Особливості регламентації фактичної помилки в Кримінальному кодексі України та основні напрями її вдосконалення

КК України не містить загальної норми, присвяченої фактичній помилці, і не використовує це поняття. Однак, на нашу думку, окремі положення цього Кодексу або ж прямо передбачають деякі її різновиди, або ж можуть бути нормативними орієнтирами при оцінці окремих проявів фактичної помилки.

Наступний етап дослідження полягатиме у визначенні оптимального типу «моделі» регламентації фактичної помилки, яка може бути втілена в законі про кримінальну відповідальність України (основні типи цих «моделей» були виділені в підрозділі 2.1.). На завершення будуть сформульовані конкретні пропозиції щодо вдосконалення нормативної регламентації фактичної помилки в КК України.

Як видається, фактична помилка у кримінальному праві регулюється окремими нормативними орієнтирами, як ЗЧ, так і ОЧ КК. Систематизуючи ці положення за особливістю їх змісту в частині регламентації фактичної помилки, можна виокремити наступні три групи положень: 1) положення, які прямо передбачають фактичну помилку (ст. 37 КК); 2) положення, які прямо фактичну помилку не передбачають, однак можуть бути нормативним орієнтирами щодо неї; до цієї групи, на наш погляд, можна віднести положення про вину та її форми (ст.ст. 23-24); положення про замах на злочин (ст. 15 КК); положення, що стосуються окремих видів злочинів (ст.ст. 118, 124 КК); 3) положення, зміст яких щодо фактичної помилки є проблемним (ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст.

Нагадаємо, що під фактичною помилкою ми розуміємо неправильну оцінку особою під час вчинення діяння, яким завдається шкода об’єкту кримінально- правової охорони, фактичної обставини об’єктивного характеру, що має кримінально-правове значення. З огляду на останнє і те, що в нормах, які аналізуватимуться далі, прямо словосполучення «фактична помилка» не використовується, пропонуємо наступний алгоритм наукового дослідження тих положень КК, які можуть охоплювати ситуації з фактичною помилкою: 1) з'ясування того, чи «включає» в свій зміст відповідне положення неправильну оцінку; 2) визначення, чи знаходиться предмет неправильної оцінки в фактичній «площині»; 3) встановлення того, чи має неправильна оцінка такої обставини кримінально-правове значення. Якщо на підставі зазначених пунктів можна буде констатувати, що відповідне положення «включає» фактичну помилку, проаналізуємо окремі питання такої фактичної помилки (її особливості, проблемні аспекти тощо). При цьому дослідження норм КК України, що включають (можуть включати) фактичну помилку, буде здійснюватися з урахуванням позицій інших авторів, інколи із використанням джерел кримінального права іноземних держав, а подекуди - і джерел судової практики України.

Предметний аналіз вказаних положень потребує з’ясування вихідних положень, на яких він ґрунтуватиметься. По-перше, виходитимемо з того, що діяння (дія чи бездіяльність), вчинене під свідомим і вольовим контролем з боку особи, обов’язково передбачає принаймні мінімальну оцінку власне діяння та пов’язаних з ним обставин (в тому числі, наслідків). По-друге, неусвідомлення певної фактичної обставини під час вчинення діяння не виключає неправильну оцінку, а, навпаки, як правило, є її результатом. По-третє, усвідомлення особою різних обставин вчинюваного діяння чи його наслідків може бути різним за ступенем визначеності (від впевненості до припущення) і за ступенем достовірності (від правильного, такого, що адекватно відображає дійсність, до неправильного, помилкового).

Базуючись на викладених вихідних положеннях, переходимо до основної частини підрозділу.

Cm. 37 «Уявна оборона». Безпосередньо ознаки фактичної помилки, що випливають з наведеної вище її дефініції, вбачаються в ст. 37 КК, якою регламентовано уявну оборону. Деякі автори вважають, що уявна оборона - це єдиний різновид фактичної помилки, який одержав своє закріплення у КК України [121, с. 1]. Прояв фактичної помилки в ситуації уявної оборони також вбачають, зокрема, Аніщук В.В. [9, с. 282], Бажанов М.І. [132, с. 278], Дудоров О.О. [88, с. 260], Каменський Д.В. [135, с. 646], Якубович М.І [300, с. 69], Прохорова М.Л. та Прохорова А.Ю. [227, с. 426]. Чітко пов’язується уявна оборона з фактичною помилкою і в деяких науково-практичних коментарях [127, с. 93; 200, с. 84].

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Відповідно до ч. 1 ст.37 КК уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи (підкреслено мною - А.А.) дії потерпілого, лише помилково припускала його наявність [162]. Як бачимо, на неправильну оцінку прямо вказується в законі, тому доводити її наявність не виникає потреби.

Предмет неправильної оцінки. В дефініції уявної оборони йдеться про неправильну оцінку дій потерпілого, тому, очевидно, що це фактична обставина. З системного аналізу ч.ч. 1, 2 ст. 37 КК випливає, що неправильна оцінка стосується наявності реального суспільно небезпечного посягання з боку особи, якій заподіюється шкода. Як видається, питання, що саме неправильно оцінюються суб’єктом в ситуації уявної оборони, є не таким однозначним. Поставлена проблема має стати предметом окремого дослідження.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин).

Згідно з ч. 3 ст. 37 КК, якщо при уявній обороні особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення щодо наявності суспільно небезпечного посягання, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони. Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК перевищення меж необхідної оборони тягне відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у ст. ст. 118 та 124 КК [162]. Отже, відповідальність за перевищення меж захисту при уявній обороні також можлива виключно на підставі цих статей. Останнє передбачено і в абз. 3 п. 7 ППВСУ від 26.04.2002 р. №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» [223].

З одного боку у ст.ст. 118, 124 КК йдеться про перевищення меж необхідної, а не уявної оборони, однак ч. 3 ст. 37 дає підстави для висновку, що умисне заподіяння смерті та тяжкого тілесного ушкодження при уявній обороні також може розглядатись як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Виходячи з викладеного, а також з того, що ситуація уявної оборони включає в свій зміст фактичну помилку, ст. ст. 118, 124 КК можуть «представляти» фактичну помилку.

З даного приводу Комаров О.Д. сформулював загальне правило: всі дії щодо спричинення шкоди при вибачливій помилці в наявності посягання чи особистості того, хто посягає (в тому числі стосовно перевищення меж захисту), мають оцінюватись за правилами, встановленими для заподіяння шкоди при необхідній обороні^[7]. На наш погляд, в цілому з таким загальним правилом можна погодитись, однак видається некоректним встановлення альтернативи між помилкою в наявності посягання і помилкою в особистості того, хто посягає, що суперечить буквальному змісту ст.

Таким чином, кримінально-правове значення неправильної оцінки фактичної обставини в ситуації уявної оборони полягає у тому, що вона може: 1) виключати кримінальну відповідальність особи (ч. 2 ст. 37 КК); 2) обумовлювати відповідальність за необережне спричинення шкоди (ч. 4 ст. 37 КК); 3) обумовлювати відповідальність за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК), а саме - на підставі ст.ст. 118, 124 ОЧ КК.

Отже, ситуація уявної оборони охоплює своїм змістом неправильну оцінку особою, що заподіює шкоду об’єкту кримінально-правової охорони, фактичної обставини, що має кримінально-правове значення, тобто в ситуації уявної оборони «закладена» фактична помилка.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). Деяку особливість мають часові межі фактичної помилки, «закладеної» в ситуації уявної оборони. Оскільки ситуація уявної оборони включає в себе фактичну помилку, часові межі першої кореспондують з часовими межами другої. В.В. Аніщук початковим моментом стану уявної оборони пропонує визнавати виникнення обстановки, яка дає особі, що здійснює уявний захист, підстави вважати, що суспільно небезпечне посягання вже розпочалося. Припиненням існування стану уявної оборони, на її думку, є той момент, коли особа має можливість переконатися, що реальне посягання відсутнє [8, с. 585]. Можна погоджуватись з цією точкою зору чи критикувати її, але безспірним є те, що фактична помилка існує в «межах» уявної оборони. При цьому, якщо згадувати наведені в підрозд. 1.3. варіанти часових характеристик фактичної помилки, то в ситуації уявної оборони можливий лише один з них - неправильна оцінка виникає до вчинення діяння, що піддається кримінально-правовій оцінці, і «супроводжує» його. Особливості змісту ситуації уявної оборони виключають два інші такі варіанти (коли неправильна оцінка виникає одночасно з початком вчинення діяння чи в процесі його вчинення).

Привертає увагу також те, що у ст. 37 КК законодавцем регламентована як вибачлива, так і невибачлива фактична помилка [162].

Щодо ситуації, коли за уявної оборони особа перевищує межі захисту, які дозволені в умовах реального посягання, то тут законодавцем регламентована лише вибачлива фактична помилка (на це вказує формулювання «не усвідомлювала і не могла усвідомлювати...»). У зв’язку з цим постає питання кримінально-правової оцінки такої невибачливої фактичної помилки. На думку Д.С. Птащенка, ці різновиди уявної оборони охоплюються правилом кримінально-правової кваліфікації, передбаченим в ч. 4 ст. 37 КК. Автор зазначає, що законодавцем не розмежовуються дві різні ситуації, коли суб’єктом була допущена несумлінна помилка щодо наявності реального суспільно небезпечного посягання, проте заподіяна шкода: 1) не перевищує допустимі межі захисту в умовах необхідної (реальної) оборони та 2) перевищує такі межі. Висловлюється пропозиція диференціювати їх кримінально-правову оцінку шляхом врахування фактичної помилки як пом’якшуючої обставини при призначенні покарання [229, с. 422]. Вважаємо, що така пропозиція заслуговує на увагу de lege ferenda.

Принагідно слід відмітити певну нетиповість ч. 4 ст. 37 КК, оскільки, як видається, це єдина ситуація, описана в КК, коли свідоме і навіть цілеспрямоване заподіяння шкоди об’єкту кримінально-правової охорони, але в цілому заподіяння такої шкоди розглядається як злочин, вчинений з необережності. На унікальність даного положення вказує і Д.С. Птащенко [230, с. 10]. Однак, на наш погляд, підхід законодавця є виправданим. В даному разі помилка особи стосується обставини, яка є визначальною для вирішення питання про злочинність діяння, а визнання діяння умисним чи необережним, вказує В.М. Кудрявцев, передбачає його цілісну характеристику [176, с. 175], тобто «умисне» спричинення шкоди ще не дозволяє вбачати умисний злочин. В ситуації уявної оборони, в тому числі її різновиду, передбаченому в ч. 4 ст. 37 КК, через фактичну помилку особа не усвідомлює суспільно небезпечний характер діяння, а це, в свою чергу, виключає інтелектуальний компонент умисної форми вини.

Як вже зазначалось вище, в межах групи положень кримінального закону, які можуть бути нормативними орієнтирами щодо фактичної помилки, виділяються декілька підгруп. Почнемо з положень про вину та її форми (ст.ст. 23-24), однак спочатку окреслимо наше бачення кола обставин, психічне ставлення до яких визначає вину (її наявність) та її форми. У ст. 23 КК законодавець вказує на психічне ставлення винного до вчинюваного ним діяння (дії та бездіяльності) та його наслідків. Проте, на думку деяких науковців, термін «діяння» слід тлумачити ширше - не лише як просту активну чи пасивну форму поведінки, але і вчинок, що вчиняється у певний спосіб в конкретних умовах, обставинах місця, часу тощо [233, с. 39-40; 37, с. 185-186]. В.А. Якушин вважає, що обсягом вини охоплюється ставлення особи до конструктивних ознак складу злочину. Такими конструктивними ознаками можуть бути ознаки, що характеризують об'єкт злочину, його об’єктивну сторону, самого суб’єкта злочинної діяльності і конструктивні ознаки суб’єктивної сторони співучасників (корисливий мотив співучасника, антидержавна мета його злочинних дій тощо) [292, с. 160]. Як обґрунтовано зауважує І.І. Давидович, на жаль, зі змісту праці В.А. Якушина неможливо встановити, які саме ознаки суб’єкта і в яких випадках повинні усвідомлюватись винним: не зрозуміло, чи йде мова про ті ознаки, які визначають самого винного, чи про ознаки, які характеризують його співучасників. Також слушним видається наступне твердження І.І. Давидович: «... розширення обсягу вини за рахунок психічного ставлення до ознак суб’єктивної сторони і суб’єкта злочину є можливим лише у випадках вчинення посягання двома або більше особами. Якщо «вивести за рамки» специфічну ситуацію зі співучастю, то зміст вини у злочині, вчиненому одноособово, на нашу думку, повинен включати психічне ставлення винного до ознак об’єкту та об’єктивної сторони» [82, с. 308]. Єдине уточнення, яке, на наш погляд, треба зробити до процитованого висновку, стосується використання поняття «співучасть». На нашу думку, коректніше вести мову про участь у вчиненні злочину кількох осіб, адже не завжди така спільна участь становить співучасть в розумінні кримінального права.

Таким чином, обсяг вини включає психічне ставлення особи до обставин, що кореспондують з ознаками об’єкта злочину, об’єктивної сторони складу злочину, а у разі неодноособового вчинення злочину - і обставин, що кореспондують з ознаками суб’єкта та суб’єктивної сторони складу злочину.

Ст. 24 КК «Умисел і його види». У підрозділі 1.2. ми досліджували питання співвідношення фактичної помилки, в тому числі, з умисною виною. Нами були наведені окремі варіанти їх «взаємодії». Як було з’ясовано, окремі з цих варіантів не створюють складнощів в питанні кваліфікації, однак деякі з них видаються достатньо проблемними (детальніше - див. підрозділ 1.2.).

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. У доктрині вказується, що інтелектуальний момент умислу включає 1) усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння і 2) передбачення його суспільно небезпечних наслідків [200, с. 38]. З таких законодавчих положень випливає однозначний висновок про те, що за умисної форми вини суб’єкт вчиняє діяння свідомо і з власної волі, а це свідчить про обов’язкову оцінку особою свого діяння, його наслідків тощо. Ґрунтуючись на зазначеному вище з приводу можливості існування неадекватного психічного ставлення щодо деяких обставин вчинюваного діяння (а психічне ставлення є родовою характеристикою вини в цілому), видається, що таке неадекватне психічне ставлення за умисної форми вини є наслідком неправильної оцінки.

Предмет неправильної оцінки. Як видається, виходячи з окресленого вище «обсягу» вини, складно заперечити, що неправильна оцінка в «межах» умисної форми вини стосується фактичних обставин. Коло обставин, які суб’єкт може неправильно оцінювати і при цьому така неправильна оцінка не виключає умислу, на наш погляд, дещо відрізняється від обсягу вини, про який йшлося вище. В законі наявна пряма вказівка на те, що за умисної вини суб’єкт усвідомлює суспільно небезпечний характер діяння і передбачає суспільно небезпечні наслідки. Це положення звужує «обсяг» предмету неправильної оцінки, адже тут неправильна оцінка не може стосуватися обставини, що безпосередньо «відповідає» за суспільну небезпечність діяння та/або наслідків. Таким чином, обсяг предмету неправильної оцінки за умисної вини є вужчим за обсяг вини в цілому.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Кримінально-правове значення неправильної оцінки окресленого кола обставин є очевидним. Наведемо кілька прикладів. Якщо суб’єкт мав намір при крадіжці заволодіти майном у особливо великих розмірах, однак вилучене, як стало відомо пізніше, цих показників не становило, за усталеним підходом розглядається як замах на той злочин, який особа мала намір вчинити - замах на крадіжку в особливо великих розмірах.

Інший приклад: якщо суб’єкт, вчиняючи зґвалтування неповнолітньої, не усвідомлював її неповнолітній вік і при цьому не міг чи не повинен був його усвідомлювати, неповнолітній вік потерпілої особи в такому випадку не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за ч. 3 ст. 152 КК (абз. 2 п. 10 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 р.) [222].

З наведених прикладів однозначно випливає, що неправильна оцінка обставин, що кореспондують з відповідними ознаками складу злочину (в даному разі - ознаками об’єкта злочину) має кримінально-правове значення. У першому прикладі, якби не неправильна оцінка кількісних показників предмету злочину, суб’єкт ніс би відповідальність за закінчений злочин менш тяжкий, замість замаху на більш тяжкий. У другому прикладі неправильна оцінка вікових характеристик потерпілої особи виключає інкримінування кваліфікуючої ознаки «неповнолітньої», змінюючи тим самим кваліфікацію діяння суб’єкта.

Таким чином, можливість існування неправильної оцінки (в межах умисної вини), наявність кола фактичних обставин, яких така оцінка може стосуватися, а також кримінально-правове значення неправильної оцінки таких фактичних обставин свідчить про те, що положення про умисел можуть охоплювати своїм змістом фактичну помилку в кримінальному праві.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). На підставі ст. 24 КК неможливо встановити різновид помилки за критерієм причини та умови її виникнення, що може включатися в змісту умислу. Як видається, умисна форма вини не виключає існування ні сумлінної, ні несумлінної фактичних помилок. Інколи диференціація помилок за цим критерієм впливає на кваліфікацію умисного злочину. Так, у прикладі, розглянутому вище, сумлінна фактична помилка щодо віку неповнолітньої особи при зґвалтуванні виключає інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки, тоді як така несумлінна помилка не враховується при кваліфікації злочину. Проблемність ставлення у вину «фрагментів необережності» в межах умисного злочину розглядалася нами вище у підрозд.1.2.

Існують також ситуації, коли поділ помилок на вибачливі та невибачливі при інкримінуванні умисного злочину не має значення для кваліфікації злочину. На користь такого твердження може свідчити наведений вище приклад, коли винний помиляється щодо вартості вилученого майна.

Ст. 25 КК «Необережність та її види». У підрозд. 1.2. нами розглядалося питання співвідношення фактичної помилки та необережної форми вини. Ми дійшли висновку, що фактична помилка і необережність як відносно самостійні кримінально-правові явища знаходяться у співвідношенні «часткового перетинання», тобто необережність частково охоплює фактичну помилку, однак не вичерпує її. На разі спробуємо з’ясувати, чи включає в свій зміст ст. 25 КК фактичну помилку.

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Як правило, вчинення злочину через необережність не виключає свідомий і вольовий контроль з боку особи під час вчинення нею свого діяння (про єдиний виняток, на який вказує Дагель П.С. - див. підрозд. 1.2.). Виходячи з цього, а також на підставі вихідного положення про те, що діяння, вчинене під свідомим і вольовим контролем обов’язково передбачає його оцінку з боку суб’єкта, можна констатувати, що вчинення злочину через необережність не виключає наявність оцінки з боку особи свого діяння та його обставин. Загальним орієнтиром, що відрізняє умисну форму вини від необережної є те, що за необережної вини суспільно небезпечний наслідок у будь-якому разі є неприйнятним для особи. За злочинної недбалості особа взагалі не передбачає можливості настання цих наслідків. Оцінка свого діяння та інших обставин як таких, що не спричинять суспільно небезпечні наслідки, а також результат у вигляді настання цих наслідків вказує на неадекватність такої оцінки. Отже, за необережної вини може мати місце неправильна оцінка.

Предмет неправильної оцінки. Відповідно до ч. 2, 3 ст. 25 КК необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити [162]. Як уявляється, наведені положення кримінального закону, а також визначений вище «обсяг» вини дозволяє констатувати, що предмет неправильної оцінки, який може мати місце за необережності, становлять фактичні обставини.

Варто звернути увагу на певну особливість кола обставин, яких може стосуватися неправильна оцінка за необережної форми вини. Якщо щодо умисної вини ми вище зазначали, що в силу законодавчих положень (ст. 24 КК) неправильна оцінка не може стосуватися обставини, що «відповідає» за суспільну небезпечність діяння та/або наслідків, то відповідальність за необережний злочин, навпаки, може обумовлюватися лише неправильною оцінкою саме цих обставин.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Як видається, кримінально-правове значення неправильної оцінки певних фактичних обставин за необережної форми вини полягає у виключенні відповідальності за умисне спричинення шкоди. В деяких випадках виключення умислу може обумовити відповідальність за необережне спричинення шкоди, а якщо таке діяння, вчинене з необережності, не є кримінально - караним, то - усунути будь-яке інкримінування.

Отже, конструкції необережності та її видів можуть включати неправильну оцінку фактичних обставин об’єктивного характеру, що має кримінально-правове значення, тобто фактичну помилку в кримінальному праві.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). Вважаємо, що і злочинна недбалість, і злочинна самовпевненість можуть відображати лише невибачливу фактичну помилку. Визначення злочинної недбалості, сформульоване у ч. 3 ст. 25 КК, прямо вказує на невибачливість фактичної помилки (на це вказує формулювання «хоча повинна була і могла їх передбачити»). Щодо злочинної самовпевненості, то тут є вказівка на легковажний розрахунок щодо відвернення суспільно небезпечних наслідків, що теж вказує на те, що за уважного ставлення до справи суб’єкт зміг би не допустити таку помилку, тобто вказується на невибачливий характер помилки. Таким чином, лише невибачлива фактична помилка може обумовлювати відповідальність за необережний злочин.

Ст. 15 КК «Замах на злочин». В.Ф. Кириченко ще у 1952 р. пов’язував закінчений замах з помилкою. На його думку, за закінченого замаху особа помиляється, вважаючи, що вона вчинила всі дії, необхідні для реалізації свого наміру. Ненастання результату свідчить про те, що вчинено було не все чи не були враховані всі обставини, що протидіють настанню суспільно небезпечного результату [113, с. 91]. Сучасний автор Т.І. Безрукова, критикуючи науковців, які вбачають незакінчений злочин у ситуаціях, пов’язаних з фактичною помилкою, зазначає, що, по-перше, ненастання бажаного результату за фактичної помилки і при замаху на вчинення злочину відбувається за різних причин: при замаху такою є незалежні від винного обставини, а за фактичної помилки - неправильне уявлення, що допускається при оцінці об’єктів навколишнього світу, які не можна віднести до незалежних від особи обставин. Другим аргументом авторка називає те, що при замаху винний усвідомлює незавершеність злочинного діяння, а за фактичної помилки він, навпаки, вважає, що бажане злочинне діяння вчинене і очікувані наслідки настали [14, с. 151]. Як уявляється, доводи авторки не є переконливими. Щодо першого з аргументів, то він нами не сприймається з огляду на те, що, як було з’ясовано у підрозд. 1.1., помилка у кримінальному праві в цілому і фактична помилка зокрема допускаються ненавмисно, тобто допущення помилки не залежить від волі особи. Щодо другого аргументу, то з ним також не можна погодитися. По- перше, КК України розрізняє також закінчений замах, за якого винний, припиняючи злочинне діяння, не усвідомлює незавершеність свого злочинного діяння, а, по - друге, видається, що усвідомлення незавершеності злочинного діяння ще не виключає фактичну помилку (детальніше - далі). Таким чином, вказані аргументи не дозволяють розмежувати фактичну помилку і замах на злочин, тому пропонуємо проаналізувати ст. 15 КК за алгоритмом, вказаним вище.

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Законодавець називає два види замаху - закінчений та незакінчений. У цій же статті передбачено, що замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 2), а незакінчений замах має місце, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця (ч. 3) [162]. Виходячи з того, що замах на злочин відображає цілеспрямовану діяльність, що може мати місце лише у разі вчинення злочину із прямим умислом, в даному разі вбачається свідомий і вольовий контроль з боку суб’єкта щодо власного діяння та інших його обставин, а, отже, і оцінка цих обставин.

Неправильність оцінки, на наш погляд, може мати місце при закінченому замаху. Як зазначає С.Д. Шапченко, особливості конкретного змісту складу закінченого замаху на злочин проявляються в об’єктивному та суб’єктивному чинниках. Об’єктивний чинник, як вказує науковець, полягає у тому, що особа завершила розпочате нею діяння (кілька діянь) з власної волі, але в кінцевому підсумку таке діяння (кілька діянь) у поєднанні з іншими обставинами не містить всіх об’єктивних ознак складу злочину, на вчинення якого був спрямований умисел особи. Суб’єктивний чинник - на момент завершення діяння (останнього з кількох діянь) особа вважала, що вчинила все необхідне з її точки зору для доведення злочину до кінця [200, с. 24-25]. Як видно із зазначеного, при закінченому замаху вбачається невідповідність суб’єктивного об’єктивному, що може свідчити про неадекватність (неправильність) оцінки особою певних обставин.

На наш погляд, неправильна оцінка не виключена і при незакінченому замаху. Оскільки з дефініції незакінченого замаху такий висновок прямо не випливає, наведемо приклад. Так, якщо суб’єкт мав намір в кілька етапів викрасти наркотичні речовини у великих розмірах (продовжуваний злочин), але після першого ж етапу його діяльність було припинено, внаслідок чого фактично вилучене не становить вказаних показників, і при цьому замість наркотичних речовин через неправильну оцінку предмету суб’єкт викрав засіб, що не є наркотичним, безумовно, вбачається незакінчений замах на викрадення наркотичних засобів у великих розмірах. Наявність неправильної оцінки предмету злочину також не викликає сумнівів.

Предмет неправильної оцінки. З огляду на те, що інститут стадій злочину поширюється лише на умисні злочини, коло обставин, щодо яких може мати місце неправильна оцінка при закінченому замаху, на нашу думку, співпадає з колом обставин, неправильна оцінка щодо яких можлива за умисної вини. Оскільки це питання було розглянуто вище, вважаємо, що таке дублювання є недоречним, важливо лише те, що таке коло обставин є, і ці обставини є, безперечно, фактичними. Крім того, при закінченому замаху найчастіше має місце неправильна оцінка особою наслідків свого діяння. Наприклад, маючи намір заподіяти смерть, суб’єкт спричинює тяжке тілесне ушкодження і, вважаючи потерпілого мертвим, зникає з місця події. Таке діяння кваліфікується як закінчений замах на умисне вбивство.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Безперечно, що неправильна оцінка фактичних обставин, якщо вона зумовлює відповідальність за замах на злочин, має кримінально-правове значення і таке значення, по суті, прирівнюється до такого значення власне замаху. Передусім, йдеться про кваліфікацію з урахуванням положень про замах на злочин (з посиланням на ст. 15 КК). Важливо також те, що у ст. 68 КК законодавець встановлює особливості призначення покарання за

незакінчений злочин, в тому числі за замах, обмежуючи максимальний строк або розмір покарання [162].

Дещо інше значення мають ситуації, коли інкримінування незакінченого злочину і неправильна оцінка певної фактичної обставини не знаходяться «у причиновому зв’язку» між собою. Прикладом такої ситуації є наведений вище продовжуваний злочин, коли під час вчинення діяння суб’єкт неправильно оцінював його предмет (замість наркотиків ним вилучався ненаркотичний засіб). У таких випадках неправильна оцінка не впливає на кваліфікацію злочину, однак її значення може полягати у її врахуванні при призначенні покарання чи обранні інших заходів кримінально-правового характеру.

Таким чином, ст. 15 КК може бути нормативним орієнтиром для вирішення ситуацій, які включають фактичну помилку у кримінальному праві.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). У ст. 15 КК відсутні будь-які вказівки на різновид помилки за критерієм причин та умов її виникнення, однак, як видається, тут вибачливість чи невибачливість помилки не має значення для кваліфікації. Так, у наведеному вище прикладі, коли суб’єкт спрямовує своє діяння на заподіяння смерті, однак де-факто спричинює тяжке тілесне ушкодження, не має значення, чи сумлінно особа помиляється щодо наслідків свого діяння.

Відмітимо, що, на нашу думку, закінчений і незакінчений замахи мають різні «типи зв’язку» з фактичною помилкою. Якщо інкримінування закінченого замаху може обумовлюватися фактичною помилкою, то ставлення у вину незакінченого замаху завжди обумовлюється іншою, ніж фактична помилка, обставиною. У наведеному вище прикладі про викрадення речовини, помилково сприйнятої за наркотичний засіб, ставлення в вину незакінченого замаху зумовлюється не фактичною помилкою, а спрямованістю умислу на заволодіння наркотиками у великих розмірах.

Варто звернути увагу на окремі, на нашу думку, проблемні аспекти врахування фактичної помилки при інкримінування замаху на злочин. Однією з таких проблем, на наш погляд, є ситуації, які в науковій літературі отримали назву замах на непридатний (неналежний, відсутній) об'єкт і замах із непридатними засобами, також використовується узагальнена назва - непридатний замах. При вчиненні замаху на непридатний об'єкт можливість заподіяння реальної шкоди охоронюваним КК відносинам виключається, оскільки в таких ситуаціях взагалі відсутнє те, на що спрямоване посягання чи потерпілий не має належних ознак (наприклад, постріл у труп або манекен, помилково прийнятий за людину, викрадення грошей, які виявилися підробленими тощо). Замах із непридатними засобами має місце тоді, коли суб’єкт для досягнення результату обирає засоби, які за своїми об’єктивними властивостями не здатні викликати бажані для винного суспільно небезпечні наслідки (наприклад, спроба вчинити вбивство за допомогою отрути, яка внаслідок тривалого зберігання втратила свої уразливі властивості) [88, с. 221].

У правозастосовній практиці України посягання на непридатний об'єкт вирішується однозначно і має своїм наслідком притягнення особи до кримінальної відповідальності за замах на злочин. Наведемо кілька прикладів ситуацій з «непридатним» об’єктом, щодо яких існують роз’яснення Пленуму ВСУ. Одним з таких прикладів є випадок, коли особа придбаває речовину, помилково вважаючи її наркотичною (психотропною, сильнодіючою, отруйною, радіоактивною тощо) через неправильну оцінку властивостей предмету злочину. У абз.3 п.4 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» міститься роз’яснення щодо необхідності кваліфікації дій особи як замаху на вчинення злочинів, передбачених ст. 307, або ст.309, або ст.311 КК [221]. На необхідність кваліфікувати дії суб’єкта за ст. 15 та відповідною частиною ст. 262 КК вказується також в абз.1 п.23 постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 р. №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» щодо незаконного заволодіння непридатними до використання вогнепальною зброєю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, якщо особа помилково вважала їх такими, що можуть бути використані за призначенням [218].

Підхід Пленуму ВСУ проводиться і в працях багатьох фахівців у галузі кримінального права. Зокрема, Піонтковський А.А., вказуючи на необхідність притягнення особи до кримінальної відповідальності за «непридатний» замах на тих же підставах, що і за будь-який інший замах, зазначає, що «непридатний» замах є суспільно небезпечним, оскільки він взагалі базується на знанні реально існуючих зв’язків між явищами, на уявленні про закономірне настання від дій винного злочинного результату за наявності тих умов, які, на думку особи, мають місце. Злочинний результат не настає через випадкові обставини [213, с. 530]. Цей підхід також поділяють, зокрема, В.А. Якушин [291, с. 74], М.Й. Коржанський [126, с. 113]. Обґрунтовуючи цей підхід, В.К. Глистин, зауважує, що особливість «непридатного» замаху полягає у тому, що особа об’єктивно не може порушити охоронювані відносини, але вона створює відношення, яке з позицій суспільства є реальним конкретним результатом. Той факт, що бажаний для винного факт не настав, не означає, що суспільні відносини не перетерпіли яких-небудь змін. Тут має місце не тільки виявлення умислу, але і його втілення в конкретному діянні по відношенню до іншої особи, суспільства, а суспільство не може не реагувати на протиправну діяльність [77, с. 87-88]. Така позиція домінує і в сучасній навчальній літературі [131, с. 175; 88, с. 222; 269, с. 327-328; 132, с. 178].

У дореволюційному законодавстві панував інший підхід. Так, згідно зі ст.47 Кримінального уложення від 22.03.1903 р. «не вважається злочинним діяння, спрямоване на предмет неіснуючий чи очевидно непридатний для вчинення такого роду злочинного діяння, яке було задумано [235, с. 285]. Підтримуючи цю позицію, М.Д. Дурманов зазначає, що випадок замаху на «нереальний» об’єкт, який випливає з цієї нереальності чи суттєво пов’язаний з нею, слід вважати рівнозначним виявленню умислу. Тут не вчиняється жодних дій ні щодо створення умов для вчинення злочину, ні щодо вчинення злочину. Щодо замаху із непридатними засобами, то, на переконання цього науковця, характер непридатних засобів в деяких випадках може свідчити про відсутність серйозної суспільної небезпечності, що має обумовлювати звільнення від кримінальної відповідальності [89, с. 157, 159160].

На переконання С.Д. Шапченка, домінуючий підхід до кримінально-правової оцінки непридатного замаху є проблемним. Обґрунтовуючи свою думку, науковець вказує на ключові характеристики замаху, що випливають зі змісту ст.15 КК. Однією з таких характеристик є виконання (хоча б часткове) діяння, передбаченого в ОЧ КК в межах складу закінченого злочину. Однак при так званому непридатному замаху особа взагалі не «розпочинає» його виконання. У зв’язку з цим, на думку науковця, така ситуація повинна підлягати окремому правовому регулюванню [283].

На нашу думку, зауваження С.Д. Шапченка є слушними. Дійсно, в ситуаціях, що отримали назву «непридатний замах», замаху в його традиційному кримінально - правовому розумінні не має і кваліфікація таких дій з посиланням на ст. 15 КК суперечить буквальному змісту закону. Аналізуючи висловлені вище думки, відмітимо, що поставлена проблема видається неоднозначною. З одного боку, непридатний замах об’єктивної реальної шкоди в собі не несе, однак, з другого боку, навряд чи можна погодитися, що це лише виявлення умислу, оскільки він отримав втілення в цілком конкретному діянні і недосягнення злочинного результату є наслідком причин, що не залежать від волі винного. Мабуть, С.Д. Шапченко запропонував найбільш оптимальний варіант вирішення цієї проблеми.

Дослідивши особливості інституту стадій злочину в державах континентальної Європи, М.І. Хавронюк зазначає, що в деяких з цих держав виокремлюється самостійний різновид замаху - негодний (непридатний - А.А.). Прикладом є КК Швейцарії, в якому поряд із закінченим та незакінченим замахом виділяється також негодний замах. Останній має місце, якщо засіб, за допомогою якого особа намагається вчинити злочин чи проступок, або предмет, проти якого вони спрямовані, володіють такими властивостями, що з їх використанням або щодо них злочинне діяння загалом не могло б бути вчинене. Чотири різновиди негодного замаху називає КК Естонії у ст. 26: 1) замах на негодний предмет; 2) замах негодним суб’єктом; 3) замах з негодними засобами і 4) замах негодним способом. Непридатний замах також виокремлюється в КК Польщі [280, с. 228]. А в теорії кримінального права Франції виокремлюють так зване неможливе злочинне діяння, під яким розуміють правопорушення, яке було нездійсненним в силу неналежності предмету, способу, знарядь злочину тощо [262, с. 325, 327]. Видається, що досвід названих іноземних держав може бути корисним для вітчизняного законодавця при вирішенні проблеми непридатного замаху.

В межах другої групи положень нами також були виділені ті з них, що стосуються окремих видів злочинів - ст.ст.118, 124 КК. Виходячи з того, що названі статті поєднуються з фактичною помилкою через уявну оборону, вони були розглянуті вище, коли аналізувалась ст. 37 КК.

Щодо третьої групи нормативних положень, то, на думку деяких науковців, фактична помилка при необхідній обороні не обмежується уявною обороною. Зокрема, один з різновидів такої помилки, на думку В.Ф. Кириченка, пов’язується з неправильним визначенням меж допустимого захисту, що має своїм наслідком перевищення цих меж [113, с. 81-84]. Баулін Ю.В. вважає, що за необхідної оборони фактична помилка може стосуватися, в тому числі, оцінки характеру і небезпеки посягання, а також оцінки обстановки захисту [13, с. 256-257]. М.О. Бабій також переконаний, що поняття помилки в обставинах необхідної оборони не вичерпується помилкою щодо існування суспільно небезпечного діяння - уявною обороною, але і включає в себе також помилку в оцінці небезпечності посягання (помилкове перевищення меж необхідної оборони) [206, с. 99]. Одним з різновидів фактичних помилок при необхідній обороні Комаров О.Д. називає помилку щодо меж допустимої шкоди, яка завдається тому, хто посягає [121, с. 5].

В цілому погоджуючись із наведеними позиціями науковців щодо можливості існування помилки не лише щодо стану необхідної оборони, зауважимо, що перевищення меж необхідної оборони, про яке йдеться в ч. 3 ст. 36 КК, не «включає» фактичну помилку з наступних міркувань. Так, в цьому положенні йдеться про заподіяння шкоди, яка явно (підкреслено мною - А.А.) не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту [162]. Баулін Ю.В. зазначає, що явність характеризує заподіяння шкоди при ексцесі оборони з об’єктивної та суб’єктивної сторони. З об’єктивної сторони це означає, що шкода, заподіяна особі, яка посягає, очевидно, поза будь-якими сумнівами, знаходиться у різкій невідповідності з небезпекою посягання або з обстановкою захисту. З суб’єктивної сторони особа, яка захищається, усвідомлює вказану невідповідність [13, с. 259]. Саме виходячи з того, що неспівмірність заподіяної шкоди при перевищенні меж необхідної оборони небезпечності посягання або обстановці захисту усвідомлюється особою, фактична помилка в даному разі відсутня. Натомість, як уявляється, фактична помилка не виключена в інших ситуаціях, пов’язаних з неправильною оцінкою допустимих меж захисту. Зокрема, йдеться про ті з них (ситуацій), що передбачені в ч. 4 ст. 36 і ч. 3 ст. 39 КК України (оскільки конструкції цих статей однотипні, розглянемо їх разом).

Ч. 4 ст. 36 «Необхідна оборона», ч. 3 ст. 39 КК «Крайня необхідність».

Характеризуючи перевищення меж необхідної оборони, Баулін Ю.В. висловлює думку, що стан сильного душевного хвилювання може обумовити наявність помилки. В такому і подібних випадках відповідальність суб’єкта повинна визначатись за правилами фактичної помилки щодо перевищення меж необхідної оборони [13, с. 270].

З аналізу ч. 4 ст. 36 КК випливає, що в цій ситуації дотримані всі умови необхідної оборони, за виключенням однієї - захист не має перевищувати меж необхідної оборони [200, с. 79], тому вона не може вважатись проявом необхідної оборони. Такий випадок не можна розглядати також як прояв перевищення меж необхідної оборони, однією з ознак якої є явність, про яку вже йшлося вище. Звідси робимо висновок, що ч. 4 ст. 36 КК є самостійним правовим орієнтиром щодо виключення кримінальної відповідальності. За цією ж логікою таким самостійним орієнтиром, на наш погляд, є також ч. 3 ст. 39 КК.

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Відповідно до ч. 4 ст. 36 КК особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити (виділено мною - А.А.) відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Відповідно до ч. 3 ст. 39 КК особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити (виділено мною - А.А.) відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці [162].

І в ч. 4 ст. 36, і в ч. 3 ст. 39 КК використано формулювання «... не могла оцінити...», однак постає питання, чи йдеться в цих формулюваннях про відсутність оцінки взагалі (як це випливає з буквального тлумачення) чи про відсутність правильної оцінки.

В деяких НПК до КК України відповідне формулювання не тлумачиться, обмежуючись цитуванням положень кримінального закону [201, с. 225, 231]. Однак в НПК під ред. С.С. Яценка зазначається, що у стані душевного хвилювання особа не завжди може правильно (виділено мною - А.А.) оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту [200, с. 82]. Коментуючи положення ч. 3 ст.39 КК, Андрушко П.П. також вказує на неможливість об’єктивно (виділено мною - А.А.) оцінити відповідні обставини [202, с. 117]. Про відсутність правильної (виділено мною - А.А.) оцінки в ч. 3 ст.39 КК йдеться також в НПК КК України за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка [203, с. 118]. В деяких джерелах автори по різному коментують однакові за юридичною конструкцією положення (ч. 4 ст. 36 та ч. 3 ст. 39 КК). Так, щодо однієї з норм використовується формулювання «не могла оцінити.», а щодо другої - «не може точно співрозмірити свої дії зі ступенем небезпечності посягання, що загрожує.» [132, с. 276, 289].

На нашу думку, в ч. 4 ст. 36 і ч. 3 ст. 39 КК мається на увазі відсутність саме правильної оцінки. Як сформульовано у вихідному положенні, особа, що вчиняє діяння під впливом свідомого і вольового контролю, в будь-якому разі надає певну оцінку своєму діянню та іншим його (діяння) обставинам, зокрема наслідкам. Інша справа, що така оцінка може бути помилковою, але її відсутність взагалі неможлива. Такому висновку не суперечить той факт, що в наведених положеннях КК «закладений» стан сильного душевного хвилювання, що, як вважається, звужує (однак не усуває - А.А.) можливості нормального функціонування інтелектуальної та вольової сфер психіки людини, але не затьмарює свідомість повністю [33, с. 148].

Отже, стан сильного душевного хвилювання не виключає оцінку особою обставин свого діяння.

Предмет неправильної оцінки. В ч. 4 ст. 36 йдеться про неможливість оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, а в ч. 3 ст. 39 КК - відповідність заподіяної шкоди небезпеці, що загрожує. Однак, на наш погляд, під час заподіяння шкоди неправильна оцінка не може стосуватися відповідності. Оцінці піддаються конкретні обставини і лише потім в процесі зіставлення одних обставин з іншими можна робити висновок про відповідність чи невідповідність. В даному разі для нас важливим є те, що предмет неправильної оцінки, навіть у положеннях кримінального закону, пов’язується з фактичними обставинами. Конкретніше вивчення питання предмету неправильної оцінки видається недоцільним.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Виходячи з того, що згідно з ч. 4 ст. 36 і ч. 3 ст. 39 КК неправильна оцінка певної фактичної обставини виключає кримінальну відповідальність особи, складно заперечити її кримінально-правове значення. Отже, можна констатувати, що ситуації, передбачені ч. 4 ст. 36 та ч. 3 ст. 39 КК регламентують фактичну помилку в кримінальному праві.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). Фактична помилка, в ситуаціях, передбачених в ч. 4 ст. 36 та ч. 3 ст. 39 КК, має деякі особливості часових характеристик. Такі особливості пов’язуються з часовими характеристиками відповідно стану необхідної оборони чи стану крайньої необхідності та стану сильного душевного хвилювання.

Щодо необхідної оборони, то відповідно до абз. 2 п. 2 постанови ПВСУ від 26.04.2002р. №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди [223]. Не заглиблюючись в питання коректності положення постанови і його узгодженості з ч. 1 ст. 36 КК, зауважимо лише, що створення реальної загрози заподіяння шкоди теж є проявом суспільно небезпечного посягання. Тлумачення ч. 1 ст. 39 КК дозволяє дійти висновку, що стан крайньої необхідності обмежується «періодом» існування безпосередньої загрози інтересам, що охороняються законом.

Часові «рамки» стану сильного душевного хвилювання обмежуються часовими «рамками» відповідно стану необхідної оборони та стану крайньої необхідності. Звісно, цей стан може «виходити» за вказані межі, однак за таких умов він вже не має кримінально-правової «цінності». Часові параметри фактичної помилки, що закладена в ч. 4 ст. 36 і ч. 3 ст. 39 КК, «вписуються» в такі параметри стану сильного душевного хвилювання і необхідної оборони або стану сильного душевного хвилювання і крайньої необхідності.

Зі змісту норм, що вивчаються, випливає - законодавцем передбачається лише вибачлива фактична помилка. На це вказує формулювання «не могла оцінити...». Разом з цим, не виключена і така невибачлива фактична помилка, однак в КК відсутні жодні орієнтири щодо вирішення таких ситуацій. У зв’язку з цим виникає питання її кримінально-правової оцінки. На наш погляд, для вирішення поставленої проблеми ключовим є «значення» обставини, щодо якої вбачається фактична помилка, для кримінальної відповідальності. З огляду на те, що ця обставина є визначальною для питання злочинності діяння, її невибачливий характер може обумовлювати відповідальність за необережне спричинення шкоди.

Ч. 5 ст. 41 КК «Виконання наказу або розпорядження». «Проблемним» положенням щодо фактичної помилки є ч. 5 ст. 41 КК України. Ще М.С. Таганцев зазначав, що спричинення шкоди при виконанні обов’язкового наказу повинно розглядатись за правилами про помилку і оману [252, с. 190]. Юридичну помилку при так званому «порушенні професійних обов’язків» вбачає Мірошниченко Н.В. [195]. На переконання Дячука С.І., питання кримінальної відповідальності особи за виконання наказу слід вирішувати виходячи з єдності наступних умов: по-перше, повинні враховуватись специфічні правила виконання обов’язкового наказу як обставини, що виключає злочинність діяння, по-друге, загальні правила кримінально-правової оцінки діяння при юридичній чи фактичній помилці [92, с. 9].

В. Бурдін, аналізуючи зміст ч. 5 ст. 41 КК, прямо вбачає в цій ситуації прояв помилки, однак спочатку не конкретизує її різновид, а далі веде мову і про фактичну, і про юридичну помилки [29, с. 183]. Для усунення такої неоднозначності проаналізуємо норму ч. 5 ст. 41 КК за наведеним на початку алгоритмом.

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Відповідно до ч. 5 ст. 41 КК якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження [162].

Оскільки в ч. 5 ст. 41 КК йдеться про мету - виконати наказ чи розпорядження, очевидним є наявність свідомого і вольового контролю з боку особи. На підставі останнього і другого вихідного положення, сформульованого в межах цього підрозділу, можна стверджувати наявність оцінки особою свого діяння та інших його обставин.

Про неправильність оцінки в ситуації, що аналізується, свідчить неусвідомлення особою певних обставин. На нашу думку, в даному разі неусвідомлення є результатом неадекватної оцінки.

Предмет неправильної оцінки. З огляду на вказану вище неоднозначність щодо віднесення положення ч. 5 ст. 41 КК до такого, що регламентує фактичну чи юридичну помилку, а також з урахуванням того, що розмежування цих видів помилок проводиться за предметом помилки, питання «площини» предмету неправильної оцінки в даному разі є дуже важливим.

У підрозд. 1.2. ми висловили думку, що при розмежуванні фактичної помилки в характері діяння і юридичної помилки щодо злочинності діяння слід проводити традиційну позицію і визнавати критерієм розмежування їх предмет. Якщо таким предметом є фактична обставина, - маємо фактичну помилку, помилка ж щодо відповідної узагальнюючої юридичної характеристики діяння свідчить про юридичну помилку.

Спробуємо з'ясувати предмет неправильної оцінки, що закладений у ч. 5 ст. 41 КК. У науково-практичних коментарях КК України та посібниках з кримінального права поставлене питання не розглядається. Дячук С.І. у своїй дисертації (в контексті розкриття змісту вибачливої помилки) веде мову і про правові, і про фактичні підстави виконання обов’язкового наказу як обставини, що виключає злочинність діяння [93, с. 110].

Оскільки доктрина не дає однозначної відповіді на питання щодо виду помилки, яка передбачена в ч. 5 ст. 41 КК, пропонуємо звернутися до судової практики. Зокрема, розглянемо вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 7 липня 2011 року [67]. Органами досудового слідства суб’єкту були висунуті обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, тобто перевищення службових повноважень. Обвинувачений 27.09.2009 р. на виконання наказу свого керівника завів потерпілого на другий поверх до приміщення коридору Черняхівського РВ УМВС України в Житомирській області, посадивши останнього на стілець у цьому ж коридорі, і дав вказівку останньому чекати, де той пробув фактично до 29.09.2009 р. На момент вчинення цього діяння строк затримання потерпілого закінчився.

Натомість в суді було встановлено, що підсудний, виконуючи вказівку заступника начальника Черняхівського РВ, не знав, коли особа була затримана. Більше того, повноважень щодо з’ясування цього питання у нього не було, а черговий, на якого покладався обов’язок повідомити таку інформацію, в цій частині не виконав його. Отже, суб’єкт не усвідомлював злочинного характеру наказу внаслідок неправильної оцінки такої обставини, як строк затримання потерпілого. Зрозуміло, що за своєю «природою» ця обставина є фактичною.

Бурдін В. наводить приклад, коли підлеглий виконує незаконний наказ свого керівника про вилучення майна, наприклад, під виглядом проведення виїмки, якщо при цьому насправді вчиняється крадіжка, однак останнє «виконавцем» не усвідомлюється [29, с. 184]. На наше переконання, в даному прикладі неправильна оцінка теж стосується питання факту.

Дячук С.І. серед інших справ наводить таку: «21 жовтня 1972 року Г. дав вказівку робітникам В. та К. виготовити з металоконструкцій стелажі для зберігання металу. Плановані роботи Г. проектував особисто. Без огляду на те, що стелажі не були закріплені, за розпорядженням Г. інші робітники здійснили на них навантаження металу. Г. хід робіт по навантаженню металу не контролював, робітників про правила навантаження не проінструктував, внаслідок чого було навантажено металом всі три яруси стелажів, металеві вироби поклали нерівномірно, що порушило і без того слабку стійкість конструкцій. Через 6 днів, завалившись, стелажі придавили робітників В. та К., які зайшли в приміщення складу за інструментом, внаслідок чого, В. загинув на місці, а К. отримав тілесні ушкодження» [93, с. 111-112]. В даній ситуації працівники не усвідомлювали злочинний характер наказу через незнання ними положень певних підзаконних нормативно-правових актів, тобто предмет неправильної оцінки знаходиться в «площині права».

На підставі наведених прикладів можна зробити висновок, що предметом неправильної оцінки що закладена в ч. 5 ст. 41 КК, може бути як фактична обставина, так і норма закону^[8].

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Виходячи з того, що неправильна оцінка особою під час вчинення діяння характеру останнього впливає на кримінальну відповідальність особи (на її наявність чи відсутність), очевидним є те, що ця неправильна оцінка має кримінально-правове значення.

Підводячи підсумок, зазначимо, що, на нашу думку, ч. 5 ст. 41 КК містить всі ознаки помилки у кримінальному праві. Якщо неправильна оцінка стосується обставини, що знаходиться в фактичній «площині», вбачаємо фактичну помилку.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). З аналізу ч. 5 ст. 41 КК випливає висновок, що тут йдеться лише про вибачливу помилку, адже законодавець вживає формулювання «особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати...».

У 1987 р. П.П. Андрушко зазначив, що психічне ставлення особи, що виконує наказ, може бути різним, в тому числі, необережним [7, с. 15-16]. Як уявляється, необережне ставлення може зумовлюватись невибачливою фактичною помилкою щодо обставини, що кореспондує з елементом ЮСЗ. Про відповідальність за необережний злочин при виконанні злочинного наказу вказується і в одному з НПК до КК [200, с. 93].

Отже, якщо особа під час вчинення діяння на виконання наказу чи розпорядження не усвідомлювала його злочинного характеру, однак повинна була і могла це усвідомлювати, може підлягати кримінальній відповідальності за необережне спричинення шкоди.

Ст. 42 КК «Діяння, пов’язане з ризиком»

Викликає зацікавленість також ст. 42 КК, в якій передбачено таку обставину, як «діяння, пов’язане з ризиком». У ч.1 цієї статті вказується: «Не є злочином діяння ., якщо це діяння, було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети». При цьому в ч. 2 передбачено як одну з умов визнання ризику виправданим те, що особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала (підкреслено мною - А.А.), що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам [162]. В деяких наукових джерелах йдеться про об’єктивну достатність заходів [131, с. 242; 12, с. 229], в інших - про ті заходи, які буди реально можливі в даній обстановці [12, с. 229]. М.Г. Кадніков пропонує розрізняти об’єктивні та суб’єктивні критерії достатності. Під суб’єктивними критеріями він розуміє те, що особа усвідомлює ймовірну можливість та розмір шкідливих наслідків, але застосовує всі необхідні заходи для того, щоб шкода не настала, або, принаймні, була мінімальною [102, с. 33-34].

На нашу думку, вказівка на застосування всіх необхідних заходів теж відображає об’єктивний критерій. Такою, що відповідає чинному КК, видається думка О.І. Ющик, яка зводиться до того, що особа повинна застосувати ті заходи для відвернення шкоди, які, на її думку, (підкреслено мною - А.А.) є достатніми для відвернення шкоди [289, с. 108]. Юридична конструкція діяння, пов’язаного з ризиком, закладена в ст. 42 КК, вказує на застосування законодавцем суб’єктивного критерію для визначення виправданості ризику.

Обґрунтування наявності/відсутності неправильної оцінки в межах відповідного положення КК. Вказівка в законі на розрахунок дозволяє стверджувати наявність оцінки суб’єктом достатності заходів, що вживаються ним. Оскільки питання кримінально-правової кваліфікації виникає лише у зв’язку із заподіянням шкоди об’єкту кримінально-правової охорони, очевидно, що вжитих заходів було об’єктивно недостатньо для уникнення такої шкоди. На підставі цього можна зробити висновок, що суб’єктивна оцінка особи виявилася неправильною (неадекватною).

Предмет неправильної оцінки. Якщо стосовно ч. 5 ст. 41 КК виникає питання «природи» предмету, то тут, на нашу думку, це питання не актуальне - неможливий розрахунок на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам через неправильну оцінку положень закону. Очевидно, що предмет помилки тут знаходиться в фактичній, а не юридичній площині, тому спеціального дослідження це питання не потребує.

Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини (фактичних обставин). Кримінально-правове значення неправильної оцінки відповідної фактичної обставини в ситуації виправданого ризику, внаслідок чого особа не усвідомлює їх суспільної небезпечності, полягає у тому, що вона (неправильна оцінка) обумовлює відсутність злочину («не є злочином...» - ч. 1 ст. 42 КК). Усунення злочинності діяння є єдиним правовим наслідком, що зафіксований в ст. 42 КК.

Отже, конструкція діяння, пов’язаного з ризиком, передбачена в ст. 42 КК «включає» в себе фактичну помилку.

Окремі питання фактичної помилки, що «закладена» в досліджуваному положенні (особливості, проблемні аспекти тощо). Викликає зацікавленість те, що зі змісту ст. 42 КК прямо не випливає вид помилки за критерієм причини та умови її виникнення. Як вже зазначалось, ситуація виправданого ризику дещо нагадує злочинну самовпевненість. Щодо злочинної самовпевненості на підставі тлумачення положень закону вище нами був зроблений висновок, що в ч. 2 ст. 25 КК йдеться про невибачливу фактичну помилку. Продовжуючи цю ж логіку, вважаємо, що вказівка на обґрунтований розрахунок вказує на те, що допущення фактичної помилки не пов’язується з неуважним ставленням до справи, з чим П.С. Дагель і Д.П. Котов пов’язують невибачливий різновид фактичної помилки [83, с. 212]. У зв’язку з цим робимо висновок, що в ч. 2 ст. 42 КК закладена вибачлива фактична помилка.

На нашу думку, особливістю ч.ч. 1, 2 ст. 42 КК, порівняно з іншими положеннями розділу VIII ЗЧ КК, що містять норми щодо помилки, є те, що тут дефініція виправданого ризику охоплює кілька умов, одна з яких сформульована як така, що має місце об’єктивно («мету, що була поставлена не можна було досягти в даній обстановці...»), а друга - як така, що має місце з точки зору особи, що ризикує, тобто суб’єктивно («особа обґрунтовано розраховувала.»). Отже, ч.ч. 1, 2 ст. 42 КК відображають фактичну помилку лише частково. При цьому, як видається, не виключено, що особа може помилятися щодо першої умови, тобто помилково вважати, що поставленої мети не можна було досягти діянням, не пов’язаним з ризиком. Відповіді на питання, як кваліфікувати діяння особи за такої помилки КК не дає.

Узагальнюючи викладене вище, можна сформулювати наступні висновки щодо регламентації фактичної помилки в КК України de lege lata

1. КК України не містить загальної норми, присвяченої фактичній помилці, і не використовує дане поняття, однак, на нашу думку, окремі положення цього Кодексу або ж прямо передбачають деякі її різновиди, або ж можуть бути нормативними орієнтирами при оцінці окремих проявів фактичної помилки.

2. Систематизуючи положення кримінального закону, які можуть бути (є) орієнтирами для оцінки ситуацій, що включають фактичну помилку, можна виокремити наступні три групи положень: 1) положення, які прямо передбачають фактичну помилку (ст. 37 КК); 2) положення, які прямо фактичну помилку не передбачають, однак можуть бути нормативним орієнтирами щодо неї; до цієї групи, на наш погляд, можна віднести положення про вину та її форми (ст.ст. 23-24); положення про замах на злочин (ст. 15 КК); положення, що стосуються окремих видів злочинів (ст.ст. 118, 124 КК); 3) положення, зміст яких щодо фактичної помилки є проблемним (ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст. 39, ч. 5 ст. 41, ч. 1, 2 ст. 42 КК).

3. Ст. 37 «Уявна оборона»; ст.ст. 118, 124 КК. На неправильну оцінку при уявній обороні прямо вказується в ст. 37 КК. Така неправильна оцінка стосується обставини, що знаходиться у фактичній «площині». Кримінально-правове значення такої неправильної оцінки полягає у тому, що вона може: 1) виключати кримінальну відповідальність особи (ч. 2 ст.37 КК); 2) обумовлювати відповідальність за необережне спричинення шкоди (ч. 4 ст. 37 КК); 3) обумовлювати відповідальність за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК), що тягне кримінальну відповідальність на підставі ст.ст. 118, 124 ОЧ КК. Таким чином, ситуація уявної оборони включає в свій зміст фактичну помилку.

Ст.ст. 118, 124 КК, не зважаючи на відсутність в них вказівки на уявну оборону, передбачають відповідальність, в тому числі, за умисне вбивство при перевищенні меж уявної оборони та за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж уявної оборони. Оскільки уявна оборона включає фактичну помилку, названі статті також можуть розглядатись як такі, що можуть бути нормативними орієнтирами фактичної помилки.

4. Ст. 24 «Умисел і його види». Неадекватне психічне ставлення за вини в цілому (в тому числі умисної) є результатом неправильної оцінки певних обставин. Ця неправильна оцінка може стосуватися обставин, що знаходяться в фактичній «площині». Кримінально-правове значення неправильної оцінки цих обставин може полягати у впливі на кваліфікацію злочину - обумовлювати відповідальність за замах на злочин, замість закінченого умисного менш тяжкого злочину, впливати на неінкримінування певної кваліфікуючої ознаки тощо. Отже, положення про умисел можуть охоплювати своїм змістом фактичну помилку у кримінальному праві.

5. Ст. 25 «Необережність та її види». Вчинення злочину через необережність, як правило, не виключає свідомий і вольовий контроль з боку особи, що свідчить про оцінку суб’єктом обставин вчинюваного. Оцінка цих обставин як таких, що не спричинять суспільно небезпечні наслідки при необережності, а також результат у вигляді настання цих наслідків може зумовлюватися неправильністю такої оцінки. Предмет неправильної оцінки за необережної вини можуть становити фактичні обставини. Кримінально-правове значення неправильної оцінки цих обставин може полягати у виключенні відповідальності за умисне спричинення шкоди, виключення відповідальності взагалі тощо. Отже, ст. 25 КК може відображати фактичну помилку.

6. Ст. 15 «Замах на злочин». Виходячи з того, що замах на злочин відображає цілеспрямовану діяльність, вбачається свідомий і вольовий контроль з боку суб’єкта щодо власного діяння та інших його обставин, а, отже, і оцінка цих обставин. Неправильна оцінка, на наш погляд, не виключена, як при закінченому, так і незакінченому замаху. Коло обставин, яких така оцінка може стосуватися, співпадає з колом обставин, неправильна оцінка щодо яких можлива за умисної вини. Кримінально-правове значення такої неправильної оцінки прирівнюється до значення власне замаху, якщо саме вона вплинула на інкримінування незакінченого злочину. Отже, ст. 15 КК може бути нормативним орієнтиром фактичної помилки.

Проблемним видається врахування фактичної помилки при так званому непридатному замаху, коли можливість заподіяння реальної шкоди охоронюваним КК відносинам виключається.

7. Ч. 4 ст. 36 «Необхідна оборона»; ч. 3 ст. 39 «Крайня необхідність». Хоча у вказаних положеннях вжито формулювання «не могла оцінити...», тут йдеться про відсутність правильної оцінки. Предметом такої оцінки є фактичні обставини. Кримінально-правове значення неправильної оцінки полягає у тому, що вона виключає кримінальну відповідальність. Отже, ситуації, передбачені ч. 4 ст. 36 та ч. 3 ст. 39 КК регламентують фактичну помилку в кримінальному праві.

8. Ч. 5 ст. 41 КК «Виконання наказу або розпорядження». В ситуації, що аналізується, неусвідомлення особою злочинного характеру наказу чи розпорядження, є результатом неправильної оцінки. Ця неправильна оцінка може стосуватися як фактичних обставин, так і юридичних характеристик. Якщо предметом такої оцінки є фактична обставина - маємо фактичну помилку. Кримінально-правове значення такої неправильної оцінки в досліджуваній ситуації полягає у тому, що вона виключає кримінальну відповідальність. Отже, ч. 5 ст. 41 КК може характеризуватись усіма ознаками фактичної помилки у кримінальному праві.

9. Ст. 42 «Діяння, пов’язане з ризиком». Вказівка в законі на розрахунок дозволяє стверджувати наявність оцінки. Обґрунтований розрахунок на відвернення шкоди і об’єктивне її (шкоди) спричинення дозволяє констатувати неправильність цієї оцінки. Ситуація заподіяння шкоди за виправданого ризику може обумовлюватися неправильною оцінкою лише фактичної обставини. Кримінально- правове значення такої неправильної оцінки в ситуації виправданого ризику полягає у тому, що вона обумовлює відсутність злочину. Отже, конструкція діяння, пов’язаного з ризиком, передбачена в ст. 42 КК регламентує фактичну помилку.

В цілому оцінюючи рівень регламентації фактичної помилки в КК України, можна констатувати: існуючих в ньому положень, які можуть бути нормативними орієнтирами лише для деяких різновидів фактичної помилки, явно недостатньо. Крім того, зміст більшості з цих положень лише підкреслює їх фрагментарність і безсистемність. Використовуючи термінологію, що була запропонована нами в підрозд. 2.1., по відношенню до КК України можна вести мову лише про деякі елементи загальних положень (в частині норм про вину, її форм та закінченого замаху на злочин), спеціальних положень так званого «першого типу» (в частині фактичних помилок, що мають «прив’язку» до обставин, що виключають злочинність діяння) та спеціальних положень так званого «другого типу» (в частині ст.ст. 118, 124 КК).

Якщо говорити конкретно, то, зокрема: 1) відсутня загальна норма щодо фактичної помилки; 2) передбачається фактична помилка лише щодо окремих (а не всіх) обставин, що виключають злочинність діяння; 3) більшість з розглянутих положень, що «охоплюють» включають фактичну помилку в наявності обставин, що виключають злочинність діяння, передбачають лише вибачливу фактичну помилку, залишаючи відкритим питання кримінально-правового значення таких невибачливих помилок і т.д. Необхідність вдосконалення чинного КК в цьому напрямку вже неодноразово констатувалася в доктрині кримінального права [280, с. 515].

Вважаємо, що оптимальна модель регламентації фактичної помилки в нашому КК має передбачати:

1) загальні положення щодо фактичної помилки;

2) конкретні положення щодо фактичної помилки, які стосуються окремих ситуацій;

3) узгодження різних нормативних положень між собою.

Деякі загальні положення щодо фактичної помилки, які містяться в чинному КК, були проаналізовані вище. Окрім цих загальних орієнтирів, в КК слід передбачити положення загального характеру, присвячені суто фактичній помилці. На наш погляд, такі положення повинні включати дефініцію фактичної помилки та основні правові наслідки фактичної помилки в кримінальному праві.

Видається, що в КК треба передбачити і конкретні положення щодо фактичної помилки, які стосується окремих ситуацій. Таким конкретним положенням слід регламентувати фактичну помилку щодо обставин, що виключають злочинність діяння, причому варто передбачити як вибачливий, так і невибачливий різновиди помилки. Ще одне положення спеціального характеру слід було б присвятити фактичній помилці щодо обставин, що стосуються співучасті у злочині.

Нормативні положення щодо фактичної помилки різного рівня «вимагають» вирішення питання їх взаємодії. Вважаємо, що при «конкуренції» загальних положень щодо фактичної помилки і конкретних положень щодо неї - застосовуватись повинні конкретні положення.

Конкретні пропозиції щодо внесення змін до Кримінального кодексу для врегулювання ситуацій, які включають фактичну помилку в кримінальному праві, - див. додаток Д.

Деякі пояснення щодо пропонованих змін

1. Щодо місця положень про фактичну помилку.

Оскільки фактична помилка має найбільш тісний зв'язок з виною, пропонуємо положення загального характеру розмістити в розділі V ЗЧ КК «Вина та її форми». Однак цей підхід породжує певні проблеми. Так, фактична помилка може впливати на зміст вини, на її форму або взагалі виключати її («знаходитися за межами» вини). Отже, назва розділу V ЗЧ КК після внесення до нього положень про помилку не узгоджуватиметься з його змістом, а тому пропонуємо її змінити. Конкретні положення щодо фактичної помилки за її предметом, видається, цілком логічно передбачити в розділах VI «Співучасть у злочині» та VIII «Обставини, що виключають злочинність діяння» ЗЧ КК.

2. Щодо змісту положень про фактичну помилку.

Положення загального характеру щодо фактичної помилки забезпечують ясність в розумінні питання, що таке фактична помилка, основні її різновиди та їх правові наслідки. Ці норми надають широкий «діапазон» варіантів врахування помилки, не обмежуючись впливом помилки на кваліфікацію злочину. Крім того, загальні положення щодо фактичної помилки дозволяють вирішити проблему «взаємодії» нормативних орієнтирів фактичної помилки, якщо зміст таких не узгоджується між собою.

Можливість допущення фактичної помилки щодо суб’єктивних ознак іншої особи при неодноособовому вчиненні злочину породжує багато питань щодо її врахування. Як видається, усвідомлення/неусвідомлення особою відповідних обставин має кримінально-правове значенні і має враховуватись, в тому числі, при кримінально-правовій кваліфікації. Доповнення розділу VI ЗЧ КК ст. 30¹ надає правову підставу для такого врахування.

Запропоновані нами у ст. 43¹ конкретні положення щодо фактичної помилки дозволяють охопити широке коло фактичних помилок, пов’язаних з обставинами, що виключають злочинність діяння. Зокрема, не виникатиме питання, як оцінити дії суб’єкта по затриманню особи, яка вчинила злочин (в розумінні ст. 38 КК), якщо така особа з точки зору кримінального права злочинцем не є (через недосягнення віку кримінальної відповідальності чи через неосудність). На даний час правових підстав для застосування щодо особи, що допускає таку фактичну помилку, положень ст. 38 КК немає. При цьому доцільно передбачити таку не лише вибачливу, однак і невибачливу фактичні помилки.

Внесення змін до ст. 66 розділу ХІ ЗЧ КК надає можливість прирівнювати фактичну помилку щодо наявності пом’якшуючої обставини до власне пом’якшуючої обставини. Доповнення до ст. 67 КК усувають правозастосовну неоднозначність щодо можливості чи неможливості врахування окремих обтяжуючих обставин як таких при призначенні покарання, якщо під час вчинення діяння їх наявність суб’єктом не усвідомлюється. Разом з цим, як уявляється, не виключене врахування фактичної помилки щодо обтяжуючої обставини (як позитивної, так і негативної) при визначенні ступеню тяжкості злочину.

Висновки до розділу 2

Положення щодо фактичної помилки в кримінальних законах більшості держав розташовується серед положень щодо злочину (діяння, правопорушення), вини або обставин, що виключають злочинність діяння, звільняють від покарання чи пом’якшують його тощо.

У деяких джерелах передбачені не лише загальні, але і спеціальні положення щодо фактичної помилки. Під спеціальними положеннями маються на увазі ті, в яких помилка «прив’язана» до певним чином конкретизованих обставин вчиненого особою діяння. За напрямом такої конкретизації можна виокремити два типи положень. Перший тип положень стосується не злочину певного виду, а має відношення до окремих узагальнених ситуацій. Другий тип спеціальних положень про фактичну помилку є найбільш конкретним і стосується лише окремого виду злочину.

Можна виокремити наступні «моделі» регламентації фактичної помилки в джерелах кримінального права іноземних держав: а) ті, що передбачають загальні положення щодо фактичної помилки; б) ті, що передбачають спеціальні положення так званого «першого типу»; в) ті, що передбачають спеціальні положення так званого «другого типу»; г) усі способи поєднання перерахованих вище варіантів - загальні і спеціальні положення «першого типу»; загальні і спеціальні положення «другого типу»; загальні та спеціальні положення обох «типів»; спеціальні положення обох «типів».

Як правило, регламентуються фактичні помилки, що впливають на кримінально-правову кваліфікацію. Найчастіше передбачаються такі «варіанти» впливу помилки: а) виключення кримінальної відповідальності; б) виключення умислу, що може обумовлювати відповідальність за злочин, вчинений з необережності. Рідше - неінкримінування обтяжуючої обставини та інкримінування іншого (у більшості джерел - більш м’якого), ніж той, об’єктивні ознаки якого мали місце, злочину. Вплив на стадію злочину окремо регламентовано лише в кількох джерелах.

Ще рідше йдеться також про вплив фактичної помилки на обрання заходів кримінально-правового характеру (застосування заходів безпеки, пом’якшення покарання тощо).

У більшості норм розрізняються вибачливі та невибачливі фактичні помилки, а також диференціюється їх вплив на оцінку діяння особи. До того ж, абсолютна більшість положень відображає пріоритет принципу суб’єктивного інкримінування.

Дослідження регламентації фактичної помилки в КК України de lege lata свідчить про те, що КК України не містить загальної норми, присвяченої фактичній помилці, і не використовує дане поняття, однак окремі положення цього Кодексу або ж прямо передбачають деякі її різновиди, або ж можуть бути нормативними орієнтирами при оцінці окремих проявів фактичної помилки. Систематизуючи положення кримінального закону, які можуть бути (є) орієнтирами для оцінки ситуацій, що включають фактичну помилку, можна виокремити наступні три групи положень: 1) положення, які прямо передбачають фактичну помилку (ст. 37 КК); 2) положення, які прямо фактичну помилку не передбачають, однак можуть бути нормативним орієнтирами щодо неї; до цієї групи, на наш погляд, можна віднести положення про вину та її форми (ст.ст. 23-25); положення про замах на злочин (ст. 15 КК); положення, що стосуються окремих видів злочинів (ст.ст. 118, 124 КК); 3) положення, зміст яких щодо фактичної помилки є проблемним (ч. 4 ст. 36, ч. 3 ст. 39, ч. 5 ст. 41, ч. 1, 2 ст. 42 КК).

В цілому оцінюючи рівень регламентації фактичної помилки в КК України, можна констатувати: існуючих в ньому положень, які можуть бути нормативними орієнтирами лише для деяких різновидів фактичної помилки, явно недостатньо. Крім того, зміст більшості з цих положень лише підкреслює їх фрагментарність і безсистемність.

Вважаємо, що оптимальна модель регламентації фактичної помилки в нашому КК має передбачати: 1) загальні положення щодо фактичної помилки; 2) конкретні положення щодо фактичної помилки, які стосуються окремих ситуацій; 3) узгодження різних нормативних положень між собою.