3.5. Кваліфіковані види складів злочинів проти здоров’я населення і системи заходів, що забезпечують його охорону
Серед двадцяти трьох статей розділу XIII КК, десять (43 %) містять кваліфіковані і дев’ять (39 %) – особливо кваліфіковані ознаки цих складів злочинів. Лише три статті мають одну частину, і одна стаття 321, хоча й має дві частини, але кваліфікуючих ознак не містить, оскільки описує два самостійних склади злочинів.
Визначення у переважній більшості розділу статей, що закріплюють ознаки кваліфікованих або особливо кваліфікованих видів складів злочинів, є позитивною рисою українського кримінального законодавства, оскільки це дозволяє диференційувати відповідальність залежно від типового ступеню суспільної небезпеки злочинних діянь цієї категорії. Завдяки цьому законодавчим шляхом фіксуються «рівні» суспільної небезпечності злочинів одного і того самого виду, пов’язані з ними кримінально-правові наслідки і тим самим посилюються нормативні начала в механізмі кримінально-правового регулювання.В теорії кримінального права проблема диференціації юридичної відповідальності, в тому числі визначення ознак кваліфікованих складів злочинів, не залишена поза увагою, однак науковці або торкаються лише деяких її аспектів, або обмежуються з’ясуванням кваліфікуючих ознак конкретних складів злочинів у численних працях з Особливої частини кримінального права. На загально-теоретичному рівні вона глибше досліджена зарубіжними юристами, зокрема російськими, на висновки яких можна орієнтуватись, оскільки вони базуються на прийнятних, на наш погляд, концептуальних положеннях.
Так, Т. О. Леснієвськи-Костарьовою слушно звертається увага на необхідність дотримання правил законодавчої техніки у побудові диспозицій норм, що містять кваліфіковані та привілейовані склади злочинів. Ці правила включають низку вимог логічного та стилістичного характеру.
До логічних вимог, наприклад, віднесено вимогу, щоб кваліфіковані та привілейовані ознаки мали бути узгоджені із специфікою ознак та конструкцією основного складу злочину.
Відповідно до цих вимог необхідно також прагнути до уніфікації законодавчих конструкцій. Так, під час описання ознак кваліфікованого виду складу злочину доцільно використовувати словосполучення «те саме діяння, вчинене…», а особливо кваліфікованого виду – « діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті…»Під кутом стилістичних вимог вважаються неприпустимими розпливчасті формулювання, наголошується і на необхідність одноманітного застосування понять та термінів. Крім того, якщо у нормі використовуються оціночні поняття, доцільне їх законодавче роз’яснення.
На деякі з цих вимог зверталася увага і українськими вченими. Так, В.О. Навроцький слушно зазначив, що склади злочинів, які передбачають більш небезпечні посягання – кваліфіковані або особливо кваліфіковані, чи менш небезпечні – привілейовані – обов’язково містять у собі ознаки основного складу злочину. Крім того, особливо кваліфікований склад злочину передбачає наявність ознак, обов’язкових для основного чи кваліфікованого склад злочину та особливо кваліфікуючих ознак.
Аналіз статей розділу XIII КК України, якими передбачено кваліфіковані або особливо кваліфіковані склади злочину, свідчить, що їх сформульовано в основному відповідно до зазначених вимог, хоча деякі з них потребують удосконалення.
За змістом ці ознаки як традиційні, властиві кваліфікованим видам злочинів багатьох інших складів злочину, так і специфічні саме для злочинів проти здоров’я населення та системи заходів з їх охорони.
Зокрема, у ч. 2 шістнадцяти статей цього розділу передбачено тотожну повторність, дев’яти статей – вчинення діяння за попередньою змовою групою осіб і одній статті – групою осіб. У ч. 3 шести статей встановлено таку ознаку, як вчинення діяння організованою групою. Багаторічна практика боротьби зі злочинністю показала підвищений ступінь вчинення злочинів повторно, групою осіб з попередньою змовою або організованою групою. Тому необхідність посилення покарання за такі діяння в цілому не викликає сумніву.
Поряд з цим, навряд чи правильно таке посилення покарання за повторне незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту ( ч. 2 ст. 309). Як показав аналіз такої поведінки, що вчиняється переважно особами, хворими на наркоманію, вона не може бути одиничним актом. Тому до проблеми боротьби з нею необхідні інші підходи, про що йдеться в наступних розділах цієї праці. В аспекті питання, що розглядається, відмітимо, що у ст. 309 доцільно передбачити лише однорідну повторність. При цьому доповнити перелік раніше вчинених злочинів, що становлять таку повторність, злочином, передбаченим ст. 315 (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів). Адже такі діяння не менш небезпечні, ніж злочини, перелічені в ч. 2 ст. 309 у діючий редакції. Нічим, як недоречністю, не можна пояснити, чому ст. 315 не зазначена у аналогічному переліку ознак, що утворюють однорідну повторність, який дається у ч. 2 статей 308, 310. Тому у ці статті також необхідно внести відповідні зміни.Виправданою є диференціація відповідальності з врахуванням наявності специфічних кваліфікуючих ознак. За такого підходу законодавець слушно взяв до уваги особливості злочинів саме цієї групи, які становлять небезпеку, насамперед, для людського здоров’я. Критеріями такої диференціації є ознаки, що відносяться до потерпілого від злочину, предмета злочину, наслідків діяння та способів, мотиву і мети його вчинення.
Надання кваліфікуючого значення властивостям потерпілого зумовлено тим, що схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин або їх аналогів (ч. 2 ст. 315), вчинене щодо двох чи більше осіб, або щодо неповнолітнього, незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів цим особа або особі, яка перебуває у безпорадному стані, чи вагітній жінці (ч.2, 3 ст. 314), спонукання двох чи більше осіб до застосування допінгу (ч.
2 ст. 323) підвищує загрозу здо- ров’ю населення, а отже суспільну небезпеку вчиненого діяння.З тих же міркувань цілком вірною є позиція законодавця щодо надання значення кваліфікуючих ознакам, що характеризують предмет злочину, зо- крема особливо небезпечним наркотичним засобам або психотропним речовинам, або великому чи особливо великому розміру цих засобів або речовин, чи їх аналогам або прекурсорам (ч. 2, 3 ст. 305, ч. 2, 3 ст. 307, ч. 2, 3 ст. 308, ч. 2, 3 ст. 309, ч. 2, 3 ст. 311, ч. 2, 3 ст. 312). Те ж саме можна відзначити і стосовно посилення покарання за дії, вчинені у великому розмірі, передбачені ч. 3 ст. 306, оскільки йдеться про більш значні масштаби використання коштів, здобутих в результаті незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також за посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот більше рослин. До речі, останнє є позитивним прикладом заміни оціночного поняття ознакою, конкретно визначеною за кількісним критерієм.
Наслідки як ознака кваліфікованого виду злочинів, передбачених статтями розділу XIII КК, зазначаються переважно у вигляді фізичної шкоди: середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, смерть потерпілого (ч. 2, 3 ст. 314), загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 статей 326, 327) тощо. У деяких складах злочинів наслідки специфічні саме для злочинів проти здоров’я населення та системи заходів з їх охорони: наркотична залежність потерпілого (ч. 2 ст. 314), нестача наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів у великих розмірах, викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів у великих розмірах або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 320).
Відіграє роль кваліфікуючої ознаки і певний спосіб вчинення діяння. Це властиво складам злочинів, що полягають у розкраданні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або обладнання, призначеного для їх виготовлення, або прекурсорів.
При цьому в основу диференціації покладено різний ступінь небезпеки діяння саме через більш небезпечний спосіб скоєного розкрадання. Так, утворюють кваліфіковані або особливо кваліфіковані види цих складів злочинів дій, вчинені у такий спосіб, як зловживання службовим становищем, грабіж із застосуванням насильства, розбій або вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я. (ч. 2, 3 ст. 308, ч. 2, 3 ст. 312, ч. 2, 3 ст. 313). Така законодавча позиція є логічною, оскільки забезпечується обраний у КК єдиний підхід щодо вирішення питання про розкрадання й інших предметів – чужого майна, зброї тощо.Не викликає заперечень і посилення покарання за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів вчинені із залученням неповнолітнього (ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 317).
Підвищеним ступенем суспільної небезпеки відзначається і збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, оскільки збільшується загроза поширення наркотизму.
У деяких кваліфікованих та особливо кваліфікованих видах складах злочинів зазначено ознаки суб’єктивного характеру: мета збуту прекурсорів (ч. 2 ст. 311), мета виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ч. 3 ст. 313), корисливий мотив (ч. 2 ст. 317). Визнання корисливого мотиву як ознаки, що зумовлює посилення покарання більш, ніж у два рази, за організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, навряд чи є вдалим вирішенням цього питання законодавцем. Суспільна небезпека цього злочину полягає не у незаконному збагаченні злочинця, а у тому, що його дії сприяють поширенню наркотизму. А такий наслідок можливий незалежно від того, якими мотивами керувався винний.
Не безспірною є позиція законодавця і щодо встановлення у ч. 2 ст. 317 такої ознаки, як вчинення злочину групою осіб. Адже організація таких місць найчастіше здійснюється не однією особою. Тому сфера застосування ч. 1 ст. 317 практично зводиться до поодиноких випадків. Мабуть ці ознаки доцільно виключити з ч. 2 ст. 317, а натомість скорегувати санкції цієї статті, про що мова буде нижче.В аспекті дотримання правил законодавчої техніки у побудові диспозицій норм, що містять кваліфіковані та особливо кваліфіковані склади злочинів, не у всіх статтях розділу XIII КК законодавець дотримується цих правил. Так у ч. 2 ст. 311 (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів) встановлено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів. У ч. 3 цієї статті визначено покарання за дії, передбачені частиною першою, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах. Мабуть посилання на частину 2 відсутнє тому, що поняття «організована група», «особливо великий розмір» охоплюють поняття «попередня змова групи осіб» і «великий розмір «. Але при цьому не враховано, що організованою групою або в особливо великому розмірі може вчинюватись збут прекурсорів. Якщо дотримуватись буквального тексту закону, за ч. 3 ст. 311 такі дії кваліфікувати не можна, що абсурдно по суті. Тому редакцію ч. 3 ст. 311 КК необхідно уточнити, встановивши посилену відповідальність за дії, передбачені як частиною першою, так і другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах.
Проблемними в теорії кримінального права є окремі питання тлумачення перелічених вище кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак. Зокрема, не зовсім ясним є питання щодо ознак, які характеризують злочин, вчинений повторно або у співучасті. Це зумовлено різним тлумаченням цих ознак науковцями, не зовсім досконалим є в цій частині і чинне законодавство. При кваліфікації діяння як повторного необхідно враховувати, крім загальноприйнятих положень ( не є закінченим строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за перший злочин тощо), що повторним не може визнаватися продовжуваний або триваючий злочин.
Форм співучасті відповідно до ст. 28 КК чотири: 1) вчинення злочину групою; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) організованою групою; 4) злочинною організацією.
Першу форму утворюють діяння тільки виконавців – про це безпосередньо зазначено в законі. Згідно із ст. 27 КК виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. Питання щодо складу співучасників вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб в юридичній літературі дискутувалося ще за часів дії КК колишнього СРСР 1960–1961 років. Деякі науковці вважали, що така група можлива як при співвиконавці, так і при співучасті з виконанням різних ролей. Інші дослідники цієї проблеми схилялися до думки, що група з попередньою змовою – це тільки група співвиконавців. При цьому деякі з цих вчених допускали, що таку групу можуть утворювати і особи, між якими існував розподіл виконавчих функцій, тобто розуміли співвиконавство у широкому смислі. Ця позиція знаходила втілення й в проекті нового КК України, підготовленого до другого читання. Зокрема, у ньому зазначалось, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька виконавців (курсив наш – Є. Ф.), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення. В остаточно прийнятому КК законодавець замість слово «виконавців» замінив словом «осіб», тобто терміном більш широкого змісту. Отже згідно з законом до складу осіб, які вчиняють злочин за попередньою змовою, можуть входити не тільки виконавці, а й інші види співучасників. До речі, за аналогічної ситуації була прийнята і редакція ч. 2 ст. 35 КК РФ.
Орієнтуючись на законодавчу позицію, автори окремих сучасних коментарів КК України констатують, що форма співучасті при вчиненні злочину за попередньою змовою може бути як простою (співвиконання), так і складною, тобто з розподілом ролей. Інші науковці, хоча й визнають таку форму співвиконавством, але відносять до учасників такої групи осіб, які можуть виконувати дії широкого спектру, в тому числі й ті, які не можна назвати «класичним виконанням», наприклад, передачу іншому співучаснику зброї, спостерігання за тим, щоб співучасників не було затримано в момент вчинення крадіжки тощо. Незважаючи на термінологічні і дещо змістовні розходження у позиціях дослідників цієї проблеми, з наведеного аналізу випливає два можливих варіанти складу групи, що діє за попередньою змовою: 1) група у складі виконавців у вузькому розумінні цього поняття; 2) група у складі осіб, які відповідно до розподілу ролей виконують функції, властиві співучасникам іншого виду.
За другого варіанту злочинної поведінки ускладнюється проблема відмежування вчинення злочину з такою кваліфікуючою ознакою від співучасті у злочині особи, яка не входить до такої групи. Тому поняття групи з попередньою змовою не можна тлумачити надто широко. Вирішуючи це питання, необхідно брати до уваги, що в ч. 2 ст. 28 КК йдеться не про участь у злочині, а спільне його вчинення ( курсив наш – Є. Ф.) . На наш погляд, дії групи осіб, не всі з яких є виконавцями, можуть кваліфікуватись як діяння групи з попередньою змовою тоді, коли вони були заздалегідь домовленими, але здійснені на етапах початку та процесу вчинення злочину. За своїм характером це дії, що суттєво допомагають виконавцю у безпосередньому вчиненні злочину, є внеском у досягнення загального результату саме на цих етапах. Якщо такі дії мають місце в стадії готування, визнавати їх як спільне з виконавцем вчинення злочину можна лише у випадках, якщо поведінка виконавця та особи (осіб), що йому допомагають, відзначається елементами організованості, але не підпадає під ознаки організованої групи (здійснюється менше, ніж трьома особами тощо).
З врахуванням викладеного, прикладом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 308, можуть бути дії осіб, одна з яких безпосередньо вилучає наркотичні засоби, а інша – на виконання своєї обіцянки усуває перешкоди для їх викрадення, надає поради на місці скоєння злочину або керує його вчиненням. За ч. 2 ст. 307 можна кваліфікувати дії двох осіб, одна з яких відповідно до узгодженого плану надає засоби для виробництва наркотиків, а друга їх виробляє та збуває. Якщо ж дії особи полягали лише в тому, що вона передала такі засоби, але елементи організованої діяльності відсутні, вона підлягає відповідальності лише як пособник у виробництві та збуті наркотиків, тобто у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 307. Не можна кваліфікувати також як діяння, вчинене за попередньою змовою групою осіб, дії особи, яка схилила іншу особу до вчинення злочину, якщо при цьому ніякої допомоги виконавцю у вчиненні цього діяння не надавалось.
Якщо дії кваліфікуються як вчинені за попередньою змовою групою осіб, до такою групи мають входити не менш, як дві осудні особи, що досягли віку кримінальної відповідальності. Цей висновок випливає з тексту ч. 1 ст. 26, у якій зазначено, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину. Поряд з цим, вітчизняному кримінальному праву не властива так звана «акцесорна теорія співучасті». Тому за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб треба кваліфікувати дію особи і в тому випадку, якщо всіх інших співучасників звільнено від кримінальної відповідальності за тих чи інших підстав.
При вчиненні деяких форм розкрадання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів ( грабежу, вимагання, розбою) за попередньою змовою групою осіб дії супроводжуються погрозами на адресу потерпілого. Іноді участь деяких учасників такого злочину полягає лише у присутності на місці події. Якщо вони знаходились у місці безпосереднього оточення потерпілого, їх дії слід кваліфікувати як спільну участь у вчиненні злочину за попередньою змовою, оскільки сам факт їх присутності посилював психологічний вплив на потерпілого. Така позиція висловлювалась в юридичній літературі стосовно кваліфікації вимагання майна, з якою не можна не погодитись з наведених міркувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. На наш погляд, редакція закону в цій частині не зовсім вдала. Оскільки законодавець у цьому визначенні вживає термін «стійка група», не зовсім ясним є питання, чи можна віднести до цієї форми спів- участі вчинення одного злочину. Адже здебільше під стійкою групою розумілася група, яка створювалась для вчинення низки злочинів тривалий час. Крім того, у словосполученні «цього та іншого (інших) злочинів» законодавець вживає союз «та», а не союз «або». Тому з філологічного тлумачення закону випливає, що мається на увазі створення організованої групи для здійснення кількох злочинів. Деякі коментатори цієї статті «підправляють» законодавця, вдаючись до розширеного тлумачення закону. Зокрема, пояснюючи, що організована група може бути створена і для вчинення одного злочину. Інші науковці тлумачать термін «стійкість» як ознаку, що характеризує створення організованої групи для вчинення двох або більше злочинів або систематичного їх скоєння.
Більш чітко вирішено це питання у кримінальних кодексах деяких інших країн СНД, у яких організована група визначається як стійка група осіб, що заздалегідь об’єдналися для вчинення одного або кількох злочинів. Однак важко погодитись з тим, що один злочин може вчинятись стійкою групою.
На нашу думку, точніше було б у ч. 3 ст. 28 зазначити не стійкість як ознаку організованої групи, а її згуртованість. По-перше, не буде приводу для розширеного тлумачення закону. По-друге, термін «згуртованість» точніше відбиває специфіку організованої групи. По-третє, не буде ускладнень у питаннях відмежування організованої групи від поняття «злочинна організація», яка має специфіку саме у стійкості та інших ознаках (ієрархічності, меті вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп). За чинної редакції ст. 28 КК досить складною є проблема відмежування організованої групи від поняття «злочинна організація» та їх співвідношення з іншими злочинними угрупованнями, що слушно відмічається дослідниками цієї проблеми. Згуртованість групи полягає у її спаяності та одностайності. Для такої групи характерні міцні зв’язки між учасниками групи, високий рівень узгодженості дій, наявність організатора (керівника), єдиного плану з чітким визначенням ролі кожного співучасника, доведеного до їх відома. Важливою ознакою згуртованості є суб’єктивний момент – єдність наміру учасників групи: усвідомлення кожним з них факту об’єднання з іншими особами в одну групу і прагнення тісно поєднати зусилля з іншими учасниками для досягнення єдиного злочинного результату. Отже ч. 3 ст. 28 доцільно було б викласти у такій редакції: «Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у згуртоване об’єднання для вчинення одного або кількох злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.» За такої редакції не буде приводу для різночитання закону при кваліфікації не тільки окремих злочинів проти здоров’я населення, вчинених організованою групою, а й інших злочинних діянь, яким властива така ознака.