2.2 Види виконавця злочину у чинному КК України

У ч. 2 ст. 27 КК України закріплено визначення виконавця (співвиконавця) злочину. Ним є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

У цій частині виділяються такі види виконавців: 1) особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо вчинила злочин, передбачений цим Кодексом; 2) особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Враховуючи те, що в ч. 2 ст. 27 КК України міститься така назва цього виду співучасника: «виконавець (співвиконавець) злочину», то очевидно, що співвиконавець визнається одним з видів виконавців злочину. Тому можна зробити висновок, що у ньому не передбачено принципової відмінності між виконавцем і співвиконавцем злочину. Вона виключно кількісна. Тобто, якщо виконавців злочину мінімум двоє, то вони вважаються співвиконавцями.

Охарактеризуємо кожен з трьох видів виконавця злочину.

Перший вид виконавця – особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. Основне (ключове) слово, яке використовує законодавець при описанні цього виду виконавця – «безпосередньо». Про значення цього слова в українській мові йшлося у підрозділі 2.2 дисертаційного дослідження. Науковці по-різному визначають цю ознаку. Зокрема, на думку П. Ф. Тельнова, безпосереднє вчинення злочину означає виконання об’єктивної сторони складу злочину власними діями, особисто [180, с. 77]. Р. Р. Галіакбаров вважав, що це власноручне виконання особою всіх дій, які утворюють ознаки об’єктивної сторони складу злочину [45, с. 71]. З точки зору М. І.

Погодившись у цілому з висловленими точками зору, все ж відзначимо, що безпосереднє виконання злочину потрібно характеризувати, насамперед, з фізичного боку. Якщо діяння виконавця злочину полягають у вчиненні дії, то воно охоплює ізольовані механічні рухи тіла людини або сукупність однорідних чи різнорідних рухів тіла, що спричиняють шкоду об’єкту кримінально-правової охорони. Дії виконавця злочину можуть виражатися у використанні фізичної мускульної сили, в жестах, в усній та письмовій формах тощо. Також об’єктивна сторона злочину може бути виконана особою за допомогою різноманітних знарядь та засобів. Наприклад, проникнення у житло або інше володіння особи може бути вчинено виконавцем як безпосередньо (наприклад, проникнення у нього всього тулуба людини або його частини), так і опосередковано, за допомогою найрізноманітніших пристосувань (крючка, палки, вудочки, магніту, натренованих тварин тощо). Що стосується злочинної бездіяльності, то це пасивна форма злочинного діяння, яка полягає в невиконанні особою правового обов’язку за наявності реальної можливості його виконати. Отже, перший вид виконавця злочину можна умовно назвати виконавцем «у чистому виді».

На нашу думку, законодавець України використовує такий невдалий термінологічний зворот, як «безпосереднє вчинення злочину». Свого часу П.І. Грішаєв та Г.А. Крігер писали, що не можна стверджувати, що лише виконавець вчиняє злочин. Його скоюють всі співучасники [56, с. 136]. А.П. Козлов, уточнюючи таке формулювання законодавця, вважав, що виконавцем повинна визнаватися особа, яка виконала об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого нормою особливої частини кримінального закону [95, с. 86]. Частково погодимося з висловленою точкою зору. Насправді, використовуючи термінологічний зворот «вчинення злочину», законодавець намагається «втиснути» в це поняття виконання всієї об’єктивної сторони злочину.

Оскільки виконавець злочину першого виду («у чистому виді») повинен повністю виконати суспільно небезпечне діяння, то вважаємо, що його поняття доцільно сформулювати так: «виконавець злочину – це особа, яка безпосередньо виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України». Звичайно, виконавець злочину може вчинити не лише закінчене діяння, а й замах на нього (закінчений або незакінчений). Однак у дефініції це відображати не потрібно, оскільки вона має будуватися з урахуванням виключно закінченої діяльності (у нашому випадку – діяльності виконавця злочину). А незакінчений злочин (готування до злочину або замах на злочин) повинен враховуватися за кримінально-правової кваліфікації діянь виконавця злочину та інших співучасників.

Другий вид виконавця, як зазначалося вище, передбачений у ч. 2 ст. 27 КК України в дужках, − співвиконавець злочину. На думку Н.М. Ярмиш, співвиконавство істотно підвищує суспільну небезпечність злочину – за рахунок об’єднання зусиль злочинців, залякування потерпілого, подолання його спротиву. Навряд чи, до прикладу, настільки ж небезпечним, як напад двох виконавців, є посягання, в якому виконавець один, а інша особа (про яку потерпілий може навіть і не підозрювати), колись дала йому поради, яким саме чином здійснити задумане» [243, с.

З’ясування суті співвиконавства злочину привертало увагу ще дореволюційних науковців. Так, С.В. Познишев зауважував, що співвиконавцем або співвинуватцем є той, хто спільно з іншими вчиняє такий напад. Співвиконавець вчиняє злочин, діючи паралельно з іншим виконавцем [143, с. 384]. Ф. ф. Ліст вважав, що винуватцем є той, хто в свідомій спільній діяльності з іншими особами розпочав чи закінчив дію виконання [123, с. 243]. Співвинність (співвиконавство) цей науковець не вважав співучастю у сучасному розумінні. На думку Ф. ф. Ліста, співвинність не є формою (залежної) співучасті у діянні іншого, а навпаки, власна, самостійна винність. Тому кожен співвинуватець не залежить у покаранні від свого товариша; відтак, один співвинуватець може бути покараний як той, що спричинив смертельну рану, інший – як вбивця, один як розбійник, інший – як злодій [123, с. 245].

М. С. Таганцев писав, що у випадку, якщо злочин складається із кількох актів або є продовжуваним, як, наприклад, підробка монети, позбавлення волі, то виконавцем будуть всі особи, що виконали яку-небудь з дій, що входить в склад цих діянь, хоч би й той, хто діє, не був ні першим, ні останнім [177, с. 768]. З наведеної цитати можна зробити висновок, що науковець, не використовуючи терміни «співвиконавець», «співвиконавство», розглядає відповідні проблеми інституту співучасті. Вочевидь, спільна участь декількох виконавців у вчиненні злочину М. С. Таганцевим розглядалася з точки зору наявності або відсутності у співучасників попередньої змови про спільне вчинення злочину, на основі чого науковець виділяв власне види співучасті – «скоп», «зговір», «шайка» [177, с. 762].

У теорії кримінального права спостерігається широке тлумачення поняття співвиконавства злочину. Так, М.Й. Коржанський відносить до співвиконавців осіб, які перебували на місці вчиненні злочину і вчинили там злочинні дії або мали намір і готові були їх вчинити [98, с. 162]. Практично аналогічну точку зору висловлювали й інші науковці [21, с.

Не можемо погодитися з таким розумінням співвиконавця злочину, оскільки з такого визначення «випадають» окремі злочини, вчинені у співвиконавстві. Зокрема, злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку (розділ XVI Особливої частини КК України). Це пов’язано з тим, що сучасні технології комунікацій (зокрема, всесвітня мережа Інтернет) дозволяють практично миттєво обмінюватися інформацією особам, що віддаленні одна від одної, а також спільно вчиняти діяння, що становлять об’єктивну сторону цих злочинів.

М. А. Шнейдер заперечував виділення місця вчинення злочину як умови співвиконавства. Він писав, що зазвичай при простій співучасті дії співвиконавців характеризуються єдністю місця і часу вчинення злочину, а також єдністю об’єкта. Однак не можна визнати вірним твердження, що подібна єдність є обов’язковою [239, с. 35].

Значний валив на розвиток поглядів про співвиконавство мали думки А. Н. Трайніна. Цей вчений виділяв «просту співучасть», як найменш суспільно небезпечну форму (вид) співучасті. До простої співучасті вчений відносив випадки співучасті без попередньої змови між співучасниками. На його думку, у випадку простої співучасті зв’язок між співучасниками не перевищує мінімального, необхідного для поняття співучасті, між окремими співучасниками немає попередньої змови на вчинення злочину. До простої співучасті за тією ж підставою – відсутністю попередньої домовленості – мають належати випадки вчинення декількома особами однорідного злочину як співвиконавцями (Mittäter) [185, с. 80]. При цьому А. Н. Трайнін вважав, що співвиконавство можливе лише за відсутності попередньої змови між співучасниками. На думку вченого, спільне вчинення злочину декількома виконавцями при наявності попередньої домовленості є співучастю, кваліфікованою попередньою змовою співучасників, але вже не є співвиконавством, оскільки останнє може мати місце лише при простій співучасті.

Погляди цього вченого поділяло більшість радянських вчених-криміналістів (зокрема, В. С. Прохоров, Г. В. Смірнов, М. Д. Шаргородський, А. М. Шнейдер) [119, с. 601; 169, с. 8; 237, с. 37; 239, с. 35]. Так, М. Д. Шаргородський вважав, що співвиконавство не можна розглядати як один із видів співучасті. У випадку, коли всі винні особи вчиняють злочин, передбачений диспозицією кримінального закону, як співвиконавці, немає співучасті. Але про співучасть можна говорити, коли спостерігається співвинність [237, с. 37]. На думку науковця, можливе як умисне, так і необережне співвиконавство.

Вчені по-різному визначають характер дій співвиконавців, тобто, яку частину об’єктивної сторони складу злочину вони можуть виконувати і в чому їхні діяння виявляються. На думку М. І. Мельника, при співвиконавстві (або простій співучасті) можливі такі ситуації: 1) кожен із співучасників виконує всю об’єктивну сторону злочину; 2) окремі співучасники, діючи за розподілом ролей, виконують лише частину об’єктивної сторони злочину. На думку цього вченого, співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватися й ті особи, які хоча і не здійснювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілого, але, будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу [106, с. 142-143]. Аналогічну точку зору висловили А. В. Ушаков [228, с. 13-14], М. І. Ковальов [90, с. 18-19]. Ф. Г. Бурчак вважав, що розподіл зусиль між співвиконавцями можливий не лише тоді, коли його об’єктивна сторона складається з декількох самостійних дій, але й тоді, коли злочин вчиняється однією дією або сукупністю однорідних дій (наприклад, вбивство). Всі ці випадки спільного виконання об’єктивної сторони складу злочину, який не передбачає безпосередньо групової форми його вчинення і утворюють, на його думку, співвиконавство. Цей науковець досить чітко вирішує проблему критеріїв відмежування співвиконавства від пособництва: оскільки особа разом з виконавцем вчиняє якусь частину об’єктивної сторони складу злочину, вона виходить за межі того, що охоплюється поняттям пособництва і стає співвиконавцем. Відтак, за визначенням вченого, співвиконавство – це спільні дії, при яких одна особа, діючи в процесі вчинення злочину, умисно допомагає іншій особі вчинити головне діяння [29, с. 39].

Зазначимо, що саме така точка зору превалює і в судовій практиці. Зокрема, вона відображена у постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи». У п. 16 цієї постанови співвиконавцем умисного вбивства визнаються особи, які виконали такий обсяг дій: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо [151].

Сьогодні все більше науковців піддають ревізії усталені у кримінально-правовій науці погляди. Зокрема, А.М. Трухін вважає, що співвиконавство – це співучасть лише виконавців у «справжньому» розумінні. Вчений не відносить до останніх осіб, які безпосередньо брали участь спільно з виконавцем у вчиненні злочину у виді безпосереднього пособництва або керівництва вчиненням злочину [189, с. 94]. І.М. Гриниха зазначає, що «…не у всіх випадках виконання діяння, яке становить частину об’єктивної сторони складу злочину, дає підстави кваліфікувати вчинене як співвиконавство у злочині. Щодо злочинів із спеціальним суб’єктом, за винятком зґвалтування, Верховний Суд продовжив свою попередню лінію, а також відобразив пануючу у кримінально-правовій науці позицію про те, що виконавцем та співвиконавцем таких злочинів може бути лише спеціальний суб’єкт… Дії приватної особи, яка виконує частину об’єктивної сторони, кваліфікуються як пособництво відповідному злочину (наприклад, підробка документів звітності)» [55, с. 138-139].

Детально ці питання будуть аналізуватися в наступному підрозділі, однак зауважимо, що ми приєднуємося до точки зору останньої групи науковців, які вважають, що співвиконавство можливе лише в тому випадку, коли декілька осіб виконують ті діяння, які входять в об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливі такі варіанти участі співвиконавця у вчиненні діяння:

1) кожен співвиконавець виконує суспільно небезпечне діяння в повному обсязі;

2) суспільно небезпечне діяння в повному обсязі виконує лише один або декілька співвиконавців, а інший (інші) співвиконавці вчиняють лише його частину;

3) кожен співвиконавець виконує лише частину суспільно небезпечного діяння, вчиняє свій обсяг дій, які в сукупності складають об’єктивну сторону складу злочину;

4) один зі співвиконавців виконує суспільно небезпечне діяння «посередньо», тобто шляхом використання тих осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності або діють з необережності.

Окремі вчені пропонують авторські визначення співвиконавця злочину. На думку М.Г. Іванова, співвиконавець – це особа, яка повністю або частково виконала об’єктивну сторону злочину спільно з іншою особою [76, с. 119]. П.Ф. Тельнов уточнює це визначення. На його думку, для визнання особи співвиконавцем потрібно довести, що вона виконала хоча б частину діяння, яке входить в об’єктивну сторону складу злочину [180, с. 113]. Вважаємо, що остання точка зору є більш коректною, оскільки П Ф. Тельнов описує діяльність співвиконавця злочину термінами, що притаманні такій діяльності – виконання хоча б частини діяння. Як і в першому випадку, коли йшлося про виконавця «в чистому виді», зазначимо, що всі співучасники беруть участь у вчиненні злочину. Однак співвиконавець злочину вчиняє хоча б частину діяння, яке входить в об’єктивну сторону складу злочину.

Отже, співвиконавцем потрібно визнавати особу, яка разом з іншою (іншими) особою (особами) безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, повністю або частково виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України.

Враховуючи викладене вище, зауважимо, у ч. 2 ст. 27 КК України поняття співвиконавства утворюється шляхом сукупного поєднання діянь декількох виконавців злочину (функції декількох виконавців поєднуються в одній ролі – виконавця злочину). Це необхідно врахувати під час остаточного формулювання поняття виконавця злочину.

Третій вид виконавця злочину – особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. Він по-різному іменується у теорії кримінального права: посередній виконавець [180, с. 202], опосередкований виконавець [95, с. 96], посередній заподіювач (спричинювач) [59, с. 14; 90, с. 97-108; 240, с. 250-251], удаваний співучасник [185, с. 121-123], побічний (уявний) виконавець або інтелектуальний виконавець [123, с. 241-242].

Так, ще Ф. ф. Ліст зауважував, що винуватцем є також і той, хто користується, як своїм знаряддям, іншою людиною і за допомогою останньої вчиняє дії виконавства [123, с. 240]. У цьому випадку вчений вказував на непряму (вдавану) винуватість (інтелектуальну винуватість). На думку Ф. ф. Ліста, остання має місце у випадку, коли як знаряддя злочину використовується неосудна особа [123, с. 241]. До таких осіб, на думку автора, можна також прирівняти не лише малолітнього («дитину»), але й неповнолітнього, який не досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Крім цього, посереднім виконавцем Ф. ф. Ліст пропонував вважати також особу, яка вчиняє протиправні дії в стані гіпнозу, осіб, які вчиняли дії під впливом примусу, а також осіб, які діяли невинно.

О.Л. Цвіренко до випадків використання як «знаряддя» осіб, що не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність, неосудних, або осіб, що діяли невинувато застосовує термін «класичне посереднє виконання». Цей автор в ряді випадків (коли виконавець діє спільно з іншими співучасниками) визнає правильність використання терміну «посередній виконавець», але наполягає, що у випадках, коли дії, що складають об’єктивну сторону злочину виконують особи, які з певних причин (малолітній вік, неосудність тощо) не є суб’єктом злочину, мова може йти про «посереднє спричинення» [234, с. 77]. В.Ф. Щепельков пропонує використовувати термін «посередній спричинювач». На його думку, суб’єкт злочину, який використовує малолітню або неосудну особу сам безпосередньо не вчиняє дій, що призводять до злочинних наслідків, а лише спричинює такі наслідки шляхом використання інших осіб, відтак є «спричинювачем» [240, с. 250-251].

На нашу думку, найбільш вдалою назвою третього виду виконавця злочину є така – «посередній виконавець», зокрема тому, що ця назва адекватно відображає неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене особи, що безпосередньо виконує суспільно небезпечне діяння. Слово ж «посередній» в українській мові означає «який здійснюється або виявляється не безпосередньо, а за допомогою, за посередництвом кого-, чого-небудь; непрямий, опосередкований» [31, с. 1076]. А тому позначає юридичну фікцію та вказує на те, що de facto діяння виконується особою, яка не може притягатися до кримінальної відповідальності за вчинене, однак de jure виконавцем злочину визнається той, хто використав таку особу.

Досить часто науковці прирівнюють осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене та яких використовує винуватий, зі знаряддями чи засобами вчинення злочину [1, с. 49; 95, с. 101; 132, с. 10; 180, с. 75]. Зауважимо, що, на нашу думку, формулювання законодавця України в частині посереднього вчинення злочину доцільно запозичити законодавцям інших держав (принаймні пострадянських країн). Адже у ч. 2 ст. 27 КК України передбачається, що посереднє вчинення може мати місце лише у випадку, коли особа вчиняє злочин шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне у співучасті з іншими суб’єктами злочину. У КК РФ таке уточнення відсутнє, тому вчені наголошують на некоректності відповідного формулювання. Оскільки особа, яка вчиняє діяння «за допомогою використання» вважається не виконавцем, а суб’єктом злочину. Виконавцем особа стає лише в тому випадку, коли використовує таких осіб у співучасті з іншими суб’єктами злочину [4, с. 4; 95, с. 103; 170, с. 35].

Отже, третій вид виконавця злочину, що можна виокремити зі змісту ч. 2 ст. 27 КК України, характеризується тим, що по-перше, це посередній виконавець злочину, а по-друге, що діяння вчиняється ним шляхом використання осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.

Характеризуючи перший показник вкажемо на таке. Як ми зауважували вище, слово «посередній» позначає юридичну фікцію та вказує на те, що de facto діяння виконується особою, яка не може притягатися до кримінальної відповідальності за вчинене, однак de jure виконавцем злочину визнається той, хто використав таку особу. Тому це слово адекватно використовується в термінологічних зворотах «посередній виконавець», «посереднє виконання».

У теорії кримінального права існують різні точки зору з приводу того, який обсяг діянь повинна виконати та особа, яку посередній виконавець залучає до вчинення злочину. Тобто, повністю або частково може виконуватися діяння як ознака об’єктивної сторони складу відповідного злочину і чи може вчинити частину відповідного діяння сам посередній виконавець. Зокрема, Є. В. Благов не бачить ніяких перешкод у тому, щоб визнавати посереднє виконання і в тому випадку, коли ця особа вчиняє діяння як повністю, так і частково [18, с. 207]. Р.Р. Галіакбаров, навпаки, вважає, що при посередньому виконанні саме посягання виконується виключно чужими руками [47, с. 40].

Ми підтримуємо останню точку зору і вважаємо, що посереднє виконання може мати місце лише тоді, коли особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, повністю виконує діяння, що входить в об’єктивну сторону злочину. Однак маємо і певні застереження з цього приводу. Оскільки посереднє виконання злочину можливе лише у співучасті, тобто, коли посередній виконавець вчиняє злочин з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину, то особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене, може виконувати як повністю суспільно небезпечне діяння, так і його частину (за умови, що іншу частину виконує інший співвиконавець злочину відповідно до розподілу функцій між ними).

Якщо частину діяння виконує особа, яка використала для вчинення злочину того, хто не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене, то відсутнє посереднє виконання злочину. В таких випадках немає й співучасті в злочині. Більш детально ми зупинимося на цьому у наступних підрозділах дисертації.

Додаткового з’ясування потребує питання про те, яких осіб повинна використати для вчинення злочину особа для того, щоб бути визнаною посереднім виконавцем злочину. У ч. 2 ст. 27 КК України вони названі узагальнено: особи, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. Традиційно до таких осіб вчені-криміналісти відносять неосудних та осіб, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене [106, с. 131; 111, с. 155], однак мають місце й інші точки зору. П.Ф. Тельнов такими особами називає тих, хто діє під впливом помилки, яка виключає її відповідальність або допускає караність за необережне вчинення злочину; фізичного або психічного примусу; виконання наказу або розпорядження [90, с. 100-106]. Цю точку зору підтримали й інші дослідники [180, с. 75]. На думку О.О. Кваші, посереднє вчинення злочину має місце у разі «неосудності чи недосягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, безпосереднього виконавця; фізичного чи психічного примусу, що зумовив дії безпосереднього виконавця поза його волею; виконання злочинного наказу начальника підлеглим, який не усвідомлює його злочинності; використання діяння невинної особи; використання діяння особи, яка діє з необережності» [84, с. 204]. М.І. Ковальов відносив до посереднього виконання злочину випадки використання неосудних і неповнолітніх осіб, помилки особи, що виключає її відповідальність або є підставою для настання відповідальності за неумисний злочин, схиляння до вчинення злочину шляхом застосування фізичного чи психічного примусу, використання особливих відносин між посереднім виконавцем і виконавцем (ініціатором), внаслідок чого «виконавець-ініціатор» отримує змогу здійснювати тиск на волю посереднього виконавця (наприклад – виконання наказу чи розпорядження) тощо [91, с. 15-30]. На думку М.І. Панова, «як посереднє заподіяння треба розглядати і вчинення особою злочину внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконання наказу чи розпорядження за наявності обставин, що виключають злочинність діяння (ст.ст. 40, 41 КК України). У таких випадках відповідальність як виконавець несе особа, яка застосовувала до фізичного виконавця злочину фізичний чи психічний примус або видавала наказ чи розпорядження, внаслідок чого злочин було вчинено. На тих же підставах повинна відповідати і особа, яка ввела іншу особу в оману і та внаслідок цього вчинила злочин» [111, с. 97].

Не всі науковці відносять використання осіб, які вчинили злочин невинно або з необережності, до посереднього вчинення злочину [94, с. 47; 238, с. 60]. Зокрема, А.П. Козлов, обґрунтовуючи свою позицію, наводить такі аргументи: неможливою є наявність двох виконавців за вчинення одного діяння та настання одного наслідку у випадку, коли один з них діє умисно, а інший з необережності; визнання особи, яка діяла з необережності, «автором» злочину; визнання співучасті необережною, де відповідно розподіляються ролі [95, с. 75-76].

У цілому підтримаємо точку зору О.О. Кваші з приводу того, що для вчинення злочину одна особа може використати іншу, яка діє за відсутності вини або з необережності. Додатково аргументуючи цю точку зору, вкажемо на таке. По-перше, ініціатором вчинення злочину шляхом використання особи, яка діє за відсутності вини або з необережності, в більшості, є особа, яка діяла умисно, а тому виконавцем злочину потрібно визнавати не тих осіб, які вчинили злочин з необережності, а тих, які їх використали. По-друге, якщо визнавати виконавцем вчинення злочину особу, яка вчинила злочин з необережності, то постає закономірне питання, як потрібно кваліфікувати дії особи, яка діяла умисно та використала для вчинення злочину таку особу. Визнати її організатором, підбурювачем або пособником неможливо через те, що співучасть у вчиненні необережного злочину не може мати місця. Ще раз відзначимо, що відповідне положення закріплене в кримінальному законодавстві більшості держав пострадянського простору (РФ, Білорусі, Казахстану).

На нашу думку, поняття «посередній виконавець злочину» повинно використовуватися у тих випадках, коли особа у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину опосередковано виконує суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин. Зокрема, ними можна визнавати і тих осіб, які діють за відсутності вини або з необережності. З урахуванням важливості закріплення у законодавстві України поняття «посередній виконавець злочину» вважаємо за доцільне доповнити ч. 2 ст. 27 КК України його законодавчою дефініцією.

Водночас підтримаємо наукову позицію про виділення такого поняття, як посередній суб’єкт злочину та зазначимо, що воно повинно вживатися тоді, коли суб’єкт злочину використовує для вчинення злочину тих осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне [85, с. 549] і при цьому об’єктивну сторону злочину повністю виконує лише така особа.

На нашу думку, посереднім суб’єктом є особа, яка використовує для вчинення злочину особу, що не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, з двох основних підстав: 1) не є суб’єктом злочину: діє в стані неосудності чи не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність; 2) є суб’єктом злочину, однак діє внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконання злочинного наказу чи розпорядження, за відсутності вини або з необережності.

Вважаємо за доцільне викласти ч. 3 ст. 18 КК України в такій редакції: «Посереднім суб’єктом злочину є особа, передбачена частиною першою або другою цієї статті, яка вчинила злочин шляхом використання іншої особи, яка відповідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин».

Враховуючи викладене вище, потрібно розмежовувати поняття «посередній виконавець злочину» та «посередній суб’єкт злочину». В першому випадку особа вчиняє злочин шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, у співучасті з іншими суб’єктами злочину. А в другому – особа вчиняє злочин шляхом використання інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин.

З об’єктивної сторони посереднє виконання злочину можливе, як правило, у виді підбурювання, хоча не виключається й у виді організації та пособництва. Тобто, зовні вона може набувати відповідних форм, бути подібним з ними. Так, дії, аналогічні з підбурюванням до злочину, можуть бути або одноактними, або носити тривалий характер. Для того, щоб схилити іншого до вчинення злочину, особа може використовувати як інтелектуальні, так і фізичні способи підбурювання. Об’єктивна сторона посереднього вчинення злочину може бути подібна й до діянь пособника, коли особа надає сприяння тому, хто не може притягатися до кримінальної відповідальності або діє з необережності, а також до діянь організатора злочину. З суб’єктивної сторони посереднє виконання полягає в тому, що особа усвідомлює, що використовує для вчинення злочину того, хто не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене.

На нашу думку, в будь-якому випадку посереднього виконання злочину, як зазначалося раніше, ми стикаємося з проблемою юридичної фікції, що має місце й в інших статтях КК України та яка визнається допустимим засобом юридичної техніки. Його значення полягає в раціональному регулюванні фактів, ситуацій, суспільних відносин у випадках, коли вона залишаються за межами стихійного регулювання. Вони вносять у правове регулювання певну стійкість, стабільність, обмежують можливість довільних, необґрунтованих рішень, роблять систему кримінального права більш простою та економною [142, с. 4].

Враховуючи те, що законодавець України в ч. 2 ст. 27 КК України передбачив, що посереднє виконання може мати місце лише у випадку, коли особа вчиняє злочин шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне у співучасті з іншими суб’єктами злочину, то, на нашу думку, відповідні питання мають законодавчо вирішуватися саме в межах інституту співучасті у злочині. А тому не потрібно виділяти окрему частину ст. 27, в якій запропоновано окремими науковцями самостійно визначити поняття посереднього вчинення діяння.

Таким чином, дослідження проблем видів виконавця злочину за КК України дозволяє зробити висновок, що у ньому запропоновано науково обґрунтоване визначення поняття цього виду співучасника. Однак з метою вдосконалення його кримінально-правової характеристики, вважаємо, що виконавцем злочину визнається особа, яка у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину безпосередньо повністю або частково виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. Посереднім виконавцем визнається особа, яка у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину опосередковано виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин.