3.3 Проблеми кваліфікації у випадку ексцесу виконавця злочину

У ч. 2 ст. 29 КК України передбачено, що організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за тією статтею КК України, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

На питання, пов’язані із «самостійними», непередбачуваними вчинками особи, що виконує об’єктивну сторону злочину, звертали увагу науковці ще у ХІХ – поч. ХХ ст. Наприклад, Н.С. Тимашев вважав, що акцесорна теорія співучасті була розроблена італійськими юристами саме для обґрунтування підстав відповідальності співучасників при ексцесі виконавця [183, с. 90]. М.С. Таганцев зауважував, що ставлячи відповідальність підбурювачів та пособників у залежність від юридичної характеристики діяльності виконавців, ми вимушено зустрічаємо вельми цікаве питання про значення невідповідності між тим, що очікували співучасники і тим, що виконано фізичними винуватцями, або з питанням про значення ексцесу виконавця [177, с. 920]. А. Ю. Корчагіна відзначає, що поняття ексцесу виконавця було запозичено із зарубіжних наукових шкіл, переважно – німецьких. Наприклад, Г.Є. Колоколов, розглядаючи стан дослідження окремих проблем інституту співучасті, визнавав, що питання ексцесу детально досліджувалося А. Бернером, і визначені ним основи стали базовими [96, с. 191].

Саме з наукових праць німецьких криміналістів (зокрема, Ф. ф. Ліста) в російську наукову думку було запозичено латинські терміни – excessus instigati (ексцес підбурюваної особи) і excessus mandati (власне ексцес виконавця) [99, с. 191]. Так, Ф. ф. Ліст вважав, що підбурювачі і пособники підлягають відповідальності лише за умисно викликане діяння, підтримуване ними.

О. С. Жиряєв пропонував під ексцесом виконавця розуміти відхилення фізичного винуватця від первинного наміру підбурювача. До таких моментів вчений відносив випадки, коли фізичний винуватець (фактично – виконавець злочину – Д. Харко) вчинює не той злочин, не тими засобами або не при тих обставинах, які передбачав підбурювач. При цьому О. С. Жиряєв не вважав ексцесом вихід виконавця за межі зговору в частині кваліфікуючих або обтяжуючих обставин, при цьому вважав, що такі випадки мають вирішуватися судом на тих самих підставах, що й ексцес виконавця [72, с. 69].

Розглядаючи питання відповідальності співучасників за наявності ексцесу виконавця, О. С. Жиряєв вважав основним таке питання: чи передбачав підбурювач (міг і зобов’язаний був передбачати), що злочин буде вчинено таким способом і такими засобами? На думку вченого, у випадках ексцесу, що полягає в діянні, не передбаченому підбурювачем але такому, яке він міг або зобов’язаний був передбачити, саме підбурювання буває умисним, лише його наслідки є неочікуваними, однак – не випадковими, відтак, таке діяння є підставою для обвинувачення підбурювача у злочинній необережності [72, с.

Г.Є. Колоколов визнавав ексцесом виконавця усі випадки, в яких результатом підмови є злочин, відмінний від того, вчинення якого бажав підбурювач. На думку науковця, основними положеннями відповідальності співучасників при ексцесі виконавця є такі: підбурювач повинен відповідати за замах на те діяння, до якого він підбурював; за злочин, вчинений виконавцем, передбачається відповідальність підбурювача лише тоді, коли таке діяння вчинене з необережності або з непрямим умислом [96, с. 195].

О.Ф. Кістяківський відзначав, що ексцес виконавця за своїм змістом включає лише ті випадки, коли виконавець злочину виходить за межі умислу підбурювача і вчиняє більш тяжке діяння, ніж передбачалося попередньою домовленістю. Випадки, коли при вчиненні злочину виконавець, навпаки, вчинення менш тяжкий злочин, ніж було попередньо домовлено із співучасниками, до ексцесу виконавця відносити недоцільно [87, с. 198]. Такої ж думки дотримувався й С. В. Познишев [143, с. 394].

Окремі науковці стверджують, що ексцес поширюється на діяння не лише виконавця, а й інших співучасників. Зокрема, А.П. Козлов наводить такий приклад. Виконавець попросив у пособника принести йому для вчинення вбивства кухонний ніж, але той приніс йому пістолет, який незаконно зберігав. Від пістолета виконавець відмовився та вчинив злочин з використанням інших знарядь. На думку науковця, у цьому випадку має місце ексцес пособника, за зберігання зброї та її носіння буде відповідати лише він, тому потрібно говорити про ексцес співучасника, а не про ексцес виконавця [95, с. 333]. Н.Г. Іванов також вважає, що не лише виконавець, а й інші співучасники можуть маніпулювати виною та діями. Наприклад, підбурювач схиляє виконавця вбити політичного діяча з мето припинити його позитивну політичну діяльність, видаючи його за безчесного ловеласа.

Про ексцес співучасника, а не про ексцес виконавця вказує В.О. Навроцький [134, с. 134]. О. О. Кваша, підтримуючи цю точку зору, пропонує скоригувати чинну ч. 5 ст. 29 КК України, де йдеться лише про ексцес виконавця: «співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене іншим співучасником, якщо воно не охоплювалось їхнім умислом» [84, с. 211]. Однак ми не підтримуємо наведену позицію. На нашу думку, переважаюча підтримка у кримінально-правовій науці поняття «ексцес виконавця» має більш ґрунтовні аргументи. Саме у діянні виконавця злочину реалізується спільний злочинний умисел, він як центральна фігура співучасті, обов’язків її вид реалізує спільно запланований злочин. Відхилення від запланованого, яке матиме кримінально-правове значення, може допустити лише виконавець злочину. Тому й повинні бути вироблені правила кримінально-правової кваліфікації діянь інших співучасників (організатора, підбурювача, пособника) у випадку ексцесу виконавця злочину. Ще одним аргументом на користь використання терміна «ексцес виконавця злочину» може бути той, що і кримінальне законодавство України, і судова практика оперують саме цим поняттям. Що стосується так званого «ексцесу співучасника», то відповідне явище існує виключно як теоретична конструкція, оскільки це поняття розроблено у кримінально-правовій доктрині.

Розглядаючи ексцес, окремі науковці, зокрема, Ф.Г. Бурчак, П.Ф. Тельнов зазначають, що при ексцесі виконавця немає причинного зв’язку між діяннями виконавця та діяннями інших співучасників [29, с. 202; 180, с. 155]. При цьому важливо більш глибоко дослідити питання про ексцес виконавця, встановити його межі та ознаки. Так, В.Ф. Щепельков виокремлює дві умови ексцесу виконавця: 1) наявність ознак співучасті; 2) вчинення виконавцем дій, які не охоплювалися умислом інших співучасників [240, с. 264].

На думку А.Н. Корчагіної, ексцес виконавця характеризується об’єктивною та суб’єктивною ознаками.

Характеризуючи ексцес виконавця, вкажемо, насамперед, на те, що він має місце лише в межах співучасті. Тобто, ексцес виконавця може відбутися тільки в процесі вчинення спільного злочину. Ексцес виконавця можливий на будь-якій стадії: готування до злочину, замаху на злочин, а також закінченого злочину. Однак в останньому випадку ексцес виконавця має місце у разі, коли злочин був закінчений юридично, але не фактично.

Так, за вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 10 лютого 2014 року «особа-1» засуджена за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України, «особа-2» - за ч. 3 ст. 186 КК України. «Особа-1», знаючи, що «особа-2» є неповнолітнім, 24 червня 2013 року з дозволу батьків останнього забрав його з дому під приводом надання допомоги у розшуку боржника «особа-5» та завіз у село Ясениця-Замкова Старосамбірського району, де шляхом умовлянь втягнув неповнолітнього у вчинення крадіжки. За попередньою домовленістю «особа-1» та «особа-2» проникли до житлового будинку «особи-6» з метою викрадення належного «особі-5» ноутбука марки «HP Pavilion g 6-2284 SR» серійний номер «5 CD 24857 L1» в корпусі чорного кольору та комп'ютерної фурнітури: зарядного пристрою для ноутбука, комп'ютерної мишки, навушників для ноутбука торгової марки «Defender HN 750» чорного кольору та сумки для ноутбука торгової марки «Port Desing Be» чорного кольору загальною вартістю 3541,3 гривні.

Отже, в цьому випадку мав місце ексцес виконавця в діях «особа-2». Він мав місце в межах співучасті у злочині та на стадії закінченого замаху на злочин.

Друга ознака ексцесу виконавця полягає в тому, що він виходить за межі домовленості з іншими співучасниками і вчиняє злочин, який не охоплювався їх умислом. Тобто, у вчиненому діянні містяться ознаки злочину, який за юридичними ознаками відрізняється від того, що охоплювався умислом співучасників.

Третя ознака ексцесу виконавця полягає в тому, що самостійні дії виконавця злочину повинні мати юридичне значення. Зокрема, ексцесу не буде в тому випадку, коли виконавець, наприклад, вчиняє злочин не вдень, а ввечері, або використовує для вчинення вбивства не ніж, а пістолет. У цих випадках дії виконавця злочину відрізняються лише формально від ходу виконання злочину, що був запланований іншими співучасниками.

Четверта ознака ексцесу виконавця – суб’єктивна. Вкажемо на те, що ексцес виконавця може бути як умисним, так і вчиненим з необережності. Тобто, при вчиненні ексцесу виконавець може як усвідомлювати суспільну небезпечність свого діяння (дії або бездіяльності), передбачати суспільно небезпечні наслідки і бажати або свідомо припускати їх настання, так і передбачати можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувати на їх відвернення чи не передбачати можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Як правило, ексцес характерний при вчиненні злочинів проти власності. Однак у судовій практиці трапляються випадки констатації ексцесу виконавця при скоєнні інших злочинів (зокрема, злочинів проти життя та здоров’я особи, проти статевої свободи та статевої недоторканості особи).

Традиційно в науці кримінального права ексцес виконавця поділяється на кількісний та якісний. Вперше його запропонував М. І. Ковальов [92, с. 178], який у подальшому був підтриманий більшістю дослідників.

Під кількісним ексцесом прийнято розуміти випадки, коли виконавець вчиняє злочин однорідний з тим, який він мав вчинити за попередньою змовою із співучасниками, а під якісним ексцесом – випадки вчинення виконавцем різнорідного злочину порівняно із запланованим [108, с. 232]. Зокрема, приклад кількісного ексцесу був наведений нами з вироку Старосамбірського районного суду Львівської області від 10 лютого 2014 року.

Прикладом якісного ексцесу може бути такий. За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 18 червня 2013 року «особа-9» визнаний винуватим у пред’явленому обвинуваченні за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, а «особа-10» − за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. «Особа-9» у перших числах серпня 2012 року, маючи боргові зобов'язання перед раніше знайомим йому «особою-11» у сумі 500 грн., вирішив не повертати цей борг. Коли «особа-11» став наполягати на поверненні грошей, у «особи-9» виник злочинний намір на умисне протиправне заподіянням смерті «особі-11» з корисливих мотивів з метою залишити собі заборговані гроші і шляхом розбійного нападу заволодіти чужим майном. В силу своїх антропометричних даних, «особа-9» не зміг би самостійно реалізувати свій злочинний намір, тому що «особа-11» значно перевищував його за фізичними даними, у зв'язку з чим, «особа-9» з метою реалізації задуманого злочинного плану, домовився з раніше йому знайомим «особою-10», який за фізичними даними підходив для співучасті у злочині. При цьому «особа-9» схилив «особу-10» до вчинення злочину пропозицією допомогти на вигідну оплачувану роботу, в зв'язку з чим, з корисливих мотивів, «особа-10» погодився на вчинення злочину. Таким чином, співучасники злочину «особа-9» і «особа-10» вступили між собою в попередню злочинну змову на вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів групою осіб. Згідно з їх злочинним планом, «особа-9» зобов'язаний був привести потерпілого на місце злочину, де з ножем напасти на потерпілого. У свою чергу «особа-10» був зобов'язаний слідкувати за обстановкою на місці злочину, у разі надання потерпілим опору, подавляти цей опір, допомагати «особі-9» вбивати «особа-11» і всіляко сприяти полегшенню скоєння вказаного злочину, в разі необхідності позбавити життя потерпілого шляхом удушення мотузкою.

15 серпня 2012 року, приблизно в період часу з 23 год. 00 хв. до 23 год 30 хв., «особа-9», перебуваючи в безпосередній близькості від потерпілого «особи-11», напав на нього, почав умисно наносити лезом заздалегідь заготовленого ножа велику кількість ударів у різні частини тіла, у тому числі у життєво важливі органи. «Особа-10», перебуваючи поруч, спостерігав, щоб попередити співучасника про появу очевидців. Потім «особа-10» підбіг до потерпілого «особи-11» і став утримувати його за ноги, тягнути в кущі, таким чином подавляючи опір потерпілого, виключаючи можливість бути поміченими для очевидців і надаючи можливість наносити удари ножем співучаснику «особа-9». В результаті таких дій потерпілий помер.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, «особа-9», таємно, умисно, з корисливих мотивів, зняв з руки потерпілого «особи-11» ланцюг із золота, вартістю 10133 грн. 20 коп. суму. Почувши голоси людей, які на крики потерпілого про допомогу направлялися на місце події, «особа-9» і «особа-10» з місця події втекли в різні сторони [33].

Отже, в цьому прикладі має місце якісний ексцес, оскільки «особа-9» вчинила розбій, різнорідний злочин до того, який був запланований співучасниками.

На думку О. О. Кваші, поняття ексцесу є багатогранним, тому з’ясування всіх аспектів, що стосуються цього явища, є важливим для його теоретичного розуміння і, найголовніше, для практичного застосування у зв’язку з тим, що на практиці нерідко бувають помилки в його застосуванні [84, с. 210]. У зв’язку з цим у теорії кримінального права пропонувалися різні види ексцесу виконавця. Так, О. А. Арутюнов виокремив такі види ексцесу: 1) виконавець посягає не на той об’єкт, який охоплювався умислом співучасників; 2) виконавець виходить за межі умислу співучасників і вчиняє більш тяжкий однорідний злочин, ніж той, що охоплювався умислом співучасників; 3) виконавець вчиняє менш тяжкий однорідний злочин, ніж той, що був запланований співучасниками; 4) виконавець одночасно із запланованим злочином скоює інший злочин, що не охоплювався умислом винного; 5) виконавець замість запланованого злочину вчиняє той самий злочин, але за кваліфікуючих обставин; 6) діяльність виконавця відповідає умислу співучасників, але тягне за собою необережні наслідки [5, с. 5-7]. Такий поділ, на нашу думку, найбільш повно відображує випадки, що можуть мати місце при ексцесі виконавця.

На думку А.Н. Корчагіної, ексцес виконавця може бути поділений на види залежно від кількості злочинів, які вчинив виконавець порівняно з запланованим: 1) виконавець вчинив однакову кількість злочинів порівняно з тим (тими), який (які) планувався (планувалися); 2) виконавець вчинив більшу кількість таких злочинів. На її думку, практичне значення цієї класифікації полягає в тому, що у випадку наявності ексцесу другого виду застосовується таке правило, як призначення покарання за сукупністю злочинів. У випадку першого виду ексцесу відповідальність інших співучасників повинна наставати як відповідальність за невдалу співучасть у злочині [99, с. 21].

Т.І. Косарєва пише, що ексцес – це відхилення від запланованого, яке може відрізнятися як обтяжуючими ознаками, так і пом’якшуючими. Тому й ексцес може виражатися у вчиненні більш тяжкого злочину та менш тяжкого злочину порівняно з тим, який охоплювався умислом співучасників. Тому цей науковець поділяє ексцес на види залежно від характеру та ступеня суспільної небезпеки вчиненого виконавцем злочину-ексцесу щодо того, який планувався: 1) ексцес, пов'язаний з вчиненням більш тяжкого злочину порівняно з тим, який планувався співучасниками (позитивний ексцес); 2) ексцес, пов'язаний з вчиненням менш тяжкого злочину порівняно з тим, який планувався співучасниками (негативний ексцес) [100, с. 124].

При вирішенні питання про відповідальність при ексцесі виконавця, необхідно пам’ятати про правила кримінально-правової кваліфікації фактичної помилки, незакінченого злочину, співучасті в незакінченому злочині, а також сукупності злочинів.

Виділимо окремі правила кваліфікації діянь виконавця злочину та інших співучасників у випадку ексцесу виконавця злочину. Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом. Як зазначалося вище, у ч. 5 ст. 29 КК України передбачено, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалось їхнім умислом.

Насамперед зауважимо, що ексцес виконавця не може мати місця на стадії готування до злочину. Як ми зазначали у підрозділі 2.1 дисертаційного дослідження, на цій стадії неможливо виокремлювати види співучасників, а отже рольовий розподіл між ними. Тому скоригуємо позицію В.О. Навроцького, який писав, що «співучасть у незакінченому злочині має місце тоді, коли діяльність виконавця переривається на попередніх стадіях. На відміну від невдалої співучасті, коли спільне вчинення злочину взагалі відсутнє, при співучасті у незакінченому злочині виконавець вчиняє кримінально карані діяння, реалізуючи спільний задум. Тобто, для співучасті у незакінченому злочині характерною є діяльність виконавця» [134, с. 135]. Як ми зазначали вище, доцільно вказувати не про співучасть у незакінченому злочині, а про співучасть у замаху на злочин.

Отже, якщо виконавець допускає ексцес на стадії замаху на злочин, то діяння інших співучасників, повинні кваліфікуватися за правилами про співучасть у незакінченому злочині. Тобто, формула кваліфікації їхніх буде такою: «ч. ... ст. 27 − ч. … ст. 15 − стаття Особливої частини КК України». При цьому діяння виконавця злочину можуть кваліфікуватися по-різному:

– за сукупністю злочинів – як замах на той злочин, який планувався співучасниками та закінчений злочин-ексцес (ч. … ст. 15 – стаття Особливої частини КК України; стаття Особливої частини КК України);

– лише за статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин-ексцес (у випадку, якщо з боку виконавця має місце добровільна відмова від вчинення запланованого злочину).

Якщо виконавець вчиняє закінчений злочин, який не охоплювався умислом співучасників, то:

– виконавець підлягає відповідальності лише за статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, якщо він вчинив: а) злочин за наявності кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак; б) більш небезпечний вид злочину (наприклад, розбій замість крадіжки); в) злочин, що містить спеціальний склад, що передбачений іншою статтею Особливої частини КК України (наприклад, умисне знищення релігійних святинь замість умисного знищення чужого майна). Інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за закінчений злочин, який охоплювався їх умислом;

– виконавець підлягає відповідальності за сукупністю злочинів (за статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за запланований злочин та за статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин-ексцес). Дії інших співучасників кваліфікуються лише в межах змови, тобто, вони відповідають лише за запланований злочин.

Ще одне питання кваліфікації діянь при ексцесі виконавця, на якому потрібно зосередити увагу, полягає в тому, чи потрібно ставити у вину виконавцю та іншим співучасникам групове вчинення злочину? Зокрема, Стрийський міськрайонний суд Львівської області розглянув кримінальне провадження по обвинуваченню «особи-1» та «особи-2» у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України – грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Під час судового розгляду було встановлено, що «особа-1» та «особа-2» 16 квітня 2012 року близько 17 год. за попередньою змовою групою осіб приїхали на автомобілі до магазину. З метою реалізації своїх злочинних намірів шляхом розподілу між собою ролей, «особа-1» залишився в салоні свого автомобіля на чатах, а «особа-2» зайшов в магазин, в якому ривком відкрито викрав з рук продавця магазину «особи-3» карточки поповнення рахунку мобільних телефонів операторів, після чого на автомобілі під керуванням «особи-1» з місця події втекли. Як було встановлено під час судового розгляду, «особа-1» та «особа-2» домовилися вчинити таємне викрадення майна. Їм не вистачало бензину, щоб доїхати до обласного центру, а грошей не було. Тому вони вирішили, що «особа-2» зайде в магазин і викраде певну суму, скориставшись відсутністю продавця. Однак «особа-2» вийшов за межі домовленості і вчинив відкрите викрадення чужого майна. Стрийський міськрайонний суд Львівської області визнав, що в діях «особи-2» мав місце ексцес виконавця і засудив «особу-1» за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а «особу-2» - за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб [38].

Вважаємо, що кваліфікація діянь «особи-2» не повністю правильна. Адже грабіж не був вчинений за попередньою змовою групою осіб. Грабіж – це злочин-ексцес, який виходив за межі домовленості з «особою-1», а тому дії «особи-2» потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України.

Однак і щодо кваліфікації дій «особи-1» за ч. 2 ст. 185 КК України як таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ми фактично ставимо у вину відповідну кваліфікуючу ознаку як юридичну фікцію. Адже інший співучасник злочину, «особа-2», вийшовши за межі домовленості та вчинивши грабіж, тим самим виключив інкримінування попередньою змови групи осіб для «особи-1».

На нашу думку, кваліфікуючи діяння співучасників в цих випадках, потрібно брати до уваги таке. Виконавець злочину (в нашому випадку «особа-2») вчинив грабіж. При цьому мало місце переростання крадіжки в грабіж. А тому його дії потрібно кваліфікувати як грабіж, вчинений одноособово, тобто за ч. 1 ст. 186 КК України. Дії інших співучасників кваліфікуються як такі, що вчинені за наявності фактичної помилки. Тобто, як замах на крадіжку, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а якщо особа виконувала функції організатора, підбурювача або пособника – як співучасть відповідного виду в замаху на крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб.

Важливо вирішити питання про те, чи може мати місце ексцес у випадку посереднього виконання злочину. Зауважимо, що з боку посереднього виконавця, який використовує для вчинення злочину особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, ексцес неможливий. Адже посередній виконавець вчинив всі необхідні дії для того, щоб довести злочин до кінця – використав для вчинення злочину іншу особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне. Змінити розвиток об’єктивної сторони відповідного складу злочину може лише така особа. Тому робимо висновок, що ексцес виконавця може мати місце в діянні особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне та яку посередній виконавець використовує для вчинення злочину. Кваліфікація її діянь, на нашу думку, залежить від того, який вид ексцесу матиме місце – кількісний чи якісний.

Отже, якщо в діянні особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне та яку посередній виконавець використовує для вчинення злочину матиме місце кількісний ексцес, то дії посереднього виконавця, на нашу думку, потрібно кваліфікувати за статтею Особливої частини КК України, в якій передбачається відповідальність за злочин-ексцес.

Якщо ж в діянні цієї особи матиме місце якісний ексцес, то, на нашу думку, дії посереднього виконавця потрібно кваліфікувати як готування до злочину, який він хотів вчинити з її використанням (за ознакою іншого умисного створення умов для вчинення злочину). Дії посереднього виконавця не можуть кваліфікуватися як замах на запланований злочин, ні тим більше як закінчений злочин. Адже для наявності замаху на злочин необхідно констатувати, що особа з прямим умислом вчиняє діяння (дію або бездіяльність), безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України. В нашому ж випадку особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, виконує об’єктивну сторону іншого, а не запланованого злочину. Тим більше посередньому виконавцю не може інкримінуватися якісний злочин-ексцес, оскільки в такому випадку у діянні особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, повинні бути наявними всі ознаки запланованого складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Отже, термін «ексцес виконавця» має перевагу над терміном «ексцес співучасника», який запропонований у кримінально-правовій літературі. При цьому ексцес виконавця злочину має таки ознаки: можливий лише в межах співучасті у злочині; вчинений виконавцем злочин за юридичними ознаками відрізняється від того, що охоплювався умислом співучасників; дії виконавця злочину повинні мати юридичне значення; кваліфікація дій виконавця завжди відмінна від кваліфікації дій інших співучасників; злочин-ексцес може бути як умисним, так і необережним. Констатовано, що при вирішенні питання про відповідальність при ексцесі виконавця, необхідно використовувати правила кримінально-правової кваліфікації фактичної помилки, незакінченого злочину, співучасті в незакінченому злочині, а також сукупності злочинів. З їх урахуванням запропоновано окремі правила кваліфікації діянь виконавця злочину та інших співучасників у випадку ексцесу виконавця злочину.

Висновки до розділу 3

Таким чином, в результаті дослідження проблем кримінальної відповідальності виконавця спільного злочину одержано певні висновки.

Посереднє виконання злочину стосується виключно співучасті у злочині, тобто коли посередній виконавець вчиняє злочин з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину. А тому особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, може виконати суспільно небезпечне діяння як повністю, так і частково (за умови, що іншу частину діяння виконує інший співвиконавець злочину відповідно до розподілу функцій між ними). Якщо частину діяння виконує особа, яка використала для вчинення злочину того, хто не підлягає кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин, то відсутнє посереднє виконання злочину.

Виявлено розмежувальні ознаки між посереднім виконанням злочину шляхом використання особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєний умисний злочин, та втягненням неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). Ними є такі:

– за віком особи, яку втягують (схиляють) до вчинення злочину (особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне (щодо посереднього виконання) та неповнолітній (особа, яка на момент вчинення злочину не досягла віку 18 років) (щодо ст. 304 КК України));

– за формою впливу на неповнолітнього та особу, яка не притягається до відповідальності за скоєне (посереднє виконання зовні може набувати форм підбурювання, організації або пособництва, а втягнення – лише форми підбурювання);

– за віком особи, яка схилила (втягнула) неповнолітнього (особу, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за вчинене) (особа, якій виповнилося 18 років (щодо ст. 304 КК України) та особа, яка досягнула віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене (у разі посереднього виконання);

Запропоновано правила кваліфікації діянь у випадках, коли організатор, підбурювач або пособник не усвідомлюють того, що використовують для вчинення злочину особу, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за скоєне, і за матеріалами кримінального провадження не могли це зробити:

– якщо особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, вчинить закінчений злочин (який організувала, якому сприяла чи до якого схилила інша особа), то дії особи, яка її використала, потрібно кваліфікувати як закінчений замах на співучасть відповідного виду та статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене;

– якщо особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність вчинить незакінчений злочин (який організувала, якому сприяла чи до якого схилила інша особа) або буде мати місце добровільна відмова від його вчинення, то дії особи, яка її використала, потрібно кваліфікувати як незакінчений замах на співучасть відповідного виду (організатора, підбурювача чи пособника) та статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за злочин, вчинений особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене;

– якщо злочин спільно вчиняють особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене та особа, яка його досягла та схилила першу особу брати участь у вчиненні злочину, то дії винного потрібно кваліфікувати як закінчений замах на вчинення злочину групою осіб або групою осіб за попередньою змовою. Таке правило стосується випадків, коли буде вчинено закінчений злочин.

Вчинення злочину з використанням малолітнього (п. 9 ч. 2 ст. 67 КК України) враховується судом при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує таким чином:

– якщо мало місце посереднє виконання злочину у формі підбурювання, то при призначенні покарання ця обставина не враховується, оскільки дії особи кваліфікуються за ст. 304 КК України;

– якщо мало місце посереднє виконання злочину у формі організації або пособництва, то при призначенні покарання необхідно врахувати відповідну обставину, адже при кваліфікації ст. 304 КК України не ставиться у вину.

У роботі доведена недосконалість формулювання такої обставини, що обтяжує покарання, як «вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством» (п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України). Запропоновано визнавати такою обставиною вчинення злочину з використанням особи, яка відповідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

Посередній виконавець повинен усвідомлювати, що використовує для вчинення злочину особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин, а також передбачати цю обставину. Окрім того, посередній виконавець повинен може усвідомити те, що використовує для вчинення злочину особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин.

У випадку посереднього виконання злочину шляхом використання особи, яка діє під впливом непереборного фізичного або психічного примусу, виконує злочинний наказ або розпорядження необхідно констатувати, що і посередній виконавець злочину, і особа, яку використовують для вчинення злочину, мала необхідні ознаки суб’єкта злочину. Посереднє виконання злочину шляхом використання особи, яка виконувала злочинний наказ чи розпорядження має місце у випадку, коли особа, яка його виконувала, не усвідомлювала і не повинна була усвідомлювати його злочинності.

Діяння посереднього виконавця злочину, що використовує особу, яка виконує злочинний наказ або розпорядження, потрібно кваліфікувати за сукупністю: за посереднє виконання того злочину, на вчинення якого спрямована дія злочинного наказу або розпорядження, а також за тією із статей Особливої частини КК України, в якій передбачаються ознаки діяння, які входять в об’єктивну сторону злочину, вчиненого службовою особою;

Посереднє виконання злочину шляхом використання особи, яка виконує злочинний наказ або розпорядження, відрізняється від посереднього виконання злочину, вчиненого під впливом непереборного фізичного або психічного примусу за такими ознаками.

– у першому випадку мають місце відносини підпорядкування, що не обов’язкові при посередньому виконанні злочину під впливом примусу;

– особа, яка виконує злочинний наказ або розпорядження, вчиняє діяння, керуючись власною волею, натомість воля особи, яка перебуває під впливом примусу, повністю підпорядкована посередньому виконавцеві;

– особа, яка виконує злочинний наказ або розпорядження не усвідомлює і не повинна усвідомлювати його злочинності. У той час як за посереднього виконання злочину із застосуванням примусу особа, яка перебувала під його впливом, як правило, усвідомлює протиправний характер своїх діянь, однак не може протистояти волі посереднього виконавця;

Кримінальна відповідальність виконавця у злочинах зі спеціальним суб’єктом ґрунтується на таких засадах:

– виконавцем (співвиконавцем) злочину зі спеціальним суб’єктом може бути лише особа, наділена відповідними спеціальними ознаками (спеціальний виконавець). Особи, які не мають таких спеціальних ознак підлягають кримінальній відповідальності як організатор, підбурювач або пособник того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб’єкт;

– якщо об’єктивна сторона злочину складається з діянь, частину з яких може виконати особа, наділена спеціальними ознаками, а частину – загальний суб’єкт злочину, то співвиконавцем може визнаватися і одна, й інша особа (тобто, і загальний, і спеціальний суб’єкт злочину);

– особа, яка не має ознак спеціального суб’єкта, однак виконує об’єктивну сторону злочину, підлягає кримінальній відповідальності як пособник у вчиненні злочину;

Доведено доцільність використання терміна «ексцес виконавця», а не «ексцес співучасника» з урахуванням особливостей функцій виконавця та інших співучасників злочину, кримінального законодавства України та правозастосовної практики. Визначено такі ознаки наявності ексцесу виконавця: має місце лише в межах співучасті у злочині; вчинений виконавцем злочин за юридичними ознаками відрізняється від того, що охоплювався умислом співучасників; дії виконавця злочину повинні мати юридичне значення; злочин-ексцес може бути як умисним, так і необережним.

Ексцес неможливий з боку посереднього виконавця, який використовує для вчинення злочину особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне. Однак він можливий у діянні такої особи. При цьому якщо в діянні особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне та яку посередній виконавець використовує для вчинення злочину, матиме місце кількісний ексцес, то дії посереднього виконавця, на нашу думку, потрібно кваліфікувати за статтею Особливої частини КК України, в якій передбачається відповідальність за злочин-ексцес. Якщо ж – якісний ексцес, то дії посереднього виконавця потрібно кваліфікувати як готування до злочину, який він хотів вчинити з її використанням;

Запропоновано правила кваліфікації діянь у випадку ексцесу виконавця злочину:

– якщо має місце ексцес виконавця на стадії замаху на злочин, то діяння інших співучасників кваліфікуються за правилами про співучасть у незакінченому злочині, а діяння виконавця або за сукупністю злочинів (як замах на той злочин, який планувався співучасниками та закінчений злочин-ексцес), або лише за статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин-ексцес (у випадку, якщо має місце добровільна відмова від вчинення злочину з боку виконавця);

– якщо має місце ексцес виконавця на стадії закінченого злочину, то виконавець підлягає відповідальності лише за статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, якщо він вчинив злочин за наявності кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак або вчинив більш небезпечний вид злочину, або у вчиненому є ознаки спеціального складу злочину, передбаченого іншою статтею Особливої частини КК України. Інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за закінчений злочин, який охоплювався їх умислом. Якщо виконавець скоює злочин, однорідний до запланованого, то дії виконавця злочину потрібно кваліфікувати як злочин-ексцес, вчинений одноособово, а діяння інших співучасників – за правилами про фактичну помилку.