3.1 Особливості кримінальної відповідальності за посереднє виконання злочину

У підрозділі 2.2 дисертаційного дослідження зазначалося, що в ч. 2 ст. 27 КК України виділяється такий вид виконавця, як посередній виконавець злочину. Ним визнається особа, яка у співучасті з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину опосередковано виконала суспільно небезпечне діяння, передбачене статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєний умисний злочин.

Перш ніж розглянути окремі випадки посереднього виконання злочину, вкажемо на таке. Як ми зазначали в підрозділі 2.2 дисертаційного дослідження, посереднє виконання злочину стосується виключно співучасті в злочині, тобто коли посередній виконавець вчиняє злочин спільно з іншим (іншими) суб’єктом (суб’єктами) злочину. А тому особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене, може як повністю виконувати суспільно небезпечне діяння, так і його частину (за умови, що іншу частину діяння виконує інший співвиконавець злочину відповідно до розподілу функцій між ними). Такий же підхід має місце в судовій практиці.

За вироком Міловського районного суду Луганської області від 19 липня 2011 року «особа-1» засуджена за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України, а «особа-2» - за ч. 2 ст. 185 КК України. За обставинами провадження «особа-1» схилив «особу-3», якому виповнилося на момент вчинення злочину 13 років, скоїти крадіжку металевої оцинкованої черепиці з території домоволодіння «особи-4». За матеріалами кримінальної справи «особа-1» знав про те, що «особі-3» виповнилося 13 років.

Отже, в вище наведеному прикладі з судової практики чітко видно, що зв'язок між «особою-1» та «особою-3» можна охарактеризувати як посереднє виконання злочину, яке відбулося у формі підбурювання (схиляння до злочину особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне). Цю обставину усвідомлював «особа-1». Тобто, має місце співучасть у злочині, оскільки разом з 13-тирічним «особою-3» за попередньою домовленістю об’єктивну сторону крадіжки виконав «особа-2» (суб’єкт злочину). В цьому випадку суд правильно дав кримінально-правову оцінку дій «особи-1» та «особи-2» як співучасті у злочині (вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб).

Якщо частину діяння виконує особа, яка використала для вчинення злочину того, хто не підлягає кримінальній відповідальності за вчинений умисний злочин, то відсутнє посереднє виконання злочину. У таких випадках немає й співучасті в злочині.

Наприклад, за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 27 листопада 2013 року «особа-1» був засуджений за ч. 1 ст. 146 та ч. 1 ст. 187 КК України. Кримінальні правопорушення було вчинено за таких обставин. «Особа-1» 2 листопада 2010 року близько 20 години 30 хвилин в с. Ботвинівка Хрестинівського Черкаської області, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, діючи умисно, спільно з «особою-3», у якого відповідно до акту судово-психіатричної експертизи № 584 від 17 листопада 2010 року на час інкримінованого діяння виявлено прояви вродженого недоумства, легкої розумової відсталості (рівень вираженої дебільності) з вираженими емоційно-вольовими розладами, через що він не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, знаходячись біля житлового будинку, що розташований на території домоволодіння № 3 по провулку Садовому, застосували фізичну силу до «особа-4», що виразилося у заломленні рук за спину, та примусово посадили до автомобіля, утримували в ньому, чим позбавили можливості йому вільно залишити цей автомобіль та потім перевезли до сільського кладовища, де почали наносити тілесні ушкодження, а саме наносили удари по тулубу дерев’яними предметами, чим спричинили «особа-4» відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 246 м/д від 26 листопада 2010 року тілесні ушкодження у виді закритих переломів 4, 5, 6, 7 ребер справа по середньо-пахвинній лінії, множинні гематоми передньої черевної стінки, що відносяться до легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров’я. Після чого повернулися до будинку, де в спальній кімнаті в паперовій коробці, яка знаходилася на шафі, заволоділи грошима в сумі 3000 гривень, та дитячими черевиками, що належать «особа-5», чим заподіяли останній матеріальну шкоду на вказану суму [39]. Вважаємо правильною оцінку у вироку вчинення злочинів кількома особами. Як бачимо «особа-3» була неосудною, тобто не підлягала кримінальній відповідальності за скоєне.

Найчастіше з проблемою посереднього виконання судова практика стикається у випадку, коли для вчинення діяння використовується особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Як слушно зауважували Г.М. Міньковський та А.П. Тузов, почуття в них не мають характеру стійких моральних переконань. Вони можуть захоплюватися героїчними вчинками і одночасно не відчувати відрази до аморального, розпусного. Неповнолітніх нерідко приваблює зовнішній прояв особистості. Разом з тим вони не завжди можуть за ним побачити дійсні мотиви. Звідси виникає псевдозахоплення. Ось чому підлітки, особливо морально нестійкі, порівняно легко можуть бути втягнуті дорослими у злочинну або іншу антигромадську діяльність [125, с. 125].

Не заглиблюючись детально в проблему визначення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, зазначимо, що в ч. 1 ст. 22 КК України передбачено, що кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Цей вік у теорії кримінального права прийнято називати загальним віком, з якого настає кримінальна відповідальність (тобто віком, з якого настає відповідальність за вчинення будь-якого злочину. У ч. 2 цієї статті встановлюється знижений вік, з якого настає кримінальна відповідальність: з чотирнадцяти до шістнадцяти років – за окремі, конкретно визначені законом злочини.

Вік неповнолітньої особи встановлюється за документами, в яких вказана дата її народження, – за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо.

В. М. Бурдін, досліджуючи особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх в Україні зауважував, що ряд вчених у ХХ столітті вважали недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність неповнолітніх однією з підстав неосудності особи. Вважалося, що стан неосудності може пояснюватися як її втратою, так і від того, що не настав належний стан психічного розвитку [26, с. 125]. Сучасна наукова думка відмовилась від такого розуміння проблеми, на що звертав увагу, зокрема, З.С. Астемиров [9, с. 98]. При цьому науковці, що досліджували проблему мотивації злочинної поведінки неповнолітніх нерідко звертали увагу на не співвідношення встановленого віку, з якого настає кримінальна відповідальність, з реальною можливістю вчинення ними суспільно небезпечних діянь, що за певних обставин можуть становити об’єктивну сторону відповідного складу злочину. Так, М.Х. Сафіуллін зауважував, що злочинність неповнолітніх тісно пов’язана з їх віковими групами (від 14 до 17 років включно). Разом з тим, ряд процесів, що впливають на злочинність неповнолітніх, мають місце як у групі молодшого віку (10-13 років), так і серед осіб молодого віку. Таким чином, якщо мати на увазі віковий критерій, існує абсолютно чітке поняття «неповнолітній злочинець» 14-17 років і наближену категорію: 12-13 років, тобто підлітки (хоча тут в переважній більшості випадків про злочинців ведеться умовно) [165, с.

Використання для виконання діяння осіб, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене, породжує проблему кримінально-правової оцінки діяння. Вона пов’язана з його віднесенням до посереднього виконання або з кваліфікацією за ст. 304 КК України «Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність».

Насамперед зауважимо, що більшість питань тлумачення та кримінально-правової кваліфікації за ст. 304 КК України з’ясовано у постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» [150].

Для того, щоб дати правильну кримінально-правову оцінку діянням особи, яка втягнула неповнолітнього у злочинну діяльність як посереднього виконавства злочину або складу злочину, передбаченого ст. 304 КК України, потрібно запропонувати чіткі критерії розмежування відповідних явищ. Окремі науковці визначали співвідношення підбурювання та втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

В.В. Дзундза, досліджуючи питання кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 304 КК України, зауважує, що «нестабільність у розумінні поняття «втягнення», яка мала місце у судовій практиці, породжувала і неоднозначність трактування цього поняття в науці, особливо при розгляді співвідношення таких категорій як «втягнення» і «підбурювання» [63, с. 95].

Отже, узагальнимо розмежувальні ознаки між втягненням неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України), з одного боку, та посереднім виконанням, з іншого.

Перша розмежувальна ознака – це вік особи, яку втягують (схиляють) до вчинення злочину. Так, згідно з ч. 1 ст. 304 КК України потерпілим від злочину (особою, яку втягнули у злочинну діяльність) є неповнолітній, тобто особа, якій не виповнилося 18-ти років. Що стосується посереднього виконання, то особою, яку схиляють до вчинення злочину, є та, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне. Тобто, у першому випадку ми маємо загальне правило щодо визначення віку потерпілого у складі злочину, передбаченому ст. 304 КК України, яке є сталим у будь-якому випадку втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність. Що стосується посереднього виконання, то вік особи, яку використали для вчинення злочину, визначається в кожному конкретному випадку за правилами, що ми наводили вище.

При цьому суб’єктивне ставлення суб’єкта злочину до віку потерпілого (та особи, яка виконує діяння) і в першому, і в другому випадку має бути однаковим. Як зазначається в ч. 3 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року, «кримінальна відповідальність за зазначені дії настає як у разі, коли доросла особа знала про неповнолітній вік втягуваного, так і тоді, коли вона за обставинами справи повинна була або могла про це знати» [63]. Як ми зазначали в підрозділі 2.3 дисертаційного дослідження, аналогічно має вирішуватися питання про кримінальну відповідальність посереднього виконавця (що й слугує його відмежуванням від підбурювача до злочину). Так, якщо особа усвідомлює, що використовує для вчинення злочину особу, яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за вчинене, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків та бажає їх настання, то її дії потрібно оцінювати як дії посереднього виконавця злочину і кваліфікувати лише за статтею Особливої частини КК України. В інших випадках, коли організатор, підбурювач або пособник не усвідомлював цю ознаку і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити, його дії потрібно оцінювати по-іншому.

У науковій літературі поширена точка зору, що в таких випадках відповідальність має наставати за правилами про посереднє вчинення злочину [13, с. 314; 229, с. 12; 231, с. 6]. Друга позиція полягає в тому, що помилка в ознаках співучасника не повинна впливати на оцінку посягання, воно повинно кваліфікуватися як закінчений злочин, вчинений групою осіб [164, с. 87]. Третя точка зору передбачає, що такі посягання потрібно кваліфікувати як замах на вчинення групового злочину [19, с. 28]. Корегуючи осатаній підхід, В.О. Навроцький вказує, що «… відсутність певної ознаки посягання, при помилковому уявленні винного щодо її наявності, дає підставу кваліфікувати скоєне як замах на відповідний злочин». Науковець пропонує кваліфікувати діяння співучасника, який помилявся в наявності відповідних ознак співучасника як замах на вчинення злочину у співучасті [134, с. 125]. Повністю підтримуємо наведену точку зору, адже у таких випадках має місце помилка в кримінальному праві, під якою розуміється омана особи щодо характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого діяння і його кримінальної протиправності [242, с. 13]. Традиційно в таких випадках і пропонується наведене вище правило кваліфікації.

Зауважимо, що у разі, коли особа помилялася щодо віку того, кого схиляє до вчинення злочину, має місце юридична фікція, яка, як зазначалося вище, має місце і під час правозастосування. Оскільки винуватий вважав, що залучає до вчинення злочину особу, яка може підлягати кримінальній відповідальності за вчинене, його дії потрібно кваліфікувати як замах на злочин, вчинений у співучасті. Наприклад, М. схилив вчинити крадіжку 13-річного К. При цьому вони не були знайомі і М. вважав, що К. повнолітній. Останній під впливом М. вчинив злочин. Формула кваліфікації дій М., на нашу думку, має виглядати так: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 – ч. 1 ст. 185 КК України (закінчений замах на підбурювання до крадіжки). Якщо М. разом з К. виконав об’єктивну сторону цього злочину, то його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 – ч. 2 ст. 185 КК України (закінчений замах на крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб).

Отже, уточнимо точку зору В. О. Навроцького щодо кваліфікації діянь у випадках, коли організатор, підбурювач або пособник не усвідомлював того, що використовує для вчинення злочину особу, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за вчинене і за матеріалами кримінального провадження не міг цього зробити:

– якщо особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, вчинить закінчений злочин (який організувала, якому сприяла чи до якого схилила інша особа), то дії особи, яка її використала, потрібно кваліфікувати як закінчений замах на співучасть відповідного виду (організатора, підбурювача чи пособника) та статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене;

– якщо особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність вчинить незакінчений злочин або (який організувала, якому сприяла чи до якого схилила інша особа) або буде мати місце добровільна відмова від його вчинення, то дії особи, яка її використала, потрібно кваліфікувати як незакінчений замах на співучасть відповідного виду (організатора, підбурювача чи пособника) та статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене.

Ці правила поширюються на випадки, коли особа, яка схилила іншого вчинити злочин, не брала участі у виконанні об’єктивної сторони складу злочину. Якщо має місце та ж ситуація, що розглядалася вище, але злочин разом вчиняють особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене та особа, яка досягла такого віку та схилила першу брати участь у вчиненні злочину, то дії винного потрібно кваліфікувати як закінчений замах на вчинення злочину групою осіб або групою осіб за попередньою змовою. Таке правило стосується випадків, коли буде вчинено закінчений злочин. Обґрунтувати його можна, насамперед, суб’єктивним ставленням винного до такої обставини. Він вважає, що вчиняє злочин разом з особою, яка підлягає кримінальній відповідальності за скоєне. А тому має місце замах на співучасть у вчиненні відповідного злочину (закінчений чи незакінчений – залежить від виконання об’єктивної сторони складу злочину).

Друга розмежувальна ознака полягає в тому, що втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність та посереднє виконання злочину відрізняється ще й тим, що у випадку, якщо посередній виконавець схилив особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності до вчинення злочину і разом з ним виконує його об’єктивну сторону, то співучасті у злочині немає і посередній виконавець підлягає відповідальності як виконавець вчиненого злочину, а також його дії кваліфікуються як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України) – за умови наявності ознак складу злочину. Аналогічне положення закріплено в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року: «при вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті. У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність» [63].

Якщо повнолітній втягнув неповнолітню особу в злочинну діяльність, однак така особа досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене і разом з ним вчиняє злочин, то має місце співучасть у злочині, а дії повнолітнього мають кваліфікуватися як співвиконавство у вчиненні відповідного злочину та як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). Якщо повнолітній не брав участі у виконанні об’єктивної сторони складу злочину, то його дій потрібно кваліфікувати як підбурювання до вчинення злочину та як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). Аналогічне положення закріплено в п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року: «при втягненні у вчинення злочину неповнолітнього, котрий досяг віку, з якого відповідно до ст. 22 КК може наставати кримінальна відповідальність, дії дорослого учасника злочину мають кваліфікуватися за статтями КК, якими передбачено відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність і за вчинений разом із ним злочин. Дії дорослого, який, не будучи співвиконавцем злочину, втягнув у нього неповнолітнього, кваліфікуються за відповідною статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, та за відповідною частиною ст. 27 КК (залежно від виду співучасті) і статтею цього Кодексу, якою передбачено відповідальність за вчинений неповнолітнім злочин» [63].

У судовій практиці мають місце помилки щодо кваліфікації дій особи в таких випадках. Так, за вироком суду Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 травня 2013 року «особа-3» засуджена за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 304 КК України. Злочини було вчинено за таких обставин. 11 листопада 2012 року, близько 12 години, «особа-3» вирішила викрасти гроші з квартири її родички «особа-5», які належать «особа-2», та знаходяться на зберіганні у «особа-5». Для здійснення крадіжки та уникнення відповідальності за свої дії «особа-3» вирішила використати, тобто втягти в злочинну діяльність, свого малолітнього сина «особа-4», якому виповнилося 12 років, відносно якого ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми, від 23 травня 2013 року, застосовані примусові заходи виховного характеру. «Особа-3», вмовивши свого сина – малолітнього «особу-4», який мав вільний доступ до квартири що належить «особі-5», викрасти звідти гроші в сумі 800 доларів США, прийшли до вказаної квартири. Після цього «особа-3», за домовленістю з малолітнім «особа-4», залишилася чекати свого малолітнього сина на вулиці біля будинку, а самого «особа-4» направила до вказаної квартири, щоб той викрав гроші. Через деякий час «особа-4» повернувся та повідомив «особу-3» про те, що «особа-5» дома відсутня у зв’язку з чим він в квартиру потрапити не зміг. Для завершення своєї мети направленої на таємне проникнення до житла «особа-5» та викрадення грошей, «особа-3» наказала своєму малолітньому синові - «особа-4» сходити на Центральний ринок міста Суми, де працює «особа-5», взяти у неї ключі від квартири та проникнути до квартири і викрасти гроші. Малолітній «особа-4», взявши ключі у «особа-5», проник до квартири, де таємно, викрав грошові кошти, що належать «особа-2» в сумі 800 доларів США, що становить 6 394,40 грн., які передав своїй матері «особі-3», яка чекала його на вулиці. Не зупинившись на скоєному, маючи намір збагатитися шляхом викрадення грошей з квартири її родички «особи-5», які належали «особі-2», та знаходилися за вказаною адресою на зберіганні, «особа-3» вирішила повторно таємно викрасти гроші з квартири її родички «особа-5» за допомогою свого малолітнього сина «особу-4». 16 листопада 2012 року, перебуваючи в м. Путивль Сумської обл., «особа-3» вмовила свого малолітнього сина «особу-4», який мав вільний доступ до квартири «особи-5», проникнути до квартири останньої та викрасти звідти гроші. «Особа-3» та малолітній «особа-4» близько 12 години 16 листопада 2012 року прийшли до місця проживання «особа-5», з метою таємно викрасти гроші в сумі 800 доларів США, після чого «особа-4» залишилася чекати свого малолітнього сина на вулиці біля будинку. «Особа-3» впевнившись, що за діями малолітнього «особа-4» ніхто не буде спостерігати, направила свого малолітнього сина до квартири «особа-5», який проник до квартири, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти «особа-2» в сумі 800 доларів США, що становить 6 394,40 грн., які, повернувшись до своєї матері «особа-3» в умовне місце на вулиці, передав їй. Всього, за наведених обставин, «особа-3» та малолітнім «особа-4», було таємно викрадено грошових коштів, що належать потерпілій «особа-2», на загальну суму 12 788,80 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області в якій ставиться питання про скасування вироку у зв’язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційні вимоги мотивуються тим, що суд незаконно кваліфікував дії «особа-3» за ч. 3 ст. 27 та ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 304 КК України, оскільки не врахував положення статей 26; 27 КК України. Прокурор вказує, що одні і ті ж дії «особа-3» судом кваліфіковано за двома нормами закону України про кримінальну відповідальність, а саме, як організація таємного викрадення чужого майна, і як втягнення малолітньої особи у злочинну діяльність, у зв’язку з чим було допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Також прокурор вказує, що викладена у мотивувальній частині вироку об’єктивна сторона організаторської діяльності «особа-3» не відповідає вимогам спільності, як ознаки співучасті, оскільки «особа-4» не є суб’єктом кримінального правопорушення, оскільки не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність. За вказаних обставин прокурор вважає, що в діях «особа-3» по таємному викраденню майна, відсутні ознаки співучасті. Прокурор, прохаючи скасувати вирок, в той же час ставить питання про постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким визнати «особа-3» винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 304 КК України.

Колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області від 12 вересня 2013 року в ухвалі зазначила таке. Суд, здійснюючи судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню «особа-3» за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність кваліфікації дій «особа-3» за цією нормою кримінального закону, виходячи з меж висунутого «особа-3» обвинувачення. Колегія суддів також вважає, що заступник прокурора Сумської області, подавши на вирок суду апеляційну скаргу з вимогою скасувати вирок в частині засудження «особа-3» за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та постановити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким визнати «особа-3» винною за частиною 3 ст. 185 КК України, фактично своєю апеляційною скаргою змінив пред’явлене «особа-3» обвинувачення від якого «особа-3» не захищалась в ході провадження досудового розслідування і яке не було висунуте в суді першої інстанції. Тому колегія суддів ухвалила, що вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 23 травня 2013 року, відносно «особа-3», залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, без задоволення [223].

Не можемо погодитися з такою ухвалою. Як бачимо з матеріалів кримінального провадження «особі-4», яку «особа-3» схилила вчинити крадіжку чужого майна, на момент вчинення злочину виповнилося 12 років. Тобто, особа не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне, а тому має місце посереднє вчинення злочину, за якого співучасті у злочині немає. «Особа-3» безпосередню участь у виконанні об’єктивної сторони крадіжки не брала, оскільки під час вчинення цього злочину перебувала в місці, яке було заздалегідь обумовлено з «особа-4» та чекала там викрадене майно. «Особа-3», на нашу думку, виконала дії у формі і підбурювання, і організації вчинення крадіжки «особа-4». Адже вона схилила малолітнього у формі умовляння (підбурювання) та керувала вчиненням злочину – говорила, що потрібно робити (організація). «Особа-3» усвідомлювала те, що «особа-4» не досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене, оскільки була матір’ю останнього. Покликання колегії суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області на те, що перекваліфікація дій «особа-3» з ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України немає ніяких підстав ні на рівні кримінального закону, ні на рівні кримінально-правової доктрини. Адже організація вчинення злочину (саме такий вид співучасника ставився у вину «особа-3») традиційно вважається більш суспільно небезпечною, ніж інші види співучасників (чи принаймні такою, що однакова за ступенем небезпеки з виконанням злочину). На нашу думку, ніякого погіршення становища «особа-3» в такому випадку немає. Вважаємо, що колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області мала б задовольнити апеляційну скаргу прокурора та дати кримінально-правову оцінку діяння «особа-3» як посереднього виконавця та кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 304 КК України як крадіжка, вчинена з проникненням в житло та втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, вчинене щодо малолітнього його матір’ю.

Третя розмежувальна ознака полягає в тому, що посереднє виконання і втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність відрізняється формою впливу на неповнолітнього та особу, яка не притягається до відповідальності за скоєне. Як ми зазначали в підрозділах 2.2 та 2.3 дисертації, посереднє виконання зовні може набувати форм (бути схожим) з підбурюванням, організацією або керівництвом чи пособництвом у вчиненні злочину. Тоді як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність «межує» з таким видом співучасника, як підбурювач до вчинення злочину. Тому якщо посереднє виконання злочину було вчинено з використанням винуватим різних форм підбурювання, то його дії потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів – як виконавство злочину, до вчинення якого схилялася особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне та як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). Якщо ж посереднє виконання злочину було вчинено з використанням винуватим різних форм організації та пособництва у вчиненні злочину, то його дії потрібно кваліфікувати лише як виконання злочину, до вчинення якого схилялася особа, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне.

Очевидно, що найбільше проблем буде виникати в тих випадках, коли посереднє виконання набуватиме ознак підбурювання до злочину. У зв’язку з цим окремі наковці ототожнюють втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність та підбурювання до вчинення злочину. Зокрема, І.П. Лановенко вважав, що підбурювання, спрямоване на неповнолітню особу, потрібно розглядати як форму втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність [23, с. 67]. М.М. Биргеу акцентує увагу на характеристиці дій підбурювача щодо неповнолітніх як на центральній формі втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність [30, с. 13].

Інший підхід має місце у поглядах вчених, які вважають, що втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність є специфічною формою співучасті. Зокрема, А.А. Примаченок вважає, що втягнення осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, у злочинну діяльність є специфічною формою співучасті у злочині дорослого з неповнолітніх, і для дорослого майже в усіх випадках створює ідеальну сукупність злочинів [148, с. 194]. Вважаємо, що ця точка зору некоректна з урахуванням того, вчений не розмежовує випадків, коли у вчинення злочину втягується неповнолітній, який досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність, та неповнолітній, який не досягнув такого віку. Саме з урахуванням цього буде різною кримінально-правова кваліфікація дій винного (про що йшлося вище).

Окремі науковці розмежовують підбурювання до злочину та втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність. Наприклад, Л. М. Кривоченко зазначала таке: «Передбачивши... втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність як самостійний склад злочину, законодавець тим самим виділив з усіх форм співучасті дорослого і неповнолітнього специфічну форму, яка має особливу ступінь суспільної небезпечності і не може бути зведена до будь-якого підмовлення. Специфіка складу втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність визначається особливим об’єктом, яким є моральні принципи, правильний розвиток, формування підростаючого покоління. Тому під втягненням слід розуміти активну діяльність, умисно спрямовану на формування у неповнолітніх злочинних поглядів, навичок, злочинного наміру» [105, с. 77]. Особливу увагу дослідженню механізму втягнення неповнолітніх у злочинну і асоціальну діяльність присвятив О.М. Костенко. На його думку, процес формування в неповнолітнього «готовності» до вчинення злочину слід розглядати через призму формування у останнього індивідуалістського модусу особистості. Безпосередньо, при втягненні дорослою особою неповнолітнього у злочинну діяльність особа-втягувач, шляхом неколективістських обставин і психічних вражень створює у того, кого втягують, неколективістський модус особистості, який проявляється у вигляді вчинення тих або інших злочинів. При підбурюванні дорослою особою неповнолітнього до вчинення тих або інших злочинів особа-підбурювач, шляхом лише одних психічних вражень сприяє прояву вже створеного в особи, яку підбурюють, неколективістського модусу особистості у вигляді вчинення того або іншого злочину [101, с. 125]. Іншими словами, підбурити до вчинення злочину можна лише неповнолітнього, який психологічно вже готовий до здійснення того чи іншого злочину, «підштовхнути» до таких діянь, викликати рішучість до таких дій. Натомість, втягнення у злочинну або іншу антигромадську діяльність за своєю сутністю полягає саме у формуванні такого стану психологічної готовності до вчинення злочину. Вважаємо, що точка зору О.М. Костенка допомагає зрозуміти психологічні особливості підбурювання до злочину та втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, однак не може бути використана за кримінально-правового розмежування цих явищ.

У п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року передбачено, що «… під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов'язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю» [63]. У цьому положенні вказано, що головним елементом є не дії дорослої особи, пов'язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього, а саме сам стан «рішучості» на участь у вчиненні злочину.

Розмежовує підбурювання до вчинення злочину та втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність В.В. Дзундза, який зауважує: «Ототожнення втягнення і підбурювання суперечить положенням Загальної частини кримінального права стосовно інституту співучасті, а також п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. № 2, де зазначається, що цей злочин вважається закінченим з моменту здійснення винним дій, спрямованих на втягнення неповнолітніх у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші правопорушення, зазначені у законі» [63, с. 97]. На думку цього науковця, «втягнення вважається закінченим з моменту здійснення дій, спрямованих на втягнення, незалежно від того, вдалося схилити неповнолітнього до скоєння злочину або іншого правопорушення чи ні, тоді як підбурювання вважається закінченим лише у випадку, коли вдалося схилити співучасника. Невдале ж підбурювання кваліфікується як замах на підбурювання до вчинення злочину» [63, с. 97].

Вважаємо, що і втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, і підбурювання до вчинення злочину, і посереднє вчинення злочину (у формі підбурювання) потрібно визнавати закінченими з моменту успішності дій дорослого. Такий висновок можна зробити на підставі аналізу терміна «втягнення», яким позначається суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому ст. 304 КК України. З.А. Тростюк, розглядаючи окремі загальнолінгвістичні правила тлумачення кримінального закону, зауважує, що у випадку, якщо для позначення суспільно небезпечного діяння в диспозиції статті іменника, утвореного від дієслів доконаного виду, «… склад злочину, передбачений тією статтею, де він вживається, буде вважатися закінченим з моменту завершення виконання певного діяння» [188, с. 5].

Аргументуючи свою точку зору, вчена пише таке: «… Оскільки у диспозиції цієї статті (ст. 304 КК України – Д.Х.) йдеться про втягнення як закінчену суспільно небезпечну дію, а не про втягування як дію, що триває, то можна зробити висновок, що злочин буде вважатися закінченим не з моменту, коли суб’єкт вчиняє дії, які спрямовані на втягнення неповнолітнього у злочинну або іншу антигромадську діяльність, а з того часу, коли неповнолітній вчинить злочин або інші антигромадські дії (почне систематично вживати спиртні напої, випрошувати гроші, речі та інші матеріальні цінності у сторонніх осіб, грати на гроші чи інші матеріальні цінності, коли виграш залежить від випадковості). Лінгвістичне тлумачення диспозиції ст. 304 КК суперечить судовому визначенню моменту закінчення цього злочину. Відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» «злочин, відповідальність за який передбачена статтею 304 КК, вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії». Одночасно у цьому ж пункті в абзаці п’ятому постанови вміщене інше тлумачення моменту закінчення втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, яке суперечить тому, що запропоновано вище та відповідно до якого «відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність настає в разі вчинення ним хоча б одного злочину». Враховуючи лінгвістичний аналіз вживання іменника «втягнення», який позначає завершену суспільно небезпечну дію, вважаємо, що момент закінчення злочину, передбаченого ст. 304 КК, необхідно пов’язувати не з фізичним або психічним впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь у вчиненні злочину або займатися іншою антигромадською діяльністю, а з часу вчинення останнім злочину або іншої антигромадської дії» [188, с. 6].

Про те, що підбурювання до злочину, а також посереднє виконання злочину (у формі підбурювання) закінчене з моменту успішності (результативності дій підбурювача) свідчить використання законодавцем для описання цього виду співучасника дієслова доконаного виду «схилила» (ч. 4 ст. 27 КК України). Тобто, підбурювач «повинен схилити іншого співучасника до вчинення злочину, тобто досягти того, щоб він вчинив діяння, передбачені диспозицією статті Особливої частини КК» [188, с. 6]. Тобто, для того, щоб можна було визнати певних осіб співучасниками відповідного виду, необхідно, щоб їхня діяльність була успішною. «Якщо діяння організатора, підбурювача або пособника злочину не доводяться до кінця, то вони мають оцінюватися як невдала організація, невдале підбурювання чи невдале пособництво та кваліфікуватися як готування або замах на організацію (підбурювання чи пособництво) конкретного злочину» [134, с. 292]. Отже, момент закінчення посереднього виконання злочину та підбурювання до злочину – це не розмежувальна, а спільна ознака.

Четвертою розмежувальною ознакою також буде вік особи, яка схилила (втягнула) неповнолітнього (особу, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за вчинене). Втягнути неповнолітнього у злочинну діяльність може тільки доросла особа, тобто особа, якій виповнилося вісімнадцять років, що й роз’яснено у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України [63, с. 125]. Натомість, посереднім виконавцем злочину може бути особа, яка досягнула віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене. Таким чином, якщо посередній виконавець досягнув 18-річного віку на момент вчинення злочину особою, яку він схилив до цього, та яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, то його діяння потрібно кваліфікувати за сукупністю – як виконання злочину, до вчинення якого схилялася особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне та як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). Якщо ж посередній виконавець злочину досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене, однак на момент вчинення злочину йому не виповнилося 18 років, то його дії потрібно кваліфікувати лише як виконання злочину, до вчинення якого схилялася особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину з використанням малолітнього. У ч. 2 ст. 67 КК України передбачено, що вона належить до тих, що обов’язково (у всіх випадках) враховуються судом при призначенні покарання.

Розглянемо ті складові, які утворюють законодавче формулювання цієї обставини, що обтяжує покарання. Насамперед потрібно з’ясувати, що таке «вчинення злочину» (особливо в контексті відповідальності співучасників). Це поняття можна витлумачити з урахуванням формулювань ст. 27 КК України, в якій визначаються види співучасників. Так, виконавцем (співвиконавцем) визнається особа, яка безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, організатором – особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням, підбурювачем – особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину, а пособником – особа, яка сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками. Тобто, співучасники незалежно від тієї ролі, яку вони виконують, вчиняють злочин. З цього аналізу можна зробити висновок, що вчинення злочину з використанням малолітнього може набути форм організації, підбурювання та пособництва у вчиненні злочину, а також може охоплювати як випадки посереднього вчинення злочину, так і випадки, коли повнолітня особа разом з малолітнім виконує об’єктивну сторону складу злочину.

Слово «використання», яке вживається в п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України в українській мові походить від дієслова доконаного виду «використати» та означає «застосовувати, вживати що-небудь з користю, користуватися чимось» [31, с. 137]. Суб’єкт злочину може використати малолітнього для вчинення злочину в різних формах – схилити його до вчинення злочину, організувати вчинення злочину малолітнім або сприяти цьому, виконувати разом з малолітнім частину об’єктивної сторони складу злочину.

Малолітнім у праві визнається особа, якій на момент вчинення злочину не виповнилося 14-ти років. Тобто, передбачена в п. 9 ч. 2 ст. 67 КК України обставина, що обтяжує покарання, не може бути врахована судом, якщо злочин вчиняється з використанням особи віком від 14 до 18 років. На нашу думку, визнання обставиною, що обтяжує вчинення злочину з використанням особи, яка не досягла 14-ти річного віку невиправдано обмежує її застосування. Вважаємо, що попередньо доцільно передбачити, що такою обставиною визнається вчинення злочину з використанням особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне.

Вкажемо також і на те, що згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Тому виникає питання: в яких випадках вчинення злочину з використанням малолітнього враховується судом при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує?

По-перше, якщо посереднє виконання злочину було вчинено як схиляння малолітнього до його скоєння (тобто, у формі підбурювання), то при призначенні покарання п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України враховувати не можна. Адже в таких випадках дії особи додатково кваліфікуються за ст. 304 КК України. Тобто, відповідна обставина має враховуватися виключно при кваліфікації.

По-друге, якщо посереднє виконання злочину було вчинено як організація або керівництво вчиненням злочину малолітнім, чи як сприяння його скоєнню (тобто, у формі організації та пособництва), то при призначенні покарання необхідно врахувати як обставину, що його обтяжує, вчинення злочину з використанням малолітнього, оскільки за кримінально-правової кваліфікації особі ст. 304 КК України не інкримінується.

Посереднє виконання можливе також шляхом використання для цього неосудної особи. Відповідно до ст. 19 КК України осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Згідно з ч. 2 ст. 19 КК України особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки.

Традиційно в теорії кримінального права поняття неосудності розглядається через призму медичних (біологічних) і юридичних (психологічних) ознак (критеріїв). Медичний критерій неосудності включає в себе всі можливі психічні захворювання, що істотно впливають на свідомість і волю людини, до яких належать хронічна психічна хвороба, тимчасовий розлад психічної діяльності, слабоумство або інший хворобливий стан психіки. Юридичний критерій неосудності полягає у нездатності особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок наявності психічного захворювання. Юридичний критерій неосудності згідно з ч. 2 ст. 19 КК України виражений двома ознаками: 1) інтелектуальною – особа не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність); 2) вольовою – особа не могла керувати своїми діями (бездіяльністю) [113, с. 61].

На думку Ф. ф. Ліста, у випадку залучення до вчинення злочину неосудних осіб маємо справу з так званою непрямою (уявною) винністю, яка має місце у випадку, коли особа, якою скористався винуватець, була неосудною. Наприклад, той, хто дав ніж буйному божевільному, щоб той вбив іншу особу, є винуватцем вбивства [123, с. 241]. М. С. Таганцев вважав, що якщо припустити, що злочинне діяння було наслідком дії (а інколи й бездіяльності) двох осіб, з яких одна була неосудною, то інша особа, чия діяльність перебуває в причинному зв’язку з вчиненим діянням, очевидно, буде єдиним винуватцем. Той, хто дав ніж божевільному, за допомогою якого той вчинив вбивство, є з точки кримінального права єдиним винуватцем вбивства, тому за цих умовах немає співучасті, а є лише винність цієї особи, яка вчинила злочинне діяння за допомогою неосудної особи як свого знаряддя [177, с. 737].

Посереднє виконання злочину з використанням неосудної особи має місце в тому випадку, коли посередній виконавець усвідомлює, що використовує для цього неосудну особу, передбачає це або за обставинами кримінального провадження повинен був і міг це усвідомити.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину з використанням особи, що страждає психічним захворюванням та недоумством вважається обставиною, що обтяжує покарання.

Про значення слів «вчинення злочину» та «використання», з яких складається законодавче формулювання обставини, передбаченої в п. 9 ч. 2 ст. 67 КК України, йшлося вище. Зупинимося лише на тому, що таке «психічне захворювання» та «недоумство». «Психічне захворювання (психози) – це порушення психіки, що виявляється в порушенні прийняття, пам’яті, інтелекту, емоцій, волі, загальної поведінки, які виникають при первинному ураженні мозку або вторинному, у зв’язку із захворюванням інших органів і систем», а недоумство – це «необоротне збіднення всієї психічної діяльності, яке супроводжується втратою або зниженням отриманих у минулому знань або навичок, при неможливості або в складності в придбанні нових». Однією з форм недоумства є олігофренія (уроджена розумова відсталість, уроджене недоумство, розумовий недорозвиток) – це «уроджене або набуте в перші роки життя (до 3 років) недоумство з переважною недостатністю інтелектуальних функцій». Олігофренія має три групи: ідіотію, імбецильність та дебільність [127, с. 76, 91, 153, 154]. Отже, недоумство є видом психічних захворювань. А тому незрозуміло, чому законодавець у п. 9 ч. 2 ст. 67 КК України використав два терміни – «психічне захворювання» та «недоумство». Тим більше недоречним є вживання в цьому законодавчому формулюванні єднального сполучника «та». Він означає, що для врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання необхідно встановити, що особа страждає і на будь-яке психічне захворювання (окрім недоумства) та власне на недоумство. Вважаємо, що найбільший ступінь суспільної небезпеки має та обставина, що злочин вчиняється з використанням не будь-якої особи, яка страждає психічним захворюванням, а неосудної особи, яка не може усвідомлювати свої дії та керувати їх вчиненням. Тому на цьому етапі наукового аналізу пропонуємо визнавати обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину з використанням неосудної особи.

Оскільки жодна стаття Особливої частини КК України не містить норми про кримінальну відповідальність за втягнення неосудної особи у вчинення злочину, то вчинення злочину з використанням особи, що страждає психічним захворюванням та недоумством потрібно враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК України).

Кримінально-правова кваліфікація посереднього виконавця злочину, який використовує для вчинення злочину неосудну особу, іншої специфіки не має.

Посереднє виконання злочину можливе також в випадку, коли для цього використовується особа, яка діє під впливом непереборного фізичного або психічного примусу.

Згідно зі ст. 40 КК України дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам не є злочином, якщо вона вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу. У ч. 2 ст. 40 КК України уточнюється, що мова йде про випадки, коли особа не могла керувати своїми діями внаслідок фізичного впливу. У випадку ж, коли особа зберігала можливість керувати своїми діями, а також при впливі психічного примусу, дії особи слід кваліфікувати, залежно від обставин як крайню необхідність. Таким чином, заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка під час вчинення діяння перебувала під впливом непереборного фізичного примусу, внаслідок якого не могла керувати своїми діями, тобто повністю була позбавлена можливості вільно приймати рішення, визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність такого діяння. Тому неможливість особи внаслідок застосування до неї фізичного примусу керувати своїми діями, у разі заподіяння нею шкоди, є безумовною підставою невизнання такого діяння злочинним [113, с. 160].

У КК України не дається визначення поняття фізичного чи психічного примусу. У ст. 40 КК України бачимо лише поділ примусу на фізичний та психічний. Як зазначає І.Є. Жданова, «у теорії кримінального права також немає єдиної позиції щодо специфічної конструкції та конкретного змісту фізичного або психічного примусу, законодавчі формулювання елементів та ознак складу якого викладені не чітко, що зумовлює неоднозначне їх тлумачення та призводить на практиці до розбіжностей у кримінально-правовій оцінці вчиненого при наявності примусу» [71, с. 265]. Це створює ситуації, коли науковці використовують власне розуміння поняття «примус», внаслідок чого відрізняється розуміння характеру дій особи, що його застосовує. С.В. Девятовська цілком справедливо зазначила, що примус є одним з найбільш неоднозначних понять діючого кримінального законодавства, воно використовується безсистемно, в зв’язку з чим виникає необхідність теоретичного визначення примусу як єдиної кримінально-правової категорії, а також правильного застосування норм кримінального законодавства, які містять дану ознаку [61, с. 4].

В українській мові слово «примус» означає «натиск із чийогось боку, примушування; зумовлена кимось або чимось необхідність діяти певним способом, незалежно від бажання», а «примушувати» - означає вимагати в кого-небудь виконання чогось незалежно від його волі, бажання; домагатися чого-небудь, застосовуючи силу; своєю дією, вчинками викликати певні дії, вчинки, стан, ставлення до чого-небудь і т. ін. у когось іншого тощо» [31, с. 1012].

У сучасній науковій думці запропоновано ряд визначень поняття «примус»: фізичний або психічний вплив особи на іншу особу з метою вчинення останнім певного діяння проти власної волі (В. В. Калугін) [82, с. 37], висловлення особі вимоги, поєднаної з насильством або погрозою її застосування, і діяльність щодо виконання цієї вимоги (Є. Г. Вєсєлов) [32, с. 41]; умисний, психічний (можливо із застосуванням фізичної сили) вплив на особу, вчинений проти або ігноруючи волю потерпілого з метою змусити останнього вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення, під час якого потерпілий надав згоду або почав виконувати діяння, які від нього вимагають (В. Г. Заріпов) [73, с. 157]; суспільно небезпечний, протиправний, умисний вплив на особу, що вчиняється шляхом фізичного або (і) психічного насильства з метою змусити цю особу вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення (І.Є. Жданова) [71, с. 269]. Найбільш вдалим, на нашу думку, є поняття примусу, яке запропонувала І.Є. Жданова. Оскільки воно найбільш повно враховує специфіку цього діяння та в ньому вказується на мету його вчинення.

Зазначимо, що примус може бути фізичним та психічним. «Фізичним примусом визнається такий вплив на тілесну недоторканність та свободу особи, коли вона позбавляється можливості діяти за своїм розсудом, примушується до вчинення суспільно небезпечного діяння, яке завдає шкоди правоохоронюваним інтересам або створює небезпеку заподіяння такої шкоди, шляхом застосування до неї фізичного впливу» [111, с. 160]. Фізичний примус може бути переборним та непереборним. Непереборним вважається фізичний примус, внаслідок якого особа не могла керувати своїми діями. У той час переборний фізичний примус має місце в тому випадку, коли особа зберігає можливість керувати своїми діями. В першому випадку буде мати місце обставина, яка виключає злочинність діяння. В другому – особа за заподіяну шкоду буде підлягати кримінальній відповідальності на загальних підставах.

«Психічним примусом визнається: 1) погроза застосування до особи чи її близьких фізичного насильства (погроза позбавити життя, заподіяти тілесні ушкодження, викрасти особу чи позбавити її волі, вплив на особу за допомогою гіпнозу) або 2) погроза заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам (погроза знищити або пошкодити майно, розголосити відомості, що ганьблять особу або її близьких)» [111, с. 162].

Психічний примус зазвичай не позбавляє можливості особи керувати своїми діями, а тому відповідно до ч. 2 ст. 40 КК України питання про відповідальність особи, яка заподіяла шкоду, перебуваючи на момент вчинення діяння під впливом психічного примусу вирішується за правилами крайньої необхідності. Аналогічно вирішується питання про кримінальну відповідальність особи у випадку переборного фізичного примусу.

При цьому не можна ототожнювати примус та крайню необхідність. Як зазначає В. Ю. Рунов, «у науці кримінального права увага приділяється насамперед встановленню співвідношення фізичного та психічного примусу, із крайньою необхідністю, оскільки формулюючи кримінально-правові наслідки для особи, яка заподіяла шкоду внаслідок переборного фізичного та психічного примусу законодавець відсилає для вирішення цього питання до ст. 39 КК України, чим обумовлює необхідність дослідження ст. 40 КК України не самостійно, а у її зв’язку зі ст. 39 КК України. Крім того, необхідність визначення співвідношення зазначених понять обумовлюється й наявністю наукової позиції з приводу того, що примус повністю охоплюється поняттям крайньої необхідності, а тому його виокремлення в КК України є зайвим» [162, с. 288].

Очевидно, як ми зазначали вище, посереднє виконання злочину має місце в випадку, коли особа діяла під впливом непереборного фізичного або психічного примусу. Такий висновок базується на тому, що посереднім виконавцем згідно з ч. 2 ст. 27 КК України є особа, яка відповідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

В окремих випадках суди роблять неправильні висновки, відносячи фактично переборний фізичний або психічний примус до непереборного. Так, згідно з вироком Шполянського районного суду Черкаської області 11 квітня 2013 року «особа-3» обвинувачувався за ч. 2 ст. 307 КК України. 24 вересня 2012 року, близько 10 години перебуваючи на березі, зірвав декілька гілок з листям дикоростучої рослини коноплі, переніс їх на залізничну колію, висушив гілля рослин коноплі і відокремив від них верхівкові суцвіття з листям, перетер їх руками, таким чином придбав і виготовив незаконно, з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою, в перерахунку на суху речовину, 2,90 грама, який зберігав до 16 години 24 вересня 2012 року, коли в ході проведення оперативної закупки біля магазину «Продукти» вказану наркотичну речовину - канабіс збув, продавши за 60 грн. «особа-4».

Допитаний у судовому засіданні обвинувачуваний «особа-3» свою вину у пред’явленому звинуваченні не визнав та показав, що приблизно 19 вересня 2012 року, біля магазину «Продукти», коли він курив сигарету, до нього підійшов «особа-5», який запитав, що він курить. «Особа-3» відповів, що курить сигарети. «Особа-5» сказав йому, що він - «особа-3» - курить не сигарети, а коноплю, що він - «особа-5» буде направляти до нього хлопців, і вони будуть його бити, а також те, що розповість його братові «особа-3», якщо він не принесе йому - «особа-5» коробку коноплі. «Особа-5» взяв у нього номер мобільного телефону, сказав, що зателефонує і щоб він приніс йому коробку коноплі, показав де росте конопля і яка вона. Боячись погроз «особа-3», він погодився виконати його вимогу. Через деякий час «особа-5» зателефонував і нагадав за коноплю. Приблизно 24 вересня 2012 року, близько 10 год. він неподалік від залізничної колії зірвав гілку рослини коноплі і поклав її сушити між рейками залізничної колії. Подзвонив «особа-5» і сказав, що буде його чекати біля магазину «Соломаха». Висушене листя коноплі він подрібнив руками, поклав у целофановий кульок і прийшов до магазину «Соломаха». Там зустрів «особа-5», який приїхав на автомобілі з якимось хлопцем, водієм автомобіля. Він сів у салон автомобіля. Там був «особа-5», якому він передав в кульку подрібнену коноплю об’ємом з сірниковий коробок. «Особа-5» давав йому гроші, він відмовився. Коли «особа-3» виходив з автомобіля «особа-5» засунув йому гроші в кишеню. Потім він пішов до магазину, щоб купити щось додому поїсти, там його і затримали працівники міліції. У нього виявили гроші в сумі 60 грн., які світилися зеленим кольором, зробили змиви з рук на марлевий тампон.

Шполянський районний суд Черкаської області, дослідивши обставини справи, визнав, що «особа-3» вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під психічним примусом – шляхом погроз його побити та розповісти його брату «особа-6» про те, що він нібито вживає наркотичні засоби. Суд врахував те, що брат самостійно утримував його, доглядав і виховував. А тому відповідно до ст. 40 КК України, суд вважає, що вчинене «особа-3» діяння, інкриміноване йому досудовим розслідуванням, не є злочином, хоча заподіяло шкоду правоохоронним інтересам. Суд виправдав «особа-3» по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 307 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення [40].

Вважаємо, що в цьому випадку до «особи-3» було застосовано переборний психічний примус. Адже він міг уникнути вчинення злочину (наприклад, міг розповісти братові або повідомити про примус правоохоронні органи). Тим більше навіть з показань «особа-3» видно, що погроза мала місце приблизно 19 вересня, а кримінальне правопорушення вчинено 24 вересня (тобто, через 5 днів після самої погрози). На нашу думку, в цьому випадку не було підстав для виправдання «особи-3», а тому й не було посереднього виконання злочину.

В. В. Калугін зазначив, що якщо особа, яка заподіяла шкоду (той, кого примушують) не підлягає відповідальності, то його поведінка не є юридично значущою, а примус і кримінально значуща поведінка співвідносяться між собою як при посередньому виконавстві. Тому зі всією очевидністю можна стверджувати, що у випадку, коли особа, яку примушують не підлягає відповідальності за вчинене ним діяння, то його посереднім виконавцем повинен вважатися той, хто примушує [82, с. 134].

Зауважимо, що певну особливість посереднього виконання злочину шляхом використання особи, яка діяла під впливом непереборного фізичного або психічного примусу. Вважаємо, що і особа, яка діяла під впливом непереборного фізичного або психічного примусу, і особа, яка його застосувала, повинні мати необхідні ознаки суб’єкта злочину. Наприклад, у випадку, коли фізичний примус (достатній для виключення кримінальної відповідальності особи, яку примушують) застосовує неосудна особа або особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне, констатуємо відсутність посереднього виконавця. Оскільки й особа, яку примушували, вчинила суспільно небезпечні діяння під впливом непереборного фізичного примусу, до кримінальної відповідальності ніхто притягатися не повинен.

Якщо особа, до якої застосовують непереборний фізичний або психічний примус не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне, можна констатувати посереднє виконання злочину, але шляхом використання неосудної особи або особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Тобто, в цьому випадку відсутнє посереднього виконання злочину шляхом використання особи, яка діяла під впливом фізичного або психічного примусу.

У випадку, якщо злочин вчиняє особа під впливом переборного фізичного або психічного примусу, то вона підлягає кримінальній відповідальності як безпосередній виконавець злочину, а особа, яка примусила – підбурювачем до вчинення злочину (за умови відсутності ознак інших співучасників злочину).

Посереднє виконання злочину можливе й у випадку, коли злочин вчиняє особа, яка виконує злочинний наказ або розпорядження та не усвідомлює цього [85, с. 339]. Стверджувати про існування такого виду посереднього виконання злочину дозволяє чинна редакція ч. 5 ст. 41 КК України: у випадках, коли особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Специфікою такого випадку посереднього виконання злочину є відносини підпорядкування, в яких перебувають особа, яка віддає незаконний наказ або розпорядження (згідно з предметом дисертаційного дослідження – посередній виконавець злочину), та особа, яка виконує цей наказ (тобто, особа, яка повністю або частково виконує діяння, яке входить в об’єктивну сторону складу злочину). Як справедливо зазначив В. М. Бурдін, «владні відносини наявні у всіх сферах соціального життя, всюди, де є управління людською діяльністю. В таких випадках особи, які реалізують своє право на певні дії, і особи, які безпосередньо виконують ці рішення, посідають різні управлінські рівні. Між ними панує відношення «влади і підпорядкування», основою яких є відповідні акти управління» [27, с. 174]. При цьому суб’єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а у певних випадках і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов’язкові для виконання розпорядження і вимагати їхнього виконання [135, с. 109].

З метою більш глибокого розуміння природи такого виду посереднього виконання злочину вважаємо за доцільне більш ґрунтовно дослідити понятійний апарат зазначеної норми. В українській мові слово «наказ» означає «1) офіційний документ, в якому викладається розпорядження, постанова і т. ін. військового начальника, керівника установи, підприємства, організації і т. ін.; 2) розпорядження, настанова, вказівка і т. ін.» [168, с. 99]. З цього визначення випливає, що наказ має два основних тлумачення – як певний вид документу та як певна, обов’язкова до виконання директива особи, наділеної владними повноваженнями. Ю.В. Старостіна підкреслює, що в законі і теорії права термін «наказ» застосовується в двох значеннях: 1) як найменування акту органу управління; 2) як зміст акту управління – обов’язковість для виконання [171, с. 41]. На думку С.І. Дячука, наказ повинен охоплювати лише ті вимоги, які були зумовлені відносинами підпорядкованості та які мають розпорядчий характер, тобто віддаються в межах професіональних функцій підлеглого і не дублюють чинних нормативно-правових положень, покликані вирішувати окремі завдання, що безпосередньо не випливають із тривало діючих службових приписів (статутів, настанов, інструкцій тощо) [66, с. 15].

В.І. Михайлов виокремлює такі ознаки наказу: він повинен становити собою вимогу, яка ґрунтується на законі чи підзаконних актах; наказ є владною вимогою або надходить від особи, яка наділена владними повноваженнями; така вимога пред’являється особою, яка наділена владними повноваженнями; вимога передбачає виконання будь-яких дій [131, с. 66].

Вимога, що міститься в наказі, має розпорядчий характер і виражена у категоричній формі. А це означає, що він не може обговорюватися, крім встановлених у законі випадків. Особа має один обов’язок – вчиняти чи не вчиняти дії, що прямо пов’язані з вимогами наказу [89, с. 30].

На нашу думку, найбільш вдалим є визначення наказу, яке запропонував С.І. Дячук: «під наказом слід розуміти як законну, так і незаконну вимогу розпорядчого характеру органу управління, а так само особи, якій надано владні повноваження, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов’язок виконувати цю вимогу. У зв’язку з цим накази можуть бути законними і правомірними, протиправними і злочинними. Поняття «наказ» існує лише в межах управлінських відносин і не поширюється, зокрема, на особисті стосунки між начальником та підлеглим» [66, с. 125]. Саме в цій дефініції наказ розглянуто крізь призму кримінально-правових відносин. Окрім цього, зроблено акцент на законності чи незаконності наказу (і, як вид останнього – на злочинність) такого наказу або розпорядження. Вважаємо, що така категорія як «правомірний (законний) наказ» перебуває поза межами нашого дослідження, оскільки підставою виникнення питання про посереднє виконання злочину є факт чинення особою, що виконує наказ або розпорядження діянь, які становлять собою об’єктивну сторону злочину. Логічно, що така ситуація може мати місце виключно у випадку, коли особа, що видає наказ чи розпорядження, усвідомлює його злочинний характер.

Окрім цього, з’ясування потребує питання, що таке законний наказ або розпорядження. Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачені ч.ч. 1 і 2 ст. 41 КК України: 1) наказ повинен відповідати: а) повноваженням відповідної особи, яка його видала; б) чинному законодавству; 2) наказ повинен містити припис про вчинення дії або бездіяльності, що пов’язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам; 3) наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина. Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у належному порядку [111, с. 113]. Наказ є незаконним у тому випадку, коли він не відповідає хоча б якійсь одній з цих ознак.

На нашу думку, необхідно чітко розмежовувати поняття «незаконний наказ» і «злочинний наказ». Перше з них ширше за обсягом, ніж друге. При цьому злочинний наказ спрямований на те, щоб заподіяти шкоду правоохоронюванним інтересам, які дозволяють визнати таке діяння злочином.

Якщо особа, яка виконує наказ або розпорядження усвідомлює його злочинний характер, то вона підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Це дозволяє стверджувати, що специфічні відносини «влади і підпорядкування» в таких випадках не мають юридичного значення. Особа, яка виконує злочинний наказ, самостійно оцінює його характер, відтак рішення його виконати є вольовим вчинком зазначеної особи, який утворює склад злочину, що є єдиною підставою кримінальної відповідальності. На думку Ф.Г. Бурчака, особа, яка віддала завідомо злочинний наказ чи розпорядження, залежно від обставин справи необхідно визнавати або підбурювачем, або організатором злочину [29, с. 144].

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу або розпорядження, то згідно з ч. 5 ст. 41 КК України за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Як вказує І.Г. Соломенко, суб’єктивна сторона в злочинах, що вчиняються на виконання наказу є специфічною в зв’язку з тим, що особа, яка виконує злочинний наказ повинна насамперед повинна проаналізувати його на предмет законності [171, с. 102]. Якщо має місце співучасть у злочині, то виконавець повинен проаналізувати власні дії. Цей науковець звернув увагу на таку особливість суб’єктивної сторони виконання злочинного наказу. При умисних діях, спрямованих на виконання наказу, його ставлення до злочинності такого діяння може бути необережним.

Обов’язок підлеглої особи виконувати накази осіб, уповноважених на віддання наказів і розпоряджень відповідно до встановлених норм обмежує волю виконавця наказу незалежно від його правомірності. Як зауважував В.Я. Григенча, основна відмінність співучасті від посереднього виконання полягає в тому, що при посередньому виконанні воля людини «підкоряється», тоді як при співучасті він діє вільно, прийняття остаточного рішення залишається за нею [53, с. 94].

На нашу думку, посереднє виконання злочину можливе лише у випадку, коли особа, яка виконує наказ не усвідомлювала і не повинна була усвідомлювати його злочинності.

Особа, яка віддає злочинний наказ або розпорядження, повинна усвідомлювати, що той, хто його виконає, не усвідомлює і не може усвідомити злочинного характеру наказу або розпорядження та не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне.

Ще одне питання, яке потрібно з’ясувати у контексті відповідальності за посереднє виконання злочину: як потрібно кваліфікувати діяння особи, яка віддає злочинний наказ або розпорядження? Згідно зі ст. 60 Конституції України за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Тобто, до юридичної відповідальності (у тому числі і до кримінально-правової) притягається як особа, яка виконала злочинний наказ, так і особа, яка його віддала. На нашу думку, діяння посереднього виконавця злочину потрібно кваліфікувати за сукупністю: за посереднє виконання того злочину, на вчинення якого спрямована дія злочинного наказу або розпорядження, а також за тією із статей Особливої частини КК України, в якій передбачаються ознаки діяння, які входять в об’єктивну сторону злочину, вчиненого службовою особою. Наприклад, за ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем» або ст. 365 КК України «Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу».

Посереднє виконання злочину шляхом використання особи, яка виконує злочинний наказ або розпорядження відрізняється від посереднього виконання злочину, вчиненого під впливом непереборного фізичного або психічного примусу. По-перше, в першому випадку мають місце відносини підпорядкування, що не обов’язкові при посередньому виконанні злочину із застосуванням фізичного чи психічного примусу. По-друге, особа, яка виконує наказ, вчиняє діяння, керуючись власною волею, хоча і виконуючи при цьому свій обов’язок. Натомість особа, що перебуває під впливом фізичного чи психічного примусу і не підлягає за це відповідальності, не може здійснювати вольових вчинків, оскільки її воля повністю підпорядкована посередньому виконавцеві. По-третє, особа, яка виконує наказ або розпорядження не може бути поінформованою про його злочинний характер. У зворотному випадку відсутнє посереднє виконання. При посередньому виконанні злочину із застосуванням фізичного чи психічного примусу особа, яка перебувала під його впливом, як правило, усвідомлює протиправний характер своїх діянь, але не може протистояти волі посереднього виконавця.

У теорії кримінального права висловлювалася пропозиція доповнити Загальну частину КК України спеціальною статтею, в якій слід урегулювати відповідальність осіб за посереднє виконання злочину та закріпити його відмінність від співучасті у злочині. При цьому А. В. Ушаков запропонував прямо вказати, що посередні виконавці підлягають відповідальності за індивідуально вчинений злочин без посилання на статтю про співучасть. У такому ж порядку підлягають кримінальній відповідальності й особи, які діють винувато під впливом омани або примусу за відсутності на їхньому боці обставин, які виключають злочинність діяння [229, с. 12-13]. Вважаємо необґрунтованою пропозицію цього науковця, оскільки це невиправдано загромадить текст відповідної статті.

Розглядаючи випадки посереднього вчинення злочину шляхом використання осіб, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне та неосудних осіб, ми пропонували певним чином змінити формулювання обставини, яка обтяжує покарання – вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством (п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України). Однак повністю дослідивши посереднє виконання злочину, вбачаємо за доцільне передбачити у цьому пункті таку обставину, що обтяжує покарання, як «вчинення злочину з використанням особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне». На наше переконання, відповідну суспільну небезпеку мають всі випадки посереднього вчинення злочину у зв’язку з тим, що особа не усвідомлює і не повинна усвідомлювати, що вчиняє злочин.

Отже, посереднє виконання злочину стосується виключно співучасті у злочині. Як доведено попередньо, таке виконання потрібно відрізняти від втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК України). При кваліфікації посереднього виконання злочину важливо враховувати, чи усвідомлювала особа ту обставину, що використовує для вчинення злочину таку особу, передбачала це або за обставинами кримінального провадження повинна була і могла це усвідомити. Притягаючи до відповідальності посереднього виконавця злочину, також потрібно враховувати й інші обставини, зокрема, те, що і посередній виконавець злочину, і особи, яка діє під впливом непереборного фізичного або психічного примусу, виконує злочинний наказ або розпорядження, діє невинно повинні мати необхідні ознаки суб’єкта злочину. Враховуючи підвищений ступінь суспільної небезпеки посереднього виконання злочину, запропоновано відповідно змінити формулювання п. 9 ч. 1 ст. 67 КК України.