2.1 Теоретичні питання правової природи виконавця як центральної фігури співучасті у злочині
На початку роботи відзначалося значне поширення злочинів, що вчинюються у співучасті кількома особами. Наведемо ще кілька статистичних даних. За даними МВС України у 2009 році було зареєстровано 29200 злочинів, вчинених групою осіб, що становило 6,7% від загальної кількості злочинів, зареєстрованих у звітному періоді[6]; у 2010 році – 34046 злочинів, вчинених групою осіб (6,8%); у 2011 році – 37021 злочинів, вчинених групою осіб (7,2%)[7]; у 2012 році (станом на 20 листопада) було зареєстровано 29926 злочинів, вчинених групою осіб (6,7%)[8].
За даними Генеральної прокуратури України, у 2013 році в Єдиному реєстрі досудових розслідувань було обліковано 13160 кримінальних правопорушень, що становить лише 5,9% від загальної кількості осіб, яким було вручено повідомлення про підозру протягом звітного періоду[9]. Згідно з даними ДСА України у 2009 році кількість осіб, засуджених за вчинення злочинів у співучасті становила 20,9% від загальної кількості засуджених за цей рік по Україні (з них 20,4% вчинили злочини у складі групи осіб, 0,5% - у складі організованої групи, а 0,02% − у складі злочинної організації)[10]. Протягом наступних років питома вага осіб, засуджених за вчинення злочинів у співучасті становила: у 2010 році – 24,2% (з них 23,7% − у складі групи осіб, 0,5% − у складі організованої групи, а 0,03% − у складі злочинної організації)[11]; у 2011 році – 23,7% (з них 23,2% − у складі групи осіб, 0,5% − у складі організованої групи, а 0,03% − у складі злочинної організації)[12]; у 2012 році – 21,8% (з них 21,3% − у складі групи осіб, 0,4% − у складі організованої групи, а 0,03% − у складі злочинної організації)[13]; у 2013 році – 18,3% (з них 17,7% − у складі групи осіб, 0,5% − у складі організованої групи, а 0,03% − у складі злочинної організації)[14]. У всіх цих проявах спільної злочинної діяльності наявний виконавець, саме тому з’ясування всіх аспектів діяльності виконавців має першочергове значення як в теорії, так і на практиці.У теорії кримінального права, незважаючи на певну увагу дослідженню правової природи виконавця злочину, доволі неоднозначно вирішується питання про його місце у співучасті у злочині. Насамперед, це залежить від теорій щодо правової природи співучасті.
Фактично на сьогодні виокремлюється дві основні теорії відповідальності співучасників. Перша з них – це концепція акцесорної природи співучасті (від лат. «accessorium» - «несамостійний») (О.К. Гамкрелідзе, М. І. Ковальов, О. В. Наумов та інші). Деякі науковці також називають її «класичною теорією співучасті». Основні положення акцесорної теорії відповідальності співучасників зводяться до такого: підставою кримінальної відповідальності співучасників є діяння виконавця, що має ознаки складу злочину, передбаченого Особливою частиною КК України [91, с. 111, 166-169; 48, с. 17-18; 230, с. 135] (тобто, її представники головною, центральною фігурою визнавали виконавця злочину, а діяльність інших співучасників злочину – факультативною); співучасник притягається до відповідальності за тією статтею, що й виконавець.
Найбільш поширеною є друга концепція – самостійної відповідальності кожного співучасника. Саме вона – домінуюча в сучасній кримінально-правовій доктрині України та найближчого зарубіжжя. Зокрема, прихильниками цієї теорії є Ф. Г Бурчак, В. К. Грищук, А. Ф. Зелінський, О.О. Кваша, М. І. Панов, Ю. А. Пономаренко, В. В. Сергеєв та інші дослідники [8, с. 37-38; 28, с. 58; 57, с. 347; 75, с. 31; 141, с. 500; 104, с. 8; 144, с. 133; 167, с. 5-6]. На думку цих науковців, підстава для відповідальності єдина для всіх форм злочинної діяльності, вона завжди має конкретний та індивідуальний характер: кожен суб’єкт, чи діє він один чи спільно з іншими особами, вчиняючи злочин, створює підставу для кримінальної відповідальності [153, с. 126].
Тому для притягнення співучасника до відповідальності необхідно довести наявність у його діях складу злочину залежно від тієї ролі, яку він виконує у злочині [84, с. 103].Вважаємо, що погляди науковців, представників різних теорій відповідальності співучасників у «чистому виді» не можуть сприйматися однозначно. Підтримуємо позицію про те, що обидві теорії мають право на існування, їх не потрібно протиставляти [58, с. 8], а «підсумкова оцінка дій співучасників не є абсолютно самостійною» [84, с. 108].
Термін «виконавець злочину» законодавець використовує в більшості у розділі VI Загальної частини КК України «Співучасть у злочині». Окрім цього, в розділі ІІ передбачено, що злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України (ч. 3 ст. 6 КК України). Однак з цього законодавчого положення можна зробити висновок, що виконавець злочину та співучасник злочину протиставляються. Принаймні це твердження випливає з граматичного та логічного аналізу відповідного законодавчого речення – «виконавець» або «хоча б один із співучасників». Вважаємо таке формулювання недоліком законодавчого тексту, який суперечить правовій природі співучасті у злочині. А тому, на нашу думку, ч. 3 ст. 6 КК України потрібно викласти в такій редакції: «злочин визнається вчиненим на території України, якщо хоча б один із співучасників діяв на території України». Загалом законодавець термін «виконавець злочину» використовує в контексті інституту співучасті у злочині, описуючи таким чином одного з видів співучасників злочину.
Тим не менше в теорії кримінального права робляться спроби поширити таку термінологію на випадки одноособового вчинення злочину.
Зокрема, на думку І. П. Малахова, співучасник не скоює об’єктивної сторони злочину. Склад злочину має місце в діяння виконавця. Співучаснику він ставиться в вину постільки, поскільки він своїми діями обумовив або полегшив його вчинення виконавцем. Цей вчений вважає, що співучасть не є формою сукупної діяльності декількох осіб, а є особливим видом індивідуального злочинного діяння суб’єкта [125, с.
155]. На нашу думку, такі твердження щонайменше дискусійні, оскільки фактично ототожнюється поняття «виконавець злочину» та «суб’єкт злочину», що неприпустимо. Окрім цього, віднесення співучасті до індивідуальної діяльності суб’єкта не відповідає етимології слова «співучасть», яке передбачає наявність як мінімум двох осіб.Також існує думка про те, що термін «виконавець злочину» може використовуватися як в межах співучасті, так і поза нею, оскільки існує таке поняття, як посередній виконавець злочину (О. К. Гамкрелідзе) [48, с. 6-7]. Окремі науковці роблять протилежний висновок і вважають, що посереднє виконання злочину було випадково віднесено законодавцем до співучасті, адже воно співучасті не утворює (А. О. Арутюнов) [4, с. 3-4], О. О. Кваша [84, с.22]. Вважаємо, що ця точка зору більш правильна, що буде обґрунтовуватися нижче при характеристиці окремих видів виконавців злочину.
Підтримаємо наукову позицію тих вчених, які вважають, що у випадку одноособового вчинення злочину питання про роль та функції особи, яка вчинила злочин виникати не повинно. Така особа визнається просто суб’єктом злочину [29, с. 135-137].
Вважаємо, що термін «суб’єкт злочину» повинен використовуватися і в тих випадках, які в теорії кримінального права умовно іменуються як «необхідна співучасть». Така назва була введена в науковий обіг М.І. Ковальовим та Р. Р. Галіакбаровим [92, с. 215; 46, с.30-46]. На їх думку, необхідна співучасть – це нетипове поєднання у статтях Особливої частини об’єктивних ознак на шкоду суб’єктивним, а також випадки, коли діяння набуває такого характеру, що вимагає регулювання особливими методами, які відрізняються від тих, що сформульовані в загальних положеннях про співучасть [46, с.30-46]. Отже, про «необхідну співучасть» потрібно вести мову в тих випадках, коли в статтях Особливої частини КК України поведінка осіб, які діють спільно (організатора, підбурювача та пособника) закріплюється як основна (конститутивна) ознака складу злочину (складів злочинів).
До таких статей Особливої частини КК України, зокрема, можна віднести: створення злочинної організації (ст. 255), сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності (ст. 256), бандитизм (ст. 257), втягнення у вчинення терористичного акту (ст. 258-1), публічні заклики до вчинення терористичного акту (ст. 258-2), створення терористичної групи чи терористичної організації (ст. 258-3), сприяння вчиненню терористичного акту (ст. 258-4), фінансування тероризму (ст. 258-5), створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260), примушування працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків (ст. 280), заклики до вчинення лій, що загрожують громадському порядку (ст. 295), втягнення особи в заняття проституцією (ст. 303), втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304), схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 315), спонукання неповнолітніх до застосування допінгу (ст. 323), незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ст. 332), прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368), пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі (ст. 369) тощо.
Вище зазначені статті враховують нетипові прояви спільної діяльності, вони є винятком із загального правила. У цих випадках законодавець ураховує, насамперед, об’єктивні ознаки діяння, залишаючи поза увагою суб’єктивні.
На нашу думку, в усіх випадках, коли у статтях Особливої частини КК України закріплена «необхідна співучасть», потрібно зазначати, що відповідні дії характерні не для виконавця, а для суб’єкта злочину. Адже в зворотному випадку буде стиратися межа між виконавцем злочину та іншими співучасниками – організаторами, підбурювачами та пособниками, буде знеособлюватися діяльність першого з них.
Підсумовуючи викладене вище, зазначимо, що поняття «виконавець злочину» та «суб’єкт злочину» перебувають у відносинах підпорядкування, за яких одне з яких входить як частина в обсяг іншого [232, с.
123]. При цьому обсяг поняття «суб’єкт злочину» входить до обсягу поняття «виконавець злочину». Тобто, виконавець злочину повинен характеризуватися всіма ознаками суб’єкта злочину та мати свої специфічні ознаки. При цьому термін «виконавець злочину» повинен використовуватися лише в контексті співучасті в злочині. В тих випадках, коли його вчиняє особа одноособово, потрібно використовувати термін «суб’єкт злочину».Тобто, виконавець – це завжди співучасник злочину. Тому поняття виконавця злочину потрібно конструювати саме в межах співучасті у злочині. Загальна характеристика об’єктивних та суб’єктивних ознак співучасті у злочині допоможе виокремити відповідні ознаки виконавця злочину.
Отже, поняття співучасті в злочині закріплено у ст. 26 КК України, в якій вказано, що нею є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. У цій законодавчій дефініції законодавець об’єднав основні ознаки співучасті в злочині, які мають як об’єктивний, так і суб’єктивний характер. Не заглиблюючись у наукову дискусію з приводу тієї або іншої ознаки, здійснимо лише загальний огляд позицій вчених, який слугуватиме підґрунтям для характеристики об’єктивних та суб’єктивних ознак виконавця злочину.
У теорії кримінального права вказується, що об’єктивні ознаки співучасті у злочині є кількісною та якісною. Перша передбачає кількість осіб, які беруть участь у вчиненні злочину. Мінімальне число осіб, які вчиняють злочин у співучасті визначається законодавцем залежно від форми співучасті. Так, для групи осіб та групи осіб за попередньою змовою – це дві особи (ч.ч. 1, 2 ст. 28 КК України), для організованої групи – три особи (ч.ч. 3 ст. 28 КК України), а для злочинної організації – п’ять осіб (ч. 4 ст. 28 КК України). Максимальна кількість осіб у законодавстві не обмежена. Щодо якісної складової, то співучасники злочину, як зазначається у ст. 26 КК України, повинні бути суб’єктами, тобто фізичними осудними особами, які досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене діяння. Не можемо погодитися з тим, ця ознака об’єктивна, оскільки стосується не зовнішньої, а внутрішньої сторони злочину. На нашу думку, наявність декількох суб’єктів злочину – це суб’єктивна ознака співучасті у злочині.
Ще одна ознака співучасті – спільність участі співучасників злочину, яку відносять до об’єктивної та називають якісною. Вона неоднозначно трактується вченими-криміналістами. Зокрема, значна частина криміналістів, як зазначає Н. М. Ярмиш, розкривають спільність через причинний зв’язок між діями кожного і «єдиним, неподільним злочинним результатом» [220, с. 340]. Однак, як зазначає О.О. Кваша, «... існує і суб’єктивна сторона спільності» [84, с. 77]. Тому на сьогодні превалює позиція про об’єктивно-суб’єктивний характер спільності [28, с. 130; 69, с. 6-7]. Саме з такою позицією потрібно погодитися. Вважаємо, що спільність як ознака співучасті, насамперед, означає, що співучасники об’єднані між собою межами одного злочину. Така об’єднаність характеризується як об’єктивною (взаємообумовленість діянь співучасників, спрямованість на вчинення одного злочину), так і суб’єктивною складовою (взаємна усвідомленість про вчинені діяння). Отже, спільність діяльності співучасників, на нашу думку, є об’єктивно-суб’єктивною ознакою співучасті у злочині.
Вважаємо, що об’єктивною ознакою співучасті у злочині є власне участь декількох (двох або більше) суб’єктів у вчиненні умисного злочину, на що науковці не звертають уваги. Однак, на нашу думку участь у вчиненні злочину є самостійною об’єктивною ознакою співучасті, навіть основною, базовою. Саме на неї законодавець «надбудовує» інші ознаки, які в сукупності утворюють поняття співучасті. Адже співучасть – це, насамперед, участь певного суб’єкта у вчиненні умисного злочину, що проявляється у внесенні «вкладу» у вчинення злочину, в досягненні спільного злочинного результату. Тому діяння співучасника повинно перебувати в причинному зв’язку зі спільним результатом. Тобто, причинний зв’язок, на нашу думку, характеризує не спільність, а участь у вчиненні злочину. Саме ця ознака дозволяє, окрім іншого, виділяти види співучасників злочину, коли враховується характер та ступінь їх участі у вчиненні злочину, Тобто, саме за допомогою цієї об’єктивної ознаки, яку ми запропонували (участь декількох (двох або більше) суб’єктів у вчиненні умисного злочину), можна визначати роль співучасника при вчиненні злочину та відносити його до відповідного виду.
Окрім того, вкажемо на те, що саме діяння виконавця злочину визначає момент закінчення (або незакінчення) злочину в цілому та обумовлює відповідну кваліфікацію як діянь виконавця злочину, так і діянь інших співучасників злочину. Однак в окремих випадках законодавець це правило порушує.
Так, у ст. 205 КК України передбачається відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто за створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Відповідно до ст. 56 ГК України суб’єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого (діючих) суб’єкта господарювання з додержанням вимог законодавства. Суб’єкти господарювання можуть утворюватися також шляхом примусового поділу (виділення) діючого суб’єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів відповідно до антимонопольно-конкурентного законодавства України.
Установчими документами суб’єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а в окремих передбачених законом випадках – статут або положення суб’єкта господарювання (ст. 57 ГК України).
У ч. 1 ст. 58 ГК України вказано, що суб’єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Враховуючи те, що у ст. 205 КК України йдеться про створення або придбання юридичної особи, звернемося до ЦК України. Відповідні питання викладені здебільшого в ст. 87 ЦК України й кореспондуються з положеннями ст.. 56 ГК України в частині установчих документів взагалі й модельного статуту зокрема. Також у ЦК України чітко називається момент створення юридичної особи – день її державної реєстрації. Це надзвичайно важливо для встановлення моменту закінчення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України у виді створення суб’єкта підприємницької діяльності.
Дійсно, фактові реєстрації передують певні організаційно-правові процедури, визначенні законодавством. Так, наприклад, ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» містить перелік документів, необхідних для проведення державної реєстрації юридичної особи, а також порядок їх подання державному реєстраторові.
Серед цих документів: заповнена реєстраційна картка на проведення державної реєстрації юридичної особи; примірник оригіналу (ксерокопію, нотаріально засвідчену копію) рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом; два примірники установчих документів (у разі подання електронних документів – один примірник); документ, який засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації; інформацію з документами, які підтверджують структуру власності засновників – юридичних осіб, яка дає змогу встановити фізичних осіб – власників істотної участі цих юридичних осіб.
Документи для проведення державної реєстрації юридичної особи можна подавати державному реєстраторові особисто або ж надіслати поштовим відправленням з описом вкладення. Законодавство також передбачає можливість подання вказаних документів і в електронній формі, додавши опис, якій містить відомості про надіслані електронні документи, також у електронній формі. У таких випадках особа, котра надсилає ці документи, засвідчує їх за допомогою електронного підпису.
Після цього держаний реєстратор, використовуючи відомості з Єдиного державного реєстру, перевіряє підстави для відмови, передбачені в ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», і в разі їхньої відсутності вносить до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код відповідно до вимог ЄДРПОУ та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї картки.
Відповідно до ч. 4 ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», саме дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації юридичної особи і є датою державної реєстрації юридичної особи [149].
Таким чином, момент безпосереднього внесення державним реєстратором вищевказаних відомостей і є фактичним моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 205 КК України, у вигляді створення суб’єкта підприємницької діяльності.
Отже, маємо не зовсім звичну для кримінального права ситуацію, коли момент закінчення злочину залежить не від діянь виконавця або інших співучасників, а від третьої особи – державного реєстратора.
Суб’єктивними ознаками співучасті традиційно визнаються умисний характер спільних дій співучасників та умисний характер злочину. Спільність умислу полягає в тому, що між співучасниками завжди має місце згода на вчинення конкретного злочину, вона знаходить вираз у спільності дій співучасників, що проявляється в поінформованості.
Умисний характер діянь співучасників, насамперед, означає наявність умислу у кожного з них. При цьому не лише сам злочин повинен бути умисним, а й діяння співучасників мають бути умисними. Погодимося з О. О. Квашею, яка, підсумовуючи попередні дослідження науковців, зазначає, що «умисна вина при співучасті означає, що кожен із співучасників усвідомлює можливість діяти спільно, бажає об’єднати свої зусилля із зусиллями інших осіб і брати спільну участь як виконавець, організатор, підбурювач або пособник у досягненні злочинного результату. Співучасть передбачає наявність у кожного із співучасників прямого умислу щодо спільних дій і прямого або непрямого умислу стосовно злочинного результату» [84, с. 84]. Питання про те, який вид умислу має місце при співучасті завжди породжувало наукову дискусію. Більшість вчених вважає, що співучасть можлива як з прямим, так і з непрямим умислом [28, с. 123-124; 56, с. 33, 41; 65, с.10-13; 95, с. 66; 180, с. 47; 228]. Однак існує позиція про виключно прямий умисел при співучасті у злочині [8, с. 64; 126, с. 31-33; 157, с. 220; 158, с. 82-83]. Також пропонується й «компромісний варіант»: непрямий умисел виключається в діяльності організатора, у діяльності підбурювача – допускається як виняток, а щодо пособника вважається досить ймовірним [15, с. 9]. На нашу думку, враховуючи специфіку діяльності співучасників, виконавець злочину може діяти як з прямим, так і з непрямим умислом, організатор та підбурювач – виключно з прямим умислом, а пособник – також як з прямим, так і з непрямим умислом.
Виконавець злочину як вид співучасника повинен характеризуватися всіма загальними ознаками співучасті, які ми розглянули. Очевидно, що законодавець, закріплюючи види співучасників, бере за основу відповідний критерій, який допомагає чітко встановити специфіку кожного з видів співучасників. Враховуючи те, що без виконавця неможлива співучасть у злочині, вважаємо, що він є основним співучасником, центральною фігурою у співучасті у злочині. Саме він безпосередньо вчиняє злочин. Характеризуючи таку роль виконавця, А. Н. Трайнін використав надзвичайно влучний термін – безпосередній фізичний автор злочину [185, с. 104]. Розглядаючи акцесорну теорію відповідальності співучасників, зазначимо, що виконавець злочину є своєрідним «носієм» акцесорності. Адже саме він здійснює спільний злочин, саме його діяльність у кінцевому рахунку визначає злочинність всієї спільної діяльності співучасників.
Що стосується організатора, підбурювача та пособника, то вони безпосередньо злочин не вчиняють, однак виконують той обсяг дій, без яких вчинення злочину було б неможливим або ускладнювалося б через різні обставини. Кожен зі співучасників несе «відбиток» самостійної відповідальності. Як вдало вказував В. С. Прохоров, кожен співучасник створює підставу своєї відповідальності [153, с. 104].
Отже, на нашу думку, співучасть у злочині характеризується такими ознаками: а) об’єктивною ознакою – участь у вчиненні злочину декількох (двох або більше) суб’єктів злочину; б) суб’єктивними ознаками – наявність декількох (двох або більше) суб’єктів злочину; умисний характер спільних дій співучасників; умисний характер злочину; в) об’єктивно-суб’єктивною ознакою – спільність участі співучасників злочину.
Визначимо об’єктивні та суб’єктивні ознаки виконавця злочину, що базуються на ознаках співучасті, які ми охарактеризували вище.
Об’єктивна ознака виконавця злочину полягає в тому, що він безпосередньо вчиняє злочин. «Безпосередній» в українській мові означає «який не має проміжних ланок, здійснюється без посередництва кого-, чого-небудь; прямий» [31, с. 71]. Тобто, виконавець своїми діями виконує об’єктивну сторону злочину. Звичайно, тут виникає питання про те, чи буде вважатися злочин безпосередньо вчиненим, якщо для виконання об’єктивної сторони злочину використовується особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене. Це питання буде розглянуто в наступних підрозділах дисертації. Зазначимо лише, що віднесення відповідних випадків до безпосереднього вчинення злочину належить до такого прийому юридичної техніки, як юридична фікція, яким визнають універсальний метод юридичної техніки, що використовується у виняткових випадках, як на стадії правотворчості, так і на стадії правозастосування, який полягає у визнанні існуючим неіснуючого факту, або навпаки, неіснуючим існуючого та який є засобом кримінальної політики [129, с. 4]. Відповідні питання будуть детально досліджуватися в наступних підрозділах роботи.
Суб’єктивні ознаки виконавця злочину. Насамперед, саме цей вид співучасника повинен бути суб’єктом злочину – бути фізичною осудною особою та досягнути віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене. Окрім того, якщо злочин може вчинити виключно спеціальний суб’єкт злочину, то відповідні спеціальні ознаки повинні бути характерними насамперед (і обов’язково) для виконавця злочину.
Те, що виконавець бере участь в умисному злочині, не має якихось особливостей порівняно з іншими співучасниками. Що ж до третьої суб’єктивної ознаки – умисного характеру спільних дій співучасників, то вона не потребує детального з’ясування, оскільки відображає внутрішній бік діяльності виконавця злочину.
Зазначимо, що найбільш вірним, на нашу думку, є підхід до розуміння суті вини, запропоноване О. М. Костенком. На думку вченого, вина – це вияв волі і свідомості особи у вигляді дії чи бездіяльності, що спричиняє певні наслідки [102, с. 298]. Умисна вина виконавця злочину передбачає наявність таких елементів: усвідомлення суспільно небезпечного характеру власних діянь, а також того, що він вчиняє злочин не самостійно, спільно з іншими співучасниками (інтелектуальна ознака); передбачення, що в результаті власних дій або супутніх дій інших співучасників буде заподіяно суспільно небезпечні наслідки (вчинено злочин) (інтелектуальна ознака); бажання настання таких суспільно небезпечних наслідків або свідоме припущення їх настання (вольова ознака).
Отже, умисна вина виконавця злочину – це вияв волі та свідомості особи у виконанні об’єктивної сторони конкретного складу злочину спільно з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину, що спричинює єдиний злочинний результат. Умисна вина виконавця злочину передбачає наявність таких елементів, як усвідомлення суспільно небезпечного характеру власних діянь, а також того, що він вчиняє злочин спільно з іншими співучасниками; передбачення, що в результаті власних дій або супутніх дій інших співучасників буде заподіяно суспільно небезпечні наслідки (вчинено злочин); бажання настання таких суспільно небезпечних наслідків або свідоме припущення їх настання.
Спільність участі як об’єктивно-суб’єктивна ознака виконавця злочину своєї специфіки порівняно зі співучастю в цілому не має.
Таким чином, проведене дослідження теоретичних питань правової природи виконавця злочину здійснювалося крізь призму виявлення та характеристики ознак співучасті у злочині. Ними пропонується визнавати: участь у вчиненні злочину декількох (двох або більше) суб’єктів злочину (об’єктивна ознака); наявність декількох (двох або більше) суб’єктів злочину; умисний характер спільних дій співучасників; умисний характер злочину (суб’єктивні ознаки); спільність участі співучасників злочину (об’єктивно-суб’єктивна ознака). З їх урахуванням визначено співвідношення понять «виконавець злочину» та «суб’єкт злочину», виокремлено ознаки виконавця як виду співучасника злочину, а також визначено, що таке умисна вина виконавця злочину.