2.1 Поняття співучасті та її можливих форм при вчиненні злочинів, передбачених розділом ХVII КК України

Співучасть завжди надає злочину більшої суспільної небезпеки. Об’єднання зусиль двох і більше осіб полегшує вчинення злочину, його приховування, уникнення винними кримінальної відповідальності.

Д.А. Безбородов вважає, що спільне вчинення злочину як кримінально-правове явище може виявляти не усю сутність кримінального права, а його окремі сторони, специфічні якості — соціально-правову природу відповідальності за вчинення двома або більше особами одного і того ж злочинного діяння [33, с. 39-44].

Вчинення злочину у співучасті не лише полегшує досягнення злочинного результату, але і збільшує можливість ухилення від відповідальності. Як зазначає М.А. Шнейдер, кримінально-правова роль у закріпленні та регулюванні інституту співучасті полягає в тому, що з його допомогою кримінальне право встановлює і обґрунтовує відповідальність не лише тих осіб, які безпосередньо виконували об'єктивну сторону злочину, але і тих осіб, які безпосередньо і не вчиняють таких дій, але прямо причетні до злочину − організаторів, підбурювачів, пособників [218, с. 5].

Окремі статті Особливої частини передбачають таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину у співучасті (у різних її формах). При відсутності такої ознаки, вчинення будь-якого злочину у співучасті є обставиною, що обтяжує покарання.

Незважаючи на те, що за останні десятиліття здійснено чимало досліджень, присвячених питанням співучасті, в теорії і сьогодні існує розбіжність думок щодо актуальних питань кваліфікації злочинів, вчинених у співучасті. Це обумовлює у багатьох випадках помилковість судових рішень, у тому числі при кваліфікації злочинів і призначенні покарання. Таким чином, можна констатувати, що стан розробленості даної проблеми не відповідає вимогам сьогодення.

Водночас слід відзначити, що в українському кримінальному законі існує тенденція розширення кількості норм, що встановлюють відповідальність суб’єктів, які наділені спеціальними ознаками.

Співучастю у злочині згідно із ст. 26 КК визнається умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Отже, для наявності співучасті у злочині має брати участь щонайменше два суб’єкти злочину, тобто фізичні осудні особи, які вчинили злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Відповідно до ч. 2 ст. 18 КК спеціальним суб'єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа. Отже, спеціальний суб’єкт злочину – це суб’єкт злочину, який крім загальних ознак (осудності й віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність), наділений додатковими ознаками, які і визначають його відповідальність за певною статтею КК (наприклад, службова особа як суб’єкт одержання неправомірної вигоди).

Специфіка злочинів зі спеціальним суб’єктом полягає у тому, що їх можуть вчинити лише ті особи, що наділені ознаками спеціального суб’єкту. У зв’язку з цим і виникає питання, хто може бути співучасником у таких злочинах, а конкретніше − чи можуть ними виступати особи, які не мають ознак спеціального суб’єкта. Як відомо, у розділі VІ Загальної частини КК України немає обмежень щодо співучасті у злочинах, що вчиняються спеціальними суб'єктами. Отже, можна зробити висновок про те, що всі характерні конститутивні ознаки співучасті повинні мати місце і при співучасті у злочинах із спеціальним суб’єктом.

Співучасть характеризується обов'язковою сукупністю об'єктивних і суб'єктивних ознак. Об’єктивними ознаками співучасті є: множинність учасників злочину (участь у злочині двох чи більше суб’єктів злочину); спільність їх участі у злочині, яка утворюється шляхом об’єднання зусиль всіх співучасників, спричиненням співучасниками єдиного, загального для всіх наслідку, наявністю причинного зв’язок між діями кожного із співучасників і тим злочином, що вчинив виконавець.

Як зазначає М.А. Шнейдер, спільність участі співучасників характеризується трьома обов'язковими ознаками: злочин вчиняється сумісними, об'єднаними, такими, що взаємно доповнюються зусиллями учасників; по-друге, такі вчинені сумісно дії призводять до загального, єдиного для усіх учасників результату у вигляді заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; по-третє, дії, вчинені кожним співучасником, є, за конкретної обстановки необхідною умовою для вчинення дій іншими учасниками (або хоча б одним із них) [218, с. 10].

Як зазначає Р.Р. Галіакбаров, кожна із форм співучасті утворюється своєрідним поєднанням об'єктивних та суб'єктивних показників, які обумовлюють різну суспільну небезпечність форм співучасті відносно одна одної. Тип групового злочину, продовжує вчений, виникає за рахунок поєднання таких критеріїв як можливість більшої результативності конфліктної поведінки, а відтак і більшої глибини заподіяної шкоди; за рахунок способу посягання на охоронювані інтереси, який характеризується вчиненням сумісного діяння. Підвищення ступеня суспільної небезпечності відбувається внаслідок акумулювання зусиль декількох суб'єктів [53, с. 17].

Важливість кримінального права, з огляду на викладене, полягає у тому, щоб віднайти обґрунтовані критерії оцінки таких зусиль, особливо коли такі зусилля докладаються для досягнення злочинного результату різними за своїм правовим статусом особами (загальним і спеціальним суб’єктами злочину). Для розуміння специфіки співучасті у таких злочинах необхідно, насамперед, спиратися на ту чи іншу концепцію співучасті у злочині.

Разом з тим, про необхідну співучасть, яка передбачає необхідний рольовий розподіл, насамперед, слід говорити, коли йдеться про надання-одержання неправомірної вигоди. У розвиток вищезгаданої концепції слід зауважити про специфіку необхідної співучасті у випадку, коли необхідний рольовий розподіл стосується відмінних за кримінально-правовим значенням суб’єктів. Надання неправомірної вигоди – загальний суб’єкт злочину, одержання – спеціальний. Крім того, якщо у наведених вище випадках йдеться про один склад злочину – ст.. 255, 257, 294 КК України, то у випадку «хабарництва» − принаймні, про два. Водночас запропонована концепція необхідного рольового розподілу у випадку статей 368 і 369 КК України має чітко визначені ролі, обумовлені, насамперед, специфікою суб’єктів, і відповідно – чітку диференціацію відповідальності.

Водночас злочинам у сфері службової та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, притаманна й так звана «можлива чи необов’язкова співучасть» щодо кваліфікованих складів злочинів. Можлива співучасть у розділі XVII Особливої частини КК України передбачена у ч. 4 ст. 368, ч.2, 4 ст. 368-3, ч. 2, 4 ст. 368-4, ч. 4, 5 ст. 369 КК України. Вчинення аналізованих злочинів групою осіб за попередньою змовою та організованою групою може відбуватися як у формі співвиконавства, так і з розподілом ролей. Однак безпосередньо за цими кваліфікованими складами можуть притягатися до відповідальності лише спеціальні суб’єкти злочинів. Ми обґрунтували, що особа, що не має спеціальних ознак суб'єкта злочину, зазначених у відповідній статті Особливої частини КК України, яка брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності як організатор, підбурювач або пособник за відповідною частиною статті 27 і тією статтею, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Отже, і у випадку «можливої співучасті спеціального і загального суб’єктів злочину» мова йде про необхідний розподіл ролей співучасників, який обумовлює і рольовий розподіл відповідальності.

Виходячи з наведеного та на підставі концепції рольового розподілу відповідальності співучасників пропонуємо ввести у науковий обіг поняття «рольовий розподіл відповідальності співучасників злочину зі спеціальним суб’єктом, який є наслідком рольового розподілу − діянь, причинного зв’язку та вини спеціального та загального суб’єктів у спільно вчиненому злочині».

Безперечно, оцінка участі кожного із співучасників залежить від форми співучасті, а також від функції та ролі, яку виконував кожен із них при вчиненні злочину. Проста співучасть у цьому контексті істотно відрізняється від співучасті складної.

Досліджуючи проблеми співучасті зі спеціальним суб'єктом, Б.В. Волженкін посилається на Рішення Державної Ради у справі Янковського і Косарєва від 1873 року, у відповідності з яким злочини і проступки у сфері державної або громадської служби поділяються на дві головні групи: 1) злочини і проступки, що полягають в порушенні виключно службових обов'язків, які покладені на особу тією або іншою посадою; 2) злочини і проступки, вчинення яких включає в себе, окрім порушення службових обов'язків, ще і загальний злочин, який вчиняється сам по собі, незалежно від участі службової особи. Участь приватної особи у злочинах першої групи є неможливою, оскільки сама злочинність і караність такого роду є обумовленою та викликається виключно порушенням узятих на себе службових обов'язків [49, с. 12].

Як зазначає А.В. Плужніков, проблема кваліфікації співучасті загального та спеціального суб'єктів обумовлена наявністю в теорії кримінального права концепції, відповідно до якої співучасть визнається спільною діяльністю, участю однієї особи у злочині, що вчиняється іншою, а не єдиною злочинною діяльністю двох або більше осіб. При цьому, уточнює науковець, співучасть сприймається виключно як особлива спільність людей, що вчинили злочин, заснована на єдності їх умислу і бажання вчинити злочин, що не дозволяє розглядати її як спосіб вчинення злочину і дати оцінку вчиненому загальним та спеціальним суб'єктом з позиції виконання ними об'єктивної сторони складу злочину [159, с. 143].

У контексті службових злочинів, слід вказати, що особлива суспільна небезпечність співучасті характеризується наступним:

- співучасть спеціальних суб'єктів полягає у незаконному використанні наданих державою повноважень у сфері управління, економіки тощо. Тобто особи, наділені спеціальними повноваженнями, використовують їх для досягнення злочинного, найчастіше особистого корисливого результату;

- співучасть загального та спеціального суб'єктів у таких злочинах передбачає певною мірою використання особливих повноважень особою, яка такими повноваженнями не наділена (наприклад, організація, підбурювання до вчинення злочинів у сфері службової, іншої професійної діяльності), а також сприяння, яке вчиняє загальний суб'єкт та фактично допомагає при цьому спеціальному суб'єкту для вчинення злочину у сфері службової діяльності (пособництво).

У співучасті кожен із співучасників застосовує зусилля, сприяючи виконавцю у вчиненні злочину, а останній покладається на таке сприяння, за допомогою якого вчиняє злочин.

У науці кримінального права проста співучасть (співвиконання) розуміється як таке організаційно-структурне утворення, при якому всі співучасники злочину виконують роль виконавців. Це означає, що дії кожного утворюють об’єктивну сторону складу злочину, визначену диспозицією відповідної норми Особливої частини КК. При цьому необов’язково, щоб їх поведінка була ідентичною [125, с. 147].

Слід зазначити, що науковці, які досліджували історичний розвиток кримінального законодавства в частині регулювання статусу виконавця та співвиконавця, констатують, що ототожнення понять виконавець і співвиконавець мало місце не завжди. Так, І. Гриниха приходить до висновку, що наслідком розвитку законодавства стала відмова від поділу співучасників на види за суб’єктивним критерієм інтересу особи у вчиненні злочину, у результаті чого співвиконавці злочину перестають охоплюватися іншими поняттями та позначатися різними термінами. Акцент на характері участі у злочині (виконуваній функції) поступово призвів до того, що співвиконавець стає складовою частиною поняття виконавця злочину [56, с. 226].

З.А. Тростюк зазначає, що термінологічний зворот «виконавець (співвиконавець) злочину» використовується лише щодо злочинів, вчинених у співучасті. У тих випадках, коли злочин вчиняється поза співучастю (одноособово чи коли діяльність кількох осіб не визнається співучастю), то особу, яка вчиняє таке посягання, називають не виконавцем, а просто суб’єктом злочину [195, с. 261].

Щодо обсягу дій кожного із співвиконавців по виконанню об’єктивної сторони, М. Ковальов вважає, що потрібно визнавати співвиконавцем особу, яка вчинила одну з дій, які містять бодай частково ознаки об’єктивної сторони злочину, як вона описана в законі [97, с. 150]. Саме така позиція є традиційною для науки кримінального права в контексті оцінки співвиконавства з точки зору його об’єктивної ознаки.

У контексті оцінки суб’єктивних факторів досить поширеним у науці кримінального права є підхід, заснований на системному тлумаченні положень КК, який полягає у констатації того, що законодавець спеціально використав при визначенні поняття «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» слово «осіб», на відміну від визначення поняття «вчинення злочину групою осіб», для того, щоб підкреслити те, що даною ознакою можуть охоплюватись як випадки вчинення злочину у співвиконавстві за попереднім порозумінням, так і випадки вчинення злочину у співучасті з розподілом ролей [84, с. 288].

Про відсутність попередньої змови свідчить той факт, що виконавці злочину до моменту його вчинення не приймають спільного рішення про вчинення такого злочину, не домовляються про спільність своїх дій. У таких випадках до діяльності одного виконавця своїми діями приєднується інший виконавець уже під час вчинення злочину, але до його закінчення. Відсутність попередньої змови між співвиконавцями не виключає наявності самої змови під час виконання ними об’єктивної сторони злочину. Безпосередньо вчиняючи злочин, вони можуть домовлятися при цьому про характер спільних дій, узгоджувати свою подальшу поведінку тощо [169, с. 203].

Таким чином, відсутність попередньої змови не означає відсутності узгодження дій виконавцями злочину. Із цього приводу О.О. Кваша доводить необґрунтованість підходу, згідно з яким неорганізована група (група без попередньої змови) у зв’язку із відсутністю необхідної суб’єктивної ознаки - узгодженості чи зговору, ні формою співучасті, ні її різновидом бути не може [89, с. 467-468]. Так, учена пропонує таке визначення: злочин визнається вчиненим групою осіб без попередньої змови, якщо кілька осіб (дві і більше) об’єднали свої дії в процесі його вчинення. Використання терміна “об’єднали”, на думку О.О. Кваші, підкреслює спільність та узгодженість дій осіб і в групі без попередньої змови [89, с. 471].

У цьому аспекті слід погодитись із позицією Ф.Г. Бурчака, який вказує, що встановлення мінімальної психічної спільності дає змогу відокремити дії декількох осіб при вчиненні одного злочину, що складають співучасть, від інших випадків збігу обставин місця і часу при вчиненні одного злочину. Автор акцентує увагу на тому, що співучасть неможливо встановити виключно на підставі об'єктивних ознак, що її характеризують, адже ключовими є і суб'єктивні ознаки, які внутрішньо пов'язують суб'єктів, які беруть участь у вчиненні злочину [41, с. 207].

Аналіз судової практики показав, що співвиконавство при вчиненні службових злочинів є досить поширеним явищем. Так, до класичних прикладів одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб відносяться випадки, за яких ініціатива на одержання неправомірної вигоди за вчинення дій на користь особи, яка його передає, виходить від підлеглого та узгоджується із позицією його начальника, який, фактично даючи згоду на вчинення дій (правомірних або неправомірних) його підлеглим на користь особи, яка бажає передати неправомірну вигоду, вступає у змову із своїм підлеглим, внаслідок чого неправомірна вигода розподіляється між ними.

Комсомольським районним судом м. Херсона винесено обвинувальний вирок у справі № 1-330/2009 від 04 грудня 2009 року на підставі аналізу таких фактичних обставин: ОСОБА_3, будучи капітаном служби цивільного захисту і займаючи посаду інженера сектору нормативно-технічної роботи відділу з питань надзорно-профілактичної діяльності Комсомольського районного відділу м. Херсона Головного управління Міністерства надзвичайних ситуацій України в Херсонській області, на якого покладено повноваження проведення дізнання та досудової перевірки за фактами пожеж та вирішення процесуальних питань, та ОСОБА_4, будучи капітаном служби цивільного захисту і займаючи посаду начальника сектору нормативно-технічної роботи відділу з питань надзорно-профілактичної діяльності Комсомольського районного відділу м. Херсона Головного управління Міністерства надзвичайних ситуацій України в Херсонській області, на якого покладено повноваження проведення дізнання та досудової перевірки за фактами пожеж та вирішення процесуальних питань, за попередньою змовою між собою, 07.04.2008 року біля 16.30 год., знаходячись по вул. Комарова в м. Херсоні отримали від ОСОБА_5 хабар в розмірі 10000грн. за винесення постанови про відмову в порушені кримінальної справи за фактом пожежі 29.03.2008 року на належній йому дільниці по вул. Червонофлотьска, 51 в м. Херсоні.

Наведений приклад підтверджує доктринальне положення про те, що співвиконавцями слід вважати службових осіб, котрі одержали хабар за виконання чи невиконання дій, кожна з яких могла або повинна була бути виконаною із використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями: чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар; чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь кілька службових осіб [164, с. 47].

У межах службових злочинів особливу увагу потрібно звертати на проблему диференціації кримінальної відповідальності та індивідуалізації співучасників залежно від виконуваної ними ролі при вчиненні злочину, адже, як правильно зазначає Г.Г. Абасов, інститут співучасті має важливе значення для обґрунтування кримінальної відповідальності не тільки осіб, які безпосередньо вчинили злочин (виконавців), але й осіб, які є співучасниками і тією чи іншою мірою причетні до злочину та його вчинення: організаторів, підбурювачів, посібників. За допомогою цього інституту вирішуються питання і про відповідальність осіб, які беруть участь у вчиненні злочинів організованими злочинними групами або злочинними організаціями.

А.А. Вознюк констатує, що для групи осіб характерним є лише розподіл функцій між співвиконавцями. Розподілу ролей у цьому разі немає, оскільки за наявності цієї ознаки група перетворюється в інше злочинне об’єднання – групу осіб за попередньою змовою [47, с. 96]. Є.В. Фесенко виділяє два можливих варіанти складу групи, що діє за попередньою змовою: 1) група у складі виконавців у вузькому розумінні цього поняття; 2) група у складі осіб, які виконують функції, властиві співучасникам іншого виду. За другого варіанту злочинної поведінки ускладнюється проблема відмежування вчинення злочину з такою кваліфікуючою ознакою від співучасті у злочині особи, яка не входить до такої групи. Дії групи осіб, не всі з яких є виконавцями, можуть кваліфікуватись як діяння групи з попередньою змовою тоді, коли вони були заздалегідь домовленими, але здійснені на етапах початку та подальшого процесу вчинення злочину. За своїм характером це дії, що суттєво сприяють виконавцеві в безпосередньому вчиненні злочину, є внеском у досягнення загального результату саме на цих етапах. Якщо такі дії наявні на стадії підготування, визнавати їх як спільне з виконавцем учинення злочину можна лише у випадках, якщо поведінка виконавця та особи (осіб), що йому допомагають, містить елементи організованості, але не підлягає під ознаки організованої групи (здійснюється менше ніж трьома особами тощо) [203, с. 97].

Підхід щодо кваліфікації злочину як такого, що вчинений за попередньою змовою групою осіб, лише тоді, коли особи брали безпосередню участь у його виконанні, був зумовлений у тому числі й роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України у постанові від 25 грудня 1992 року № 12 «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності». Відповідно науковці наполягали, що дана кваліфікуюча ознака передбачає тільки співвиконавство, а в іншому випадку слід посилатись на відповідну норму Загальної частини КК Натомість О.О. Кваша вважає, що тлумачення змісту кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» в Особливій частині КК України виключно як співвиконавства не відповідає змісту норм, що утворюють інституту співучасті у злочині. Таке тлумачення даної ознаки передбачає змішування різних за змістом понять «спільне вчинення злочину» та «спільне виконання злочин» [86, с. 215].

Аналіз судової практики дозволяє дійти висновку про те, що кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» інкримінується не лише у випадках співвиконавста. Так, дії обвинуваченого кваліфіковані як пособництво в одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб за те, що він, будучи обізнаним про займану посаду у правоохоронному органі ОСОБА_4, за попередньою змовою з останнім, своїми діями з 07.12.2012 року по 13.12.2012 рік допомагав в отриманні предмета злочину та сприяв в усуненні перешкод, які ускладнювали вчинення злочину оперуповноваженому сектора карного розшуку Орджонікідзенського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4, який одержав від ОСОБА_8 хабар у сумі 11000 грн. за укриття вчинення ОСОБА_9 дій, які порушують порядок обігу наркотичних засобів [44].

Висновок про те, що кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою» осіб підлягає інкримінуванню у випадку вчинення злочину у співучасті із розподілом ролей, має істотне значення для нашого дослідження, оскільки допускає інкримінування цієї ознаки і у випадку вчинення злочину загальним і спеціальним суб’єктом у співучасті. Це дозволяє відобразити підвищену суспільну небезпечність злочину, який вчиняється у співучасті, оскільки покарання за наявності такої кваліфікуючої ознаки є більш суворим.

У цьому контексті вважаємо, що системним недоліком розділу XVII Особливої частини КК України є відсутність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» в ряді статей, оскільки при вчиненні таких злочинів загальним і спеціальним суб’єктами у співучасті діяння підлягає кваліфікації за частиною першою відповідної статті (загального суб’єкта із посиланням на статтю 27 КК України). Виявлений недолік, на нашу думку, дозволяє обґрунтувати необхідність доповнення статей розділу XVII КК України, які передбачають відповідальність для спеціального суб’єкта, кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб».

У теорії кримінального права дискусійним є питання щодо кваліфікації випадків заподіяння шкоди з використанням осіб, які не є суб'єктами відповідних посягань. Вірною, на наш погляд, є вихідна теза у цій дискусії, відповідно до якої особа, яка умисно направляла дії фактичного виконавця суспільно небезпечного діяння, який не є суб'єктом злочину, не повинна уникнути кримінального покарання.

Вказана проблема ускладнюється і тим, що більшість складів злочинів зі спеціальними суб’єктами не має суміжних складів, які б передбачали ті самі об’єкти та характеризувалися аналогічними об’єктивними та суб’єктивними ознаками [30, с. 147]. Відтак неможливість притягнення загального суб’єкта за діяння, що виявляються у посяганнях, які вчиняються спеціальним суб'єктом, може стати прогалиною у кримінальному законодавстві.

В.О. Навроцький вважає, що в таких випадках має місце не посереднє заподіяння, а співучасть у злочині, коли особи, які використовують тих, хто не підлягає кримінальній відповідальності за даний злочин, все ж виступають як пособники, організатори чи підбурювачі до злочину. Водночас і «використані» особи виконують роль не знарядь злочину, а є співучасниками. При цьому, щоправда, може виникнути юридична фікція, коли діяння жодного з учасників злочину, вчиненого у співучасті, не кваліфікується як дії виконавця [140, с. 232].

Слід погодитись із складністю означеного теоретичного питання. Ми вважаємо обґрунтованою думку В.О. Навроцького, адже за своєю юридичної природою спільні дії загального та спеціального суб'єктів зводяться не до використання останнім суб'єктом першого, а полягають в умисному поєднанні зусиль, обумовленому суб'єктивним зв'язком, які виявляються у вчиненні посягання на спеціальний об'єкт, поставлений під кримінально-правову охорону.

Досліджуючи питання кримінальної відповідальності при посередньому виконанні, Ю.В. Абакумова стверджує, що без суб’єкта не може бути і злочину. Особа, яка не усвідомлює характеру своїх дій (цілком або частково) або не має можливості керувати ними, не є суб’єктом злочину: неосудна особа – через свої психофізичні особливості; особа, що не досягла 16 (або в деяких випадках 14) років – через вік, оскільки законодавець виходить з того факту, що малолітній також не може повною мірою усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій (бездіяльності) або керувати ними. Отже, такі особи не можуть діяти навмисно і спільно [1, с. 145]. У свою чергу, в контексті співучасті у злочинах, які можуть бути вчинені лише спеціальним суб’єктом, вчена зазначає, що тільки спеціальний суб’єкт може безпосередньо виконати об’єктивну сторону злочину зі спеціальним складом. Однак брати участь у вчиненні цього злочину як інші його учасники (співучасники) можуть особи, і не наділені ознаками спеціального суб’єкта, достатньо того, що вони взагалі підлягають кримінальній відповідальності [1, с. 147].

На наш погляд, простої констатації того, що у вчиненні злочину зі спеціальним складом можуть брати участь особи, які не наділені ознаками спеціального суб’єкта, недостатньо для вирішення проблем правозастосування, оскільки ключовим є саме питання правової оцінки такої співучасті.

Вирішуючи вказану теоретичну та практичну проблему Ю.В. Біла пропонує встановити кримінальну відповідальність за посереднє вчинення злочину в окремій статті Кримінального кодексу України таким чином: «Особа, яка безпосередньо не вчинила злочин, а для реалізації свого злочинного наміру використала інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, несе кримінальну відповідальність за вчинення злочину». Крім того, ч.2 ст.27 КК України пропонує викласти в такій редакції: «Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину, безпосередньо вчинила злочин, передбачений цим Кодексом» [36].

На нашу думку, запропоновані новації вирішення проблеми не знімають наявних теоретичних питань. Автор не вказує як кваліфікувати дії особи, яка безпосередньо не вчинила злочин, а для реалізації свого злочинного наміру використала інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне — як підбурювач, як організатор, чи, можливо, як виконавець?

Крім того, автор аналізує випадки, коли “належний” суб'єкт використовує «неналежного» суб'єкта при вчиненні злочину, а відтак поза увагою автора залишаються випадки співучасті, коли таке використання відсутнє, натомість має місце співучасть у посяганні на спеціальний об'єкт загального та спеціального суб'єктів злочину.

Дана проблема має важливе значення, оскільки, якщо за загальним правилом, процес кваліфікації розпочинається із встановлення об'єкта злочину, то у випадку із спеціальним суб'єктом кваліфікація починається із встановлення, насамперед, ознак спеціального суб’єкта, а потім, виходячи з його особливостей, встановлюється кримінально-правова норма, за якою він повинен нести відповідальність [201, с. 12].

У розвиток даної позиції Д.В. Бараненко зазначає, що при вирішенні питання про наявність або відсутність у діях особи ознак такого злочину, як одержання хабара, спочатку треба з’ясувати, чи є вона службовою. Якщо у наведеному прикладі йти шляхом встановлення спочатку об’єкта злочинного посягання, питання щодо кола певних осіб, здатних за своїми властивостями зазіхнути на нього, виникне відразу, що так чи інакше буде вимагати з’ясування наявності визначених у кримінальному законі спеціальних ознак суб’єкта та їх юридичного змісту. Як уявляється, встановлення статусу службової особи, працівника правоохоронного органу, працівника транспорту, військовослужбовця та інших специфічних суб’єктів злочину повинно мати пріоритетне значення щодо аналізу обставин виконання ними об’єктивної сторони, визначення об’єкта посягання [30, с. 147].

Отже, злочини, які вчиняються спеціальним суб’єктом, не можуть бути вчинені загальним суб’єктом як виконавцем. Необґрунтованою є оцінка загального суб’єкта як такого, що був використаний спеціальним суб’єктом при вчиненні злочину. Тому вважаємо, що вирішенню проблеми кримінально-правової охорони порядку відносин у сфері службової діяльності може слугувати підхід оцінки співучасті загального і спеціального суб’єктів з використанням кваліфікуючої ознаки “за попередньою змовою групою осіб”, оскільки ця ознака не вимагає обов’язкової наявності співвиконавства.

Аналіз наукової літератури та судової практики щодо розгляду кримінальних справ у службових злочинах вказує на наявність теоретичних та практичних проблем при вирішенні таких питань: кваліфікація дій осіб, які вчинили злочин у співучасті (не співвиконавство), розподіливши при цьому ролі, якщо єдиною кваліфікуючою ознакою злочину, в контексті співучасті, є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; кваліфікація спільної участі загального та спеціального суб'єкта при вчиненні злочину; індивідуалізація покарання співучасників залежно від виконуваної ними ролі при вчиненні злочину; безсистемність регламентації кримінальної відповідальності за співучасть у службових злочинах.

У сучасних умовах співучасть у злочинах зі спеціальним суб'єктом у сфері службових злочинів набуває особливої небезпеки, оскільки може призводити до: а) невиконання обов'язків, які у державному масштабі дестабілізують належне виконання функцій держави; б) нівелювання інтересів держави внаслідок надання переваги власним особистим корисливим інтересам з використанням наданих державою повноважень.

Саме загальні суб'єкти в більшості випадків виступають рушійною силою злочинів у сфері службової діяльності. Тому кримінальне законодавство повинне належним чином реагувати на сучасні реалії в контексті регулювання відповідальності за суспільно небезпечні діяння, які вчиняються у співучасті загальним та спеціальним суб'єктами.

Складна співучасть характеризується тим, що дії, які становлять склад злочину, вчиняються безпосередньо не усіма учасниками, а лише декількома або одним із них. Усі інші співучасники виконують інші ролі та вчиняють інші дії, спрямовані на реалізацію злочинного умислу та досягнення загального для всіх, єдиного злочинного результату. Так, як зазначає Ю.А. Афіногенов, співучастю з розподілом ролей вважається спільне вчинення злочину, за якого один або декілька співучасник (співучасників) повністю або частково виконує (виконують) об'єктивну сторону конкретного злочину, інші співучасники — інші злочинні функції (організатор, пособник, підбурювач) в межах загального умислу [22, с. 15].

У даному випадку має місце розподіл ролей, при якому одні учасники безпосередньо вчиняють дії, які становлять склад злочину, інші організовують злочин, схиляють до його вчинення, приховують сліди злочину, злочинця.

Згідно з ч. 3 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Аналізуючи дане законодавче визначення організованої групи, С.Д. Шапченко зазначає, що злочин повинен визнаватись вчиненим організованою групою і тоді, коли діяльність такої групи була припинена (зупинена) на стадії готування злочину. Злочин повинен визнаватись вчиненим організованою групою і тоді, коли його готування здійснила організована група, а безпосередньо діяння, що входить до об'єктивної сторони складу злочину, було виконане за відсутності окремих ознак, що характеризують організовану групу. Таке виконання, зазначає вчений, зокрема, може бути здійснене не трьома, а одним чи двома учасниками організованої групи; може бути також опосередковане вчинення (виконання) злочину [211, с. 116-124].

Водночас науковець виокремлює і специфічні ознаки організованої групи: кількісний склад групи — не менше трьох учасників (членів); стійкість групи (об'єднання) — тобто тривалість існування групи і, як правило, стабільність її складу; специфічна мета групи — вчинення не менше двох злочинів; наявність єдиного плану щодо вчинення зазначених вище злочинів; розподіл функцій учасників групи для досягнення єдиного плану вчинення злочинів; поінформованість усіх учасників групи про наявність єдиного плану вчинення злочинів.

Вирішенню питань співучасті у деяких злочинах, що вчиняються спеціальним суб'єктом, приділяється увага у роз'ясненнях Верховного Суду України. Так, згідно з п.16 Постанови Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше). Однак поряд з такою чіткою тезою у роз'ясненнях міститься теоретична неузгодженість, на яку звернули увагу ряд науковців. Як зазначає О.О. Кваша, у пункті 16 вищеназваної Постанови міститься, на перший погляд, кардинально протилежна традиційній позиція: «відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили (курсив О.О. Кваші) декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання)». Однак надалі читаємо наступне: «Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями» (курсив О.О. Кваші). З наведеного очевидною є суперечність: стаття 27 КК передбачає розподіл ролей між співучасниками − виконавець, організатор, підбурювач, пособник. Слід погодитись із тим, що у наведеному дійсно міститься теоретична суперечність, що викликана нехтуванням положеннями Загальної частини Кримінального кодексу України. Верховним Судом України не враховано, що органічно поєднані норми Загальної та Особливої частини Закону про кримінальну відповідальність повинні відповідним чином передбачати особливу відповідальність за злочини, що вчиняються у співучасті. При цьому таке регулювання не повинно бути безсистемним. Загальні положення інституту співучасті повинні знаходити розвиток у нормах Особливої частини Кримінального кодексу України.

Очевидним є те, що норми інституту співучасті, які регулюють питання відповідальності за групові злочини, повинні бути побудовані з урахуванням основних принципів кримінального права та враховувати те, що роль співучасників у досягненні мети злочину може бути різною, а також те, що злочин, вчинений у співучасті, наділений більшим ступенем суспільної небезпеки, аніж одиничне посягання.

Вихід із вказаної проблеми О.О. Кваша вбачає у необхідності відмежування понять «роль» та «функція», коли йдеться про співучасників злочину: між співвиконавцями можуть розподілятися функції, але ніяк не ролі, адже всі співвиконавці виконують у злочині одну єдину роль − виконавця злочину [86, с. 216].

Схожої позиції притримується Д.П. Альошин, який на підставі наукових пошуків пропонував формулювання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою таким чином: «Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення шляхом виконання взаємно узгоджених функцій в процесі здійснення єдиного для групи злочинного наміру, незалежно від ролі, яку вони при цьому виконували» [7, с. 17].

У даному визначенні, на нашу думку, простежується як позитивна пропозиція − щодо констатації «шляхом виконання взаємно узгоджених функцій», так і пропозиція суперечлива − у формулюванні «незалежно від ролі, яку вони при цьому виконували», адже наявність різних ролей виключає співвиконавство. В свою чергу, констатація співвиконавства з розподілом ролей викликає більше проблем, аніж вирішує складне теоретичне питання.

Закон про кримінальну відповідальність побудований таким чином, що у випадках, коли об'єднання зусиль декількох осіб для досягнення одного злочинного результату істотно суспільної небезпечності злочину не підвищують, і відповідальність співучасників може бути визначена в межах санкції, встановленої за індивідуальну злочинну поведінку, законодавець відносить їх до регулювання Загальної частини. В інших — коли суспільна небезпечність спільної злочинної діяльності, конкретних її форм в межах відповідальності за індивідуальну злочинну поведінку не може бути врахована, законодавець конструює спеціальні склади злочинів. Крім того, за окремими складами законодавець переносить відповідальність як за закінчений злочин на більш ранню стадію, оскільки навіть організація злочинного об'єднання є настільки суспільно небезпечною, що вважає необхідним заборонити її під страхом покарання [41, с. 96].

У розділі XVII Особливої частини КК України «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг» вчинення злочину у співучасті виступає кваліфікуючою або особливо кваліфікуючою ознакою у таких статтях: ч. 4 ст. 368 КК України – одержання неправомірної вигоди у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; ч. 2 ст. 368-3 КК України – пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою; ч. 4 ст. 368-3 КК України — одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; ч. 2 ст. 368-4 КК України — пропозиція, надання, передача аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою; ч. 4 ст. 368-4 КК України — одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; ч. 4 ст. 369 КК України — надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб; ч. 5 ст. 369 КК України — пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником.

У свою чергу, такі злочини, як: «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України), «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» (ст. 364-1 КК України), «Перевищення влади або службових повноважень» (ст. 365 КК України), «Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» (ст. 365-1 КК України), «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги» (ст. 365-2 КК України), «Службове підроблення» (ст. 366 КК України), «Службова недбалість» (ст. 367 КК України), «Незаконне збагачення» (ст. 368-2 КК України), «Зловживання впливом» (ст. 369-2 КК України), «Провокація підкупу» (ст. 370 КК України) не передбачають як кваліфікуючу або особливу кваліфікуючу ознаку вчинення таких діянь у співучасті.

При встановленні відповідальності за злочини у сфері службової та іншої професійної діяльності, що вчинені у співучасті, законодавцем була допущена безсистемність в контексті диференціації відповідальності за злочини, що вчинені за попередньою змовою групою осіб, та злочини, що вчинені організованою групою. На проблему хаотичності, безсистемності при вирішенні проблем, пов'язаних із злочинами, що вчинені у співучасті, в науці кримінального права вказувалось ще з моменту прийняття чинного Кримінального кодексу України.

Загалом дана проблема полягає в тому, чи охоплює така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину за попередньою групою осіб випадки, коли конкретний злочин вчинено спільно, однак у іншій формі співучасті, до прикладу, організованою групою. Безперечно, при вирішенні даного питання, вченими в першу чергу увага акцентувалась на ступені суспільної небезпечності вказаних форм. Тому, констатуючи вищу суспільну небезпечність організованої групи, аніж групи осіб за попередньою змовою, вчені робили логічний висновок: при вчиненні організованою групою злочину, кваліфікуючою ознакою якого є його вчинення групою осіб за попередньою змовою, діяння слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає таку кваліфікуючу ознаку. Крім того, один із аргументів, що використовується науковцями на підтвердження правильності такої кваліфікації полягає в тому, що теоретично група осіб за попередньою змовою є родовим поняттям по відношенню до організованої групи, адже згідно зі статтею 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28) [7, с. 17]. Тобто роз’яснення групи осіб за попередньою змовою, закріплене у дужках із посиланням на частину другу або третю, свідчить про те, що група осіб за попередньою змовою та організована група є частинами одного цілого — групи осіб за попередньою змовою.

Слід погодитись із тим, що такий висновок логічно випливає з аналізу положень статті Загальної частини Кримінального кодексу України, яка є складовою інституту призначення покарання. Водночас таке положення не реалізується в статтях Особливої частини Кримінального кодексу України, в якій простежується таке співвідношення відповідальності за діяння, вчинені групою осіб за попередньою змовою:

- вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є єдиною кваліфікуючою ознакою, яка відображає вчинення злочину у співучасті;

- вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину організованою групою є альтернативними кваліфікуючими ознаками, закріпленими в одній частині статті Особливої частини КК України;

- вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючою ознакою, а вчинення цього ж злочину організованою групою є особливо кваліфікуючою ознакою злочину, тобто розташовані у різних частинах однієї статті Особливої частини КК України.

Визначення такого співвідношення має не лише теоретичне, але і практичне значення, оскільки закріплення кваліфікуючих ознак впливає на вид та розмір покарання за вчинення конкретного кримінально-караного діяння. Так, у статтях, в яких вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є єдиною кваліфікуючою ознакою, а також у статтях, в яких вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину організованою групою є альтернативними кваліфікуючими ознаками, закріпленими в одній частині статті Особливої частини КК України, якщо злочин вчинено організованою групою, покарання призначається в межах санкції відповідної частини статті, яка передбачає таку кваліфікуючу ознаку.

Водночас у статтях, в яких вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючою ознакою, а вчинення цього ж злочину організованою групою є особливо кваліфікуючою ознакою злочину, тобто містяться у різних частинах однієї статті Особливої частини КК України, покарання за вчинення злочину організованою групою є суворішим апріорі.

Відтак слід погодитись із Д.П. Альошиним у такому: «Обставина, що вчинення злочину стійким злочинним об'єднанням відіграє однакову обтяжуючу роль поряд із групою осіб за попередньою змовою, не сприяє індивідуалізації кримінальної відповідальності відповідно до ролі співучасників та ступеню узгодженості їх дій».

З урахуванням вказаних теоретичних та практичних неузгодженостей, науковець пропонує збереження групи осіб за попередньою змовою як самостійну та єдину кваліфікуючу ознаку у двох випадках. По-перше, в тих злочинах, в яких суспільна небезпека є настільки високою, що межа між їх вчиненням групою осіб за попередньою змовою або організованою групою фактично стирається («Умисне вбивство»). По-друге, в тих злочинах, вчинення яких організованими групами є фактично неможливим («Одержання неправомірної вигоди»).

В контексті співучасті слід вказати, що у злочинах, які полягають в наданні неправомірних благ, кваліфікуючими ознаками виступають: ч. 2 ст. 368-3 КК України «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», вчинений за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, ч. 2 ст. 368-4 КК України «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», вчинений за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, ч. 4 ст. 369 КК України «Пропозиція або надання неправомірної вигоди» за попередньою змовою групою осіб, ч. 5 ст. 369 КК України «Пропозиція або надання неправомірної вигоди» організованою групою.

В свою чергу у злочинах, які полягають в одержанні неправомірних благ: ч. 3 ст. 368 КК України – прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, ч. 4 ст. 368-3 КК України − одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди, ч. 4 ст. 368-4 КК України − одержання аудитором, нотаріусом... неправомірної вигоди, кваліфікуючою ознакою вказаних посягань виступає їх вчинення за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, виявлена нами послідовність законодавця у встановленні відповідальності за вчинення службових злочинів у співучасті залежно від того, чи передається неправомірне благо, чи воно одержується, свідчить про наявність певної системи у встановленні відповідальності за такого роду посягання, вчинені у співучасті. Водночас незрозумілим є те, чому із переліку виділених злочинів, що полягають у наданні неправомірних благ, законодавець особливим чином регулює випадки співучасті у наданні неправомірної вигоди, виокремлюючи у різних частинах однієї статті відповідальність за надання неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб (ч. 4 ст. 369 КК України) та відповідальність за надання неправомірної вигоди, вчинене організованою групою (ч. 5 ст. 369 КК України).

Досліджуючи вироки судів, винесених за розглядом кримінальних справ по злочинам у сфері службової діяльності, що вчиняються у співучасті, слід вказати, що одними із найбільш поширених є випадки одержання неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою групою осіб. В свою чергу, співучасть у таких злочинах має місце між суб'єктами, які працюють як в межах одного органу, так і між суб'єктами, які працюють у різних органах, внаслідок чого їх взаємодія досягає тієї мети, з якою їм надається неправомірна вигода.

Так, Волочиським районним судом Хмельницької області винесено вирок у справі № 1-51/10 від 05 листопада 2010 року, яким засуджено ОСОБУ_6, ОСОБУ_7, ОСОБУ_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, а саме за одержання службовими особами хабара повторно з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням, підсудним ОСОБА_8, особою, яка займає відповідальне становище.

Злочин було вчинено за таких обставин: підсудні ОСОБА_6, ОСОБА_7, працюючи дільничними інспекторами міліції центрального відділу міліції Хмельницького МВ УМВСУ під час проведення перевірки звернення Хмельницького регіонального управління філії ВАТ КБ «Надра» за фактом підробки ОСОБА_9, ОСОБА_10 довідок про доходи, поданих ОСОБА_11 в банк для отримання банківського кредиту, 03 і 05 вересня 2009 р. приїздили в смт Війтівці Волочиського району, де відібрали пояснення з цього приводу у ОСОБА_9, його доньки ОСОБА_10 та повідомили про можливість порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_10 за наслідками перевірки.

07 вересня 2009 р. ОСОБА 12, ОСОБА 9, відносно яких відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст. 369 КК України, в приміщенні центрального відділу міліції Хмельницького МВ УМВСУ в м. Хмельницький, вул. Кам'янецька 65, запропонували підсудним ОСОБА_6, ОСОБА_7 хабар за не притягнення до кримінальної відповідальності їх доньки ОСОБА_10. Підсудні ОСОБА_6, ОСОБА_7, зловживаючи службовим становищем, за попередньою змовою, в ході якої вирішили залучити до змови слідчого СВ Хмельницького МВ УМВСУ ОСОБА_8, який відповідно до примітки п. 2 до ст. 368 КК України займав відповідальне становище, для вирішення ним питання про непорушення кримінальної справи відносно ОСОБА_10, отримали 5100 грн. хабара. Після цього підсудні ОСОБА_6, ОСОБА_7 зустрілися в м.Хмельницький із підсудним ОСОБА_8, котрий, оглянувши матеріали перевірки, вказав направити їх через канцелярію в слідчий відділ та поставив вимогу передати йому із отриманого хабара 2000 грн., які підсудний ОСОБА_6 йому передав 08 вересня 2009 р., а решту поділили порівну із ОСОБА_7.

В ході проведення досудового слідства підсудний ОСОБА_8, який займав відповідальне становище, після отримання висновків судових експертиз щодо непричетності ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_9 до підробки довідок для отримання кредиту ОСОБА_11 виніс 26, 27 жовтня 2009 р. постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_12.

Отже, в даному випадку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою уможливлення одержання хабара повинні були звернутися до ОСОБИ_8, який у відповідності до Кримінально-процесуального кодексу України є суб'єктом, уповноваженим проводити досудове слідство, на відміну від ОСОБИ_6 та ОСОБИ_7.

Крім того, вважаємо за доцільне звернути увагу на те, що в аналізованому злочині фактична роль ОСОБИ_6 та ОСОБИ_7 зводиться як до одержання хабара у співучасті, так і до посередництва між особами, зацікавленими у вчиненні дій на їх користь та суб'єктом, який має повноваження на вчинення дій, в яких зацікавлені інші особи. Однак у даному вироку дії ОСОБИ_6 та ОСОБИ_7 аналізуються та відповідним чином кваліфікуються виключно як одержання хабара, вчинене за групою осіб за попередньою змовою.

Враховуючи той факт, що таке посередництво було істотним та єдиним фактором, внаслідок якого стало можливим порушення закону — непритягнення винних осіб до відповідальності за надання-одержання неправомірної вигоди, слід вказати, що ігнорування такої обставини негативним чином впливає на розвиток антикорупційної діяльності, а також на належну протидію злочинам у сфері службової діяльності. Саме проблемі посередництва буде присвячено наступний підрозділ.