<<
>>

Особливості врахування фактичної помилки в окремих кримінально- правових ситуаціях

Як було зазначено вище, вплив фактичної помилки на застосування закону про кримінальну відповідальність можливий у двох напрямах: 1) вплив на кримінально- правову кваліфікацію; 2) вплив на обрання заходів кримінально-правового характеру.

Через обмежений обсяг дисертаційного дослідження зупинимось лише на окремих ситуаціях, що включають фактичні помилки. В межах першого «блоку» розглянемо переважно ті фактичні помилки, питання щодо врахування яких є неоднозначним, а саме:

1) негативну фактичну помилку щодо спеціальних ознак потерпілої особи (зокрема, віку, стану вагітності);

2) позитивну фактичну помилку щодо спеціальних ознак потерпілої особи, а саме - стану вагітності;

3) фактичну помилку щодо причинового зв’язку - так звана ситуація dolus generalis;

4) фактичну помилку щодо віку особи, спільно з якою вчиняється злочин;

5) позитивну фактичну помилку щодо спільного вчинення злочину.

Дослідження відповідних ситуацій, що включають зазначені різновиди

фактичної помилки, буде здійснюватися за наступним алгоритмом: 1) вивчення правозастосовної практики України (загальних правозастосовних орієнтирів та конкретних кримінальних справ); 2) аналіз доктринальних підходів (за наявності); 3) оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права; 4) пропозиції щодо врахування фактичної помилки в межах кожної з розглянутих ситуацій.

1. Найменш проблемною з тих, що вивчатимуться, однак однією з найбільш поширених в судовій практиці є негативна фактична помилка щодо окремих ознак потерпілої особи. Ми розглянемо негативну фактичну помилку щодо віку потерпілої особи при скоєнні зґвалтування, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та помилку щодо стану вагітності при вчиненні умисного вбивства.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. Щодо фактичної помилки у віці потерпілої особи при зґвалтуванні Пленумом ВСУ сформульовано загальний правозастосовний орієнтир.

Так, в абз. 2 п.10 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 р. (далі ППВСУ № 5) зазначається, що неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи [222].

Подібне узагальнене правозастосовне положення передбачене і щодо фактичної помилки у віці потерпілої особи при втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність. Відповідно до абз. 2 п. 4 ППВСУ “Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” № 2 від 27.02.2004 р. (далі - ППВСУ № 2 2004р.) кримінальна відповідальність за зазначені дії настає як у разі, коли доросла особа знала про неповнолітній вік втягуваного, так і тоді, коли вона за обставинами справи повинна була або могла про це знати [217]. Відразу привертає увагу некоректність формулювання “повинна була або могла про це знати”, яке не узгоджується з нормативним змістом злочинної недбалості (ч. 2 ст. 25 КК).

Дещо інший правозастосовний підхід передбачений щодо інкримінування кваліфікуючої ознаки «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності» за умисного вбивства. У абз. 2 п. 6 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» № 2 від 07.02.2003 р. (далі - ППВСУ № 2 2003 р.) зазначено: «Умисне вбивство жінки, яка перебувала у стані вагітності, за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК кваліфікується за умови, що винний завідомо знав про такий стан потерпілої» [219].

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. В межах конкретних справ, як правило, застосовуються наведені загальні правозастосовні орієнтири. Так, з вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 30.04.2013 р. випливає, що органи досудового слідства кваліфікували дії підсудного за ч.

3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК, інкримінуючи кваліфікуючу ознаку зґвалтування «неповнолітньої». Однак суд вирішив, що неповнолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації дій підсудного за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки доведено, що він сумлінно помилявся щодо віку потерпілої особи [49]. У вироку Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 07.06.2012 р. суд кваліфікував дії підсудного за ч. 1 ст. 152 КК України, «оскільки він вчинив зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої за тих умов, що не усвідомлював, не припускав і не міг припускати, що потерпіла є неповнолітньою» [60]. Сумлінна фактична помилка зумовила неінкримінування кваліфікуючої ознаки зґвалтування «неповнолітньої» і у вироках Глобинського районного суду Полтавської області від 20.12.2012 р. [40] та Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.01.2014 р. [38].

Разом з цим, у деяких випадках суд не з’ясовує, чи усвідомлював суб’єкт вік потерпілої особи. Наприклад, у вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 09.09.2011 р. підсудні Особа_4 та Особа_5 обвинувачувалися у вчиненні зґвалтування малолітньої особи, за попередньою змовою групою осіб. При цьому зі свідчень Особа_5 потерпілій на вигляд було біля 16 років. Судом свідчення підсудного в цій частині не перевірялися. Підсудні були визнані винними у вчиненні зґвалтування малолітньої [56].

Як випливає з наведеного вище роз’яснення Пленуму ВСУ, лише вибачлива фактична помилка виключає ставлення у вину кваліфікуючих ознак щодо віку потерпілої особи, однак у вироку Застанівського районного суду Чернівецької області від 29.01.2014 р. суд не з’ясовував вид помилки щодо віку потерпілої - вибачлива чи невибачлива. Тут винному не ставиться в вину ознака «неповнолітньої» і в якості обґрунтування вказується, що підсудний не знав і не усвідомлював, що потерпіла не досягла повноліття [46]. Як бачимо, питання про те, чи повинен був і міг суб’єкт усвідомлювати цю обставину, у даному вироку не постає.

Щодо фактичної помилки у віці особи, яка втягується у злочинну діяльність, то в більшості випадків теж застосовується наведений вище правозастосовний підхід. Зокрема, у вироку Ялтинського міського суду АРК від 30.01.2013 р. зазначається, що, виходячи з обставин справи, підсудний не міг передбачити, що Особа_5 був неповнолітнім, а тому підлягає виправданню за ч. 1 ст. 304 КК [70]. У вироку Хмельницького міськрайонного суду від 18.04.2011 р. Особа_24 (підсудний) теж був виправданий за цим обвинуваченням, оскільки неповнолітній про свій вік не повідомляв, а візуально за тілобудовою він значно вищий та кремезніший за підсудного [61]. Так само враховано фактичну помилку і у вироку Зарічного районного суду м. Суми від 05.03.2014 р. [45].

Негативна фактична помилка щодо стану вагітності потерпілої особи, допущена під час умисного вбивства, була врахована у вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.06.2013 р. У ньому кваліфікуюча ознака - умисне вбивство «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності», - виключена з обвинувачення з тих міркувань, що потерпіла не мала зовнішніх ознак вагітності, а підсудний не знав про такий її стан [65]. В іншому вироку цього ж суду (від 22.06.2014 р.) спричинення умисного вбивства вагітній жінці не отримало свого відображення у ФК (не інкримінується п. 2 ч. 2 ст. 115 КК), хоча в самому вироку є дані про те, що Особа_7 (одна з потерпілих) перебувала на 18-20 тижні вагітності [64]. Інформація про неусвідомлення стану вагітності потерпілої особи у вироку не відображена.

Доктринальні підходи та їх аналіз. У доктрині кримінального права сформувалися дві протилежні позиції щодо інкримінування/неінкримінування ознак, що характеризують особу потерпілого (в тому числі, віку та стану вагітності), якщо під час вчинення злочину їх наявність суб’єктом не усвідомлювалась. За першим з підходів у складі умисного злочину кожна його об’єктивна ознака має усвідомлюватись суб’єктом злочину [176, с. 175, 178; 231, с. 166-169; 187, с.

12-13]. Звідси випливає висновок, що і вибачлива, і невибачлива негативна фактична помилка щодо ознак потерпілої особи виключає їх інкримінування.

За протилежним підходом, якщо у законі немає вказівки на завідомість або іншим чином не визначене психічне ставлення до відповідної об’єктивної ознаки, то відображення у психіці суб’єкта цієї ознаки може бути троїстим: її усвідомлення; усвідомлення можливості її наявності; неусвідомлення за умови, що винний міг і повинен був її усвідомлювати [240, с. 111-112].

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Наведені вище загальні правозастосовні орієнтири вказують на те, що вітчизняна правозастосовна практика допускає можливість “необережного” ставлення суб’єкта до окремих об’єктивних обставин при вчиненні умисного злочину, тобто застосовується другий із зазначених доктринальних підходів. Однак, на наш погляд, він викликає сумніви. Як вказував В.М. Кудрявцев, визначаючи діяння як таке, що вчинене умисно або з необережності, ми даємо цілісну характеристику його суб’єктивних ознак, однак в дійсності ця цілісна характеристика є складною. Вона складається з психічного ставлення суб’єкта до окремих об’єктивних ознак, а ці ознаки різноманітні [176, с. 175]. У складі умисного злочину, зазначав Б.С. Нікіфоров, кожна об’єктивна ознака усвідомлюється, в складі необережного злочину хоча б одна ознака не усвідомлюється, однак може і повинна усвідомлюватись [176, с. 178]. Це означає, що не лише вибачлива, але і невибачлива негативна фактична помилка, зокрема, щодо віку потерпілої особи, оскільки вона обумовлює неусвідомлення відповідної об’єктивної ознаки, змістом умислу охоплюватись не повинна. Вважаємо, що така позиція є найбільш обґрунтованою, а тому повинна впроваджуватися в практику.

Аналіз правозастосовної практики по конкретним кримінальним справам свідчить, що вона переважно орієнтується на положення ППВСУ. Існують також випадки, коли суд «відходить» від наданого Пленумом ВСУ роз’яснення і при цьому або взагалі не встановлює, чи усвідомлював суб’єкт наявність відповідної ознаки (неповнолітній чи малолітній вік, стан вагітності), або обмежується з’ясуванням допущення фактичної помилки без конкретизації її сумлінного чи несумлінного характеру.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Виходячи із зазначеного вище, загальні правозастосовні орієнтири, передбачені в ППВСУ № 5 та ППВСУ № 2 2004 р., потребують змін. Пропонуємо Пленуму Вищого спеціалізованого суду

України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ПВССУ), який відповідно до ст.ст. 32, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» наділений повноваженнями давати судам роз’яснення рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної спеціалізації, сформулювати рекомендації з питання врахування негативної фактичної помилки стосовно віку потерпілої особи при вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 152-153 КК. Однотипність конструкцій цих злочинів дозволяє сформулювати єдиний правозастосовний орієнтир. Він може мати наступну редакцію: «Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої настає лише за умови, якщо винний знав про вік потерпілої особи, припускав, що вона може бути неповнолітньою чи малолітньою, або ця обставина для нього не мала значення. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде встановлено, що винна особа помилково вважала, що потерпіла досягла неповнолітнього чи малолітнього віку».

Щодо врахування негативної фактичної помилки під час втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність доцільно, на наш погляд, надати таке роз’яснення: «Кримінальна відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність настає лише у разі, якщо доросла особа усвідомлювала неповнолітній вік втягуваного. Відповідальність за цей злочин виключається, якщо буде встановлено, що винний помилково вважав потерпілого повнолітнім. Якщо ж помилка мала місце щодо малолітнього віку особи, виключається відповідальність за частиною другою статті 304 КК».

Положення ППВСУ № 2 2003 р. в частині роз’яснення щодо інкримінування кваліфікуючої ознаки «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності» змін не потребує.

Відмітимо, що диференціація правових наслідків однієї і тієї ж фактичної помилки передусім залежить від «місця» обставини, щодо якої виникає помилка, в конструкції складу злочину. Якщо спеціальна ознака потерпілої особи є кваліфікуючою ознакою (як при зґвалтуванні) - помилка виключає її врахування як такої, якщо спеціальна ознака є конститутивною ознакою єдиного складу злочину певного виду чи основного його складу (як при втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність) - виключається кримінальна відповідальність особи.

2. Одним з найскладніших питань кримінально-правової оцінки ситуацій, які включають фактичну помилку щодо спеціальних ознаках потерпілої особи, традиційно визнається питання кваліфікації дій особи, яка під час посягання на життя людини помилково вважає, що потерпіла перебуває у стані вагітності. Проаналізуємо вітчизняну судову практику.

Правозастосовна практика - загальні правозастосовні орієнтири. Щодо вказаної ситуації в ППВСУ № 2 2003р., яка є чинною на даний момент часу, вони відсутні [219]. Натомість в абз. 2 п. 12 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» № 1 від 01.04.1994 р. (втратила чинність, далі - ППВСУ № 1) містилось наступне положення: «Вбивство жінки, яку винний помилково вважав вагітною, підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 17 і п."д" ст. 93 та ст. 94 чи ст. 93 КК України (за наявності інших обтяжуючих обставин)» [220]. Отже, у «попередній» постанові Пленум ВСУ орієнтував на кваліфікацію розглядуваної ситуації за сукупністю злочинів - замах на вбивство жінки, яка завідомо для винного була в стані вагітності, та «просте» чи «кваліфіковане» умисне вбивство.

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. Нам вдалося відшукати лише одне судове рішення, в якому суд врахував позитивну фактичну помилку особи щодо стану вагітності потерпілої при вчиненні умисного вбивства. Йдеться про вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 березня 2013 р., справа № 0909/5351/2012. Суть ситуації полягає у тому, що на ґрунті конфлікту, який виник між потерпілою особою та суб’єктом злочину, винний почав наносити численні удари руками та ногами в живіт, грудну клітку та голову, а коли вона впала на підлогу, «згадавши, що вона є вагітною не від нього, почав наносити їй удари по животу з метою переривання вагітності». Потерпілій була спричинена смерть, однак в результаті судово-медичного дослідження трупа ознак вагітності не встановлено [50].

В обвинувальному акті такі дії були кваліфіковані за ст.ст. 115 ч. 1, 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 2 КК, а суд через відсутність доказів наявності у винного умислу на спричинення смерті перекваліфікував дії підсудного на «ст.ст. 15 ч. 2, 121 ч. 1, та ст. 121 ч. 2, КК України так як ОСОБА_4 скоїв закінчений замах на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження з наміром переривання вагітності, а також спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого».

Доктринальні підходи та їх аналіз. У науковій літературі висловлюються чотири варіанти кваліфікації діяння за такої фактичної помилки: 1) як умисне вбивство особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності (закінчений злочин); 2) як умисне вбивство без обтяжуючих обставин; 3) за сукупністю злочинів - як «просте» умисне вбивство і замах на умисне вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності; 4) як замах на умисне вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Розглянемо кожен з варіантів більш конкретно.

Перший підхід проводиться у працях С.В. Бородіна, який вважає, що він характеризується «меншою неточністю» [23, с. 137; 25, с. 78; 24, с. 85-86]. Також на необхідності інкримінувати закінчений злочин за спрямованістю умислу наполягає Т.І. Безрукова. Авторка пояснює, що в процесі кваліфікації першочергове значення мають наміри винного, його ставлення до вчинюваного, тобто суб’єктивна сторона злочину [14, с. 152].

Отже, єдиним аргументом на користь першого підходу є пріоритетність намірів винного щодо об’єктивних ознак складу злочину, однак цього, на наш погляд, недостатньо. Важливість суб’єктивної сторони складу злочину в цілому і вини зокрема ще не дозволяє вбачати закінчений злочин в ситуації, коли об’єктивно усі ознаки інкримінованого злочину відсутні. Принаймні цей підхід прямо суперечить ч. 1 ст. 13 КК, відповідно до якої закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу. Виходячи з того, що принаймні одна з ознак складу злочину, що інкримінується, відсутня (жінка, що перебуває у стані вагітності), вважаємо, що розглядати дії суб’єкта як закінчений злочин - умисне вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності (п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України), - некоректно.

Другий підхід підтримується деякими сучасними авторами. При цьому Л.А. Андрєєва, А.Н. Красиков та Т.В. Кондрашова наводять лише один аргумент щодо його обґрунтованості - усі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого [4, с. 15; 130, с. 93; 124, с. 75]. Підтримуючи цей підхід як найменш неправильний, Н.В. Тидикова обґрунтовує свою думку наступним чином. По-перше, цей варіант, має найменше недоліків, по-друге, дозволяє забезпечити інтереси обвинуваченого у вчиненні злочину, що розглядається, і, по-третє, врахувати спрямованість умислу винного на вбивство жінки в стані вагітності при призначенні покарання [261, с. 153]. Тяжкова І.М. також віддає перевагу цьому підходу. В якості обґрунтування авторка згадує слова М.С. Таганцева: «Якщо об'єкт посягання не існує фізично, то очевидно, що і будь-яка спроба посягнути на нього буде уявною...». Саме так, вказує І.М. Тяжкова, кваліфікувала дії винного Президія ВС РФ по справі К-на, який вбив К., що повідомила йому про свою вагітність і вимагала гроші, погрожуючи заявити про її зґвалтування. Судово-медична експертиза встановила, що потерпіла в стані вагітності не перебувала [264, с. 509].

Вказані вище доводи щодо необхідності тлумачити сумніви на користь обвинуваченого видаються недостатньо переконливими. За наявності цього різновиду фактичної помилки суб’єкт не сумнівається, навпаки, він впевнений, що посягає на життя жінки, яка перебуває у стані вагітності. Довід щодо необхідності «забезпечити інтереси обвинуваченого» теж може бути спростований з огляду на те, що процесуальні моменти не повинні бути ключовими для кваліфікації. Можливість врахувати уявний стан вагітності потерпілої при призначені покарання сам по собі не виключає можливості врахування цієї обставини при кваліфікації злочину. Тяжкова І.М., по суті, пропонує ігнорувати суб’єктивну спрямованість особи, що, на наше переконання, неправильно. Саме ігнорування фактичної помилки, на наш погляд, є найбільшим «мінусом» пропонованого підходу.

Як вже зазначалось, кваліфікація за сукупністю злочинів була запропонована у ППВСУ № 1. Вважає правильною кваліфікацію за сукупністю закінченого злочину без обтяжуючих обставин і замаху на кваліфікований злочин в подібних ситуаціях В.Ф. Кириченко. Варто відмітити, що ця ситуація автором конкретно не розглядалась, тому доводиться вести мову лише про підхід за аналогією [113, с. 58].

Кваліфікація за сукупністю справедливо критикується більшістю науковців, які зауважують, що така сукупність є штучною - особа вчиняє одне діяння і посягає на один об'єкт кримінально-правової охорони. К. Дядюн переконаний, що така кваліфікація порушує принцип недопустимості подвійного інкримінування. Крім того, на його думку, цей підхід є несправедливим, тому що допускає можливість призначення покарання більш суворого, ніж якби вагітна жінка дійсно була вбита [91, с. 24].

Як видається, більшість теоретиків схиляються до думки, що в наведеній ситуації в діях суб’єкта вбачається склад замаху на злочин з кваліфікуючою ознакою. На цій позиції наполягали, зокрема, В.А. Якушин [292, с. 280], Ю.А. Вапсва [31, с. 138] та О.І. Рарог [232, с. 99]. Останній вказує, що при кваліфікації злочинів, вчинених з помилковим припущенням про наявність кваліфікуючих обставин, які фактично відсутні, допускається юридична фікція: фактично закінчений злочин кваліфікується як замах. Ця фікція виправдана тим, що хоча суспільно небезпечний наслідок і настав, але все ж таки в реальній дійсності він не супроводжувався тією кваліфікуючою ознакою, яка охоплювалась свідомістю винного і яка у відповідності зі спрямованістю умислу обґрунтовує посилення відповідальності» [232, с. 99]. Сучасні автори, серед яких Л.Е. Спірідонова [248, с. 63-64], А.В. Горностай [79, с. 190], Г. Фортуна [278, с. 248], М.Ж. Шевченко [286, с. 207] теж віддають перевагу цьому варіанту.

У правозастосовній практиці деяких держав також проводиться цей підхід. Так, у абз. 2 п. 7 ППВСУ Республіки Білорусі від 17 грудня 2002 р. № 9 «Про судову практику у справах про вбивство (ст. 139 КК)» зазначається: «Якщо винний вбив потерпілу, помилково вважаючи, що вона вагітна, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14 і п. 3 ч. 2 ст. 139 КК» (ст. 14 КК Білорусі присвячена замаху на злочин) [210].

«Нестандартний» варіант кваліфікації заподіяння смерті особі, яку суб’єкт вважав вагітною, якщо потерпіла насправді не перебувала у стані вагітності, пропонують Н.І. Щипанова і В.В. Лалац. Вони вважають, що варіанти кваліфікації мають відрізнятися в залежності від мотиву вбивства. Якщо мотивом вбивства не є стан вагітності жінки, пропонується вбачати «просте» умисне вбивство, «тим паче, що вагітною вона все ж не була», а у разі, якщо мотивом злочину є саме вагітність, хоч і уявна, дії винного треба кваліфікувати за п. «г» ч. 2 ст. 105 КК РФ [183, с. 70].

Позиція Н.І. Щипанової і В.В. Лалац уявляється такою, що не базується на кримінальному законі. Справа в тому, що конструкція ч. 2 ст. 105 КК РФ (як і конструкція ЮСЗ, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України) дозволяє стверджувати, що стан вагітності потерпілої тут розглядається як об’єктивна ознака, а не суб’єктивна, тому її інкримінування в межах закінченого злочину необгрунтоване, якщо в дійсності така ознака була відсутня. Так само відсутні підстави для того, щоб спричинення смерті завідомо вагітної жінки розглядати лише як «просте» вбивство через те, що злочин вчинявся, наприклад, з корисливих мотивів. Більше того, непослідовним є єдиний аргумент цих авторів на користь «простого» вбивства - «тим паче, що вагітною вона все ж не була», адже це ж саме можна сказати і про випадок, коли вбивство вчиняється у зв’язку з уявною вагітністю, який Н.І. Щипанова і В.В. Лалац розглядають як закінчений «кваліфікований» злочин.

На наш погляд, в ситуації, що розглядається, доцільно виділити два варіанти такої ситуації. Перший варіант має місце, якщо таке умисне вбивство уявно вагітної жінки вчиняється за відсутності інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а другий - коли інші кваліфікуючі ознаки наявні. Для першого варіанту підходом minima de malis, на наш погляд, є кваліфікація діяння суб’єкта як замаху на умисне вбивство особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Цей підхід «поєднує» в собі суб’єктивну спрямованість суб’єкта на заподіяння смерті вагітній жінці та об’єктивну відсутність ознаки «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності». Він грунтується на загальному правилі кримінально-правової кваліфікації, яке полягає у тому, що будь-який кваліфікований вид складу злочину має пріоритет над основним [175, с. 253]. С.Д. Шапченко дещо уточнив це правило і сформулював його наступним чином: якщо вчинене особою діяння у поєднанні з одними фактичними обставинами утворює склад замаху на злочин, а у поєднанні з іншими фактичними обставинами - склад закінченого злочину (як правило, ці злочини мають єдиний родовий об'єкт, а інколи можуть бути і злочинами одного виду) і при цьому незакінчений злочин є більш тяжким, вчинене кваліфікується лише як замах на більш тяжкий злочин [200, с. 27].

За другого варіанту ситуації, з одного боку, вбачається склад закінченого злочину, передбаченого відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, а з іншого боку - склад закінченого замаху на умисне вбивство особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Щодо таких ситуацій існує інше загальнотеоретичне правило: якщо вчинене особою діяння у поєднанні з одними фактичними обставинами утворює склад закінченого злочину певного виду, а у поєднанні з іншими фактичними обставинами - склад замаху на такий же злочин, вчинене кваліфікується лише як закінчений злочин [200, с. 27]. Слідуючи цьому правилу, цей варіант ситуації належить кваліфікувати як закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 115 КК, однак без інкримінування п. 2. Фактична помилка щодо стану вагітності потерпілої особи, на нашу думку, має бути врахована при застосуванні заходу кримінально-правового характеру.

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Повертаючись до вироку Коломийського міськрайонного суду Івано- Франківської області, можна стверджувати, що запропонований в обвинувальному акті варіант кваліфікації вчиненого відображає третій з розглянутих вище підходів, який був сформульований в ППВСУ 1994 р. Якщо цей варіант принаймні має правозастосовне підґрунтя, то варіант, запропонований судом, взагалі видається некоректним. В даному разі суд не бере до уваги конструкції складів злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 121 КК, адже її ч. 1 передбачає так званий основний склад, а ч. 2 - кваліфікований. Очевидно, що одне діяння не може одночасно становити і замах на менш тяжкий злочин, і закінчений більш тяжкий злочин. Вище ми наводили загальнотеоретичне правило, за яким кваліфікований вид складу злочину має пріоритет над основним. Крім того, цей підхід порушує принцип недопустимості подвійного інкримінування, адже одне діяння отримує кваліфікацію за сукупністю злочинів.

На наш погляд, у ситуації, що описана у вироку, за умови, що умисел винного на заподіяння смерті не був доведений, діяння суб’єкта варто кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 121 КК. Така кваліфікація не враховує фактичну помилку щодо наявності стану вагітності у потерпілої, однак з огляду на зміст ст. 121 КК її врахування уявляється неможливим, на відміну від ст. 115 КК, де вчинення злочину щодо вагітної особи є кваліфікуючою ознакою. У даному разі фактична помилка може бути врахована при застосуванні заходу кримінально-правового характеру.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Для забезпечення сталості правозастосовної практики пропонуємо у «новій» постанові ПВССУ передбачити положення наступного змісту: «Умисне вбивство жінки, яку винний помилково вважав такою, що перебувала у стані вагітності, за відсутності інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. У разі, якщо таке вбивство вчинялося за наявності інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, скоєне слід кваліфікувати за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК як закінчений злочин. При цьому кваліфікуюча ознака умисного вбивства «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності» не інкримінується, але може бути врахована при призначенні покарання».

3. Традиційно однією з проблемних ситуацій, що включає фактичну помилку, визнається ситуація, яку називають dolus generalis. Зазвичай в такій ситуації вбачається різновид фактичної помилки у розвитку причинового зв’язку. Зміст ситуації полягає у наступному: суб’єкт вважає, що суспільно небезпечний наслідок настав від першого діяння і вчиняє друге діяння з іншою метою (зазвичай, щоб приховати вчинений злочин), однак, як з’ясовується пізніше, злочинний наслідок є результатом другого діяння, але винним останнє не усвідомлюється.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. Вони щодо даної ситуації відсутні.

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. Проаналізувавши судову практику України з питання кваліфікації таких ситуації, можна стверджувати, що вітчизняні правозастосувачі однозначно вбачають єдиний умисний злочин. Наведемо кілька конкретних судових рішень. Так, вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2014 р. [69] колегія суду визнала суб’єкта винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. Обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в ході конфлікту завдав потерпілій ударів долонею руки в різні частини тіла. Маючи умисел на спричинення смерті, він сильно зігнув шийний відділ хребта потерпілої і вдарив її відламаною частиною дерева по голові. Внаслідок отриманої травми потерпіла втратила свідомість. Далі підсудний перекинув потерпілу через стовбур дерева у річку Горинь і залишив місце події. Смерть потерпілої настала через механічну асфіксію внаслідок утоплення.

Зі свідчень обвинуваченого, які судом були визнані такими, що відповідають встановленим фактичним обставинам, після нанесення потерпілій ударів вона впала, лежала нерухомо і нічого не відповідала. Тоді він підбіг до неї, почав перевіряти пульс, але його не було. Подумавши, що спричинив смерть, кинув тіло у воду.

У вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 1 лютого 2012 року встановлено, що 8 січня 2010 року близько 13 години Особа_1 та Особа_4 розпивали спиртні напої у будинку Особа_1. У цей час виникла сварка, яка потім переросла в бійку. Під час бійки Особа_1, знаходячись в стані алкогольного сп’яніння, умисно наніс Особа_4 близько шести ударів кулаком у голову. Коли від цих ударів Особа_4 впав на підлогу, Особа_1 наніс йому ще близько трьох ударів ногами в область обличчя, по тулубу, в область грудної клітки. Близько 15 години до обвинуваченого прийшов його знайомий, під час розпиття спиртних напоїв з яким він розповів, що скоїв вбивство. Після цього вони разом зайшли до кімнати, де лежав потерпілий, і оглянувши його, подумали, що він мертвий. Належним чином не переконавшись у смерті потерпілого, обвинувачений зав’язав тіло в ковдру та разом зі знайомим відтягнули тіло до річки. Обвинувачений сокирою вирубав лунку і викинув тіло у воду під лід. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 15 від 05.03.2010 р. смерть настала від механічної асфіксії в результаті утоплення у воді. Суд визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, а дії його знайомого кваліфіковано за ч. 1 ст. 396 КК [54].

Так само єдиний злочин - умисне вбивство - за подібних фактичних обставин вбачає і суд Чортківського районного суду Тернопільської області у вироку від 13 квітня 2012 р. [68], а також органи досудового слідства м. Хмельницька, що випливає з вироку Хмельницького міськрайонного суду від 30 грудня 2013 року [62]. Обвинувачений по цій справі був визнаний невинуватим, однак з процесуальних підстав.

Доктринальні підходи та їх аналіз. Як вказує О.Д. Комаров, ще у дореволюційній кримінально-правовій науці було сформульовано загальне питання щодо оцінки ситуацій doH generalis: чи слід вбачати одне умисне діяння чи два - замах та необережне чи випадкове спричинення злочинних наслідків [122, с. 75].

Ставлення у вину єдиного умисного злочину обґрунтовував, зокрема, Кістяківський О.Ф., який зазначав, що перше і друге діяння тісно пов’язані між собою, оскільки охоплюються загальним умислом. Винний поставив перед собою ціль і досяг її, а тому повинен нести відповідальність за закінчене умисне вбивство [114, с. 343]. Єдиний умисний злочин вбачає і М.С. Таганцев [252, с. 230]. Навівши деякі приклади судової практики, в тому числі щодо ситуацій doli generalis, Т.І. Безрукова формулює загальне правило: «... діяння, вчинене в умовах фактичної помилки, необхідно кваліфікувати як закінчений злочин за спрямованістю умислу» [14, с. 152].

Проаналізуємо доводи науковців, які вбачають єдиний умисний злочин. Щодо загального умислу, про який веде мову О.Ф. Кістяківський, виникає питання, чи існує якийсь загальний умисел? Дещо в іншому контексті П.С. Дагель і Д.П. Котов критикували визнання існування «умислу взагалі», тобто без конкретизованого його змісту. Підтримуємо думку цих авторів, що умислу «взагалі» не існує, є лише умисел на вчинення конкретного злочинного діяння [83, с. 110]. Крім того, на наш погляд, кваліфікація вказаних ситуацій як єдиного злочину породжує проблему причинового зв’язку. З цього приводу білоруський вчений І.О. Грунтов вказує, що при так званому загальному умислі в ситуаціях, що розглядаються, причиновий зв'язок між діянням особи [першим діянням - А.А.] і суспільно небезпечним наслідком [другим наслідком - А.А.] відсутній [81, с. 181-182]. Така думка науковця видається слушною.

Більшість вчених підтримують думку, що кримінально-правова оцінка ситуацій, що розглядаються, має здійснюватися за сукупністю злочинів. Серед них - В. Ф. Кириченко [113, с. 68], М.Б. Фаткулліна [273, с. 122], З.Г. Алієв [3, с. 132], А.В. Наумов [204, с. 401], О.І. Рарог [231, с. 181-182], Ю.А. Вапсва [31, с. 28], О.Д. Комаров [122, с. 78] та ін [74, с. 83; 231, с. 181-182].

Прибічники кваліфікації за сукупністю злочинів виокремлюють два епізоди діяння. Перший епізод має місце до того моменту, поки винний вважає, що досяг злочинного результату. Це - умисна діяльність, безпосередньо спрямована на досягнення бажаного наслідку, однак з незалежних від волі суб’єкта причин цей наслідок не настає, тому в цій частині треба вести мову про замах на злочин. Другий епізод охоплює вчинення наступного діяння з метою, відмінною від спричинення шкоди об’єкту злочину. З огляду на те, що суб’єкт переконаний у досягненні злочинного результату внаслідок першого діяння, умисел при вчиненні другого діяння виключається, тому в цій частині може вбачатися лише необережна форма вини.

О.Д. Комаров зазначає, що психічне ставлення до двох діянь в ситуаціях, що розглядаються, є абсолютно різним і від кожного з них виникають самостійні «ланки» причинового зв’язку, розвиток яких по різному усвідомлюється винним. Якщо причинний зв'язок від першого діяння усвідомлюється особою, але не призводить до бажаного результату, то причинний зв’язок від другого не відображений у свідомості винного. Отже, об’єднувати діяння при dolus generalis в єдиний злочин навряд чи правильно [122, с. 78].

Кваліфікація розглядуваних ситуацій за сукупністю теж критикується в доктрині. Зокрема, І.Я. Козаченко вказує на обов’язкове зниження покарання винного через інкримінування замаху на злочин. Остаточний розмір покарання, як зазначає науковець, необгрунтовано вийде меншим, ніж за закінчений злочин [117, с. 165]. З цим аргументом ми не погоджуємось, оскільки, по-перше, проблеми караності не повинні визначати кримінально-правову кваліфікацію, а, по-друге, така кваліфікація найчастіше зумовлює призначення остаточного покарання за «новими» орієнтирами - за сукупністю злочинів, що «нейтралізує» цей аргумент.

Інші автори, піддаючи критиці конструкцію сукупності злочинів, вказують на її штучність [117, с. 165], звертають увагу на те, що соціально-психологічною причиною необережності є неуважність, безвідповідальне відношення до існуючих у суспільстві правил поведінки, чого в наведених випадках при відхиленні дії і фактичної помилки у причиновому зв’язку немає [78, с. 20].

Дійсно, вбачати замах на умисне вбивство і необережне спричинення смерті в ситуації, коли суб’єкт має умисел на вбивство і досягає бажаного злочинного результату, може видатися нелогічним, однак з позиції науки кримінального права саме цей підхід уявляється найбільш переконливим. Так, в ситуаціях, що розглядаються, наявні два діяння і психічне ставлення до кожного з них є різнорідним. При вчиненні першого діяння особа усвідомлює суспільно небезпечний характер діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання, однак реально такі наслідки не настають, що обґрунтовує відповідальність за замах на цей злочин. При вчиненні другого діяння відсутнє усвідомлення суспільного небезпечного характеру діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, а тому і про умисел, вести мову не доводиться.

Як вже зазначалося, як правило, так звані ситуації doH generalis розглядаються як фактичні помилки у розвитку причинового зв’язку. «Нетрадиційну» думку висловив О.Д. Комаров, який в цих ситуаціях вбачає «оману особи в суспільній небезпечності вчиненого». На наше переконання, в даних ситуаціях вчинення кожного з діянь «супроводжує» фактична помилка. Під час вчинення першого діяння має місце позитивна фактична помилка щодо розвитку причинового зв’язку, яка «тягне» за собою фактичну помилку щодо наслідків. Під час вчинення другого діяння виникає така ж негативна фактична помилка.

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Повертаючись до аналізу наведених вище прикладів з правозастосовної практики України, можна зробити висновок про певну сталість судової практики, однак, на наш погляд, ця сталість - вбачати єдиний умисний злочин - невиправдана з точки зору доктрини кримінального права. Правозастосувачі, по суті, взагалі не враховують при кваліфікації відповідних ситуацій наявні в них фактичні помилки.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Вважаємо, що стосовно так званих ситуацій doli generalis необхідно сформулювати загальний правозастосовний орієнтир. Пропонуємо наступну його редакцію: «Якщо суб’єкт, маючи умисел на спричинення смерті людини, вчиняє діяння і помилково вважає, що воно призвело до бажаного наслідку, а потім скоює інше діяння, яке реально призводить до смерті, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частиною другою статтті 15, частиною першою або відповідними пунктами частини другої статті 115 та частини 1 статті 119 КК».

4. Фактична помилка не виключена і в разі неодноособового вчинення злочину. Такі помилки можуть як кореспондувати з юридичними ознаками співучасті у злочині, так і не кореспондувати з ними. Пропонуємо детальніше розглянути одну з таких помилок - позитивну фактичну помилку щодо віку особи, спільно з якою вчиняється злочин. Зауважимо, що ми проаналізуємо лише ту ситуацію, в якій а) факт недосягнення іншою особою віку кримінальної відповідальності суб’єктом не усвідомлюється; б) кваліфікуючі ознаки, які відображають співвиконавство, передбачені в складі інкримінованого злочину.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. Безпосередні орієнтири, що враховують цей різновид фактичної помилки, у постановах ПВСУ відсутні, однак вважаємо за необхідне пригадати абз. 5 п. 9 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30.05.2008 р. № 5, де передбачено: «Згідно зі статтею 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому у разі, коли із групи осіб, які вчинили зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, лише одна особа є суб'єктом злочину, а решта осіб внаслідок неосудності або у зв'язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб'єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб» [222].

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. Аналіз судової практики свідчить про те, що правозастосувачі часто не досліджують питання, чи усвідомлював суб’єкт злочину вік особи, спільно з якою він вчиняє злочин. Так, вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2012 року встановлено: «10 лютого 2012 року біля 17 год. в м. Дунаївці по вул. Набережній, 100, підсудний Особа_2, за попередньою змовою з малолітнім Особа_3, який не досяг віку кримінальної відповідальності, з метою крадіжки, відчинивши защіпку на вхідних дверях, проникли в підсобне приміщення господарства Особа_4, звідки таємно викрали ... на загальну суму 1010 грн., заподіявши Особа_4 відповідну матеріальну шкоду». Органами досудового слідства дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК, а у вироку вказується, що така кваліфікація є правильною, оскільки «він вчинив таємне викрадення чужого майна на суму 1010 грн., за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення» [42]. Питання про усвідомлення суб’єктом малолітнього віку особи, спільно з якою здійснювалося вилучення майна, навіть не ставилося.

Так само інкримінується ознака «за попередньою змовою групою осіб» при вчиненні крадіжки разом з особою, яка на момент вчинення злочину не досягла віку кримінальної відповідальності, і у вироку Ясинуватського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2013 р. Оскільки в діях суб’єкта вбачаються епізоди, що становлять закінчений злочин - крадіжку, а також епізоди, що відповідають незакінченому замаху на крадіжку, органи досудового слідства дії обвинуваченого кваліфікували за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК. Така кваліфікація визнана судом правильною, а в ЮФО, в тому числі, фігурує ознака «за попередньою змовою групою осіб». Питання усвідомлення суб’єктом віку іншої особи у документі не з’ясовувалося [71].

У вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 6 серпня 2013 р. описуються шість епізодів крадіжки обвинуваченого, дві з яких вчинялися разом з малолітньою особою. Органи досудового слідства кваліфікували дії суб’єкта за ч. 3 ст. 185 КК. Залишивши ФК незмінним, суд визнав за необхідне виключити з обвинувачення ознаку «за попередньою змовою групою осіб», оскільки вказані кримінальні правопорушення були скоєні обвинуваченим разом з особою, що не досягла віку кримінальної відповідальності [41]. Варто відмітити, що у самому вироку питання, чи усвідомлював суб’єкт вік особи, спільно з якою він діяв, не ставилося.

Доктринальні підходи та їх оцінка. Передусім треба сказати, що поставлене питання в науці кримінального права є малодослідженим, однак на базі окремих спеціальних та загальних джерел щодо співучасті у злочині можна запропонувати наступні варіанти кримінально-правової кваліфікації дій суб’єкта, який допустив досліджуваний різновид фактичної помилки: 1) як закінчений злочин за відсутності співучасті; 2) як закінчений злочин, вчинений у співучасті; 3) як закінчений замах на злочин, вчинений у співучасті.

Перший підхід ігнорує суб’єктивну спрямованість суб’єкта на вчинення злочину у співучасті. Він нічим не відрізняється від варіанту кваліфікації дій особи, яка вчинила той самий злочин одноособово. В даному разі, на нашу думку, важливе значення має те, що ступінь суспільної небезпеки при вчиненні злочину групою осіб завжди буде вищим хоча б через те, що діяння вчиняється об’єднаними зусиллями двох і більше осіб [264, с. 403; 80, с. 172-173]. У зв’язку із зазначеним, на нашу думку, кримінально-правова оцінка діяння винного повинна відображати зміст умислу останнього на вчинення злочину у співучасті, тому перший варіант кваліфікації як універсальний нами не поділяється.

Як зазначається в Енциклопедії кримінального права, деякі наукові вбачають співучасть і у разі, якщо суб’єкт помилявся щодо віку співвиконавця [287, с. 34], тобто проводиться другий підхід. Заперечує проти такого підходу Л.Л. Кругліков, на думку якого, реальна відсутність ознак, що характеризують групу осіб, не дозволяє вести мову про кваліфікований вид злочину [174, с. 160]. Сформулювавши визначення закінченого злочину у ст. 13 КК, наш законодавець надав чіткі орієнтири, які не дозволяють вбачати закінчений злочин у разі відсутності принаймні однієї з ознак злочину, що інкримінується. Виходячи з того, що у ст. 26 КК співучастю визнається умисна спільна участь декількох суб’єктів (виділено мною - А.А.), а з точки зору кримінального права кількох суб’єктів в цій ситуації немає (ч. 1 ст. 18 КК), інкримінувати ознаку, яка характеризує співучасть («групою осіб», «за попередньою змовою групою осіб») в складі закінченого злочину некоректно.

Третій підхід підтримує, зокрема, К.П. Задоя, який вказує: «Якщо винний вчиняє відповідне діяння спільно з особою, яку він помилково вважав суб’єктом злочину, скоєне слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 та відповідною частиною статті Особливої частини КК, в якій передбачена ознака «вчинення злочину групою осіб», «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» [1, с. 129]. На такому варіанті оцінки ситуації наполягають також О.Д. Комаров [120, с. 12] та М.О. Бабій [10, с. 277].

Не заперечуючи в цілому останній варіант кримінально-правової оцінки ситуації, вважаємо, що слід розрізняти дві ситуації - коли в діянні особи відсутні інші «рівноцінні» кваліфікуючі ознаки (окрім тих, що стосуються співучасті), передбачені в межах того ж складу злочину або більш «тяжкі» кваліфікуючі ознаки, та коли в діянні особи наявні такі кваліфікуючі ознаки. Для першої ситуації найбільш аргументованим уявляється останній із запропонованих підходів. Цей підхід відповідає загальнотеоретичному правило, яке вже наводилось вище щодо пріоритету при кваліфікації замаху на більш тяжкий злочин над закінченим менш тяжким злочином. Те, що в даному разі йдеться про суб’єктивну, а не об’єктивну ознаку складу злочину, на нашу думку, значення не повинно мати, оскільки, надаючи кримінально-правову оцінку діянню, враховуються як об’єктивні, так і суб’єктивні ознаки.

У разі, якщо в діянні суб’єкта вбачаються й інша кваліфікуюча ознака (окрім ознаки, що характеризує співучасть), підхід до кримінально-правової кваліфікації змінюється. Вище вже також наводилось загальнотеоретичне правило, сформульоване С.Д. Шапченком щодо «конкуренції» закінченого злочину і замаху на цей же злочин. Пріоритет в такій ситуації отримує закінчений злочин, однак ознака, що характеризує співучасть, в межах закінченого злочину ставитись у вину не повинна. В такому разі фактична помилка має бути врахована при обранні заходу кримінально-правового характеру.

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. З наведеного випливає, що ті вироки, в яких, не зважаючи на об’єктивну відсутність однієї з ознак співучасті (мінімум двох суб’єктів злочину), інкримінується ознака, що її характеризує - «за попередньою змовою групою осіб», прямо суперечать кримінальному закону. В одному з вироків (останньому з наведених) така ознака обґрунтовано не інкримінується, однак усі три процесуальні документи мають «спільну проблему» - відсутність належної уваги до питання усвідомлення/неусвідомлення суб’єктом злочину віку особи, спільно з якою він діє. У зв’язку з цим неможливо встановити, чи мала місце фактична помилка щодо такого віку чи, навпаки, вік особи суб’єктом сприймався правильно. На нашу думку, фактична помилка щодо цієї обставини вочевидь має кримінально-правове значення, а тому це питання обов’язково мають встановлюватись правозастосувачами.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Ситуація, що вивчається, повинна мати загальний правозастосовний орієнтир. Однак існування значної кількості варіантів ситуацій, одна з яких розглядалась вище, а також різні підходи законодавця до побудови конструкцій складу злочину, не дає нам можливість сформулювати єдиний узагальнений орієнтир, що міг би претендувати на універсальність. У зв’язку з цим пропонуємо правозастосовне роз’яснення наступного змісту: «У випадках, коли злочин вчиняється групою осіб і лише одна з них є суб’єктом злочину, а інші у зв’язку з недосягненням віку кримінальної відповідальності або внаслідок неосудності не є суб’єктами злочину, дії такої особи не можуть кваліфікуватись з інкримінуванням кваліфікуючих ознак «групою осіб» чи «за попередньою змовою групою осіб» в межах закінченого злочину».

5. Ще одна проблемна ситуація, що включає фактичну помилку і стосується співучасті у злочині, має місце у разі, якщо а) одна особа («замовник») схиляє іншу особу до вчинення злочину як його «потенційного виконавця»; б) «потенційний виконавець» дає згоду на таке вчинення, однак вона не є дійсною - насправді він з самого початку (при даванні згоди) не має наміру реалізувати «замовлення»; в) інсценується вчинення закінченого злочину (як правило, за допомогою працівників правоохоронних органів); г) відтак «замовник» вважає, що злочин, який він замовляв, є закінченим (доведений «потенційним виконавцем» до кінця). Саме проблемі врахування такої фактичної помилки і буде присвячене наше дослідження, яке здійснюватиметься на базі вітчизняної судової практики у справах про умисне вбивство.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. У ППВСУ та ППВССУ такі орієнтири відсутні.

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. Вироком колегії Бабушкинського районного суду м. Дніпропетровськ від 8.05.2012 р. встановлено, що 18.01. 2011 р. підсудна вмовляла Особу_4 скоїти умисне вбивство, пообіцявши «гонорар» у розмірі 5 000 доларів США. Вважаючи, що Особа_4 піддався на її умовляння, підсудна передала фото потерпілої і вказала її місце проживання. Насправді ж Особа_4 не погодився вчинити вбивство на замовлення і лише ввів в оману підсудну. Він повідомив працівників міліції про злочин, що готується. Тоді за допомогою останніх було інсценовано вбивство потерпілої. Побачивши фото інсценування, підсудна виплатила ще частину грошей Особі_4, а щодо залишку склала розписку. Після цього її ж одразу було затримано. Органи досудового розслідування кваліфікували дії обвинуваченої за ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, а суд - за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК. В окремій думці суддя Чулинин Д.Г. зазначив, що підсудна допустила «фактичну помилку в характері діяння як співучасника в закінченому вбивстві на замовлення у вигляді вдалого підбурювання підшуканого виконавця, тоді як таке було відсутнє і жива людина нею помилково сприйнята за її труп внаслідок інсценування обставин вбивства, через що смерть жертви не настала. Тим самим своїми діями підсудна вчинила ... непридатний замах (замах на непридатний об'єкт), що тягне кримінальну відповідальність підсудної за загальними правилами відповідальність співучасників за ч.ч. 2-4 ст. 29 КК України за спрямованістю умислу». Суддя пропонує наступний варіант ФК - ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК [226].

За подібних фактичних обставин суд Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 07.06.2013 р. кваліфікував діяння підсудного за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, п. 11, ч. 2 ст. 115 КК [48]. У вироку Апеляційного Суду Черкаської області від 04.10.2013 р. вирок змінено лише у частині призначеного покарання, а ФК залишилось незмінним. Ухвалою ВССУ від 24 квітня 2014 р. касаційна скарга залишена без задоволення, а судові рішення - без змін. Ухвалою ВСУ від 23.10.2014 р. оспорюване рішення касаційного суду щодо Особа_1 визнане неправильним і таким, що підлягає скасуванню, тому справу було повернено на новий касаційний розгляд. При цьому в ухвалі зазначається, що Особа_1 здійснив усі підготовчі дії до вчинення умисного вбивства на замовлення, але замаху на вчинення злочину не було з причин незалежних від його волі, так як виконавець не виконав жодної дії, направленої на виконання об’єктивної сторони цього злочину. Отже, можна припустити, що ВСУ пропонує вбачати в діях «замовника» готування до злочину, передбачене загальною нормою - ч. 1 ст. 14 КК [272][9].

Фактична помилка щодо вчинення злочину у співучасті була допущена і в ситуації, що розглядалася Костопільським районним судом Рівненської області. У вироку цього суду від 22.05.2013 р. від 22.05.2013 р. зазначається, що Особа_4 (обвинувачена), бажаючи з’ясувати обставини вбивства її сина, замовила викрадення Особи_1. За домовленістю між підсудною та Особою_6 («виконавцем») після отримання необхідної інформації Особу_1 мали вбити. Особа_6 самого початку не мала наміру здійснювати ці злочини, тому звернулася до правоохоронних органів. Останні інсценували умисне вбивство, а після надання доказів виконання замовлення (фотознімків) затримали підсудну. У вироку зазначається, що «Особа_4 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі...». При цьому в обвинувальному акті дії підсудної кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 146; ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК і суд залишив дану кваліфікацію незмінною [51].

Таким чином, судовою практикою пропонуються наступні варіанти кваліфікації ситуацій, що мають однотипний кримінально-правовий зміст: 1) ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК (ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК (конструкція «готування до співучасті у злочині»); 2) ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК (конструкція «замах на співучасть у злочині»); 3) ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 (конструкція «готування до злочину»); 4) ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК (конструкція «співучасть у закінченому злочині»).

Доктринальні підходи та їх оцінка. Доктриною кримінального права фактична помилка щодо вчинення злочину у співучасті предметно не досліджувалась. Відмітимо, що за своїм об’єктивним змістом фактична помилка, що вивчається, має певну подібність з так званою невдалою співучастю у злочині, однак за суб’єктивним «наповненням» ці ситуації відрізняються, адже за фактичної помилки винний не усвідомлює той факт, що домовленість про спільне вчинення злочину реально досягнута не була. Разом з цим, певна подібність цих ситуацій, в тому числі подібність в пропонованих варіантах її оцінки, дозволяє використовувати наукові джерела, присвячені проблемі невдалої співучасті.

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Розпочнемо з останнього варіанту, некоректність якого є, на наш погляд, найбільш очевидною. Тут пропонується вбачати співучасть у злочині, хоча об’єктивно співучасті немає. З цього приводу Тельнов П.Ф. зазначав, що невдалі спроби «налагодити злочинну взаємодію» з іншою особою не створюють співучасті, бо у таких осіб немає обов’язкової для співучасті спільності злочинних діянь, відсутній притаманний їй суб’єктивний зв'язок між винними» [254, с. 157].

Зрозуміло, що неусвідомлення особою відсутності такого суб’єктивного зв’язку не спростовує наведену тезу. Відтак, посилання у формулі кваліфікації (ФК) злочину, вчиненого «замовником», лише на відповідну частину ст. 27 КК, яка в цьому разі відображає факт вчинення ним злочину у співучасті, є некоректним. Крім того, принципово невірним у варіанті ФК - ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК - є інкримінування «замовнику» закінченого злочину, не зважаючи на те, що конструкція складу закінченого умисного вбивства, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, передбачає наслідок у вигляді смерті людини, яка в описаній ситуації реально не настала.

За другим варіантом оцінки ситуації пропонується розглядати діяння суб’єкта, що допускає фактичну помилку щодо домовленості на спільне вчинення злочину, як готування до підбурювання (організації) умисного вбивства. На нашу думку, цей варіант відображає вчинене «замовником» не в повній мірі. Так, відповідно до ч. 1 ст. 14 КК готування розглядається як створення умов для вчинення злочину, а підбурювання, відповідно до ч. 4 ст. 27 КК, - як схиляння іншої особи до вчинення злочину. Отже, готування до підбурювання є умисним створенням умов для схиляння іншої особи до вчинення злочину. Зауважимо, що в ч. 4 ст. 27 КК використовується поняття «співучасник», оскільки підбурювачем визнається особа, яка певними способами схилила іншого співучасника (виділено мною - А.А.) до вчинення злочину, тобто передбачається як обов’язковий певний результат - дійсна згода іншої особи (суб’єкта злочину) його вчинити. Відсутність цього результату не дозволяє вбачати співучасті, а тому і визнавати обох осіб співучасниками некоректно. Повертаючись до суті зазначеного вище недоліку пропонованого варіанту кваліфікації, зазначимо, що в досліджуваній ситуації суб’єкт не створював умови для схиляння, а власне схиляв до вчинення злочину, однак реально в результаті такого схиляння виконавець «не з’явився». Таким чином, конструкція «готування до співучасті у злочині» не відповідає фактичним обставинам вчиненого - вона не дозволяє адекватно оцінити реально вчинену «замовником» дію у вигляді схиляння іншої особи до вчинення злочину.

Щодо третього варіанту, який представлений ФК - ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК і втілює конструкцію «готування до злочину», то не викликає сумнівів те, що: а) «замовник» скоїв злочин; б) закінчений злочин - умисне вбивство - вочевидь відсутній; в) «потенційний виконавець» не вчинив діяння, безпосередньо спрямованого на позбавлення життя потерпілого. Відтак в діях «замовника» як мінімум наявні загальні ознаки готування до злочину. Згідно з ч. 1 ст. 14 КК підшукування співучасників розглядається як форма готування до злочину. Те, що це підшукування було безрезультатним, не є перешкодою для такої кримінально - правової оцінки, адже традиційне доктринальне розуміння підшукування співучасників не вимагає цієї результативності [200, с. 22-23; 163, с. 48]. Отже, цей варіант кримінально-правової кваліфікації є традиційним і, так би мовити, загальним, однак він також не дозволяє врахувати специфіку ситуацій з наведеним вище узагальненим кримінально-правовим змістом. В даному разі ФК не відображає той факт, що фактична помилка «замовника» стосувалася не лише наявності згоди «потенційного виконавця» на вчинення злочину, а і подальших дій останнього - доведення злочину до кінця. Це, на нашу думку, слід розглядати як ваду цього варіанту. Тому, якщо обирати цей варіант кримінально-правової оцінки ситуації, то зміст фактичної помилки необхідно врахувати при призначенні покарання за незакінчений злочин, зокрема, на підставі ч. 1 ст. 68 КК як показник ступеню тяжкості вчиненого особою діяння.

І, насамкінець, розглянемо варіант, за яким в діях «замовника» вбачається закінчений замах на підбурювання до умисного вбивства, вчиненого на замовлення (ФК - ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК). Вважаємо, що він найбільш точно відображає фактичний зміст скоєного, адже суб’єкт не лише схиляв іншу особи до вчинення злочину, а і помилково вважав, що злочин було доведено до кінця, однак з причин, що не залежали від його волі, «бажаний результат» не настав. Саме цей варіант кримінально-правової кваліфікації дозволяє відмежувати ситуацію, що розглядається, від ситуацій з іншим кримінально-правовим змістом, коли, наприклад, є спроба схилити іншу особу до вчинення злочину, однак відсутня фактична помилка щодо наявності домовленості на спільне його вчинення, або наявна така фактична помилка лише щодо наявності домовленості.

Разом з цим, слід визнати, що конструкція «замах на співучасть у злочині» хоч і підтримується окремими науковцями [115, с. 148-154; 238, с. 97-99; 30, с. 167-172;

197, с. 294-297; 189, с. 86-90], з точки зору чинного кримінального закону є достатньо проблемною. Справа в тому, що в даному разі «перетинаються» два відносно самостійні інститути кримінального права - стадії злочину та співучасть у злочині [234, с. 4]. Так, стадія замаху в пропонованій конструкції поширюється не лише на власне діяння «невдалого співучасника», але і на злочин в цілому, а за змістом ст.ст. 13, 15 КК ця стадія пов’язується з реальним вчиненням діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу [виділено мною - А.А.]. Як зрозуміло, у досліджуваній ситуації реально немає ні виконавця, ні, що логічно випливає, такого діяння. З позиції чинного КК можна однозначно констатувати, що суб’єктивна переконаність особи щодо наявності останніх (виконавця і його діяння) не здатна «нейтралізувати» наведену норму закону. Очевидно, ця ситуація має бути вирішена на законодавчому рівні, як це зроблено, зокрема, в § 30 КК ФРН, який має назву «Замах на співучасть». Тут зазначається: «Хто намагається схилити іншу особу до вчинення злочину чи підбурює до його вчинення, карається відповідно до положень про замах на злочин...». Крім того, згідно з § 22 цього КК вчиняє замах на каране діяння той, хто відповідно до свого уявлення про діяння (підкреслено мною - А.А.) безпосередньо розпочинає виконання складу злочину [164]. Отже, за підходом німецького законодавця в ситуації, коли суб’єкт допускає фактичну помилку щодо наявності домовленості на спільне вчинення злочину, і вважає, що виконавець принаймні почав вчиняти діяння на реалізацію домовленості, цілком впевнено можна констатувати замах на злочин.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Вище зазначалося, що прийнятними варіантами кримінально-правової оцінки ситуації, що розглядається, можуть бути ті, які реалізують у ФК конструкції «готування до злочину» та «замах на співучасть у злочині». Остання конструкція, хоч і дозволяє найбільш точно відобразити вчинене, не відповідає буквальному змісту ст.ст. 13, 15 КК. Таким чином, для її впровадження у вітчизняну правозастосовну практику необхідно внести відповідні зміни до КК.

В межах другого блоку питань, пов’язаних із врахуванням фактичної помилки у вітчизняній судовій практиці, розглянемо окремі ситуації щодо впливу фактичної помилки на обрання заходів кримінально-правового характеру. Вивчення нами судової практики свідчить про те, що фактична помилка в окремих випадках враховується при призначенні покарання, а от віднайти процесуальні документи, в яких мало місце врахування помилки при застосуванні інших заходів, нам не вдалося. Таким чином, будучи обмеженими існуючою судовою практикою, пропонуємо розглянути:

1) негативну фактичну помилку щодо обставини, яка обтяжує покарання;

2) позитивну фактичну помилку щодо обставини, яка пом’якшує покарання.

1. Негативна фактична помилка щодо обставини, яка обтяжує покарання.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. Вони відсутні.

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. У вироку Гадяцького районного суду Полтавської області від 15.03.2013 р. зазначається, що досудовим слідством обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, на підставі ст. 67 КК України визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку. Однак, як встановлено в ході судового слідства, підсудний не знав, що викрадені індики належать особі похилого віку. За таких обставин суд не визнає зазначену обставину обтяжуючою і вважає, що її слід виключити з обвинувачення [39].

У зв’язку з тим, що підсудний під час вчинення злочину не знав, чиє конкретно майно він викрадає, Дунаєвецький районний суд Хмельницької області у вироках від 31.08.2011 р. [43] та 09.04.2012 р. [44] виключив з обвинувачення пред’явлену органом досудового слідства обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку. Так само враховано негативну фактичну помилку суб’єкта щодо похилого віку потерпілої особи і у вироку Решетилівського районного суду Полтавської області від 22.07.2011 р. [57].

Підставою виключення з обвинувачення обтяжуючої обставини «вчинення злочину щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані» у вироку Любарського районного суду Житомирської області від 26.10.2011 р. стала негативна фактична помилка щодо безпорадного стану потерпілого під час скоєння грабежу [52].

У вироку Оболонського районного суду м. Києва від 23.04.2012 р. суд обґрунтував неврахування як обтяжуючої обставини той факт, що злочин було вчинено щодо жінки, яка перебувала у стані вагітності. Тут зазначається, що грабіж було скоєно ввечері в холодну пору року (о 21 год. 9 січня 2012 року), потерпіла знаходилася в зимовому одязі та в сидячому положенні в салоні автомобіля. Крім того, як пояснив у судовому засіданні підсудний, він перебував у стані алкогольного сп'яніння, тому не міг бачити стан, у якому була жінка, та чути її голос, оскільки вікно автомобіля було закрито, а після вчинення злочину він залишив місце події [55].

У вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 28.11.2012 р. вказується: «Зазначені органом досудового слідства обтяжуючі обставини - вчинення злочину щодо особи похилого віку та з використанням малолітнього судом не приймаються до уваги через недоведеність обставин усвідомлення підсудним віку співучасника та потерпілої» [58]. В цілому висновок суду, на нашу думку, є правильним, однак привертає увагу некоректність використання поняття «співучасник», адже за фактичними обставинами співучасті немає через відсутність такої її ознаки, як вчинення злочину кількома його суб’єктами.

Доктринальні підходи та їх оцінка. Питання врахування фактичної помилки при призначенні покарання піднімалось ще у працях М.С. Таганцева, який виділяв три групи обставин, щодо яких може виникати помилка: 1) обставини, що обумовлюють злочинність діяння і становлять його «законні ознаки»; 2) обставини, що виділяють дане діяння з родового поняття злочину в особливий вид, що підлягає посиленій чи пом’якшеній відповідальності; 3) фактичних обставин, які не мають значення ні для злочинного діяння, ні для його караності [252, с. 233]. Системне тлумачення другої та третьої груп дозволяє стверджувати, що до другої групи вчений відносив також обставини, які обтяжують та пом’якшують покарання. Дещо конкретніше фактичні помилки щодо обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання, вивчались В.А. Якушиним та В.В. Назаровим. На питання, чи можуть інкримінуватись обтяжуючі обставини, які існують лише в уяві особи, автори відповідають негативно. Таку думку вони обґрунтовують неможливістю конструкції замаху на обставини, що обтяжують покарання [199, с. 60-61; 292, с. 293-294]. Фактичну помилку як чинник, який істотно впливає на вид та міру покарання, розглядає також О.Д. Комаров. Науковець виділяє два напрями такого впливу: а) через визнання діяння, вчиненого за такої помилки, замахом на злочин і застосування у зв’язку з цим положень ч. 3 ст. 68 КК; б) коли фактична помилка винного стосується таких обставин, які хоча й знаходяться поза межами складу злочину, але відповідно до статей 66 та 67 КК визнаються такими, що пом’якшують або обтяжують покарання [120, с. 12-13]. Негативна фактична помилка щодо обтяжуючої обставини, як зазначає О.Д. Комаров, виключає врахування цієї обставини судом при призначенні покарання як такої, що його обтяжує [120, с. 1213].

Погоджуємось з В.А Якушиним та О.Д. Комаровим в тому, що негативна фактична помилка щодо обтяжуючої обставини ні за яких умов не може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання. Цей висновок базується на неможливості поширювального тлумачення перелічених в КК обтяжуючих обставин. При цьому не має значення, була це вибачлива чи невибачлива фактична помилка. Запропонований підхід відображає принцип суб’єктивного інкримінування, який поширюється на застосування кримінального закону в цілому [292, с. 44].

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Як свідчать вироки, що наводились вище, у правозастосовній практиці органами досудового слідства досить часто обтяжуючими обставинами пропонується визнавати, в тому числі, ті, щодо яких суб’єкт допускав негативну фактичну помилку. Натомість суди правильно зорієнтовані на виключення такої обставини з переліку обтяжуючих у зв’язку з неусвідомленням з боку суб’єкта наявності відповідної обставини.

У більшості з проаналізованих нами процесуальних документів фактична помилка стосується обтяжуючих обставин, що характеризують особу потерпілого, а саме - «вчинення злочину щодо особи похилого віку», «вчинення злочину щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані», «вчинення злочину щодо особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності».

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Оскільки загальні засади призначення покарання передбачені на рівні закону, вважаємо, що положення про неможливість враховувати як обтяжуючу обставину, щодо якої суб’єкт допускає фактичну помилку, варто було б передбачити в КК. Конкретні пропозиції щодо внесення змін до КК - див. додаток Д. До внесення таких змін положення подібного змісту може бути сформульоване у ППВССУ. Пропонуємо наступну його редакцію: «Якщо під час вчинення злочину суб’єкт не усвідомлює наявність обставини, передбаченої частиною першою статті 67 КК, її врахування як такої, що обтяжує покарання, виключається. При цьому така обставина може бути врахована як показник ступеню тяжкості вчиненого злочину відповідно до пункту 3 частини першої статті 65 КК».

2. Позитивна фактична помилка щодо пом’якшуючої обставини.

Правозастосовна практика. Загальні правозастосовні орієнтири. Відсутні.

Правозастосовні орієнтири в конкретних кримінальних справах. За вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 24.04.2013 р. (справа № 139/315/13-к) підсудна була визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Суть обвинувачення полягає у тому, що Особа_1, приховуючи факт одночасного перебування у трудових відносинах, в період часу з 14.12.2010 року по 22.04.2011 року та з 19.05.2011 року по 16.03.2012 року заволоділа грошовими коштами шляхом отримання матеріальної допомоги по безробіттю від Мурованокуриловецького районного центру зайнятості на загальну суму 7281 гривню 09 копійок [53].

У вироку зазначається, що допитана в судовому засіданні обвинувачена свою вину в інкримінованому їй злочині повністю визнала і зазначила, що у 2007 р. вона проживала у м. Шахтарськ Донецької області, де працювала продавцем у магазині упродовж 1 року та 6 місяців, після чого через низьку заробітну плату «пішла з роботи» і поїхала додому, однак трудову книжку не забрала. У 2010 р. звернулася до

Мурованокуриловецького районного центру зайнятості, де їй було надано статус безробітної та призначено виплату допомоги по безробіттю.

Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом’якшують покарання обвинуваченої, суд враховує визнання вини, щире каяття, а також «ту обставину, що вона добросовісно помилялась, вважаючи, що, залишивши місце роботи, з нею автоматично буде розірвано договір».

Доктринальні підходи та їх оцінка. Питання впливу фактичної помилки щодо пом’якшуючої обставини в науці кримінального права не часто стає предметом дослідження, при цьому існуючі підходи неоднозначні. В.А. Якушин і В.В. Назаров висловлюють думку, що пом’якшуючі обставини інкримінуються суб’єкту і в разі, якщо в дійсності вони були відсутні, але особа через помилку вважала їх наявними. Цікаво, однак, на переконання цих авторів, такий самий вплив повинна мати і негативна фактична помилка щодо цих обставин. В даному разі, на їх погляд, допускається об’єктивне інкримінування [199, с. 60-61; 292, с. 293-294].

Інший підхід пропонує О.Д. Комаров. На його думку, навіть позитивна фактична помилка щодо обставини, що пом’якшує покарання, не може обумовлювати врахування такої помилки на підставі ст. 66 КК, але може свідчити про менший ступінь тяжкості злочину [120, с. 13].

Думка О.Д. Комарова дещо незрозуміла, оскільки зі змісту ч. 2 ст. 66 КК випливає, що законодавець не встановлює вичерпного перелік обставин, які можуть визнаватись пом’якшуючими при призначенні покарання. Для того, щоб поставити крапку в питанні, чи може позитивна фактична помилка щодо пом’якшуючої обставини враховуватись як власне пом’якшуюча обставина, необхідний відповідний нормативний припис. До внесення змін до КК можливі два варіанти врахування позитивної фактичної помилки щодо наявності пом’якшуючої обставини, а саме визнавати таку помилку: 1) пом’якшуючою обставиною в порядку ч. 2 ст. 66 КК, яка надає суду можливість враховувати як такі, що пом’якшують покарання, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті; 2) показником ступеню тяжкості злочину.

Оцінка правозастосовної практики з точки зору доктрини кримінального права. Якщо абстрагуватись від кримінально-правової кваліфікації діяння особи, засудженої вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області, що наводився вище, то тут спостерігається врахування судом позитивної фактичної помилки щодо обставини, яка пом’якшує покарання, на підставі ст. 66 КК. При цьому, на наш погляд, в даному разі необхідне посилання на ч. 2 цієї статті як правову підставу врахування фактичної помилки при призначенні покарання, чого у вироку не має.

Аналіз вищезазначеного вироку викликає серйозне питання коректності кваліфікації вчиненого засудженою діяння. Справа в тім, що шахрайство є умисним злочином, тому, очевидно, що факт використання обману як способу заволодіння майном теж має усвідомлюватись. Натомість зі змісту процесуального документу зрозуміло, що таке усвідомлення було відсутнє (це неодноразово констатується в його тексті). У зв’язку з цим виникає питання, чи наявний в діях підсудної склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Пропозиції щодо врахування фактичної помилки. Як і стосовно фактичної помилки щодо обтяжуючих обставин, фактична помилка щодо пом’якшуючих обставин теж «вимагає» її законодавчого врегулювання. Конкретні пропозиції щодо внесення змін до КК - див. додаток Д. До таких змін можливе формулювання правозастосовного орієнтиру наступного змісту: «Якщо під час вчинення злочину суб’єкт помилково вважає наявною обставину, що пом’якшує покарання, така помилка може бути визнана пом’якшуючою обставиною на підставі частини 2 статті 66 або врахована як показник ступеню тяжкості вчиненого злочину відповідно до пункту 3 частини першої статті 65 КК».

Узагальнюючи викладене вище, можна сформулювати наступні висновки.

1. Не зважаючи на відсутність вказівки в кримінальному законі на завідомість щодо спеціальних ознак потерпілої особи (зокрема, віку), якщо такі ознаки передбачені в межах відповідного складу умисного злочину, негативна фактична помилка щодо них - як вибачлива, так і невибачлива - має усувати їх ставлення у

вину.

Диференціація правових наслідків фактичної помилки щодо ознак потерпілої особи передусім залежить від «місця» обставини, щодо якої виникає помилка, в конструкції складу злочину. Якщо спеціальна ознака потерпілої особи є кваліфікуючою ознакою - помилка виключає її врахування як такої, якщо спеціальна ознака є конститутивною ознакою єдиного складу злочину певного виду чи основного його складу - виключається кримінальна відповідальність особи.

2. Позитивна фактична помилка щодо спеціальної ознаки потерпілої особи - стану вагітності жінки - під час її умисного вбивства може впливати на кваліфікацію злочину, якщо таке вбивство уявно вагітної жінки вчиняється за відсутності інших кваліфікуючих ознак. В даному разі вплив на кваліфікацію полягає в обумовленні відповідальності за замах на умисне вбивство особи, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Цей підхід «поєднує» в собі суб’єктивну спрямованість суб’єкта на заподіяння смерті вагітній жінці, а також об’єктивну відсутність ознаки «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності» та ґрунтується на загальнотеоретичному правилі кримінально-правової кваліфікації.

Якщо умисне вбивство уявно вагітної жінки вчинялося за наявності інших кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, фактична помилка не впливає на кваліфікацію скоєного, адже в діях суб’єкта вбачається закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 115 КК, і без врахування фактичної помилки. При цьому кваліфікуюча ознака умисного вбивства - «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності», суб’єкту ставитись у вину не повинна, а фактична помилка щодо стану вагітності потерпілої має бути врахована при призначенні покарання чи обранні іншого заходу кримінально-правового характеру.

3. В так званих ситуаціях doli generalis наявні два діяння і психічне ставлення до кожного з них є різнорідним. При вчиненні першого діяння особа усвідомлює суспільно небезпечний характер діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання, однак реально такі наслідки не настають, що обґрунтовує відповідальність за замах на цей злочин. При вчиненні другого діяння відсутнє усвідомлення суспільного небезпечного характеру діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, а тому і про умисел, вести мову не доводиться. У зв’язку із зазначеним, такі ситуації за загальним правилом потребують їх кваліфікації за сукупністю злочинів - як замах на злочин, який суб’єкт мав намір вчинити, і необережне спричинення шкоди.

В ситуаціях, що вивчаються, вчинення обох діянь «супроводжує» фактична помилка. Під час вчинення першого діяння має місце позитивна фактична помилка щодо розвитку причинового зв’язку, яка «тягне» за собою фактичну помилку щодо суспільно небезпечних наслідків. Під час вчинення другого діяння виникає така ж негативна фактична помилка.

4. Якщо під час вчинення злочину суб’єкт помилково вважає, що особа, спільно з якою він вчиняє злочин, досягла віку кримінальної відповідальності, а склад вчиненого злочину містить кваліфікуючу ознаку «групою осіб» чи «за попередньою змовою групою осіб» та за відсутності в діянні особи інших ознак цього ж чи більш тяжкого злочину, суб’єкт може підлягати відповідальності за закінчений замах на злочин з інкримінуванням ознак, що характеризують співучасть. За наявності в діянні особи інших ознак цього ж чи більш тяжкого злочину його діяння кваліфікується як закінчений злочин, однак ознаки, що характеризують співучасть, у вину не ставляться.

5. Для ситуації, коли суб’єкт, замовляючи умисне вбивство, лише помилково вважає, що потенційний виконавець погодився реалізувати замовлення, а останній звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою, прийнятними варіантами кримінально-правової оцінки ситуації, що розглядається, можуть бути ті, які реалізують у ФК конструкції «готування до злочину» та «замах на співучасть у злочині». Перший є традиційним, відповідає загальним положенням ч. 1 ст.14 КК щодо готування до злочину, але вочевидь не повністю враховує особливості змісту фактичної помилки «замовника». Другий найбільш точно відображає зміст досліджуваної ситуації, але не відповідає буквальному змісту ст.ст. 13, 15 КК.

6. Негативна фактична помилка (як вибачлива, так і невибачлива) щодо обтяжуючої обставини виключає її врахування на підставі ч. 1 ст. 67 КК. Цей висновок базується на неможливості поширювального тлумачення перелічених в КК обтяжуючих обставин. Не виключене врахування такої помилки відповідно до п. 3

ч. 3 ст. 65 КК як показника ступеню тяжкості вчиненого злочину.

7. Позитивна фактична помилка щодо пом’якшуючої обставини може враховуватись як власне пом’якшуюча обставина на підставі ч. 2 ст. 66 КК або як показник ступеню тяжкості вчиненого злочину на підставі п. 3 ч. 3 ст. 65 КК.

Висновки до розділу 3

Узагальнення судової практики на предмет врахування фактичної помилки при застосуванні закону про кримінальну відповідальність вказує на такі загальні тенденції врахування фактичної помилки в правозастосовній практиці України.

1. Найбільш поширеними різновидами фактичної помилки є фактичні помилки щодо характеру діяння, щодо особи потерпілого (його ознак), суспільно небезпечних наслідків, способу злочину, предмету злочину та причинового зв’язку.

2. На практиці фактична помилка в абсолютній більшості випадків враховується при кримінально-правовій кваліфікації. Поширеними варіантами впливу помилки (за нашими даними) є обумовлення: а) ненастання кримінальної відповідальності, б) відповідальності з урахуванням положень про стадії злочину, в) неінкримінування кваліфікуючих ознак, г) відповідальності за інший злочин, ніж той, ознаки якого об’єктивно вбачалися, ґ) виключення умислу.

3. Вкрай рідко фактична помилка враховується при призначенні покарання і зумовлює неінкримінування обтяжуючих обставин або враховується як пом’якшуюча обставина. Правозастосовна практика щодо врахування фактичної помилки при обранні інших заходів кримінально-правового характеру взагалі відсутня.

4. У більшості ситуацій правильно враховуються «непроблемні» фактичні помилки, щодо яких є узагальнені правозастосовні орієнтири. Фактичні помилки, врахування яких є проблемним і щодо яких відсутні такі орієнтири, часто оминаються.

Дослідження особливостей врахування фактичної помилки щодо окремих «проблемних» кримінально-правових ситуацій свідчить про наступне.

1. Негативна фактична помилка щодо спеціальних ознак потерпілої особи має усувати їх ставлення у вину, що може мати різні наслідки - виключати інкримінування кваліфікуючої ознаки, усувати злочинність діяння в цілому тощо.

2. Позитивна фактична помилка щодо стану вагітності жінки під час її умисного вбивства може впливати на кваліфікацію злочину з урахування положень про стадії злочину, якщо таке вбивство уявно вагітної жінки вчиняється за відсутності інших кваліфікуючих ознак. За наявності інших ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, помилка не впливає на кваліфікацію, однак має бути врахована при обранні заходу кримінально-правового характеру.

3. В так званих ситуаціях doli generalis наявні два діяння і психічне ставлення до кожного з них є різнорідним, що обумовлює необхідність окремої їх кримінально-правової оцінки. В цих ситуаціях вчинення кожного з діянь супроводжує «своя» фактична помилка.

4. Якщо під час вчинення злочину суб’єкт помилково вважає, що особа, спільно з якою він вчиняє злочин, досягла віку кримінальної відповідальності, а склад вчиненого містить кваліфікуючу ознаку «групою осіб» чи «за попередньою змовою групою осіб» він може підлягати відповідальності за закінчений замах на злочин з інкримінуванням ознак, що характеризують співучасть, за умови відсутності в його діянні інших «рівноцінних» чи більш «тяжких» кваліфікуючих ознак. За наявності таких ознак діяння суб’єкта має кваліфікуватися як закінчений злочин, однак ознаки, що характеризують співучасть, у вину не ставляться.

5. Для ситуації, коли суб’єкт, замовляючи умисне вбивство, лише помилково вважає, що потенційний виконавець погодився реалізувати замовлення, а останній звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою, прийнятними варіантами кримінально-правової оцінки ситуації, що розглядається, можуть бути ті, які реалізують у ФК конструкції «готування до злочину» та «замах на співучасть у злочині».

6. Негативна фактична помилка (як вибачлива, так і невибачлива) щодо обтяжуючих обставин виключає їх врахування на підставі ч. 1 ст. 67 КК. Не виключене врахування такої помилки відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 65 КК як показника ступеню тяжкості вчиненого злочину.

7. Позитивна фактична помилка щодо пом’якшуючої обставини може враховуватись як власне пом’якшуюча обставина на підставі ч. 2 ст. 66 КК або як показник ступеню тяжкості вчиненого злочину на підставі п. 3 ч. 3 ст. 65 КК.

<< | >>
Источник: АЙДИНЯН Анжела Василівна. ФАКТИЧНА ПОМИЛКА У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ: ОСНОВНІ ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме Особливості врахування фактичної помилки в окремих кримінально- правових ситуаціях:

  1. Кримінологічний та кримінально-правовий аспекти визначення поняття особи злочинця, яка вчинила злочин на релігійному ґрунті
  2. Кримінально-правова, кримінологічна та кримінально- виконавча характеристика раніше судимих осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі
  3. ЗМІСТ
  4. Основні підходи до розуміння фактичної помилки як окремого явища в науці кримінального права
  5. РОЗДІЛ 2. ОСОБЛИВОСТІ НОРМАТИВНОЇ РЕГЛАМЕНТАЦІЇ ФАКТИЧНОЇ ПОМИЛКИ В СУЧАСНОМУ КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ
  6. Особливості регламентації фактичної помилки в Кримінальному кодексі України та основні напрями її вдосконалення
  7. Загальні підходи до врахування фактичної помилки в правозастосовній практиці України
  8. Особливості врахування фактичної помилки в окремих кримінально- правових ситуаціях
  9. 1.1. Історичний аспект проблеми кримінально-правового захисту здоров’я населення в Україні
  10. 1.2. Сучасний стан здоров’я населення України, злочинності, спрямованої проти нього, та його кримінально-правового захисту законодавством України
  11. 2.1 Історична ґенеза кримінально-правової протидії масовим заворушенням та суміжним злочинам
  12. 2.2.Зарубіжний досвід кримінально-правової протидії вчиненню злочинів особами в складі натовпу
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -