1.3 Об'єктивні ознаки окремих злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

Однією із сучасних тенденцій розвитку закону України про кримінальну відповідальність є реформування розділу XVII Особливої частини КК України, який встановлює відповідальність за злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 22 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», витікає, що законодавець до корупційних правопорушень (тобто корупційних злочинів) відносить злочини у сфері службової діяльності [161, с. 128]. Питанням регламентації кримінальної відповідальності за службові злочини впродовж значного періоду часу приділялась значна увагу з боку науковців. На сучасному етапі розвитку кримінально-правової науки дослідження напрямків кримінально-правової протидії службовим злочинам набуває ще більшої актуальності у зв’язку з численними спробами вдосконалення чинного розділу XVII Особливої частини КК України. На думку ряду вчених та експертів, які аналізували законопроекти, спрямовані на реформування законодавства, національне кримінальне та адміністративне законодавство не потребувало суттєвих удосконалень щодо приведення його положень у відповідність до рекомендацій антикорупційних конвенцій [11, с. 92].

На сьогодні можна виокремити два етапи реформування розділу XVII Особливої частини КК України: перший етап – прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VI; другий етап – прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 квітня 2013 року № 221-VII.

Так, на першому етапі розділ XVII КК України зазнав істотних змін, які виявились у диференціації кримінальної відповідальності службових осіб та службових осіб юридичних осіб приватного права, впровадженні кримінальної відповідальності для осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. На другому етапі найбільш принципові зміни полягали у заміні поняття «хабар» поняттям «неправомірна вигода», криміналізації діяння, яке полягає у прийнятті службовою особою пропозиції, обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду. Крім того, законодавцем змінено визначення поняття неправомірної вигоди у примітці до статті 364-1 КК України, криміналізовано прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй неправомірну вигоду, змінено підхід до формулювання об’єктивних ознак провокації підкупу.

Очевидним є те, що стратегічною метою такої діяльності законодавця є вдосконалення кримінально-правової протидії злочинам, а також приведення національного законодавства у відповідність зі стандартами, які є, по-перше, загальновизнаними (адже схвалені конвенціями), по-друге, довели свою ефективність в інших державах. Однак процес систематичних змін має й негативні тенденції, обумовлені насамперед тим, що незалежно від досконалості закону він буде ефективним лише у випадку його належного застосування. Суди, які застосовують такий закон, керуються редакцією, чинною на момент застосування. Разом з тим, короткі часові проміжки між змінами в законодавстві не дозволяють забезпечити стабільність застосування закону, комплексно вивчити існуючі проблеми. Втрачає актуальність і узагальнення судової практики, оскільки аналіз судових рішень з метою формування рекомендаційних роз’яснень нечинного законодавства є недоцільним. Погоджуємось із вченими у тому, що криміналізація чи декриміналізація корупційних діянь як самостійна міра запобігання та протидії цьому небезпечному явищу, не надто впливає на рівень корупції в державі. Наявність кримінальної відповідальності за корупційні діяння є лише складовою (допоміжною) системи заходів боротьби з цим небезпечним явищем [130, с.

Вже сьогодні можна прогнозувати, що практика застосування нових норм буде неоднозначною. Підставами для такого висновку є аналіз наукових праць, які присвячені реформуванню розділу XVII Особливої частини КК України, існували як під час обговорення законопроектів, так і знайшли свій особливий розвиток після їх прийняття. У цих працях висловлюються критичні міркування як з приводу понятійного апарату, впровадженого в КК України, так і формулювання об’єктивних та суб’єктивних ознак службових злочинів.

У науці кримінального права у контексті аналізованої групи злочинів обгрунтовано акцентується увага на тому, що характерною рисою спеціальних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, є те, що вони можуть вчинятись не у всіх сферах управлінської діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, і, до того ж, як правило, службовими особами чи особами, які надають публічні послуги, котрі мають додаткові ознаки. Такий висновок має істотне значення, оскільки питання про співвідношення загальних і спеціальних складів злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, вирішується за правилами конкуренції загальних і спеціальних норм: застосуванню, як відомо, підлягає спеціальна кримінально-правова норма [110, с. 393].

Безумовно, ключовим питанням для галузі кримінального права є питання понятійного апарату, який з огляду на сферу застосування закону (притягнення особи до кримінальну відповідальність), повинен бути абсолютно чітким, в першу чергу, для громадян, а вже потім — зрозумілим для правозастосовувача.

Натомість науковці у своїх працях акцентують увагу на проблемах дефініцій, якими наповнено примітки до статей розділу XVII Особливої частини КК України. Так, на підставі проведеного дослідження К.П. Задоя, на наш погляд, цілком обґрунтовано констатує, що в законі мають місце неузгодженості як між нормами-дефініціями та нормами-приписами розділу ХVІІ Особливої частини КК, так і між самими нормами-дефініціями у цьому ж розділі [76].

Наведений висновок свідчить про те, що істотні зміни нормативно-правового регулювання потребують глибокого аналізу, у тому числі в контексті питання співучасті у злочинах, які вчиняються у сфері службової та іншої професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Існуюча доктрина, у зв’язку з криміналізацією цілого ряду діянь, потребує встановлення нових правил та підходів до кваліфікації злочинів, розуміння сутності окремих кримінально-правових понять, які є відмінними від тих, які були обґрунтованими до реформування розділу XVII КК України. Наприклад, сформульоване на підставі аналізу попередньої редакції зазначеного розділу твердження про те, що злочини зі спеціальним суб’єктом прикметні саме тим, що їх можуть вчинити лише ті особи, що наділені ознаками спеціального суб’єкту (за винятком дачі хабара) [108, с.239-240], не відповідає чинному законодавству. Таких винятків побільшало – підкуп службової особи юридичної особи приватного права (ст. 368-3 КК України); підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК України); пропозиція або надання неправомірної вигоди (ст. 369 КК України).

З огляду на наведене, в межах нашого дослідження увагу буде приділено переважно дискусійним аспектам законодавчого формулювання об’єктивних та суб’єктивних ознак злочинів, недоліків правового регулювання, а також, в контексті визначеного предмету, співучасті у злочинах, що вчиняються спеціальним суб'єктом. Таким чином, комплексний аналіз об'єктивних та суб'єктивних ознак названої групи злочинів забезпечить вирішення проблем, пов'язаних із дією інституту співучасті у реалізації кримінальної відповідальності за посягання у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Використання такого підходу дозволить сформулювати обґрунтування застосування тих чи інших норм, а також запропонувати шляхи, які можуть бути використані для усунення таких недоліків у законодавстві.

Характеристика складу злочину у науці кримінального права пов'язана із аналізом його основних ознак, які в єдності становлять достатню підставу для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене діяння.

Аналіз основних ознак злочину передбачає розкриття об'єктивних та суб'єктивних ознак, які його характеризують, оскільки обов'язкова їх наявність у діях особи відрізняє злочинне діяння від діяння незлочинного.

Як зазначають О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук, поняття злочину у сфері службової діяльності, його зміст і сутність чинне законодавство про кримінальну відповідальність нерозривно пов'язує з поняттям службової особи, без наявності якої, незалежно від змісту об'єктивної сторони та інших елементів складу злочину й ознак, дарма вести мову про службовий злочин. Вчені вказують, що з усього переліку службових злочинів, виключення із вказаного правила становить давання хабара, суб'єкт якого є загальним [29, с. 7].

Проблема правильного визначення об'єкта злочину носить не лише теоретичний, а й практичний характер, оскільки об'єкт визначає характер суспільної небезпеки злочину, є одним з елементів складу злочину, є підставою для відмежування злочинів, є одним із системоутворюючих критеріїв класифікації злочинів.

У науці кримінального права можна виокремити такі підходи щодо визначення об'єкта злочину: об'єкт злочину як суб'єктивне право (В.Д. Спасович, А. Фейєрбах), об'єкт злочину — норма права (М.Д. Сергєєвський, М.С. Таганцев, Л.С. Білогриць-Котляревський), об'єкт злочину — охоронювані кримінальним законом суспільні відносини (А.А. Піонтковський, Є.А. Фролов, В.Я. Тацій, М.Й. Коржанський, М.І. Бажанов, А.А. Музика, Д.С. Азаров), правові відносини (С.Я. Лихова, О.М. Готін), правові блага (інтереси) (С.Б Гавриш, П.С. Матишевський), людина незалежно від віку, розумового розвитку, соціального статусу і т.д. (Г.П. Новосьолов), соціальні цінності (Є.В. Фесенко, П.П. Андрушко), охоронюваний кримінальним законом порядок відносин між людьми в суспільстві з приводу матеріальних чи нематеріальних предметів, необхідний для безпечного існування людей у суспільстві (О.М. Костенко, А.В. Ландіна, А.С. Нерсесян).

Наявність цілого ряду концепцій щодо розуміння об'єкта злочину свідчить про науковий плюралізм та про відсутність ідеологічної ангажованості науки кримінально права.

У науці безпосередні об’єкти службових злочинів визначаються по-різному. Так, Б.С. Нікіфоров зазначає, що в основу визначення безпосереднього об’єкта посадового злочину потрібно класти «конкретні умови правильної роботи державного апарату» [144, с. 190] або ж конкретний аспект встановленого порядку здійснення своїх повноважень службовими особами [91, с.25-26; 170, с.34]. На сучасному етапі науковці, прийнявши за основу ту чи іншу концепцію, доводять та визначають об'єкт конкретних злочинів у відповідності із такою концепцією. Водночас на даному етапі розвитку кримінально-правової науки окремі вчені наголошують на тому, що усі з існуючих концепцій не суперечать одна одній, а, навпаки, доповнюють одна одну.

У межах нашого дослідження найбільш універсальною ми вважаємо концепцію, запропоновану О.М. Костенком, який визначає об'єкт злочину як охоронюваний кримінальним законом порядок відносин між людьми в суспільстві з приводу матеріальних чи нематеріальних предметів, необхідний для безпечного існування людей у суспільстві [102, с. 53].

На нашу думку, у такому визначенні об'єкта найбільш повно та чітко відображена сутність кримінального права, яке, в першу чергу, з допомогою відповідних норм повинно забезпечувати безпеку існування усіх і кожного та захист від суспільно небезпечних посягань, які можуть призвести до небезпеки, якщо буде порушено відповідний встановлений законом порядок.

Розвиток положень аналізованої концепції щодо злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності сприятиме визначенню об’єкту як порядку відносин, необхідного для безпечного існування людей, який може бути порушено посяганнями у службовій сфері.

У контексті надання-одержання неправомірної вигоди досить ґрунтовним є дослідження кримінальної відповідальності за хабарництво за законодавством України, Швейцарії та Німеччини, проведене Д.І. Крупком. Так, вчений, аналізуючи наукові позиції щодо об'єкта хабарництва, посилається на німецького дослідника, який вказує, що у разі одержання хабара службова особа вже задовольняє не стільки інтереси служби, скільки інтереси хабародавця. Тому при хабарництві може відбутися «заміна сторони в зобов'язанні»: замість того, щоб служити роботодавцеві, службова особа служить хабародавцеві [113, с. 60].

Розвиваючи дану позицію, слід уточнити, що особлива суспільна небезпечність службових злочинів полягає у тому, що “роботодавцем” виступає держава, яка уповноважена народом владою, визначає та реалізує діяльність в усіх сферах суспільного життя. Таким чином, аналізовані злочини порушують порядок відносин між людьми, який є засобом забезпечення безпеки людей у суспільстві. Тобто першочерговою сферою спрямованості посягання є не порушення порядку оплати праці службової особи і не те, що особа, використовуючи службове становище, одержує кошти злочинним шляхом, а те, що одержання неправомірної вигоди є, у більшості випадків, складовою частиною корупції, яка унеможливлює розвиток суспільства, держави та спотворює природу влади, за якої службовці повинні діяти в інтересах громадян в усіх сферах реалізації державної політики.

Одним із найважливіших питань, які підлягають висвітленню в межах нашого дослідження, є питання родового та безпосереднього об'єктів злочинів, відповідальність за який регламентована розділом XVII Особливої частини Кримінального кодексу України. Теоретична складність та дискусійність проблеми визначення як родового, так і безпосереднього об’єктів вказаних злочинів в науці кримінального права України ускладнюється тим, що назва розділу XVII КК України містить вказівку на те, що відповідні злочини вчиняються у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Таким чином, можна констатувати умовний дуалізм родового об’єкта аналізованої групи злочинів.

Слід звернути увагу і на те, що узагальнена назва “службова діяльність” охоплює такі групи посягань: злочини, що вчиняються службовими особами у розумінні статті 18 КК (ст. ст. 366, 367, 370 КК), злочини, що вчиняються службовими особами публічного права (ст. ст. 364, 365, 368 КК тощо), злочини, що вчиняються службовими особами приватного права (ст. ст. 364-1, 365-1, 368-3 КК). Встановлення відповідальності за третю групу з перелічених злочинів в окремих статтях відповідає меті законодавця щодо протидії корупції у приватному секторі, однак доцільність досягнення мети в такий спосіб є дискусійною. З об’єктивної сторони такі злочини не мають відмінностей, оскільки відрізняються лише суб’єктом.

Нагадаємо, що первинна редакція КК України в частині регламентації кримінальної відповідальності за службові злочини містила визначення службової особи, що охоплювало осіб, які обіймають посади як в органах державної влади, так і в підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форми власності. Таким чином, можна констатувати, що і попередня редакція розділу XVII містила ефективні шляхи кримінально-правової протидії корупції у приватному, а не лише у державному секторі.

У зв'язку із раніше наявними проектами вдосконалення Кримінального кодексу України, у науці кримінального права досліджувалось питання співвідношення злочинів, що вчиняються службовими особами та злочинів, що вчиняються службовими особами юридичних осіб приватного права. За одним із проектів, такі злочини повинні були бути виокремлені у різні розділи КК. Аналізуючи такий проект, Д.Г. Михайленко наголошує на тому, що об'єкти злочинів, які вчиняються вказаними суб'єктами, є різними. Як зазначає автор, публічні службові особи повинні бути наділені владними публічно-правовими повноваженнями, а особливістю родового об’єкта при вчиненні ними злочинів по службі є те, що його становлять суспільні відносини, в яких реалізується державна чи муніципальна влада [137, с. 86]. Слід погодитись із вченим у тому, що службова діяльність в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та юридичних особах приватного права є різною за змістом, метою, завданнями, наслідками. Незважаючи на те, що приватний сектор, який відображений юридичними особами приватного права, які займаються діяльністю, спрямованою на одержання прибутку, напряму не виконує функцій та завдань держави, все ж їх діяльність опосередковано впливає на процеси у державі. Особливим такий вплив є у економічній сфері, юридичні особи приватного права є суб'єктами цивільних господарських правовідносин, які, в тому числі, вступають у правовідносини із державою. З іншого боку, юридичні особи приватного права сплачують податкові платежі (у широкому розумінні) від своєї діяльності та наповнюють бюджет держави.

Таким чином, злочини, відповідальність за які встановлена в розділі XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, слід поділити на: злочини у сфері службової діяльності (державна служба, служба в органах місцевого самоврядування, державних, комунальних підприємствах та прирівняних до них юридичних особах); злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права; злочини у сфері професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

О.М. Грудзур у межах родового об’єкта злочинів у сфері службової діяльності та діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, виділяє два видових об’єкти: 1) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг .

Відтак, очевидним є те, що об'єкт вказаних посягань як те, на що посягає злочинне діяння і що береться під охорону кримінальним законом, є різним. Правильне визначення об'єкта злочину дозволяє встановити його суспільну небезпечність. В контексті службових злочинів, слід вказати, що такі посягання заподіюють шкоду суспільству, державі з середини. Корупційні посягання, більшість яких виявляються саме у злочинах у сфері службової діяльності, сповільнюють розвиток держави, підвищення рівня життя, руйнують основні принципи економіки та спотворюють конституційно важливі принципи розвитку держави як правової.

За радянських часів пануючою та беззаперечною була точка зору, у відповідності з якою родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності визнавалась правильна робота (або функціонування) радянського державного апарату. В свою чергу державний апарат визначався у широкому та у вузькому розумінні. У вузькому розумінні до державного апарату відносився виключно виконавчо-розпорядчий апарат, тобто органи державного управління. У широкому розумінні поняттям державного апарату охоплюється увесь механізм держави, включаючи органи: а) державної влади (вищі та місцеві); б) державного управління; в) правосуддя; г) прокуратури; д) народного контролю [77, с. 8]. Отже, Б.В. Здравомислов родовим об'єктом службових злочинів визначав сукупність соціалістичних суспільних відносин, які становлять зміст правильної діяльності радянського державного та громадського апарату.

О.Я. Свєтлов, піддаючи критиці запропоноване В. Ярославським визначення родового об'єкта злочинів у сфері службової діяльності як “правильне, добросовісне виконання службових повноважень і обов'язків службовою особою”, вказує, що службова особа може правильно і сумлінно виконувати свої службові обов'язки і, разом з тим, брати за це хабарі. У своїх працях О.Я. Свєтлов притримувався загальноприйнятого визначення об'єкта службових злочинів як правильної роботи радянського державного апарату. При цьому акцентував увагу на обов'язковій відповідності безпосереднього об'єкта аналізованої групи злочинів родовому її об'єкту, оскільки, так чи інакше, кожне окреме посягання заподіює шкоду суспільним відносинам, які забезпечують правильну роботу державного апарату [170, с. 68].

Таким чином, наявність єдиної пануючої точки зору щодо об'єкта службових злочинів була обумовлена та забезпечувалась єдиним розумінням загальної концепції щодо визначення об'єкта злочину як суспільних відносин. Плюралізм думок щодо визначення об'єкта злочину, що виник із розпадом СРСР, обумовив наявність різних концепцій, що призвело і до відсутності єдності думок щодо родового об'єкта службових злочинів.

Д.П. Михайленко об’єкт злочинів у сфері службової діяльності визначає як встановлений законом порядок здійснення службовими особами своїх повноважень. Науковець деталізує, що норми про злочини в публічній сфері службової діяльності охороняють суспільні відносини, в яких реалізується державна чи муніципальна влада, що складаються між службовими особами та будь-якими суб’єктами, прямо зацікавленими в результатах їх діяльності, у зв’язку з владними (управлінськими) актами службовців, змістом яких є встановлений законом порядок здійснення службовими особами своїх повноважень [137, с. 272]. Автор у такому визначенні прагнув розкрити усі аспекти суті службових злочинів для того, щоб виявити те, на що посягають службові злочини.

Відповідно до зазначеної позиції, норми охороняють суспільні відносини, змістом яких є встановлений законом порядок здійснення службовими особами своїх повноважень. Відтак норми, фактично, покликані не напряму охороняти суспільні відносини, змістом яких є порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, а з допомогою норм встановлюється порядок відносин між людьми, який забезпечує належне здійснення службової діяльності. Таким чином, порядок є зовнішньою формою суспільних відносин, а не їх змістом.

Тому вважаємо, що визначення об’єкта службових злочинів повинне формулюватись з протилежних позицій, а саме як охоронюваний законом порядок відносин, який забезпечує належне здійснення своїх повноважень службовими особами та особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Запропоноване визначення підкреслює те, що суспільна небезпечність окремих злочинів обумовлюється ознаками суб’єктів, якими вони можуть бути вчинені.

У контексті дослідження злочинів, які вчиняються спеціальним та загальним суб’єктами у співучасті, слід зазначити, що з-поміж усіх злочинів, злочинами у сфері професійної діяльності, пов’язаної із наданням публічних послуг, є такі посягання: стаття 365-2 КК України «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги»; стаття 368-4 КК України «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», яка містить у собі два склади злочину: частина 1 — пропозиція аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), надати йому/їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення особою, яка надає публічні послуги, дій або її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, а також частина 3 — одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Таким чином, лише дві статті, які містять три склади злочину, є посяганнями у сфері професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

У свою чергу усі інші статті аналізованого розділу встановлюють відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, до числа яких у зв’язку з внесеними змінами відносяться й такі:

стаття 364-1 КК України «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми»;

стаття 365-1 КК України «Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми»;

стаття 368-2 КК України «Незаконне збагачення»;

стаття 368-3 КК України «Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», яка містить у собі два склади злочину:

- частина 1 — пропозиція службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи та

- частина 3 — одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи;

частиною 1 статті 369 КК України криміналізовано пропозицію неправомірної вигоди службовій особі;

стаття 369-2 КК України «Зловживання впливом», яка містить у собі два склади злочинів:

— частина 1 − пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та

— частина 2 − одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди;

— частина 3 − одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди;

− статтею 370 КК України криміналізовано діяння у вигляді провокації комерційного підкупу.

Таким чином, усі посягання, передбачені в аналізованому розділі, за критерієм суб'єкта злочину можна поділити на злочини, що вчиняються спеціальним суб'єктом (службовою особою, службовою особою юридичної особи приватного права, особою, яка здійснює іншу професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг), та злочини, що вчиняються загальним суб'єктом. До останньої групи належать злочини, передбачені:

- частиною 1 статті 368-3 КК України — пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб;

- частиною першою статті 368-4 КК України – пропозиції, а так само надання неправомірної вигоди особам, які надають публічні послуги;

- статтею 369 КК України — пропозиція або надання неправомірної вигоди;

- частиною 1 статті 369-2 КК України — пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Злочини, які вчиняються спеціальними суб’єктами, полягають у діяннях, які можна звести до двох загальних різновидів:

а) злочини, що полягають у неналежному використанні або виконанні (службова недбалість) наданих особі, у зв'язку із займаною нею посадою, повноважень, їх перевищенні. Іншими словами, така особа вчиняє дії, які суперечать природі такої діяльності.

б) одержання різноманітної вигоди, яка особі пропонується або надається у зв'язку із займаною нею посадою.

Аналогічна позиція обґрунтовується А.А. Задорожним, який зазначає, що специфіка об’єктивної сторони злочинів у сфері службової діяльності виявляється в її вираженні, з одного боку, в неправомірному використанні, перевищенні, невиконанні або неналежному виконанні суб’єктом своїх службових повноважень, а з іншого – в протиправному спонуканні суб’єкта до такого неправомірного використання, перевищення, невиконання або неналежного виконання службовою особою її службових повноважень [74, с. 108].

Така класифікація має значення для нашого дослідження, оскільки залежно від групи виокремлених злочинів участь загального суб’єкта матиме свої особливості, які мають значення для правильної кваліфікації відповідних посягань.

Крім того, в науці кримінального права акцентується увага на тому, що Незважаючи на відсутність відповідної легальної дефініції, у кримінально-правовій літературі традиційно виділяють три ознаки, притаманні об’єктивній стороні злочинів в сфері службової діяльності: 1) порушення службовою особою обов’язків, обумовлених займаною посадою; 2) заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, фізичних і юридичних осіб; 3) причинний зв’язок між злочинним діянням службової особи та суспільно небезпечними наслідками, що настали [110, с. 403]. Таким чином, усі посягання слід розглядати як нерозривну єдність певного порушення обов'язків, яке призвело до істотної шкоди. Саме це і обумовлює суспільну небезпечність цих злочинів.

Враховуючи те, що група злочинів, які полягають у неналежному використанні або виконанні повноважень, напряму пов’язана із власне повноваженнями службової особи, участь загального суб’єкта (при співучасті зі спеціальним) з об’єктивної сторони може полягати виключно в організації таких злочинів, підбурюванні до їх вчинення або пособництві при їх вчиненні. Натомість суть злочинів, які полягають в одержанні різноманітної вигоди, може передбачати більш активну участь загального суб’єкта, при якій він є наближеним до виконавця злочину, оскільки може безпосередньо вчиняти об’єктивну сторону злочинів — фактично одержувати неправомірну вигоду. Окремої уваги з боку науковців потребує питання сутності злочинів, які є караними як для одержувача неправомірної вигоди, так і для особи, яка таку вигоду надає.

Як було констатовано вище, оцінка участі загального суб’єкта в аналізованих посяганнях значною мірою залежить від ознак об’єктивної сторони злочину.

В.М. Кудрявцев визначав об'єктивну сторону злочину як процес суспільно небезпечного і протиправного посягання на охоронювані законом інтереси, що розглядаються із його зовнішньої сторони, з точки зору послідовного розвитку тих подій і явищ, які починаються із злочинної дії (бездіяльності) суб'єкта і закінчуються настанням злочинного результату [116, с. 9].

У контексті аналізу бездіяльності слід вказати, що найбільш чітко злочинна бездіяльність регламентована в ч.1 ст. 367 КК України, яка встановлює відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Об’єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов’язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК), або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв’язок між діянням та наслідками [110, с. 451].

У даній нормі істотною ознакою є зв'язок невиконання та неналежного виконання обов'язків із несумлінним ставленням до них, тобто саме несумлінне ставлення до обов'язків є причиною їх невиконання або неналежного виконання. Іншими словами кримінально караним за даною нормою є неспровоковане невиконання.

Аналіз усіх статей, які встановлюють відповідальність за службові злочини в межах розділу XVII КК України, показав, що злочини даного розділу вчиняються виключно шляхом дії, за винятком проаналізованого злочину «Службова недбалість», який не може бути вчинено у співучасті загалом, так і загальним та спеціальним суб’єктами у співучасті зокрема.

Складність регламентації деяких службових злочинів обумовлена тим, що кримінально-правова норма діє у випадку порушення конкретною службовою особою норми (або норм), які не є кримінально-правовими. Такі нормативно-правові акти визначеним чином регулюють права, обов'язки, повноваження службових осіб, це можуть бути як закони, так і підзаконні нормативно-правові акти. Відсутність факту порушення таких норм свідчить про відсутність підстав для кримінальної відповідальності. О.Я. Свєтлов, розкриваючи дану проблему, вказував, що описання об'єктивної сторони двох службових злочинів, що дається законодавцем у такому вигляді, вимагає обов'язкового встановлення факту — які саме закони, посадові інструкції або положення порушені службовою особою у конкретному випадку. Такими злочинами вчений визначав перевищення влади або службових повноважень та службова недбалість [170, с. 48].

Дискусійним в науці кримінального права за радянських часів, а також за часів незалежної України було питання кваліфікації дій особи, яка, користуючись наявним службовим авторитетом або впливом, вчиняє діяння, яке не пов'язане безпосередньо із службовою діяльністю саме цієї особи.

У науці кримінального права щодо аналізованої проблеми сформувалось дві позиції. Перша з них була більш поширеною та полягала у тому, що якщо службова особа, використовуючи свій службовий авторитет, вчиняє певні злочинні діяння в тій установі або підприємстві, де вона працює, такі діяння, не будучи службовими, не можуть розглядатись як службовий злочин.

Інша позиція полягала у тому, що при використанні службовою особою свого впливу та авторитету для вчинення злочину очевидним є зв'язок діяння винного із службовим становищем, а тому такий злочин є службовим. Такої позиції притримувався і О.Я. Свєтлов та підкреслював, що службова особа окрім діянь, безпосередньо пов'язаних із службою, може вчинити злочин в силу службового становища, використовуючи для цього свій службовий вплив або службові можливості [170, с. 48].

Слід вказати, що окреслене вище дискусійне питання було вирішено законодавцем в контексті протидії корупції шляхом доповнення Кримінального кодексу України у 2011 році статтею 369-2 «Зловживання впливом», частина 1 якої встановлює відповідальність за пропозицію та надання, а частина 2 – за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію здійснити вплив за надання такої вигоди.

Таким чином, в законі про кримінальну відповідальність з'явилось поняття «зловживання впливом», яке певним чином розширює відповідальність за посягання у службовій сфері та частково вирішує окреслену нами теоретичну проблему, що дискутувалась раніше.

Водночас слід звернути увагу на те, що стаття 369-2 КК України у чинній редакції не позбавлена недоліків. Якщо виходити із згаданої нами дискусії, то основна проблема полягала у тому, чи охоплює склад злочину «Зловживання владою або службовим становищем» випадки вчинення злочинів, вчинених не у зв'язку з використанням наданих службовій особі повноважень, а випадки неправомірного використання впливу або авторитету.

Чинна редакція статті 369-2 КК України обмежує відповідальність за зловживання впливом виключно таким кримінально-караним діянням як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди (ч. 2 ст. 369-2 КК України). Тобто норма криміналізує: 1) одержання неправомірної вигоди; 2) пропозицію здійснити вплив за надання вигоди. Таким чином, законодавець, визначивши назву статті як “Зловживання впливом”, у частинах цієї статті встановив відповідальність лише за одну із форм такого зловживання — одержання вигоди за вплив. Водночас поза межами кримінально-правового регулювання залишилось питання відповідальності за сам незаконний вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У зв'язку з викладеним постає питання, чи згадана норма вирішує недоліки статті, яка встановлює відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, чи вона встановлює відповідальність за спеціальний різновид надання-одержання неправомірної вигоди. На нашу думку, виходячи з аналізу статті 369-2 КК України, в ній встановлено відповідальність за один із різновидів надання-одержання неправомірної вигоди, оскільки кримінально-караними згідно з частиною 1 є пропозиція та надання, а згідно з частиною 2 — одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди.

Враховуючи наведене, правозастосовним органам слід звертати особливу увагу на те, що назва статті 369-2 КК не повною мірою відповідає її змісту, а тому питання про оцінку діяння, яке полягає у використанні авторитету (а не просто в одержанні вигоди за вплив), яке обумовлене певним службовим становищем особи, має вирішуватись через аналіз об'єктивних ознак злочину, передбаченого статтею 364 КК.

Одна із конститутивних ознак зловживання владою або службовим становищем полягає в тому, що таке зловживання вчиняється всупереч інтересам служби. Поняття та визначення такої ознаки злочину відсутнє в чинному законодавстві та носить оціночний характер. У чому саме полягає використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, встановлюється у кожному конкретному випадку. Як зазначав О.Я. Свєтлов, в теорії та практиці це поняття ототожнюється із інтересами держави [170, с. 142].

Апеляційний суд міста Києва, розглядаючи кримінальну справу по злочинам, відповідальність за які встановлена ч. 1 ст. 190, ч.3 ст. 364 КК України, виніс вирок від 03 квітня 2009 року, в якому зазначив, що вчинення вказаних злочинів працівниками правоохоронних органів дезорганізовує нормальну роботу органів влади і управління, зокрема правоохоронних органів, на які покладено функції захисту гідності, прав і свобод громадян від протиправних посягань, дискредитує їх діяльність, підриває авторитет демократичних інститутів держави і в такий спосіб негативно впливає на нормальний стан суспільства.

Сукупність злочинів — заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) (ч. 1 ст. 190 КК України) та зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу свідчить про те, що працівник правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище діяв у власних корисливих інтересах, внаслідок чого заволодів коштами шляхом обману. Відтак, у даному випадку така ознака як вчинення зловживання всупереч інтересам служби деталізується колегією суддів як дезорганізація нормальної роботи органів влади і управління, зокрема правоохоронних органів, на які покладено функції захисту гідності, прав і свобод громадян від протиправних посягань. Тобто констатація наявних функцій правоохоронних органів як захист гідності, прав і свобод громадян від протиправних посягань та порівняння таких функцій із фактично скоєним заволодінням коштами за непритягнення до відповідальності безперечно свідчить про те, що такі дії явно вчинені всупереч інтересам служби.

Судова практика визначає підрив авторитету органів державної влади як одну із характеристик дій особи всупереч інтересам служби. Така позиція, яка міститься у вироках, викликає заперечення, оскільки підрив авторитету може бути наслідком вчинення злочину. В свою чергу, дії, пов'язані із притягненням до адміністративної відповідальності з порушенням встановленого порядку, вчинені працівником правоохоронного органу, безперечно вчиняються всупереч інтересам служби. Складання протоколу про адміністративне затримання із використанням інформації, яка не відповідає дійсності, суперечить інтересам служби в правоохоронних органах, оскільки такі дії спотворюють об'єктивну інформацію щодо притягнення осіб до адміністративної відповідальності. При цьому слід виходити із того, що працівники правоохоронних органів зобов'язані виявляти та відповідним чином реагувати на адміністративні правопорушення, складені у зв'язку із цим офіційні документи в подальшому узагальнюються, використовуються органами статистики та покладаються в основу протидії адміністративним правопорушенням. Приховування відомостей, що фіксують наявні адміністративні правопорушення, не спрямовано на досягнення тієї мети, яка покладається в основу правоохоронної діяльності, а, отже, суперечить інтересам служби в сфері правоохоронної діяльності.

Таким чином, можемо констатувати, що будь-яке корисливе зловживання апріорі вчиняється всупереч інтересам служби. Вчинення корисливого зловживання всупереч інтересам служби, на наш погляд, є ознакою, яка свідчить про суспільну небезпечність цього злочину, а не його об’єктивною ознакою, яка повинна оцінюватись для вирішення питання про наявність підстави кримінальної відповідальності. З іншого боку, на наш погляд, не можна ставити питання про наділення істотним ступенем суспільної небезпечності посягань коли має місце зловживання, яке, однак, здійснюється в інтересах певного органу, підприємства чи організації.

Отже, результати аналізу наукових джерел засвідчили відсутність єдиних підходів до розуміння сутності об'єктивної ознаки “всупереч інтересам служби”. Крім того, на підставі вивчення вироків у кримінальних провадженнях встановлено, що у випадку об'єктивної неможливості визначити конкретний інтерес служби, всупереч якому було вчинено зловживання, суди для належного виконання вимог закону використовують загальні формулювання.

З вищенаведеного випливає висновок про те, що виокремлення у складі злочину, що аналізується, ознаки «всупереч інтересам служби», є недоцільним. Черговий аргумент на користь такої позиції ґрунтується на тому, що зловживання є кримінально-караним виключно за умови, якщо воно вчиняється з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах, інтересах третіх осіб. На нашу думку, наявність таких мотивів автоматично свідчить про те, що використання влади чи повноважень у такому випадку суперечить інтересам служби, оскільки основною рушійною силою окремої дії є особисті інтереси, а не інтереси служби.

Проведений вище аналіз стосується злочинів, об’єктивним та суб’єктивним ознакам яких було приділено значну увагу у вітчизняних наукових дослідженнях, оскільки вони є «традиційними» посяганнями у сфері службової діяльності, відповідальність за які було встановлено в КК України. Дослідження ж інших складів злочинів на сьогодні набуло значної актуальності, їх кількість збільшується, однак усталених висновків щодо об’єктивних та суб’єктивних ознак таких злочинів в науці не сформовано. Враховуючи на це, звернемо увагу на сучасні наукові підходи щодо діянь, які були криміналізовані нещодавно.

Статті КК України, які встановлюють відповідальність за злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, повинні становити систему, яка, на нашу думку, має забезпечити: 1) повноту правового регулювання, тобто відсутність прогалин у кримінально-правовій охороні окремої сфери суспільних відносин; 2) відсутність конкуренції норм. Натомість наукові публікації, присвячені зазначеним злочинам, свідчать про те, що система злочинів, закріплених в розділі XVIII не відповідає зазначеним вимогам. Так, Л.П. Брич зауважує, що проявом недоцільної казуалізації кримінально-правових норм є встановлення у різних статтях (ст. 235-4 «Комерційний підкуп» і 235-5 «Підкуп особи, яка виконує надані їй законом публічні повноваження») кримінальної відповідальності за однакове діяння різних спеціальних суб’єктів за абсолютно однакової санкції у нормах, що передбачають основні склади злочинів [39, с. 29]. Незважаючи на те, що аналізований вченою законопроект не було прийнято, все ж позиція щодо встановлення у різних статтях відповідальності за підкуп знайшла своє відображення у статтях чинного КК України, а саме у ст. ст. 368-3, 368-4 КК України з однаковими санкціями у нормах, що передбачають основні склади злочинів.

У контексті проблем кваліфікації, які можуть виникнути у зв’язку із тим, що законодавчі зміни не відповідають вимогам системності, звертаємо увагу на таке. Аналіз диспозицій статей, які встановлюють відповідальність за злочини «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» (ст. 368 КК України), «Незаконне збагачення» (ст. 368-2 КК України), «Зловживання впливом» (ст. 369-2 КК України), дозволяє дійти висновку про те, що ці склади злочину мають значну кількість спільних рис.

Ознака, яка дозволяє відмежувати ст. 368 КК України від двох інших наведених норм, полягає в тому, що службова особа приймає пропозицію, обіцянку чи одержує неправомірну вигоду за вчинення або невчинення будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Аналізуючи службові злочини за радянських часів, відомий вчений О. Я. Свєтлов наголошував на тому, що характерна особливість одержання хабара полягає в тому, що дія стосовно частини об’єктивної сторони (самого одержання хабара) поєднується з дією чи бездіяльністю за одержану винагороду [170, с. 37].

Питання доцільності криміналізації незаконного збагачення викликало значні заперечення у науковій літературі, які були обумовлені як нечіткістю норми, яка б встановила відповідальність за такі діяння, так і сумнівами щодо суспільної небезпечності такого злочину, особливо з огляду на існування інших статей, які передбачають відповідальність за корупційні посягання. Зокрема, в науці кримінального права обґрунтовувалась доцільність альтернативного підходу до вирішення цього питання – криміналізації діяння, яке полягає у відмові публічних службовців від декларування доходів і майна, а так само за надання завідомо неправдивих відомостей про їх походження [110, с. 473].

У свою чергу, незаконне збагачення полягає в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за відсутності ознак, зазначених у статті 368 цього Кодексу. Тобто, на відміну від ст. 368 КК України, у ст. 368-2 КК України не деталізовано за що службова особа таку винагороду одержує. В свою чергу, при вчиненні злочину, який полягає у зловживанні впливом (ст. 369-2 КК України), особа одержує неправомірну вигоду для себе чи третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

На відміну від проаналізованих злочинів, передбачених ст. ст. 368, 368-2 КК України, суб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України – загальний. Однак, на практиці він, безперечно, може бути вчинений і службовою особою. У такому випадку, на думку В. П. Тихого, в діях особи будуть, крім ознак ч. 2 ст. 369-2 КК України, додатково і ознаки злочину, передбаченого ст. 368-2 «Незаконне збагачення» КК України [189]. Вважаємо, що враховуючи принцип заборони подвійного інкримінування, таку пропозицію слід визнати дискусійною. Так, одна дія – одержання неправомірної вигоди, за умови реалізації запропонованого В.П. Тихим підходу, отримає оцінку за двома статтями КК України. Тому, у випадку вчинення злочину, який полягає у зловживанні впливом службовою особою, таке діяння повинно бути кваліфіковане лише за ст. 369-2 КК України. Аналіз санкцій ст. ст. 368-2, 369-2 КК України показав, що покарання за зловживання впливом є більш суворим, ніж за незаконне збагачення. Із цього можна зробити висновок про вищу суспільну небезпечність зловживання впливом, незважаючи на те, що суб’єкт цього злочину загальний.

Оцінюючи криміналізацію незаконного збагачення, І.Б. Газдайка-Василишин цілком обґрунтовано стверджує, що вітчизняний законодавець криміналізував не «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати», а «одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передачу нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва», назвавши це діяння незаконним збагаченням [50, с. 87] .

Статтею 368-2 КК України визначено дві альтернативні ознаки об’єктивної сторони: 1) одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі; 2) передача нею такої вигоди близьким родичам. При цьому зазначені дві ознаки об’єктивної сторони відмежовані сполучником «або». Однак постає питання чи можливе існування другого (передача родичам) без першого (одержання). Очевидним є те, що передача «такої вигоди» можлива лише у випадку її попереднього одержання. Крім того, серйозні сумніви викликає ознака суспільної небезпечності діяння, яке полягає у передачі службовою особою вигоди близьким родичам. У зв’язку з викладеним, слід погодитись із науковцями, які висловлюють припущення про те, що у аналізованій статті замість передачі службовою особою неправомірної вигоди близьким родичам мова повинна була б іти про отримання неправомірної вигоди з відома (згоди) службової особи її близькими родичами. М.І. Хавронюк, коментуючи ч. 1 ст. 368-2 КК України, звертає увагу і на те, що передачі предмета неправомірної вигоди немає у випадках, коли: а) неправомірну вигоду напряму надано (вручено) близьким родичам службової особи з відома останньої або службова особа прямо переадресувала (скерувала) ще не одержану нею неправомірну вигоду своїм близьким родичам; б) службова особа була поінформована про передачу неправомірної вигоди близьким родичам і не вжила заходів до її негайного повернення надавачу [142, с. 1080].

У контексті цих злочинів слід зазначити, що якщо службова особа отримує майнову вигоду без умови виконання (невиконання) нею будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, такі дії утворюють склад незаконного збагачення [50, с. 89].

Натомість О.О. Дудоров та Г.М. Зеленов вважають, що із диспозицій ст.368, ч.3 ст.368-3, ч.3 ст.368-4 КК випливає тісний і нерозривний зв’язок між одержанням хабара (неправомірної вигоди) і виконанням або невиконанням особою, яка одержує хабар (неправомірну вигоду), дій із використанням свого службового становища. Відсутність або недоведеність такого зв’язку виключає наявність зазначених складів корупційних злочинів. Разом із тим фактичне виконання або невиконання дій по службі або при наданні публічних послуг знаходиться поза межами об’єктивної сторони одержання хабара, комерційного підкупу та підкупу особи, яка надає публічні послуги [68, с. 95].

Зауважена вченими особливість може вплинути на повноту кримінально-правової охорони у випадку співучасті загального і спеціального суб’єктів при вчиненні перелічених злочинів. Така співучасть значно ускладнює, а в певних випадках унеможливить встановлення зв’язку між одержанням вигоди, яке вчиняє загальний суб’єкт, і використанням службового становища, яке вчиняє виключно спеціальний суб’єкт — службова особа. Ми вважаємо, що ця проблема потребує законодавчого регулювання та, можливо, зміни усталених наукових підходів до оцінки зазначеного різновиду співучасті.

Дискусійним є визначення ознак об’єктивної сторони злочину, передбаченого новою редакцією ст. 354 КК України, а також інших статей розділу XVII КК України, в яких одночасно використовуються поняття «пропозиція» та «обіцянка». Слід зазначити, що саме у такий спосіб ці поняття використовуються у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 року, однак, на нашу думку, використання таких понять є допустимим у Конвенції, що за своїм змістом є документом, який встановлює загальні напрямки вдосконалення законодавства держав, які її ратифікували. Водночас слід акцентувати увагу на тому, що слова «пропозиція» та «обіцянка» є близькими за змістом, а тому проблематичним може бути їх розмежування, яке є необхідним для правильної кваліфікації. У тлумачному словнику української мови слово «обіцянка» визначається як добровільно дане зобов’язання зробити що-небудь [147, с. 396]. Натомість «пропозиція» – це те, що пропонується кому-небудь замість чогось або на вибір як угода, умова та інше [147, с. 43]. Взявши за основу такі визначення, можна дійти висновку про те, що більш вдалим поняттям, яке слід використовувати при формулюванні об’єктивної сторони службових злочинів, є поняття «пропозиція», яке означає пропонування неправомірної вигоди в замін виконання чи невиконання певних дій.

У цьому контексті слід звернути увагу на наявну в кримінальному праві дискусію щодо оцінки пропозиції неправомірної вигоди як незакінченої злочинної діяльності або ж як виявлення наміру на вчинення злочину, а не як безпосереднє вчинення злочину. О.О. Кваша на підставі дослідження кримінально-правової сутності поняття «пропозиція» констатує, що це поняття слід розуміти як висловлення наміру, яке передує навіть першій стадії вчинення злочину − готуванню до злочину. Відтак, вчена, аналізуючи доповнення КК України статтею, внаслідок якої криміналізовано пропозицію хабара, робить висновок про те, що відбулась надмірна криміналізація діяння, навіть за необхідності посилення протидії хабарництву та корупції в сучасній Україні, і частина перша статті 369 КК має бути виключена [89, с. 322]. Схожа позиція викладена у висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України, в якому доводиться недоцільність криміналізації пропозиції неправомірної вигоди, оскільки по-перше, вчинення таких дій може свідчити лише про наявність наміру, думки отримати неправомірну вигоду, що саме по собі не утворює склад злочину (стаття 11 КК). І лише у випадку, якщо той, хто пропонує неправомірну вигоду та той, кому її пропонують, доходять певної домовленості про умови та способи реалізації їх «спільного плану», такі дії можна розглядати як готування до хабарництва. Але довести або спростувати таку домовленість на практиці майже неможливо [45].

Безперечно, слід погодитись із тим, що вчинення таких діянь досить складно довести, однак з точки зору вдосконалення кримінально-правової протидії злочинам у сфері службової діяльності, вважаємо, що такий крок є обґрунтованим.

Водночас аналізовані зміни кримінального закону не слід розглядати лише з позиції їх критики. Так, наприклад, заміна поняття «хабар» поняттям «неправомірна вигода» припинила дискусії про те, чи можна поняттям хабар охопити немайнові блага, послуги. В науці це питання пропонувалось вирішувати по-різному, однак цілком обґрунтованим, на наш погляд, є висновок про те, що хабар є майновим благом, яке має вартісний еквівалент [62, с. 211].

У доктрині кримінального права обґрунтовувалась позиція про те, що предметом корупційних правопорушень, у тому числі й предметом злочинів одержання хабара та давання хабара, повинні визнаватись не тільки матеріальні, а й нематеріальні блага, пільги, послуги та переваги [11, с. 94]. Як зазначали (до заміни у КК України поняття «хабар» поняттям «неправомірна вигода») В. Бабаков та А. Ізєтов, питання співвідношення хабара і неправомірної вигоди постає особливо гостро при кваліфікації дій суб’єкта за ст. 370 КК України, в якій предмет злочину охоплює ці поняття. Таке законодавче рішення (закріплення кримінальної відповідальності за провокацію хабара та комерційного підкупу в одній статті), на думку зазначених вчених, не узгоджується з основною ідеєю щодо розмежування відповідальності за корупційні діяння службових осіб публічної та приватної сфер, а також осіб, які надають публічні послуги [23, с. 99].

Однак слід констатувати, що не існує уніфікованого розуміння того, що неправомірна вигода є більш широким за змістом, ніж поняття «хабар». Так, В. Куц та Я. Триньова зазначають, що між значенням понять «хабар» та «неправомірна вигода» не існує сутнісної різниці. Вони відрізняються лише термінологічно. Із законодавчого тлумачення неправомірної вигоди, через введення до нього словосполучення «нематеріальні активи», може скластися хибне враження, що такою є як майнова, так і немайнова вигода [120, с. 33].

Таким чином, незважаючи на заміну поняття «хабар» поняттям «неправомірна вигоди», неоднозначним є підхід до вирішення питання щодо віднесення немайнових благ до предмету злочину, який полягає у передачі такої вигоди.

Аналіз доповнення ст. 368 КК України формулюванням «для себе чи третьої особи» дозволяє дійти висновку про те, що у зв’язку з такими змінами фактично відбулась криміналізація одного із різновидів посередництва в одержанні неправомірної вигоди – посередництва, що вчиняється спеціальним суб’єктом, а саме службовою особою.

Натомість ми вважаємо, що дана норма має бути сформульована з протилежних позицій, тобто кримінальній відповідальності за одержання неправомірної вигоди повинна підлягати службова особа, яка отримує таку вигоду особисто або через посередника. На підтвердження власної позиції наведемо, на наш погляд, вдале визначення поняття «хабарництва» як отримання посадовою особою особисто чи за допомогою посередника хабара у вигляді грошей, цінних паперів, іншого майна чи послуг майнового характеру за дії (бездіяльність) на користь хабародавця чи осіб, яких він представляє, якщо такі дії (бездіяльність) входять в службові повноваження посадової особи або якщо вона в силу службового становища може сприяти таким діям (бездіяльності), а також давання хабара посадовій особі особисто чи через посередників [190, с. 429; 37, с. 67].

Поряд із зазначеними аспектами слід розглядати питання кримінальної відповідальності за провокацію підкупу, яка згідно із чинною редакцією ст. 370 КК України настає за свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. На недосконалості формулювання статті, яка встановлює відповідальність за провокацію хабара, звертає увагу О.М. Грудзур, яка доводить, що у контексті провокації хабара обставини та умови за своїм змістом є досить схожими поняттями. По-суті вони означають явища, події, факти, особливості реальної дійсності, що створюється провокатором для формування умислу в іншої особи на давання чи одержання хабара. Тому для виключення тавтології варто було б залишити у тексті закону тільки одне із них, а саме поняття «обставини» [60, с. 261]. П.П. Андрушко натомість наголошує, що у тексті диспозиції ч. 1 ст. 370 КК словосполучення «створення службовою особою обставин і умов» доцільно замінити словосполученням «створення особою ситуації», оскільки відповідно до тлумачних словників української мови, умови і обставини є складовими елементами (частинами) поняття «ситуація», а під «обставинами» розуміється сукупність умов, за яких що-небудь відбувається [12, с. 254-255].

У науці кримінального права пропонується визначати сутність провокації через такі складові цього поняття: а) провокація – це спонукання потерпілого до дій чи рішень, які тягнуть для нього негативні наслідки; б) негативні наслідки для спровокованого – це та мета, до якої прагне провокатор і про яку невідомо потерпілому [160,с. 70]. Характерною ознакою провокації злочину, на думку О.І. Альошиної, є те, що створення обстановки, яка викликає вчинення злочину, не лише повинно передувати виконанню діяння спровокованою особою, а й передувати виникненню у такої особи наміру вчинити злочин. Інакше, якщо у особи виник намір на вчинення конкретного злочину незалежно від дій провокатора, говорити про наявність провокації не уявляється можливим [8, с. 67].

Наявність зазначеної вище мети – викриття провокованої особи, на наш погляд, дозволяє відмежувати провокацію від підбурювання до одержання чи давання неправомірної вигоди, оскільки суб’єктивна сторона діяння підбурювача характеризується лише усвідомленням і бажанням схилити іншу особу до вчинення злочину, а не використати факт вчинення злочину проти такої особи. Взагалі питання щодо доцільності криміналізації провокації в окремій статті КК України є предметом наукових дискусій. На наш погляд, цілком обґрунтованим є висновок С.В. Кугушевої, яка констатує, що при провокації злочину фактично є відсутньою єдність умислу особи, яка її здійснює, і особи, стосовно якої здійснюється провокація, що виключає можливість кваліфікації дій провокатора в межах інституту співучасті [114, с. 25].

Окрему увагу слід приділити наслідкам, настання яких є необхідною підставою для притягнення до відповідальності за службові злочини.

З-поміж злочинів у сфері службової діяльності є злочини як з формальним, так і з матеріальним складом. Слід погодитись із позицією О.Я. Свєтлова, який зазначав: «Якщо диспозиції службових злочинів не вказують на наслідки, то це не означає, наприклад, що одержання хабара або службове підроблення не призводять до настання шкідливих наслідків». Навпаки, конкретизує вчений, шкідливі наслідки таких злочинів настають із такою невідворотністю, що законодавець формулює тільки об'єктивну сторону цих діянь, залишаючи поза нормою наслідки [170, с. 52]. Наслідки, залежно від їх небезпечності, сформульовані законодавцем наступним чином: істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; тяжкі наслідки. При цьому статті закону про кримінальну відповідальність сформульовані так, що діяння, яке призвело до тяжких наслідків, є кваліфікуючою ознакою по відношенню до діяння, внаслідок якого заподіяно істотну шкоду.

Поняття «істотна шкода» та «тяжкі наслідки» роз'яснені у примітці до статті 364 КК України. Так, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367 КК України, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками у статтях 364 – 367 КК України, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, якщо йдеться про матеріальний еквівалент заподіяної шкоди, її розмір є чітко визначеним у примітці. Водночас використане законодавцем формулювання “якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків” свідчить про те, що істотна шкода і тяжкі наслідки можуть полягати і у заподіянні нематеріальних збитків.

Питання про те, чи є шкода істотною, якщо вона полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального (фізичного, морального) характеру, вирішується органами досудового слідства та судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При вирішенні цього питання необхідно враховувати ступінь негативного впливу протиправного діяння на нормальну діяльність органів влади та управління, роботу підприємств, установ, організацій, характер завданої ним нематеріальної шкоди, кількість потерпілих громадян, тяжкість завданої ним фізичної моральної шкоди.

Як зазначено у Словнику оціночних понять Кримінального кодексу України, судова практика визнає істотною таку шкоду, яка полягає в обмеженні основних конституційних (виборних, трудових, житлових) прав і свобод особи, у підприві престижу та авторитету органів державної влади й місцевого самоврядування, у порушенні громадської безпеки та громадського порядку, у створенні обстановки і умов, що утруднюють підприємствам, установам і організаціям виконання їхніх основних функцій. Істотною практика визнає і шкоду, що настає в разі використання службовою особою свого службового становища для: а) сприяння чи потурання вчиненню злочину іншими особами; б) вчинення поряд із службовим іншого злочину; в) приховування злочину, раніше вчиненого нею самою або іншими особами [176, с. 66].

Однак, постає питання: чи може правозастосувач (слідчий, суддя) відмежувати істотну шкоду від тяжких наслідків, якщо злочином заподіяно нематеріальні збитки. У законодавчих роз'ясненнях, які було наведено вище, істотну шкоду від тяжких наслідків відрізняє саме розмір, виражений у цифровому еквіваленті. Натомість жодним чином не сформульовано відмінність, якщо злочином заподіяно нематеріальних збитків. У самих же диспозиціях статей вказано, що наслідком злочинів є істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам. Таким чином, у кожному конкретному випадку при оцінці злочинного діяння правозастосувач встановлює: яку шкоду заподіяно злочином: матеріальну чи нематеріальну; якщо заподіяно матеріальну шкоду, правозастосувач встановлює її розмір та, у відповідності до примітки статті 364 КК, визначає, до яких наслідків відноситься така шкода — до істотної шкоди чи до тяжких наслідків. Відтак, якщо заподіяно шкоду нематеріальну, у правозастосувача, очевидно, не залишається іншого виходу як констатувати факт заподіяння виключно істотної шкоди, а не тяжких наслідків, оскільки відсутні будь-які ознаки, які характеризують відмінності істотної шкоди від тяжких наслідків за відсутності матеріальних збитків. В іншому випадку, якщо правозастосувач констатує тяжкі наслідки за відсутності матеріальних збитків, він не зможе жодним чином довести та обґрунтувати власні дії.

На підставі аналізу законодавчих формулювань можна дійти висновку такого висновку. Якщо злочином заподіяно нематеріальні збитки, то такі збитки можуть бути кваліфіковані виключно як істотна шкода. Протилежний підхід, на нашу думку, суперечитиме принципу презумпції невинуватості в частині його положення про те, що усі сумніви повинні тлумачитись на користь винного.

На проблему співвідношення істотної шкоди та тяжких наслідків з позицій їх легальних дефініцій слід звернути увагу у контексті практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення суду у справі «Лійвік проти Естонії». Європейський суд з прав людини при розгляді цієї справи визнав, що тлумачення ст. 161 КК Естонії, на підставі якої заявника було засуджено, охоплювало застосування надто широких понять та нечітких критеріїв, котрі не відповідали вимогам Конвенції.

Відповідно до ст. 161 КК Естонії, особа повинна була нести кримінальну відповідальність лише на тій підставі, що зловживання посадовим становищем могло призвести до «значної шкоди». Втім, у законі не було передбачено жодних критеріїв для оцінки того, що слід розуміти під ризиком виникнення такої шкоди. Крім того, заявник діяв на підставі повноважень щодо приватизації «Естонської залізниці», а тому був змушений зважувати як ризики здійснення приватизаційної процедури, з одного боку, так і ризики відмови від угоди про приватизацію, з іншого.

Суд визнав надто нечіткими критерії, які дозволили національним судам зробити висновок про те, що дії п. Лійвіка призвели до «значної моральної шкоди», оскільки його дії як посадовця високого рангу не відповідали «загальному почуттю справедливості».

Аналогічна нечіткість формулювань має місце і в контексті легальних визначень істотної шкоди та тяжких наслідків, які не дозволяють провести їх розмежування за умови заподіяння злочином нематеріальних збитків. З метою вирішення аналізованої проблеми необхідним є внесення змін у законодавство.

Аналізуючи оціночні поняття, які використовувались в розділі XVII Особливої частини КК України, Е.М. Кісілюк та К.С. Лановенко констатують, що з позицій ознак складу злочину оціночні поняття використовуються для опису об’єктивної сторони: суспільно небезпечного діяння (дії, які явно виходять за межі наданих прав чи повноважень); суспільно небезпечних наслідків (істотна шкода); суб’єктивної сторони: мотив (корисливий, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб). Також оціночні поняття були широко використані для опису кваліфікуючих ознак (тяжкі наслідки, насильство, болісні дії, дії, що ображають особисту гідність) [93, с. 103].

Водночас вчені, на наш погляд, обґрунтовано стверджують про те, що формалізація оціночних понять далеко не завжди сприятиме ефективності реалізації норм кримінального законодавства, тому що при цьому можуть бути нівельовані принципи індивідуалізації та диференціації кримінальної відповідальності. У свою чергу, труднощі тлумачення низки оціночних понять кримінального законодавства призводять до не менш серйозних наслідків у вигляді неправильних і безпідставних судових рішень, втрати одноманітності в тлумаченні кримінально-правових норм.

Таким чином, оціночні поняття не слід розглядати як однозначно негативну ознаку кримінального закону. Вважаємо, що усунення проблем, викликаних невизначеністю певних понять, які використовуються у законі, є можливим шляхом їх однакового практичного застосування та, відповідно, формування єдиного стандарту їх застосування на практиці.

Питання наслідків службових злочинів має важливе значення, оскільки їх настання є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення таких злочинів: «Зловживання владою або службовим становищем», «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», «Перевищення влади або службових повноважень», «Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги», «Службове підроблення (ч. 2 статті 366)», «Службова недбалість». В цих статтях, за винятком «Службового підроблення», настання тяжких наслідків є кваліфікуючою ознакою складу злочину по відношенню до діяння, яке призвело до настання істотної шкоди.

Таким чином, аналіз змін та доповнень до розділу XVII Особливої частини КК України засвідчив необхідність подальшого розвитку доктрини кримінального права в частині вчення про службові злочини, понять, які є складовими у законодавчих формулюваннях таких посягань, а також заслуговує уваги дослідження співвідношення між суміжними складами злочинів.

Зміна законодавчих підходів до визначення суб’єктів службових злочинів та диференціація кримінальної відповідальності обумовлює необхідність вирішення питання щодо співучасті не лише загального і спеціального суб’єктів, але і співучасті різних спеціальних суб’єктів – службових осіб, службових осіб юридичних осіб приватного права та інших осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.