважує, що правильний поділ співучасників на види хоч і є важливим, але сам по собі не дозволяє визначити ступінь вини кожного співучасника, тоді як для визначення відповідальності співучасників і призначення їм конкретного виду покарання основним критерієм є ступінь їх участі у злочині, а вже потім береться до уваги характер такої участі. Саме тому, на думку вченого, характер участі у злочині лежить в основі розподілу виконавців, підбурювачів і пособників, а вже ступінь участі у злочині відрізняє організатора злочину від його інших учасників [92, с. 11-13].

Підтримуючи такі погляди, П.Ф. Тельнов вважав, що ступінь відповідальності співучасника визначається залежно від характеру і ступеня його участі в спільних злочинних діяннях. При цьому з’ясування характеру участі співучасника відповідає на питання, які функції виконав співучасник, які (за видом) дії «випали на його долю». З’ясування ж ступеня участі співучасника, на думку науковця, відповідає на питання, наскільки активно виконував він свої функції в конкретному злочині. У зв’язку з тим, що ці критерії стосуються зовнішньої, об’єктивної сторони спільних дій співучасників, П.Ф. Тельнов вважав, що використання саме об’єктивних критеріїв дозволяє більш чітко охарактеризувати в правовій нормі роль кожного співучасника, що сприяє дотриманню законності при вирішенні питання відповідальності за спільно скоєний злочин [180, с. 134].

На думку Ф.Г. Бурчака, в основу поділу співучасті на види, з якими ототожнюється діяльність окремих співучасників, має бути покладена функціональна роль кожного із них у спільно вчиненому злочині. Друга об’єктивна ознака, ступінь участі у вчиненні злочину, допомагає здійснювати теоретичний поділ співучасників на «головних» і «другорядних». Він має і важливе практичне значення, оскільки покликаний допомогти суду виявити спільну роль кожного співучасника, що брав участь у спільному вчиненні конкретного злочину. На думку Ф.Г. Бурчака, лише в характері участі у злочині, тобто в зовнішній ролі, яку виконує кожен із співучасників у спільному злочині, можна шукати відмінність виконавців, організаторів, підбурювачів і пособників [28, с. 116-117].

Отже, підхід, відповідно до якого критерій виділення видів співучасників має об’єктивний характер, є усталеним у теорії кримінального права. Його будемо притримуватися й ми, відмежовуючи виконавця злочину від інших співучасників.

Насамперед, розглянемо співвідношення виконавця і організатора злочину. Згідно з ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Роль організатора у вчиненні спільного злочину специфічна. На це звертали увагу окремі науковці. У кримінальному законодавстві багатьох зарубіжних держав, в якому види співучасників виділяються, відсутня згадка про організатора (практично в усіх КК європейських держав, яке ми аналізували вище). Очевидно, законодавець цих країн вважає, що діяння організатора представлені в діях інших видів співучасників. Такий підхід мав місце і в теорії кримінального права. Зокрема, М.С. Таганцев виокремлював виконавця (того, хто вчинив саме злочинне діяння), пособника (того, хто допомагав йому), підбурювача (того, хто втягнув його в злочинну діяльність). При цьому науковець розподіляє функціональні ознаки організатора серед трьох інших видів співучасників [177, с. 340]. Однак вітчизняний законодавець, як і більшість вчених вказують на те, що організатор – це самостійний вид співучасника злочину [28, с. 139; 85; 180, с. 82].

Погоджуючись із вищенаведеними думками науковців з приводу специфічності ролі такого виду співучасника, як організатор злочину, не вважаємо за доцільне визнавати за організаторами роль панівну, першочергову. Із законодавчого формулювання ч. 1 ст. 27 КК України: «Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник» випливає, що виконавець визнається центральною фігурою серед інших співучасників. Організатор, підбурювач та пособник – це факультативні види співучасників. Адже за відсутності виконавця злочин не може бути здійснений.

Із законодавчого визначення організатора злочину випливає, що організація злочину з об’єктивної сторони може проявитися в цілому ряді поведінкових актів людини. Основними з яких є організація або керівництво вчиненням злочину. Другорядні дії організатора чітко виписані законодавцем в уточнюючому реченні та стосуються організаційних або розпорядчих дій щодо створення та функціонування організованих форм співучасті.

Розглядаючи питання відповідальності співучасників, окремі науковці дії організатора включають в поняття виконавця злочину. Зокрема, В.А. Владіміров писав, що виконавцем визнається й керівник злочину, тобто особа, яка розпоряджається діями інших на місці і в момент вчинення злочину, при цьому безпосереднє керівництво виконанням об’єктивної сторони злочину є нічим іншим, як виконанням цієї об’єктивної сторони, причому більш небезпечним, ніж дії звичайного виконавця [41, с. 45]. М. Д. Дурманов вважав, що організатора злочину можна вважати свого роду виконавцем, але такого, що безпосередньо виконує склад руками інших осіб, які підлягають відповідальності як фактичні виконавці [64, с. 17]. Таке «змішування» ролі виконавця та організатора злочину призводить до помилок, які допускаються в судовій практиці.

За вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 6 грудня 2012 року «особа-1» була визнана організатором закінченого замаху на крадіжку чужого майна (ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 КК України). За обставинами кримінального провадження 28 серпня 2012 року, приблизно о 17 год. 30 хв., «особа-1» та «особа-2» за попередньою змовою між собою за пропозицією «особи-1» з метою крадіжки майна прибули на станцію Полтава-Південна залізниці м. Полтава, де шляхом вільного доступу залізли на вантажний напіввагон із вантажем, мінерального добрива – нітроаммофоска, що належав ТОВ «АгроАльянс» ЛТД», який знаходився в складі вантажного потягу № 3165 сполученням «станція Полтава – станція Знам’янка», і за допомогою відра стали набирати у полімерні мішки, які взяли з собою, мінеральне добриво. Близько 18 год. на залізничній станції «особа-3» за пропозицією «особи-1» по мобільному телефону продовжили набирати у мішки мінеральне добриво. Після цього, на 184 км перегону «станція Жарки – станція Ліщинівка» Кобеляцького району після зупинки потягу «особа-1», «особа-2» та «особа-5» таємно скинули з напіввагону 38 мішків з мінеральним добривом – нітроаммофоскою загальною вагою 1800кг вартістю 6952,5 грн., однак під час завантаження викраденого в автомобіль, яким на прохання «особи-1» приїхав «особа-4», були затримані працівниками міліції [34]. Очевидно, що при кваліфікації дій «особи-1» суд допустився помилки. Незважаючи на те, що її діям був притаманний певний елемент організації злочину (пропозиція перейти до іншого місця вчинення злочину), все ж він виконував об’єктивну сторону злочину, тобто, був виконавцем (вірніше, співвиконавцем – за матеріалами кримінального провадження). Організаційні дії в цьому випадку мали супутній характер до виконавських. А тому у формулі кваліфікації дій «особи-1» зайвим є посилання на ч. 3 ст. 27 КК України.

У судових актах іноді здійснюється відмежування ролі виконавця та організатора злочину. Так, в ухвалі Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області від 5 листопада 2013 року вказано таке. Згідно з вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 29 травня 2012 року дії «особи-1» суд кваліфікував за ч.ч. 2, 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 191,ч.ч. 2, 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, що при порівнянні ознак злочинних діянь, передбачених диспозиціями вказаних статей видно, що «особа-1» визнана винною у тому, що вона як виконавець і організатор привласнила чи розтратила чуже майно в особливо великих розмірах або організованою групою; вчинила закінчений замах як організатор на привласнення чужого майна, повторно або за попередньою змовою групою осіб та як виконавець і організатор за попередньою змовою групою осіб вчинила службове підроблення. За допомогою системного аналізу ч.ч. 2 та 3 ст. 27 КК України в ухвалі встановлено, що організатор злочину не може одночасно бути і його виконавцем. Суд при постановленні вироку також не визначився яку роль у вчиненні цього злочину виконувала «особа-1»: чи була вона виконавцем злочину, чи вона була співучасником у формі складної співучасті, передбаченої ст. 27 КК України, що має значення для правильної кваліфікації її дій, оскільки дії виконавця слід кваліфікувати за певною статтею Особливої частини КК України, а дії організатора, підбурювача, чи пособника з посиланням на певну частину вказаної статті Загальної частини КК України [222].

Насправді, відмежувати організатора та виконавця злочину деколи надзвичайно складно. Як вдало свого часу зазначив А.В. Ушаков, з точки зору причинності організатор – це різноплановий, спричиняючий фактор, який здатний перевтілюватися. Тут він викликає рішучість в іншого вчинити злочин, там він сприяє вчиненню злочину, а ще в іншому місці він керує вчиненням злочину іншими особами. Поведінка організатора – це одна чи ряд підбурювальних дій, одна чи ряд пособницьких дій, а тому його дії завжди пов’язані з вчиненням злочину багатьма нитками [229, с. 29].

Відмежовуючи дії організатора та виконавця злочину, зазначимо, що першою з них, на нашу думку, є форма діяння співучасника злочину. Виконавець, очевидно, може вчинити злочин як у формі дії (активної поведінки), так і у формі бездіяльності (пасивної поведінки). Що стосується організатора злочину, то в теорії кримінального права зазначається, що цей співучасник може діяти лише активно. Так, на думку О.О. Кваші, «…таке положення випливає насамперед з семантичної інтерпретації терміну «організатор». Організатор – той, що організовує, засновує, налагоджує або впорядковує що-небудь» [84, с. 51]. Дійсно, складно уявити собі процес організації чого-небудь, який здійснюється шляхом бездіяльності. Тому ми приєднуємося до точки зору, що організатор злочину може діяти лише активно.

Ще однією відмежувальною ознакою між організатором та виконавцем злочину, на нашу думку, є складність їх діянь. Зокрема, на думку О.О. Кваші, дія організатора злочину завжди багатоактна, це завжди процес, сукупність певних операцій [83, с. 52]. Цю позицію підтримує також і Л.Д. Гаухман [49, с. 208].

Третя відмежувальна ознака між організатором та виконавцем злочину полягає у виконанні (невиконанні) об’єктивної сторони складу злочину. Дії організатора в жодному разі не можуть полягати у вчиненні (повністю або частково) тих дій, які входять в об’єктивну сторону того чи іншого злочину. Вони завжди «віддалені» від безпосередніх діянь виконавця злочину. Якщо організатор злочину поряд зі своїми діями виконує ще й діяння, які описані у статті Особливої частини КК України, він стає співвиконавцем злочину. Тобто, його роль певним чином трансформується. Зазначимо, що таке перетворення можливе лише в тому випадку, коли організатор вчиняє злочин разом з особою, яка підлягає кримінальній відповідальності за вчинене.

Вкажемо ще й на таке. Особа може визнаватися організатором лише в тих випадках, коли виконавець злочину притягається до кримінальної відповідальності за вчинене (зокрема, є осудним, досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність). Якщо організатор злочину виконує відповідні дії щодо особи, яка не може підлягати відповідальності за вчинене, то для відмежування посереднього виконавця злочину від організатора потрібно проаналізувати суб’єктивне ставлення особи до наявності (відсутності) цієї обставини. У випадку, коли вона усвідомлює, що використовує для вчинення злочину особу, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків та бажає настання цих наслідків, то дії такої особи потрібно оцінювати як дії посереднього виконавця злочину і кваліфікувати лише за статтею Особливої частини КК України. В інших випадках, коли організатор злочину не усвідомлює цю ознаку і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити, його дії потрібно оцінювати як дії організатора злочину і кваліфікувати з посиланням на ч. 3 ст. 27 КК України.

Відмежуємо виконавця від підбурювача до злочину. Згідно з ч. 4 ст. 27 КК України визначає підбурювачем особу, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Проблеми визначення ролі підбурювача, а також питаннями відмежування підбурювання до злочину від виконавства розглядались ще науковцями періоду кінця XIX – початку XX століття. Так, Ф. ф. Ліст визначав підбурювання як умисне відношення іншої особи до умисно вчиненого караного діяння, будь то злочин, проступок або порушення [123, с. 246]. На думку німецького дослідника, істотним для визначення підбурювання є умисне відношення іншої особи до вчинюваного діяння, тобто формування в іншої особи рішучості вчинити злочин, відтак, наслідок підбурювання полягає у виникненні рішення на вчинення злочину у винуватця (виконавця).

М. С. Таганцев вважав, що підбурювачів або «інтелектуальних винуватців» характеризують абсолютно самостійні риси, що відрізняють їх від інших співучасників. Посилаючись на Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року вчений називає дві ознаки, характерні для підбурювача: негативну (неучасть у вчиненні злочину) і позитивну (втягнення іншого в участь у такому злочині). При цьому сам вчений вважає негативну ознаку непотрібною і невірною з тих міркувань, що підбурювач може в подальшому вчинити й інші дії, що можуть характеризувати його як пособника [177, с. 175]. На нашу думку, такий підхід навряд чи можна назвати послідовним, оскільки в такому випадку окремі дії (умовляння, підкуп, погроз, примус) особи мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину, а, наприклад, передача засобів вчинення злочину – вже як пособництво.

А.Н. Трайнін вважав підбурювача «інтелектуальним» злочинцем. Основна відмінність між підбурювачем та виконавцем, на його думку, полягає в тому, що він штовхає іншого на злочин, намагаючись самому залишитись в стороні [185, с. 100]. М.А. Шнейдер визначав підбурювача як «ініціатора злочину». На думку вченого, основна відмінність підбурювача від виконавця полягає в тому, що підбурювач, хоч і посягає на охоронювані кримінальним законом інтереси, на відміну від виконавця не завдає безпосередньої шкоди об’єкту, хоча ця шкода заподіюється за його (підбурювача) ініціативою [239, с. 45]. Г.П. Жаровська, з одного боку, визначає підбурювача як зовні малопомітну фігуру, називає його «закулісним співучасником». А з іншого – вважає, що «підбурювач є одним із найнебезпечніших видів співучасників, насамперед тому, що підбурювач є генератором ідеї злочину» [69, с. 46].

Розглядаючи дії підбурювача до злочину, вкажемо, що вони в часі мають передувати діям (бездіяльності) виконавця злочину. Це відображено й у ч. 4 ст. 27 КК України, в якій вказано, що підбурювачем є особа, яка схилила іншого до вчинення злочину. Окрім цього, саме поведінка підбурювача повинна викликати в особи рішучість вчинити злочин. Якщо вона не буде сприйнята іншим співучасником, і він вчинить свої діяння не під впливом особи, яка намагалася його схилити до вчинення злочину, то підбурювання не можна вважати вдалим.

Для того, щоб оцінити дії особи як підбурювача, потрібно чітко встановити, що вона вчинила конкретні дії, спрямовані на те, щоб схилити іншого на вчинення злочину. Це можуть бути, зокрема, умовляння, підкуп, погроза, примус, а також умовляння, прохання, переконання тощо. Не має значення, що (який спосіб) використовує підбурювач для того, щоб схилити іншого співучасника до вчинення злочину. Однак відповідні дії мають бути чітко встановлені судом.

Згідно з вироком Кодимського районного суду Одеської області від 4 березня 2011 року підсудний «особа-4», 25 жовтня 2010 року, в проміжок часу з 22 до 23 години, діючи як підбурювач та пособник, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись в своєму будинку, під час спільного вживання спиртних напоїв, шляхом умовляння, поради, вказівки та заздалегідь обіцяючи про придбання викраденого чужого майна, запропонував неповнолітньому підсудному «особі-3» скоїти крадіжку супутникової антени у потерпілого «особи-1». Погодившись з цим, неповнолітній «особа-3», діючи як виконавець, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, отримавши від підсудного «особи-4» знаряддя для вчинення злочину плоскогубці, - 26 жовтня 2010 року близько 1 години проник на огороджену територію помешкання потерпілого, звідки таємно викрав антену супутникового телебачення вартістю 70 грн. та три транспортери на загальну суму 150 грн., заподіявши потерпілому «особі-1» матеріальні збитки на загальну суму 220 грн. Дії «особи-4» були кваліфіковані судом за ст. 27, ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України [35].

Вкажемо на те, що суд, правильно встановивши в описовій та мотивувальній частині вироку ролі «особи-4», все ж допустився помилки, не вказавши у формулі кваліфікації на відповідні частини ст. 27 КК України, в яких передбачаються ознаки підбурювача та пособника злочину (ч.ч. 4 та 5). Вважаємо це істотним недоліком, оскільки відсутність посилання у формулі кваліфікації на конкретну частину (частини) ст. 27 КК України зводить нанівець індивідуалізацію покарання співучаснику Окрім цього, поєднання функцій декількох співучасників (у нашому випадку – підбурювача та пособника злочину) свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи, яка його вчинила. А тому має бути враховано при призначенні покарання співучасникам (ч. 4 ст. 68 КК України). Однак для того, щоб це відбулося, потрібно у формулі кваліфікації діянь такого співучасника відображати те, ролі яких співучасників він виконував. Проблема того, що суди, посилаючись на ст. 27 КК України, не вказують на різні її частини (у випадку, якщо мало місце поєднання ролей співучасників) криється в самому кримінальному законодавстві України. Адже в ст. 29 КК України відсутнє законодавче закріплення таких випадків. Приєднаємося до точки зору тих науковців (В.О. Навроцький, О.О. Кваша), які вказують на «обов’язковість врахування при кваліфікації злочину і призначенні покарання всіх ролей, які виконує особа у спільному злочині. Виконання об’єктивної сторони злочину не може нівелювати значення дій, вчинених особою у межах іншого виду співучасті» [84, с. 374; 134, с. 125]. Тому частину другу ст. 29 КК України необхідно, на нашу думку, доповнити положенням такого змісту: «Якщо особа виконала діяння, характерні для різних видів співучасників, то вона підлягає кримінальній відповідальності з урахуванням всіх виконаних у злочині ролей, а її дії кваліфікуються з посиланням на всі частини статті 27 цього Кодексу, які передбачають ознаки відповідних видів співучасників».

Якщо за обставинами кримінального провадження не вбачається, в чому саме виразилися підбурювання, то дії особи не можна кваліфікувати з посиланням на ч. 4 ст. 27 КК України. Так, в ухвалі Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах від 16 грудня 2006 року вказано, що посилання потерпілого «особи-3»на те, що дії «особи-5» необхідно додатково кваліфікувати за ст. 27 КК України як підбурювача злочину, не можна визнати обґрунтованими, оскільки за встановлених обставин справи її дії – повідомлення іншим про непристойну поведінку чоловіка у туалеті і безпосередня участь у побитті останнього, не містять ознак підбурювання вчинення злочинів [225].

Відмежовуючи дії підбурювача та виконавця злочину, зазначимо, що першою з них, на нашу думку, є форма діяння співучасника злочину. Виконавець, як зазначалося вище, може вчинити злочин як у формі дії, так і у формі бездіяльності. Що стосується підбурювача до злочину, то з урахуванням способів підбурювання, він повинен діяти лише активно. Таке твердження випливає з семантики слова «схилити» (саме віддієслівний іменник «схилила» у ч. 4 ст. 27 КК України характеризує діяння підбурювача до злочину). В українській мові слово «схилити» означає «переконати, умовити, примусити робити що-небудь, погоджуватися на щось» [83, с. 142]. Надзвичайно складно уявити собі те, як підбурювання до злочину вчиняється шляхом бездіяльності. Тому ми приєднуємося до точки зору, що підбурювач до злочину може діяти лише активно.

Друга відмежувальна ознака між підбурювачем та виконавцем злочину полягає у виконанні (невиконанні) об’єктивної сторони складу злочину. Дії підбурювача в жодному разі не можуть полягати у вчиненні (повністю або частково) тих дій, які входять в об’єктивну сторону того чи іншого злочину. Вони завжди «віддалені» від безпосередніх діянь виконавця злочину. Якщо підбурювач до злочину поряд зі своїми діями виконує ще й діяння, які описані у статті Особливої частини КК України, він стає співвиконавцем злочину. Тобто, його роль певним чином трансформується. Зазначимо, що таке перетворення можливе лише в тому випадку, коли підбурювач вчиняє злочин разом з особою, яка підлягає кримінальній відповідальності за вчинене. На це звертали увагу окремі науковці. Зокрема, на думку М.А. Шнейдера, в іншому випадку можна констатувати факт посереднього виконання [239, с. 48].

Аналогічно, як ми це встановили, відмежовуючи посереднього виконавця та організатора злочину, особа може визнаватися підбурювачем злочину лише в тих випадках, коли виконавець може притягатися до кримінальної відповідальності за вчинене. Якщо підбурювач виконує відповідні дії щодо особи, яка не може підлягати відповідальності за вчинене, то для відмежування посереднього виконавця злочину від підбурювача потрібно проаналізувати суб’єктивне ставлення особи до наявності (відсутності) цієї обставини. У випадку, коли вона усвідомлює, що схиляє до вчинення злочину особу, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків та бажає настання цих наслідків, то дії такої особи потрібно оцінювати як дії посереднього виконавця злочину і кваліфікувати лише за статтею Особливої частини КК України. В інших випадках, коли підбурювач не усвідомлює цю ознаку і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити, його дії потрібно оцінювати як дії підбурювача злочину і кваліфікувати з посиланням на частину 4 ст. 27 КК України.

Відмежуємо виконавця злочину від пособника. Згідно з ч. 5 ст. 27 КК України пособником визнається особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Традиційно в теорії кримінального права пособництво залежно від його об’єктивних властивостей поділяється на два види: фізичне («матеріальне» сприяння виконавцеві у реалізації його злочинного наміру і надання засобів чи знарядь, усунення перешкод, фізичне приховування злочинця, знарядь чи засобів вчинення злочину тощо) та інтелектуальне (зміцнення рішучості у виконавця вчинити злочин (дати пораду, вказівку тощо). Проблема відмежування виконавця від пособника злочину виникає в тих випадках, коли пособництво було фізичним. У разі, коли ми говоримо про інтелектуальне пособництво, то виникає необхідність відмежування такого пособника від підбурювача до злочину. Однак вирішення цієї проблеми не входить у предмет нашого дисертаційного дослідження.

Більшість вчених що займалися вивченням питань співучасті, уважають, що сприяння вчиненню злочину може бути виражене у двох формах поведінки: активній (дія) і пасивній (бездіяльність) [16, с. 183; 42, с. 115; 56, с. 161; 118. 478; 180, с. 96; 236, с. 138]. Тому відмежувати пособника злочину від виконавця за цією ознакою неможливо.

На проблемі відмежування пособника та виконавця злочину акцентували увагу ще дореволюційні вчені. Так, Ф. ф. Ліст писав, що той, хто створив умову настання наслідку, той відповідає за останній. Згідно пануючих поглядів варто при участі багатьох в одному і тому ж злочині відмежовувати спричинення від створення звичайної умови. Особа, що спричиняє є винуватцем, а якщо спричиняє спільно з іншими – співвинуватцем. Хто лише створює умову – є пособником [123, с. 238]. Цей вчений вважав, що відмінність між винуватістю (в контексті розуміння науковця – виконавством) і пособництвом позбавлена серйозної об’єктивної основи, саме тому, на його думку, наука й судова практика, щоб зберегти цю відмінність, були змушені збитись на хибний шлях виключно суб’єктивної теорії [123, с. 238]. Іншими словами, автор звертав особливу увагу на проблему відмежування виконавства від пособництва у злочині і стояв на чітко визначених позиціях такого відмежування за об’єктивними ознаками.

На складність чіткого відмежування виконавства і пособництва вказував і М.С. Таганцев. Він проаналізував сучасні йому дослідження іноземних і вітчизняних науковців і визначав три основних підходи до встановлення такої відмінності: об’єктивного суб’єктивного і змішаного. При цьому складно погодитися із думкою вченого про можливість випадків, коли центром співучасті стають дії потенційних пособників і відповідно до їх діяльності визначається відповідальність інших співучасників [177, с. 587], оскільки в такому випадку йдеться, швидше про діяльність потенційних співвиконавців, а не пособників.

А.Н. Трайнін вважав, що специфічні риси, що відрізняють пособника від інших співучасників полягають в тому, що пособник не схиляє до вчинення злочину і не бере безпосередньої участі у вчиненні злочину. При цьому зауважує, що в деяких формах пособництво зближується із виконавством, наприклад, коли мова йде про усунення перешкод [185, с. 105].

На думку П.І. Грішаєва та Г.А. Крігера, основною відмінністю виконавства від пособництва є та, що допомога пособника, як правило, передує вчиненню злочину, або, якщо збігається з ним у часовому проміжку, не має проявлятися в безпосередній участі у виконанні дій, визначених відповідною статтею Особливої частини КК України. При цьому науковці зазначають, що обмежуватися при характеристиці пособництва зазначеними негативними ознаками не можна. Не достатньо, на їх думку і вказівки на те, що пособник в даному випадку лише надає допомогу іншим особам у вчиненні злочину. Ці вчені вважали, що необхідно встановлювати конкретні форми надання допомоги у вчиненні злочину [56, с. 126]. Зауважимо, що кримінальне законодавство України цілком відповідає таким вимогам, оскільки у ч. 5 ст. 27 КК України досить чітко визначаються способи вчинення пособництва.

А.А. Піонтковський вважав, що основна відмінність пособника від виконавця полягає в тому, що пособник не бере безпосередньої участі у вчиненні злочину. Його сприяння злочину здійснюється на більш ранніх стадіях вчинення злочину (наприклад, на стадії готування) або під час вчинення злочину, але не може полягати у безпосередньому вчиненні дій, в яких даний злочин полягає [118, с. 579]. Аналогічну думку висловив П.Ф. Тельнов [180, с. 101].

Отже, відмежувальною ознакою між пособником та виконавцем злочину є та, що діяльність першого з них лежить поза межами об’єктивної сторони злочину, тобто дії пособника в жодному разі не можуть полягати у вчиненні (повністю або частково) тих дій, які входять в об’єктивну сторону того чи іншого злочину. Вони завжди «віддалені» від безпосередніх діянь виконавця злочину. Якщо пособник злочину поряд зі своїми діями виконує ще й діяння, які описані у статті Особливої частини КК України, він стає співвиконавцем злочину. Тобто, його роль певним чином трансформується. Зазначимо, що таке перетворення можливе лише в тому випадку, коли пособник вчиняє злочин разом з особою, яка підлягає кримінальній відповідальності за вчинене. У випадках, коли пособник сприяє особі, яка в силу певних обставин не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, має вирішуватися на тих же засадах, що й організатора і підбурювача. Тобто, у випадку, коли пособник усвідомлює, що надає сприяння особі, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків та бажає настання цих наслідків, то дії такої особи потрібно оцінювати як дії посереднього виконавця злочину і кваліфікувати лише за статтею Особливої частини КК України. В інших випадках, коли пособник не усвідомлює цю ознаку і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити, його дії потрібно оцінювати як дії пособника злочину і кваліфікувати з посиланням на частиною 4 ст. 27 КК України.

Однак з цього правила також є винятки. Як ми зазначали вище, у випадку фіктивного підприємництва (ст. 205 КК України) спостерігається парадоксальна ситуація, коли момент закінчення цього злочину залежить не від виконавця, а від державного реєстратора. Якщо реєстратор обізнаний у дійсних намірах інших суб’єктів і сам є співучасником фіктивного підприємництва, то виникає питання про вид співучасника для державного реєстратора: він визнається виконавцем створення суб’єкта підприємницької діяльності або пособником відповідного злочину?

Виділимо такі основні групи діянь, які здійснюються під час реалізації злочинного умислу. Перша група – фіксація (відображення) прийнятого рішення про створення юридичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності. Попереднє обдумування, формування бажання та фактичне прийняття такого рішення у групу діянь виділяти не можна. По-перше, це суто інтелектуальна діяльність, яка відноситься до царини суб’єктивної сторони злочину. По-друге, так звана стадія «голого умислу» не є караною за КК України. Рішення про створення такого суб’єкта констатується та підтверджується наявністю в його письмовому варіанті підписів усіх засновників.

Друга група діянь – безпосередньо державна реєстрація юридичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності, яка є вирішальною в підтвердженні факту її створення.

Обидві з указаних груп діянь є взаємопов’язаними та взаємообумовленими у разі реалізації умислу на фіктивне підприємництво. Відсутність хоча б одного з них є підставою для того, щоб не визнати фіктивне підприємництво закінченим злочином.

Відсутність бажання власника або співвласників майна створювати юридичну особу виключає будь-які подальші доводи про можливість вчинення фіктивного підприємництва. Відмова ж державного реєстратора як службової особи публічного права від проведення реєстрації повинна бути вмотивована з урахуванням ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців»: невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи; невідповідність установчих документів вимогам ч. 3 ст. 8 цього Закону; порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, зокрема: наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи; невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі; наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій, які встановлені абз. 4 ч. 2 ст. 35 цього Закону; наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися; використання у найменуванні юридичної особи приватного права повного чи скороченого найменування державного органу або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється КМ України; невідповідність найменування юридичної особи вимогам закону щодо найменування окремих видів юридичних осіб (наприклад, банк, кредитна спілка, недержавний пенсійний фонд тощо); встановлена іншими законами заборона використання у найменуванні юридичної особи певних термінів, абревіатур, похідних термінів [149].

Цей законодавчій перелік є вичерпним і відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається. Тобто, за таку відмову будуть наявні підстави кваліфікувати дані діяння реєстратора як зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК України. Таким чином, якщо засновником юридичної особи додержано формальні вимоги під час складення та направлення документів для державної реєстрації, сам державний реєстратор у такому випадку вимушений просто констатувати відповідність поданих документів вимогам чинного законодавства та здійснити реєстрацію. Ураховуючи це, у співучасників фіктивного підприємництва фактично відпадає необхідність у допомозі пособника-державного реєстратора.

В. В. Бондарчук зазначає, що «навіть якщо такий пособник є, його роль у реалізації спільного умислу співучасників на створення юридичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності не буде вирішальною. Припустимо, що він отримує від своїх поплічників документи для реєстрації юридичної особи, але, злякавшись відповідальності, не бажає її здійснювати, проте й не повідомляє відповідні органи державної влади про злочин, який готується. У разі відповідності поданих документів вимогам чинного законодавства він, відповідно до вищенаведених приписів ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», не може відмовити в здійсненні таких дій, бо за це підлягатиме відповідальності, залежно від конкретних обставин, за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) або за службову недбалість (ст. 367 КК України). Припустимо, що державний реєстратор все ж таки ухилився від проведення реєстрації (наприклад, пішов на лікарняний, узяв відпустку, виїхав у відрядження тощо). Задля справедливості слід відзначити, що в такому випадку його діяння матимуть ознаки добровільної відмови у світлі приписів ч. 2 ст. 31 КК України, відповідно до якої добровільною відмовою пособника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчинення злочину або неусунення перешкод вчиненню злочину. Фактично його ухилення від проведення реєстрації юридичної особи буде неусуненням перешкод вчиненню злочину» [20, с. 104].

Разом із тим, проілюстрована відмова такого державного реєстратора не є непереборною перешкодою для інших співучасників на шляху реалізації свого злочинного умислу. Рано чи пізно пакет документів потрапить до іншої службової особи, котра, перевіривши та встановивши їхню відповідність вимогам законодавства, все ж таки здійснить державну реєстрацію юридичної особи.

Таким чином, процедура, яка здійснюється державним реєстратором не є вирішальною, хоча вона є важливою в процесі вчинення фіктивного підприємництва у виді створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи). Головним у цій ланці є рішення власника (співвласників) майна про заснування юридичної особи, оформлене відповідно до чинних вимог. Саме без цього рішення всі подальші діяння не лише втрачають сенс, а унеможливлюються.

Тому В. В. Бондарчук робить справедливий висновок, що діяння державного реєстратора, у випадку наявності в нього єдиного умислу з іншими співучасниками, необхідно визнавати пособництвом у вчиненні фіктивного підприємництва [20, с. 105].

Кваліфікуючи діяння винної особи як пособника у вчиненні злочину, потрібно чітко визначити, в чому відповідні діяння виразилися і чи не охоплюються вони об’єктивною стороною складу відповідного злочину.

За вироком Апеляційного суду Одеської області від 2 грудня 2010 року, який було постановлено як судом першої інстанції «особа-3» була засуджена за ст. 198 КК України. Орган досудового слідства та прокурор, який беручи участь в розгляді справи судом першої інстанції змінив обвинувачення, ставили за вину «особі-3» передбачену ч. 5 ст. 27 та ч.ч. 2, 3, 4 ст. 187 КК України співучасть у виді пособництва у розбійному нападі, оскільки останній сприяв його вчиненню наданням «особі-4» порад, вказівок, знарядь приховування злочину рукавиць, заздалегідь обіцяв переховати предмети, здобуті злочинним шляхом, збути їх, використавши як платіж за наркотичні засоби. Суд визнав це обвинувачення недоведеним і перекваліфікував дії «особи-4» на статтю 198 КК України. У касаційній скарзі прокурор порушував питання про скасування вироку щодо «особи-3» з направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки висновки суду про недоведеність співучасті останнього у розбійному нападі у виді пособництва не відповідають фактичним обставинам справи, через що перекваліфікація дій засудженого з ч. 5 ст. 27 та ч.ч. 2, 3, 4 ст. 187 КК України на ст. 198 КК України є безпідставною. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 31 травня 2011 року визнала доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій «особи-3» з ч. 5 ст. 27, ч.ч. 2, 3, 4 ст. 187 на ст. 198 КК України обґрунтованими. Так, свої висновки щодо винуватості «особи-3» в пособництві в розбійному нападі на «особу-6» орган досудового слідства зробив на підставі неодноразових показань «особи-4» про надання першим порад та вказівок спрямованих на полегшення вчинення злочину, рукавиць для приховування злочину, обіцянки переховати майно, яке буде здобуте в квартирі потерпілої, та збути його в якості платежу за наркотичні засоби тощо. Про достовірність показань «особи-4» щодо пособництва «особі-3» свідчить й активний пошук останнім майбутнього продавця наркотичних засобів та швидкий збут майна здобутого злочинним шляхом, сімнадцятиразове використання ним перед розбійним нападом та після нього телефонного зв’язку з безпосереднім виконавцем злочину та майбутнім продавцем опію, участь у приховуванні злочину тощо. Тому й в ухвалі було постановлено вирок Апеляційного суду Одеської області від 2 грудня 2010 року в частині засудження «особи-3» за ст. 198 КК України необхідно скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд [224]. Вважаємо, що в цьому випадку доводи прокурора та рішення Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ є обґрунтованим, оскільки «особа-3» не вчиняла тих дій, які становлять об’єктивну сторону розбійного нападу, а лише сприяла вчиненню відповідного злочину виконавцем.

В окремих випадках науковці досить широко тлумачать роль виконавця злочину. Зокрема, М. С. Таганцев писав, що виконавцями злочину можуть бути названі ті особи, які безпосередньо брали участь в його виконанні незалежно від обсягу діяльності. Так, виконавцями вбивства є особи, які наносили удари жертві, а також особи, які її зв’язували або тримали тощо [177, с. 340]. А.Н. Трайнін, характеризуючи діяння виконавця, відносив до них не лише ті, якими безпосередньо заподіюється злочинний результат, а й всі інші дії, які безпосередньо пов’язані з таким заподіянням (виконавець і той, хто тримає жертву при вбивстві, і той, хто зламує двері, відкриваючи дорогу злочинцеві) [180, с. 104].

Аналогічний підхід наявний і в практиці судового тлумачення кримінального закону. У п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» передбачено, що за умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, «…несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо» [151]. Враховуючи те, що Пленум Верховного Суду України стоїть на тій позиції, що група осіб за попередньою змовою можлива тільки у формі співвиконавства, то в цих випадках описано не діяння пособника, а діяння виконавця (співвиконавця) злочину. Вважаємо, що в таких випадках все ж буде мати місце не співвиконавство, а пособництво у вчиненні умисного вбивства, оскільки описані в п. 16 цієї постанови дії не утворюють об’єктивної сторони цього злочину. Всі вони спрямовані на сприяння у вчиненні злочину. На нашу думку, таким чином Пленум Верховного Суду України намагався приховати допущену ваду в тлумаченні форми співучасті у випадку наявності групи осіб за попередньою змовою. Як зазначалося вище, у ч. 1 п. 16 цієї постанови вказується, що в цьому разі має місце співвиконавтво. Вважаємо, що група осіб за попередньою змовою можлива й у випадку складної співучасті. А тому діяння пособника мають кваліфікуватися за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Інша ситуація буде мати місце у випадку, коли об’єктивна сторона злочину складається з сукупності дій, одну частину з яких може вчинити одна особа, а іншу – друга особа. Зокрема, йдеться про зґвалтування (ст. 152 КК України), розбій (ст. 187 КК України). Так, зґвалтування – це статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи (ч. 1 ст. 152 КК України). При вчиненні цього злочину одна особа може вчиняти статеві зносини з потерпілою особою, а інша особа – застосовувати до потерпілого фізичне насильство, погрози або приводити його у безпорадний стан (тобто, кожен з цих співвиконавців злочину виконує частину об’єктивної сторони складу зґвалтування). У п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 50 травня 2008 року «Про судову практику в справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» чітко розмежовуються діяння співвиконавців від діянь пособників. У ньому передбачено, що «дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт …, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрожувала його застосуванням чи довела потерпілу особу до безпорадного стану шляхом уведення в її організм проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин з метою зґвалтування її … іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині. … Дії особи, яка, сприяючи виконавцю (виконавцям) злочину у вчиненні насильницького статевих зносин … , застосовувала насильство до особи, яка намагалася перешкодити вчиненню злочину, надала приміщення для вчинення злочину тощо, необхідно кваліфікувати як пособництво в зґвалтуванні… за частиною п’ятою ст. 27 КК і відповідною частиною ст. 152 КК чи ст. 153 КК» [152]. У цьому випадку, на нашу думку, зроблено правильний акцент на тому, що пособник злочину виконує такі діяння, які лежать поза межами об’єктивної сторони складу злочину.

Аналогічно відповідне питання вирішується й в судовій практиці. Залишаючи без задоволення апеляцію адвоката «особи-1» на вирок Маневицького районного суду Волинської області, яким «особа-1» був засуджений за ч. 2 ст. 152 КК України як співвиконавець зґвалтування, Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області вказала на таке. «З огляду на вищенаведене та враховуючи, що «особа-1» безпосередньо застосував фізичне та психічне насильство до «особи-2» з метою зґвалтування її іншими особами, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав його винним у зґвалтуванні неповнолітньої, вчиненому групою осіб, та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 152 КК України» [226].

Також вкажемо і на те, що в окремих випадках діяння особи, яка виконала частину об’єктивної сторони складу злочину, однак не була наділена ознаками спеціального суб’єкта, потрібно кваліфікувати як пособництво в його вчиненні. Як зазначає В. О. Навроцький, «особа, не наділена ознаками спеціального суб’єкта, може нести відповідальність за відповідною нормою лише тоді, коли разом із нею в цьому злочині бере участь відповідний спеціальний суб’єкт. Такий спеціальний суб’єкт виконує об’єктивну сторону злочину шляхом використання загального суб’єкта». Далі цей вчений пише, що «…дії особи, яка виконує частину об’єктивної сторони злочину із спеціальним суб’єктом чи навіть всю об’єктивну сторону кваліфікуються як пособництво відповідному злочину» [134, с. 125].

Такий же висновок робить І. М. Гриниха. Проаналізувавши п.п. 9, 10 постанови «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» №15 від 8 жовтня 2004 року та деякі інші постанови, цей науковець вважає, що співвиконавцем злочину може виступати лише спеціальний суб’єкт, а дії особи, що не є суб’єктом вказаного злочину повинні кваліфікуватись як пособництво [55, с. 138-139].

З урахуванням викладеного вище вважаємо, що пособник злочину відрізняється від виконавця злочину лише однією ознакою – його дії повинні лежати поза межами об’єктивної сторони складу злочину або така особа вчиняє дії, які можуть бути виконані лише спеціальним суб’єктом, але відповідними ознаками вона не наділена.

Отже, для належної кримінально-правової характеристики виконавця злочину, а також для кваліфікації його діянь важливо відмежувати виконавця злочину від інших співучасників. Для цього потрібно використовувати як об’єктивні ознаки (дії організатора, підбурювача та пособника злочину лежать поза межами об’єктивної сторони складу злочину, описаної у статтях Особливої частини КК України), так і суб’єктивні ознаки (усвідомлення того, що для вчинення злочину використовується особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене).

Висновки до розділу 2.

Проведене дослідження проблем кримінально-правової характеристики виконавця злочину дозволило зробити такі висновки.

В роботі констатована недосконалість одного з положень територіального принципу чинності кримінального закону в просторі, закріпленого в ч. 3 ст. 6 КК України: «…виконавець або хоча б один із співучасників…». У ньому фактично протиставляються виконавець злочину з одного боку та організатор, підбурювач, пособник – з іншого. Запропоновано відповідні зміни ч. 3 ст. 6 КК України.

Встановлено, що виконавець злочину – це поняття, яке має використовуватися виключно в межах співучасті у злочині. Термін «суб’єкт злочину» повинен вживатися в тих випадках, коли злочин вчиняється одноособово або коли має місце необхідна співучасть у злочині. Враховуючи співвідношення понять «виконавець злочину» та «суб’єкт злочину» доведено, що виконавцю злочину мають бути властивими всі ознаки суб’єкта злочину. Також він повинен мати свої специфічні ознаки.

Співучасть у злочині характеризується: а) об’єктивною ознакою – участь у вчиненні злочину декількох (двох або більше) суб’єктів злочину; б) суб’єктивними ознаками – наявність декількох (двох або більше) суб’єктів злочину; умисний характер спільних дій співучасників; умисний характер злочину; в) об’єктивно-суб’єктивною ознакою – спільність діяльності співучасників.

За загальним правилом діяння виконавця визначає момент закінчення (або незакінчення) злочину в цілому та обумовлює відповідну кваліфікацію діянь як виконавця, так і інших співучасників злочину. Однак у ст. 205 КК України «Фіктивне підприємництво» (у формі створення суб’єкта підприємницької діяльності) маємо незвичну ситуацію, коли момент закінчення злочину залежить не від діянь виконавця або інших співучасників, а від третьої особи – державного реєстратора.

Крізь призму виокремлених ознак співучасті у злочині запропоновано такі ознаки виконавця: безпосереднє вчинення злочину (об’єктивна ознака); наявність ознак загального суб’єкта злочину та (або) спеціального суб’єкта злочину; умисний характер дій; умисний характер злочину (суб’єктивні ознаки); спільність (об’єктивно-суб’єктивна ознака).

Визначено, що умисна вина виконавця злочину – це вияв волі та свідомості особи у виконанні об’єктивної сторони конкретного складу злочину спільно з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину, що спричинює єдиний злочинний результат. Умисна вина виконавця злочину передбачає наявність таких елементів: усвідомлення суспільно небезпечного характеру власних діянь, а також того, що він вчиняє злочин не самостійно, спільно з іншими співучасниками; передбачення, що в результаті власних дій або супутніх дій інших співучасників буде заподіяно суспільно небезпечні наслідки (вчинено злочин); бажання настання таких суспільно небезпечних наслідків або свідоме припущення їх настання.

В межах концепції рольового розподілу відповідальності співучасників зроблено висновок про те, що виконавець злочину має виокремлюється лише в тих випадках, коли у спільно вчиненому злочині наявний рольовий розподіл між співучасниками (діяння, причинного зв’язку та вини співучасників). Якщо злочин вчиняється співвиконавцями, то рольового розподілу між ними не відбувається, у них одна роль, але різні функції у виконанні об’єктивної сторони складу злочину. Тому за відсутності рольового розподілу при співучасті потрібно вживати термін «співвиконавець злочину». Виокремлено три види виконавців злочину: виконавець в «чистому виді»; співвиконавець злочину; посередній виконавець злочину.

Встановлено, що виконавець «в чистому виді» виконує суспільно небезпечне діяння. Інші ознаки цього елемента складу злочину або спільні для всіх співучасників злочину (зокрема, суспільно небезпечні наслідки), або передбачають специфіку детермінаційного зв’язку діяння кожного співучасника з наслідком. Тому більш коректно описувати цей вид виконавця злочину за допомогою звороту «виконання суспільно небезпечного діяння», а не «вчинення злочину», як це має місце в ч. 2 ст. 27 КК України. Тому виконавцем злочину «в чистому виді» пропонується визнавати особу, яка безпосередньо виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України.

Співвиконавство можливе лише в тому випадку, коли декілька осіб виконують суспільно небезпечні діяння, які входять в об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливі такі варіанти участі співвиконавця у вчиненні діяння: кожен співвиконавець виконує суспільно небезпечне діяння в повному обсязі; суспільно небезпечне діяння в повному обсязі виконує лише один або декілька співвиконавців, а інший (інші) співвиконавці вчиняють лише його частину; кожен співвиконавець виконує лише частину суспільно небезпечного діяння, вчиняє свій обсяг дій, які в сукупності складають об’єктивну сторону складу злочину; один зі співвиконавців виконує суспільно небезпечне діяння «посередньо», тобто шляхом використання тих осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин. Запропоновано визнавати співвиконавцем злочину особу, яка разом з іншою (іншими) особою (особами) безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, повністю або частково виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України.

В роботі аргументовано, що з-поміж назв, які пропонуються в теорії кримінального права (посередній виконавець, опосередкований виконавець, посередній заподіювач (спричинювач), удаваний співучасник, побічний (уявний) виконавець або інтелектуальний виконавець) найбільш вдалою є перша – посередній виконавець злочину. Саме це поняття адекватно відображає ту обставину, що особа, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене і яка використовується іншою особою, безпосередньо виконує суспільно небезпечне діяння. Слово ж «посередній» позначає юридичну фікцію та вказує на те, що de facto діяння виконується особою, яка не може притягатися до кримінальної відповідальності за вчинене, однак de jure виконавцем злочину визнається той, хто використав таку особу.

Посереднє виконання може мати місце лише тоді, коли особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин, повністю виконує діяння, що входить в об’єктивну сторону складу злочину. Якщо частину діяння виконує особа, яка використала для вчинення злочину того, хто не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний, то відсутнє посереднє виконання злочину. В таких випадках немає й співучасті в злочині.

Наведено додаткові аргументи на користь того, що як у науковому обігу, так і в тексті КК України повинен використовуватися термінологічний зворот «посередній суб’єкт злочину». Посереднім суб’єктом злочину запропоновано визнавати особу, яка використовує для вчинення злочину особу, що не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, з двох основних підстав: 1) не є суб’єктом злочину: діє в стані неосудності чи не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність; 2) є суб’єктом злочину, однак діє внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконання злочинного наказу чи розпорядження, за відсутності вини або з необережності. При цьому запропоновано розмежовувати поняття «посередній виконавець злочину» та «посередній суб’єкт злочину.

Законодавче визначення поняття «виконавець злочину» повинно базуватися на таких положеннях: 1) найбільш адекватно описує функцію цього виду співучасника злочину термінологічний зворот «виконання суспільно небезпечного діяння»; 2) виконавець злочину може повністю або частково виконати суспільно небезпечне діяння; 3) у ч. 2 ст. 27 КК України доцільно виокремити дефініцію поняття посереднього виконавця злочину. Відповідно ч. 2 ст. 27 КК має бути викладена у такій редакції: «Виконавцем (співвиконавцем) злочину є особа, яка у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину безпосередньо повністю або частково виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. Посереднім виконавцем злочину визнається особа, яка у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину опосередковано виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин».

Доведено, що у випадку, коли особа, вчиняючи злочин, виконала діяння, характерні для різних видів співучасників, то вона підлягає кримінальній відповідальності з урахуванням виконаних у злочині ролей, а її дії кваліфікуються з посиланням на всі частини ст. 27 цього Кодексу, які передбачають ознаки відповідних видів співучасників.

Основна об’єктивна відмежувальна ознака виконавця злочину від інших співучасників злочину полягає в тому, що дії організатора, підбурювача та пособника злочину лежать поза межами об’єктивної сторони складу злочину, описаної у статтях Особливої частини КК України. Виняток становить лише кваліфікація діянь особи, яка не наділена ознаками спеціального суб’єкта, однак виконує частину об’єктивної сторони злочину, що може бути вчинений лише спеціальним суб’єктом. У такому випадку дії особи потрібно кваліфікувати як пособництво у вчиненні відповідного злочину.

Виокремлено додаткові відмежувальні ознаки виконавця від інших співучасників злочину. Зокрема, виконавець відрізняється від організатора злочину за такими ознаками: за формою діяння (виконавець може вчинити злочин як у формі як дії, так і бездіяльності, тоді як організатор може діяти лише активно); за складністю діянь: організація та керівництво вчиненням злочину завжди передбачають сукупність певних дій особи, тоді як виконавець злочину може виконати якусь одиничну дію, не обов’язково їх сукупність). Виконавець злочину відрізняється від підбурювача за такими ознаками: за формою діяння (виконавець може вчинити злочин у формі як дії, так і бездіяльності, тоді як підбурювач злочину може діяти лише активно).

Відмежовуючи посереднього виконавця від організатора, підбурювача та пособника злочину, слід аналізувати суб’єктивну сторону злочину. У випадку, коли особа усвідомлює, що використовує для вчинення злочину особу, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків та бажає їх настання, її дії потрібно оцінювати як дії посереднього виконавця злочину і кваліфікувати лише за статтею Особливої частини КК України. В інших випадках, коли організатор, підбурювач або пособник не усвідомлює цю ознаку і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити, його дії потрібно оцінювати як дії організатора, підбурювача або пособника і кваліфікувати з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК України.