3.1 Кваліфікація злочинів із спеціальним суб’єктом у кримінальному праві України

Проблеми кваліфікації злочинів зі спеціальним суб'єктом в науці кримінального права займають особливе місце, що обумовлюються існуванням ряду дискусійних питань: значення ознак спеціального суб'єкта для кваліфікації злочинів; спеціальні правила кваліфікації злочинів зі спеціальним суб'єктом; кваліфікація злочинів при співучасті у злочинах зі спеціальним суб'єктом [187, с.

Чітке формулювання ознак спеціального суб'єкта в кримінально-правовій нормі має особливе значення, оскільки розмиті формулювання можуть призвести до притягнення особи до відповідальності за злочин, суб'єктом якого вона не є, та до уникнення спеціальним суб'єктом кримінальної відповідальності при вчиненні відповідного злочину.

За загальним правилом, при співучасті у злочинах із спеціальним суб’єктом виконавцями можуть бути лише особи, які наділені ознаками спеціального суб’єкта. А інші особи можуть бути лише співучасниками (виконувати у злочині інші ролі). Більше того, це положення розвивається у деяких статтях Особливої частини КК. Так, ч. 3 ст. 401 КК встановлює, що особи, не зазначені в цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу (розділ XIX «Про військові злочини»). На підставі цього М.І. Панов робить висновок про те, що у злочинах зі спеціальним суб'єктом можлива також співучасть осіб, які не є спеціальними суб'єктами [154, с. 504]. Однак особи, які мають тільки ознаки загального суб'єкта, не можуть бути виконавцями таких злочинів, а лише брати участь у них як організатор, підбурювач або пособник.

Як слушно зазначає Н.Ю. Худякова, «відсутність ознак спеціального суб’єкта, передбачених конкретним складом злочину, виключає кримінальну відповідальність за даний злочин, навіть за наявності загальних ознак суб’єкта. В одному випадку це взагалі означає відсутність злочину, в іншому – відповідальність наступає за іншими нормами» [208, с.

Б.В. Волженкін зауважує, що такий підхід потребує хоча б урахування особливостей деяких спеціальних суб’єктів [49, с. 12]. Так, значні складнощі викликає питання кваліфікації співучасті при вчиненні злочину, передбаченого статтею 117 КК − вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини. Очевидно, що не лише співвиконавства, але й співучасті у цьому злочині не може бути. Суб’єктом даного злочину є лише мати новонародженої дитини. Ще у 1947 році відомий вчений М.Д. Шаргородський у своїй праці «Злочини проти життя та здоров’я» відзначав необхідність встановити за пособництво у дітовбивстві чи підбурювання до нього відповідальність як за кваліфіковане вбивство, незалежно від пом’якшення відповідальності для матері у зв’язку з наявністю суб’єктивних обставин [215, с. 67]. Сучасні українські вчені також вважають, що співучасті у цьому злочині бути не може, оскільки поблажливість закону до вбивства новонародженої дитини має виключно індивідуальний характер та пов’язана з вагітністю та пологами [148, с. 300], а дії інших осіб в подібних випадках повинні бути кваліфіковані без врахування ознак, які відносяться до особливостей стану організму потерпілого [162, с. 125]. Отже, на сьогодні всі інші особи, крім матері, що брали участь у вчиненні даного злочину, з урахуванням виконуваної ролі (виконавець, організатор, підбурювач, пособник) підлягають кримінальної відповідальності за кваліфіковане вбивство − п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. Така різниця у кваліфікації співучасників не суперечить положенням інституту співучасті у злочині, згідно з якими мотиви у співучасників можуть бути різними.

За концепцією, яка розвинута у російській науці кримінального права науковцем С.С. Аветисяном, при посяганні на соціальні цінності, що регулюються спеціальним порядком, встановленим особливими законодавчими актами, виконавцем злочину можуть виступати виключно спеціальні суб’єкти.

Слід зазначити, що вказані висновки в окремих державах отримали законодавче закріплення. Зокрема, ч.4 ст.34 КК РФ встановлює таке правило: «Особа, яка не є суб’єктом злочину, спеціально зазначеним у відповідній статті Особливої частини даного Кодексу і приймала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності за цей злочин як організатор, підбурювач або пособник» [200,с. 176]. Зазначимо, що існує й інша позиція щодо даної проблеми: у випадку, якщо особливі риси виконання злочину, що передбачає наявність спеціального суб’єкта злочину, дозволяють частину об’єктивної сторони складу злочину виконати особі, що не є спеціальним суб’єктом, то в такому випадку останній підлягатиме відповідальності як співвиконавець.

Загальна частина КК України не містить спеціальних положень щодо співучасті у злочинах із спеціальним суб’єктом. Цитоване положення КК РФ, очевидно, має бути сприйняте і вітчизняним кримінальним законом. Не викликає воно ніяких сумнівів, коли йдеться про склади злочинів, у яких об’єктивна сторона не може бути виконана особою − неспеціальним суб’єктом злочину, наприклад, дезертирство (ст. 408 КК України). Разом з тим існує проблема можливості співвиконавства у злочинах зі спеціальним суб'єктом у випадках вчинення злочинів, що характеризуються ускладненою формою об'єктивної сторони. Вищенаведене положення не здатне повною мірою вирішити її, у зв’язку з чим окремими російськими вченими висловлюються пропозиції про виключення даної норми [99, с. 4].

Для оцінки доцільності запропонованого підходу слід розглянути його застосування до окремих норм, які охоплюються предметом нашого дослідження. Зокрема, ч. 2 ст. 365 КК «перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування». Об'єктивна сторона даного злочину має складений характер, і дії (чи їх частина), які становлять зміст об'єктивної сторони цього злочину, можуть бути вчинені разом зі спеціальним суб'єктом також особою, у якої не має спеціальних ознак. Тим більше, що «насильство» слід розглядати як умисні дії, що полягають у протиправному впливі на тіло, психіку або волю іншої людини, який може завдати шкоду життю чи здоров’ю людини.

Існує два підходи до кваліфікації цього злочину, якщо у його спільному вчиненні беруть участь загальний і спеціальний суб'єкти. Перший допускає співучасть у формі співвиконавства у злочині із спеціальним суб'єктом осіб, які не мають додаткових ознак такого суб’єкта. Кваліфікація дій всіх осіб, які виконували об'єктивну сторону злочину, відбувається за відповідною статтею Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за злочин із спеціальним суб'єктом, без посилань на Загальну частину. Так, на думку Р.Д. Шарапова, випадок, коли особа, що не володіє ознаками спеціального суб'єкта злочину, однак прийняла участь у його вчиненні поряд зі спеціальним суб'єктом шляхом виконання частини ознак об'єктивної сторони складу, має визнаватися не складною співучастю, а співвиконавством у злочині зі спеціальним суб'єктом [213, с. 227-228]. Оскільки такий злочин є двооб’єктним, то загальний суб’єкт може виконувати частину об’єктивної сторони, що полягає у вчиненні насильства або погрози застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дій. За таких умов загальний суб’єкт посягає на додатковий об’єкт – здоров’я потерпілого, а посягання на основний об’єкт виконує спеціальний суб’єкт – службова особа. Заслуговує на увагу позиція В.О. Навроцького, згідно з якою: «В злочинах, об’єктивна сторона котрих включає декілька діянь, частина з яких може бути виконана загальним суб’єктом, дії останнього кваліфікуються як співвиконавство злочину. При цьому потрібне посилання на ч. 2 ст. 27 КК та статтю Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений іншим співучасником – спеціальним суб’єктом» [140, с. 204]. Дії загального суб'єкта, на думку вченого, можуть кваліфікуватися як співвиконавство у вказаних злочинах за наявності таких умов: у злочині бере участь ще одна особа, наділена всіма ознаками суб'єкта злочину; ця особа виконує частину об'єктивної сторони злочину, яку може виконати лише спеціальний суб'єкт; загальний суб'єкт виконує іншу частину об'єктивної сторони, ту, для виконання якої не вимагається наявності ознак спеціального суб'єкта.

М.І. Бажанов також підкреслює, якщо злочин із спеціальним суб'єктом характеризується тим, що частина його об'єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб'єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець. Вчений, як й інші науковці, наводить ситуацію, коли жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152 КК [107, с. 210; 117, с. 159]. Подібний підхід відбито у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року, в якій у п. 9 відзначено: «Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрожувала його застосуванням чи довела потерпілу особу до безпорадного стану шляхом уведення в її організм проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин з метою зґвалтування її чи вчинення щодо неї насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині». В.О. Навроцький уточнює, що при цьому потрібне посилання на ч. 2 ст. 27 КК [140, с. 315]. Окремі вчені для вирішення аналізованої проблеми пропонують закріпити поняття співвиконавця як особи, яка безпосередньо брала участь у вчиненні злочину спільно з виконавцем, але не володіє його спеціальними ознаками, як окремий вид співучасників [172, с. 8]. Однак при такому підході виникає питання про доцільність загалом виділення спеціальних суб’єктів злочину у кримінальному законі. Якщо ми визнаємо, що співвиконавцем злочину із спеціальним суб’єктом може бути особа, не наділена додатковими ознаками, то сутність, мета і значення виокремлення спеціального суб’єкта у кримінальному праві повністю нівелюється. Навряд чи може виступати виконавцем «перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування» особа, яка вчиняла перелічені насильницькі дії, але не наділена владою чи службовими повноваженнями. Очевидно, що кваліфікація дій загального суб’єкта у цьому разі має відбуватись за нормами, вміщеними у розділі ІІ «Злочини проти життя і здоров’я».

Відповідно другий підхід заперечує співвиконавство осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта, у злочинах, які можуть бути вчинені лише певною особою. На думку А.В. Васильєвського, якщо складом злочину передбачено спеціальний суб’єкт, то особи, які не є такими, визнаються не співвиконавцями, а іншими співучасниками, незалежно від фактичного виконання об’єктивної сторони» [111, с. 121] (курсив наш − Д.Г.). Згідно з чинним кримінальним законом України кваліфікація дій таких осіб можлива лише за ст. 27 КК як організаторство, підбурювання, пособництво та відповідними статтями Особливої частини КК. Така позиція підтримана у постановах Пленуму Верховного Суду України, зокрема «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року, а також «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року. У пункті 3 останньої зазначено: «Виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачена ст. 365 Кримінального кодексу України, може бути лише службова особа. Організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади або службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і не службові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК».

Наявність такого роз'яснення значною мірою вирішила проблему щодо можливої участі загального суб'єкта як організатора злочину, що вчиняється спеціальним суб'єктом. У науці кримінального права вказувалось, що загальний суб'єкт не може виступати організатором ряду злочинів, в тому числі службових. Як зазначалось вище, дану позицію підтримує М.І. Панов: «Оскільки згідно з ч. 2 ст. 27 КК, а також відповідних статей Особливої частини КК виконавцем розглядуваних злочинів можуть бути тільки спеціальні суб'єкти, участь же у вчиненні цих злочинів інших осіб, які не є спеціальними суб'єктами, не перетворює їх на останні, хоча вони фактично виконали певну частину об'єктивної сторони злочину» [154, с. 504]. В цьому контексті дещо відмінною є позиція іншого українського вченого В.І. Терентьєва. На його думку, якщо особа, яка не володіє ознаками спеціального суб’єкта, здійснює дії, що належать до об'єктивної сторони злочину, то вони підлягають кваліфікації як пособництво в здійсненні злочину, оскільки дії особи мали характер надання сприяння в протиправних вчинках спеціального суб’єкта [187, с. 14].

Усі статті аналізованого розділу Кримінального кодексу України передбачають відповідальність для спеціальних суб'єктів за діяння, що вчиняються ними внаслідок займаної посади або шляхом використання ними особливих повноважень.

Вчені продовжують пошуки оптимальних шляхів вирішення даної проблеми щодо окремих складів злочинів. Так, А.О. Оньша пропонує доповнити статтю 117 КК України частиною другою, яка передбачала б відповідальність за сприяння в убивстві матір’ю своєї новонародженої дитини [148, с. 298]. На нашу думку, пропозиції вчених щодо доповнення тієї чи іншої норми із спеціальним суб’єктом частинами, в яких би роз’яснювались особливості співучасті із ним загального суб’єкта, є необґрунтованими. Недоцільно, на наш погляд, в окремих розділах Особливої частини КК України створювати норми щодо співучасті. Ми пропонуємо внесення загальної норми у розділ «Співучасть у злочині», адже норми даного розділу є універсальними для кримінального закону: «В Загальну частину кодексу поміщені положення, які являють собою узагальнену характеристику однотипної за своєю природою злочинної діяльності, які при їх поєднанні з диспозиціями конкретних статей Особливої частини органічно входять в систему ознак їх складів...» [41, с. 94-95].

На нашу думку, відповідне правило має бути сформульоване для кваліфікації такої співучасті саме у злочинах у сфері службової та іншої професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. З-поміж різних видів спеціальних суб’єктів у кримінальному праві України, мабуть, центральне місце займає дослідження службової особи. Як зазначає Т. Слуцька, з огляду на зміни, які відбуваються у кримінальному законодавстві, визначення кола осіб, які належать до загалу службових, тлумачення поняття службової особи як суб’єкта злочинів проти службової діяльності набуває особливої актуальності [177, с. 168].

О.Я. Свєтлов зазначав, що службовій особі властива низка характерних ознак, що не лише вказують на відмінність її від загального суб’єкта злочину, а й виражають особливості цього різновиду спеціального суб’єкта порівняно з іншими. Ці ознаки стосуються функцій та обов’язків, що виконує службова особа. Це пов’язано з тим, що крім загальних вимог, які висуваються до суб’єкта злочину, він має додаткові спеціальні ознаки, наприклад, службове становище, наявність владних чи інших повноважень, які спеціально передбачені в законі [170, с. 87].

Виходячи із визначення поняття службової особи, Н.Ю. Худякова вважає, що можна виділити основні групи ознак службової особи: ознаки, що характеризують часові рамки та підстави виконання спеціальних функцій та обов’язків; ознаки, що вказують на характер виконуваних функцій; ознаки, що розкривають місце виконання виконуваних функцій [208, с. 427].

Як було доведено вище, питання належної кримінально-правової оцінки діяння загального суб’єкта злочину при вчиненні злочину у співучасті з особою, що наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину, зокрема службової особи, немає на сьогодні однозначного вирішення, тому це питання є дискусійним у науці кримінального права та не отримує належного рівня визначеності на практиці. Всі ці обставини призводять до різних можливих варіантів кваліфікації такої співучасті: дії загального суб’єкта злочину у співучасті з службовою особою при наданні-одержанні неправомірної вигоди теоретично можуть бути кваліфіковані як дії пособника надання неправомірної вигоди; посередника у наданні неправомірної вигоди, що теж кваліфікується як пособництво у наданні-одержанні неправомірної вигоди, шахрайство.

Дискусійні та невирішені питання поняття і ознак спеціального суб’єкта злочину, співучасті спеціального та загального суб’єктів у законодавстві про кримінальну відповідальність та науці кримінального права, відсутність повноцінних роз’яснень вищих судових органів з таких важливих питань призводять до помилок або ж необґрунтованих рішень у правозастосуванні. Вищезазначене не сприяє реалізації основоположних принципів кримінально-правової кваліфікації: законність, повнота та чіткість. Для наочного прикладу візьмемо Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області щодо засудження до п’яти років позбавлення волі голови Глухівського міськрайонного суду Чернігівської області [183].

Дії судді кваліфіковано за ч.1 ст. 376-1, ч.2 ст. 368, ч.1 ст. 364 як зловживання службовим становищем, одержання хабара, незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, прийняття завідомо неправосудного рішення. При цьому досудовим та судовим слідством було встановлено, що суддя здійснила незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, у результаті цих дій вона отримала можливість розглядати ті кримінальні справи, в яких вона була матеріально вмотивована. Слідством та судом встановлено, що суддя отримала хабар у розмірі 100 тис. гривень від двох осіб за винесення завідомо незаконного рішення, згідно з яким підсудним призначено покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Що ж до фактичного виконання об’єктивної сторони складу злочину «одержання хабара», то слідство встановило, що суддя грошових коштів особисто не отримувала, грошові кошти підсудні передавали її 25-річному сину, який попередньо домовлявся з підсудними про розмір хабара та дії, які повинна була вчинити службова особа, а також передавав грошові кошти матері. Проте слід зазначити, що факт передання грошових коштів задокументований органами дізнання та досудового слідства не був. За таких фактичних обставин дії співучасника судді (її сина) кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч.1 ст. 369, ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 190 як підбурювання до пропозиції хабара та закінчений замах на шахрайство у великих розмірах.

З огляду на наведений нами приклад, вважаємо за необхідне зазначити, що важливою ознакою для кримінально-правової кваліфікації будь-якого злочину виступає її «формальність». Як зазначає В.В. Кузнєцов, формальність кваліфікації злочинів ґрунтується на формальності кримінально-правової норми. Саме тому кваліфікація злочину не можлива без певної форми, що завжди чітка, відповідна та конкретна. Конкретність кваліфікації полягає в застосуванні конкретної кримінально-правової норми – статті, її частини чи пункту частини статті кримінального закону. Такий підхід визначає конкретність, персоніфікованість та відповідність кримінальної відповідальності, а також сутність, зміст і обсяг обвинувачення. При цьому кваліфікація злочину має повністю відповідати обвинуваченню, а обвинувачення – кваліфікації злочину [117, с. 20]. У розглянутому нами прикладі обвинувачення співучасника судді та фактично виконані ним дії не відповідають правилам кримінально-правової кваліфікації, оскільки співучасник одержував та передавав грошові кошти службовій особі, чим фактично здійснював посередництво у хабарництві, оскільки діяв за попередньою змовою із службовою особою. На сьогоднішній день кримінальної відповідальності за посередництво у хабарництві не встановлено, тому дії співучасника – загального суб’єкта злочину підпадають під ознаки пособництва у хабарництві та мають кваліфікуватися за ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України.

Таким чином, у даному прикладі має місце випадок при якому наявним є спеціальний суб’єкт злочину, який відповідає усім ознакам, однак об’єктивну сторону злочину (одержав кошти) вчинив не він, а загальний суб’єкт, якого не може бути притягнуто до відповідальності за таке посягання.

Один із варіантів кваліфікації дій такого загального суб’єкта може бути оцінка його дій як пособника. З цього приводу слід зауважити, що кваліфікація дій особи, що отримала грошові кошти як неправомірну вигоду за дії службової особи – спеціального суб’єкта як пособника, очевидно, не повністю відобразить обсяг виконання ним об’єктивної сторони даного складу злочину. Якщо ж припустити, що загальний суб’єкт не здійснює за домовленістю із спеціальним суб’єктом дій щодо передачі останньому неправомірної вигоди (наприклад, залишає одержані кошти собі назавжди), то в такому випадку виключається питання щодо визнання загального суб’єкта посередником у наданні-одержанні неправомірної вигоди. Така схема, на нашу думку, є цілком ймовірною, а також характеризується особливою латентністю та складністю при кваліфікації. У такому разі дії загального суб’єкта не можуть бути відображені в обвинуваченні та кваліфікації як співвиконавство у хабарництві, оскільки це не відповідатиме визначенню спеціального суб’єкта злочину у ч. 2 ст. 18 КК України.

Водночас взаємовідносини співучасників у такому випадку можуть бути різноманітними, а акумулювання коштів загальним суб’єктом може бути підкріплено обов’язками майнового характеру перед службовою особою в майбутньому, наприклад, через оформлення відповідних розписок, договорів позики певних сум, продаж корпоративних прав родичам службової особи та інше. Таким чином, передача неправомірної вигоди може відбутися із значним віддаленням у часі, у ситуації, коли службова особа втрачає такий статус у зв’язку із звільненням з займаної посади, виходом на пенсію, припиненням виконання службових обов’язків за спеціальними повноваженнями.

Таким чином, на підставі аналізу наукових визначень кримінально-правових понять пособництва, посередництва, давання та одержання неправомірної вигоди та з урахуванням випадків кваліфікації у правозастосовній діяльності суб’єктів кримінально-правової кваліфікації співучасті, можна дійти висновку про те, що у випадку одержання неправомірної вигоди загальним суб’єктом злочину за попередньою змовою із службовою особою, яка виконує дії, узгоджені з надавачем неправомірної вигоди, або ж утримується від дій за вказівкою надавача неправомірної вигоди, дії загального суб’єкта злочину відповідно до існуючих доктринальних концепцій не одержують належної правової оцінки. Це, у свою чергу, унеможливлює правильну кваліфікацію, диференціацію кримінальної відповідальності та індивідуалізацію покарання.

Для вирішення цієї проблеми законодавцем було криміналізовано діяння, яке полягає в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди (стаття 369-2 КК України). Тобто суб'єкт цього злочину загальний.

Такий підхід є доцільним, оскільки з розвитком антикорупційного законодавства та ускладненням схем хабарницьких дій службова особа таким чином може виконувати, наприклад, боргові зобов’язання родичів або близьких осіб, а спільність дій спеціального суб’єкта – службової особи із загальним суб’єктом може полягати лише в узгодженні предмету неправомірної вигоди та питань взаємозаліку зобов’язань, що мають напівлегальний характер. Очевидно, що така взаємодія є вигідною для обох сторін, оскільки службова особа фактично не отримує неправомірну вигоду, разом з цим службова особа виконує зобов’язання пов’язаних з нею осіб, чим фінансово впливає на їхнє матеріальне становище.

Наведений нами приклад підкреслює особливе становище, значення та роль особи – загального суб’єкта злочину у наданні-одержанні неправомірної вигоди навіть без відсутності ознак посередництва у цих злочинах, оскільки такі її дії не можуть бути повністю охоплені ані посередництвом у наданні-одержанні неправомірної вигоди, ані пособництвом у цьому ж. Крім того, неправомірна вигода за суб’єктом отримання переходить до загального суб’єкта, при ситуації, коли загальний суб’єкт не передає таку вигоду службовій особі і не має наміру її передавати. При цьому вина у злочині одержання неправомірної вигоди у такого загального суб’єкта додатково характеризується усвідомленням винним того факту, що він отримує матеріальну винагороду за те, що його співучасник наділений спеціальними ознаками службової особи.

Таким чином, з урахуванням викладеного, вважаємо, що у межах Загальної частини КК України має бути закріплене правило про кваліфікацію співучасті у злочинах із спеціальним суб'єктом, згідно з яким дії загального суб'єкта у таких злочинах кваліфікуються як дії організатора, пособника чи підбурювача.

Крім того, зважаючи на те, що посередництво є особливим видом співучасті у вчиненні злочину, встановлення відповідальності за посередництво у наданні-одержанні неправомірної вигоди дозволить вирішити існуючі на практиці проблеми оцінки діяння посередника, які обумовлені недосконалістю кримінально-правового регулювання. Криміналізація такого діяння обґрунтовується і його істотною суспільною небезпечністю.

Зазначені пропозиції не вирішують проблем кваліфікації діяння загального суб'єкта, який є фактичним виконавцем об'єктивної сторони злочину, що може бути вчинений спеціальним суб'єктом — одержання неправомірної вигоди. Враховуючи це, єдино можливим варіантом вирішення такої проблеми є криміналізації такого діяння в окремій нормі КК України.

У цьому контексті логічним вважаємо доповнення статті 29 КК частиною 6, в якій слід закріпити загальне правило щодо співучасті у злочинах із спеціальним суб’єктом, яке б підлягало застосуванню як при кваліфікації службових, так і військових злочинів чи злочинів проти життя, вчинених спільно кількома особами тощо. Пропонуємо таку редакцію даної норми: «Особа, що не має спеціальних ознак суб'єкта злочину, зазначених у відповідній статті Особливої частини цього Кодексу, яка брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності як організатор, підбурювач або пособник за відповідною частиною статті 27 і тією статтею, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем». Одночасно слід виключити частину 3 із статті 401 КК.

Отже, виконавцем (співвиконавцем) злочину із спеціальним суб’єктом може бути тільки спеціальний суб'єкт. Співучасть осіб, що не є спеціальними суб'єктами, у злочинах із спеціальним суб'єктом можлива, при цьому дії таких осіб кваліфікуються як організаторство, підбурювання чи пособництво у тому злочину, виконавцем якого є спеціальний суб'єкт.

Проблеми кваліфікації співучасті зі спеціальним суб'єктом ускладнюються непослідовністю кримінально-правового регулювання відповідальності за злочини, що вчинені у співучасті, у тому числі в контексті службових злочинів. Так, однією із кваліфікуючих ознак злочину «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», тобто прийняття пропозиції або одержання службовою особою в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, відповідно до ч. 4 ст. 368 КК України, є це ж діяння, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Водночас склад злочину, передбачений статтею 368-2 КК України «Незаконне збагачення», тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак злочину, передбаченого статтею 368 КК України (незаконне збагачення), не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як вчинення вказаного діяння групою осіб за попередньою змовою.

Виходячи з аналізу санкцій частини 1 та частини 3 статті 368 КК України, зазначимо, що розмір покарання за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є значно вищим, аніж за одержання неправомірної вигоди без співучасті.

Таблиця 3.1

Санкції окремих частин статті 368 КК України

Таким чином, вид покарання за одержання неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є безальтернативним — позбавлення волі, в той час як ч. 1 ст. 368 КК України взагалі не передбачає такого виду покарання. Водночас за незаконне збагачення частиною 1 статті 368-2 КК України встановлено покарання у вигляді штрафу від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Очевидним є те, що невстановлення кваліфікуючої ознаки — вчинення злочину, передбаченого статтею 368-2 КК України, групою осіб за попередньою змовою є прогалиною законодавства, яка, на нашу думку, потребує доопрацювання у вигляді встановлення такої кваліфікуючої ознаки в статті 368-2 КК України.

Вважаємо за доцільне зосередити свою увагу на особливостях кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України — прийняття пропозиції, одержання неправомірної вигоди, вчинене групою осіб за попередньою змовою. Результати проведеного аналізу поширюватимуться і на статтю 368-2 КК України в разі внесення до цієї статті відповідних змін в контексті вчинення цього злочину групою осіб за попередньою змовою.

Слід звернути увагу на дискусійні питання в науці кримінального права, які стосуються особливостей кваліфікації дій осіб, які вчинили злочин за попередньою змовою. Водночас особливістю статті 368 КК України є те, що суб'єкт даного злочину спеціальний — службова особа.

Так, одним із проблемних питань в контексті кваліфікації співучасті, як зазначає Н.М. Ярмиш, є питання: чи можуть бути кваліфіковані дії осіб, які вчинили злочин з розподілом ролей як такі, що вчинені групою осіб за попередньою змовою? Вчена зазначає, що в науці склалось два підходи. Перший передбачає, що групу осіб за попередньою змовою можна ставити у вину і тоді, коли між співучасниками має місце розподіл ролей. Натомість Н.М. Ярмиш обґрунтовує позицію, згідно з якою попередня змова групи осіб передбачає змову виключно співвиконавців злочину. На підтвердження своєї позиції авторка наводить аргумент, що співвиконавство наділене більшим ступенем суспільної небезпеки, аніж співучасть із розподілом ролей. Для спростування першої позиції Н.М. Ярмиш ставить питання: «Чому до особи, яка самостійно вирішила вчинити злочин слід застосовувати частину 1 статті (наприклад, умисне вбивство), а якщо до цього злочину її схилила інша особа, то виконавець відповідатиме за частиною 2 статті?» [224, с. 37]. Інші вітчизняні вчені Г.М. Зеленов та О.О. Дудоров також тлумачать ознаку «за попередньою змовою групою осіб» при одержанні хабара як співвиконавство [110, с. 465]. І. Гриниха наголошує на тому, що співвиконавцем є особа, дії якої пов'язуються із виконанням об'єктивної сторони складу відповідного злочину, а в контексті умисного вбивства вказує, що брати безпосередню участь у заподіянні смерті потерпілому можна як через заподіяння ушкоджень потерпілому, так і шляхом вчинення таких дій, які за своїм характером є організаторськими, пособницькими (надання особі, яка заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства, наприклад, у вигляді порад, передачі зброї; подолання опору потерпілого шляхом утримування рук, зв'язування, щоб виконавець наніс смертельний удар; керівництво діями інших співучасників на місці і під час вчинення злочину тощо) [56, с. 226]. Ще раз наголосимо, що законодавче визначення «групи осіб за попередньою змовою» не обмежує таку групу співвиконавцями, і вчена невиправдано широко тлумачить поняття співвиконавства при вчиненні умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб. Очевидно, що наведені дії не охоплюються роллю виконавця злочину. Суспільна небезпечність спільного злочину не зменшується, якщо діють не два співвиконавця, а один виконавець, а інші особа реалізує іншу роль у вчиненому злочині.

На основі концепції рольового розподілу відповідальності у складній співучасті слід констатувати, що при вчиненні злочину групою осіб за попередньою змовою, за наявності розподілу ролей, існує причинний зв’язок між діями кожного співучасника і злочинним результатом, що і обумовлює відповідальність за вчинене злочинне діяння з врахуванням реалізованої ролі.

Отже, виконавцем (співвиконавцем) злочину із спеціальним суб’єктом може бути тільки спеціальний суб'єкт. Співучасть осіб, що не є спеціальними суб'єктами, у злочинах із спеціальним суб'єктом можлива, при цьому дії таких осіб кваліфікуються як організаторство, підбурювання чи пособництво у тому злочину, виконавцем якого є спеціальний суб'єкт.