<<
>>

Фактична помилка за кримінальним правом окремих іноземних держав

Неповнота нормативного регулювання фактичної помилки в КК України обумовлює необхідність його вдосконалення. В цьому плані видається корисним провести порівняльно-правове дослідження на предмет регламентації помилки в кримінальному праві іноземних держав.

На наш погляд, результати такого дослідження дозволять вирішити ряд питань. Зокрема, яка «модель» фактичної помилки має бути втілена в КК України, яке «місце» положень щодо фактичної помилки повинні отримати у вітчизняному КК, а також питання конкретного змісту таких положень (які правові наслідки, які різновиди фактичної помилки, які особливості змісту цих положень слід було б передбачити в КК тощо).

Для стислого викладу особливостей регламентації фактичної помилки ми об’єднали іноземні держави в наступні групи: 1) держави СНД, 2) деякі інші держави так званої «східної гілки континентальної системи права»[3], 3) окремі держави Центральної та Західної Європи, 4) окремі держави сім’ї загального права, 5) окремі держави так званої «сім’ї соціалістичного права»; 6) окремі держави Латинської Америки; 7) окремі держави Африки; 8) окремі держави Азії.

Наше дослідження щодо кожної групи держав буде проведене за наступним алгоритмом: а) назва джерел кримінального права, що вивчатимуться в межах певної групи держав; б) з’ясування питання про наявність/відсутність в цих джерелах положень щодо фактичної помилки; в) зміст положень, які стосуються фактичної помилки[4]; г) узагальнені висновки щодо особливостей регулювання помилки; такі висновки передбачають з’ясування 1) місця положень про помилку у системі цих джерел, 2) варіантів впливу фактичної помилки на кримінально-правову кваліфікацію та (за наявності) на обрання заходів кримінально-правового характеру, 3) видів помилки, що регламентуються (за наявності), 4) окремих особливостей змісту конкретних норм про помилку (за наявності); г) виокремлення недоліків та (за наявності) переваг норм про фактичну помилку, передбачених у відповідних джерелах.

На підставі проведеного дослідження спробуємо охарактеризувати загальні тенденції регламентації фактичної помилки в кримінальному праві досліджуваних іноземних держав, а також визначити орієнтири, які можуть бути запозичені вітчизняним законотворцем.

У межах першої групи нами були проаналізовані наступні закони про кримінальну відповідальність: Кримінальний кодекс Азербайджанської Республіки 2000 р. [139], Кримінальний кодекс Республіки Білорусь 1999 р. (далі - КК Білорусі [149]), Кримінальний кодекс Республіки Вірменія 2003 р. [150], Кримінальний кодекс Республіки Казахстан 2014 р. [152], Кримінальний кодекс Киргизької Республіки 1997 р. [143], Кримінальний кодекс Республіки Молдова 2002 р. [153], Кримінальний кодекс Російської Федерації 1996 р. [160], Кримінальний кодекс Республіки Таджикистан 1998 р. [155], Кримінальний кодекс Республіки Узбекистан 1994 р. [157].

Проаналізувавши кримінальні кодекси вказаних держав на предмет регламентації фактичної помилки у кримінальному праві, можна стверджувати, що це питання в переважній більшості кодексів держав цієї групи взагалі не розглядається. У цих джерелах не вживається словосполучення «фактична помилка» як серед загальних положень, так і в межах окремих ЮСЗ.

Єдиним винятком є КК Білорусі, ст. 37 якого «Помилка в наявності обставин, що виключають злочинність діяння» [11, с. 416-417] передбачає: «1. Якщо особа внаслідок помилки вважала, що знаходиться в стані необхідної оборони чи крайньої необхідності або здійснює затримання особи, що вчинила злочин, але за обставинами справи не повинна була чи не могла усвідомлювати відсутність обставин, що виключають злочинність діяння, її діяння оцінюються відповідно за правилами статей 34, 35 і 36 цього Кодексу. 2. Якщо в обстановці, що склалася, особа повинна була і могла передбачити відсутність обставин, що виключають

злочинність діяння, вона підлягає відповідальності за заподіяння шкоди через необережність»5.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки в КК Білорусі

1.

Фактична помилка в наявності обставин, що виключають злочинність діяння міститься серед інших таких обставин в главі 6 Загальної частини цього КК з однойменною назвою «Обставини, що виключають злочинність діяння».

2. Ст. 37 КК Білорусі не передбачає конкретних правових наслідків фактичної помилки, а лише містить відсильне положення до статей 34, 35 та 36 цього КК. Відтак, вивчення даного питання вимагає системного аналізу вказаних статей, проведення якого дозволяє дійти висновку, що фактична помилка щодо наявності обставин, що виключають злочинність діяння, якщо особа за обставинами справи не повинна була чи не могла усвідомлювати відсутність таких обставин (тобто має місце вибачлива фактична помилка) може обумовлювати:

а) відсутність злочину в цілому («Не є злочином діяння, вчинене в стані необхідної оборони...» - ч. 2 ст. 34; подібні положення також містять ч. 1 ст. 35 і ч. 1 ст. 36 цього КК;

б) відповідальність за перевищення меж необхідної оборони (суб’єкт несе відповідальність за умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження - ч. 3 ст. 34) або перевищення меж, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин (суб’єкт несе відповідальність за умисне заподіяння смерті або спричинення тяжкого чи менш тяжкого тілесного ушкодження - ч. 2 ст. 35).

Фактична помилка щодо обставин, що виключають злочинність діяння, якщо за обставинами справи особа повинна була і могла передбачити їх відсутність (тобто невибачлива фактична помилка) зумовлює єдиний правовий наслідок - відповідальність за заподіяння шкоди через необережність (ч. 2 ст. 37).

3. Як випливає з викладеного вище, законодавець регламентує фактичну помилку лише щодо окремих обставин, що виключають злочинність діяння. Саме окремих обставин, тому що йдеться лише про такі з них, як необхідну оборону, крайню необхідність та затримання особи, що вчинила злочин. Правові наслідки помилки залежать від її виду - вибачлива чи невибачлива. Також слід відмітити, що в ст. 37 КК Білорусі передбачено лише позитивну фактичну помилку (помилку в наявності обставин, що виключають злочинність діяння).

4. Безумовно, регламентація фактичної помилки щодо окремих обставин, що виключають злочинність діяння, виокремлення її в самостійну підставу виключення кримінальної відповідальності є досягненням розглядуваного КК. До переваг регламентації такої фактичної помилки також можна віднести їх диференціацію на вибачливі та невибачливі.

Вбачаються також певні недоліки в регламентації фактичної помилки білоруським законодавцем. Найважливішим недоліком, на наше переконання, є неповнота регламентації, оскільки ст. 37 присвячена лише помилкам в обставинах, що виключають злочинність діяння, однак навіть таке часткове регулювання має суттєві «мінуси». Передусім не зрозуміло, чому ст. 37 КК Білорусі стосується лише деяких обставин, що виключають злочинність діяння. На наш погляд, не виключені також помилки в наявності таких обставин, як «діяння, пов’язаного з ризиком» (ст. 39) та «виконання наказу чи розпорядження» (ст. 40).

Щодо перебування серед співучасників злочину зі спеціальним завданням, то помилку в наявності такого завдання припустити складно, однак можливі інші проблеми, пов’язані з такою обставиною та фактичною помилкою. Відповідно до ч. 2 ст. 38 цього КК «Перебування серед співучасників злочину за спеціальним завданням» правила частини першої даної статті (щодо того, що суб’єкт не підлягає кримінальній відповідальності) не застосовуються до особи, що вчинила особливо тяжкий чи тяжкий злочин, пов'язаний з посяганням на життя чи здоров’я людини. У зв’язку з цим виникає питання, чи повинно положення ч. 2 ст. 38 поширюватись на особу, яка, виконуючи спеціальне завдання, допустила фактичну помилку щодо обставини, з якою закон пов’язує наявність тяжкого чи особливо тяжкого злочину. На нашу думку, описана ситуація повинна отримати законодавче вирішення.

В межах держав другої групи - окремих держав східної гілки» континентальної системи права - ми досліджували Кримінальний кодекс Республіки Грузії 2000 р.

[141] (далі - КК Грузії), Кримінальний кодекс Литовської Республіки 2000 р.

(далі - КК Литви) [148], Кримінальний закон Латвійської Республіки 1998 р. (далі - КЗ Латвії [138]), Пенітенціарний кодекс Естонської Республіки 2001 р. (далі - ПК Естонії [212]).

Фактична помилка в КЗ Латвії та КК Литви не передбачена. В них словосполучення «фактична помилка» (як і слово «помилка») не вживається. Також не використовуються інші формулювання, що можуть відображати помилку.

Певну зацікавленість викликає КК Грузії, ст. 36 якого має назву «Помилка», однак в даному разі, як уявляється, йдеться про юридичну помилку - вибачливу та невибачливу помилку у забороні. Натомість в ст. 32 передбачено: «Не є протиправними діяння особи, що вчинила передбачене даним Кодексом діяння за наявності інших обставин, які хоча в цьому кодексі прямо не згадуються, але цілком задовольняють умови правомірності цього діяння». У ст. 38 КК передбачено інші обставини, які задовольняють умови невинуватості діяння. На жаль, наведені положення залишають відкритим питання, про які конкретно обставини йдеться, хоча не виключено, що такою обставиною може бути і фактична помилка.

Конкретно фактична помилка регламентована лише в кримінальному законі однієї з держав даної групи - ПК Естонії. У ст. 17 цього ПК «Незнання обставини, що відповідає складу винного діяння» зазначається: «1. Особа, яка під час вчинення діяння не знала про обставину, що відповідає складу винного діяння, не вважається такою, що вчинила діяння умисно. В такому разі особа несе у передбачених законом випадках відповідальність за винне діяння, вчинене з необережності. 2. Особа, яка під час вчинення діяння помилково вважала наявною обставину, що відповідає складу винного діяння, і передбачає більш м’яке покарання, несе відповідальність за умисне винне діяння, на вчинення якого був спрямований її умисел».

Стаття 31 «Помилка щодо обставини, що виключає протиправність» передбачає: «1. Умисне діяння не визнається протиправним, якщо особа під час вчинення діяння помилково уявляє собі обставину, що може усунути протиправність діяння.

У такому випадку особа у передбачених законом випадках несе відповідальність за винне діяння, вчинене з необережності. 2. Особа, яка під час вчинення діяння не знає про обставину, що об’єктивно виключає протиправність її діяння, несе відповідальність за замах на винне діяння. В такому разі суд може застосувати положення ст. 60 даного Кодексу». Відмітимо, що ст. 60 стосується пом’якшення покарання.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки в ПК Естонії

1. Положення про фактичну помилку містяться в розділі 1 «Склад винного діяння» (ст. 17) та розділі 2 «Виключення протиправності» (ст. 31) глави 2 «Винне діяння» Загальної частини ПК.

2. Зі змісту наведених вище статей випливає, що за ПК Естонії фактична помилка може зумовлювати наступні правові наслідки:

а) виключення умислу; такий наслідок може мати негативна фактична помилка щодо обставини, що кореспондує з відповідним компонентом ЮСЗ (ч. 1 ст. 17), позитивна невибачлива фактична помилка щодо обставини, що виключає протиправність (ч. 1 ст. 31);

б) усунення злочинності діяння; вважаємо, що такий вплив може мати фактична помилка в обставині, яка кореспондує з відповідним компонентом ЮСЗ; як уявляється, він може мати місце, якщо негативна фактична помилка щодо обставини, що кореспондує з відповідним компонентом ЮСЗ, є вибачливою, що виключає вину (обидві її форми), або у разі, якщо відповідне необережне діяння не є кримінально караним (ч. 1 ст. 17), також такий вплив прямо передбачений щодо позитивної (як випливає з аналізу статті вибачливої) фактичної помилки в обставині, що виключає протиправність діяння (ч. 1 ст. 31);

в) вплив на оцінку діяння з позиції стадії злочину; відповідальність за замах на злочин прямо передбачена у разі негативної фактичної помилки щодо обставини, що виключає протиправність діяння (ч. 2 ст. 31);

г) вплив на оцінку діяння як злочину певного виду (іншого, ніж той, що має місце об’єктивно); цей наслідок пов'язаний з позитивною фактичною помилкою щодо обставини, яка відповідає більш «м’якому» злочину (ч. 2 ст. 17); зі змісту статті не зрозуміло, чи здійснює така помилка також вплив на стадію злочину, що інкримінується особі;

ґ) можливість врахування помилки при призначенні покарання як пом’якшуючої обставини - за наявності негативної фактичної помилки щодо обставини, що виключає протиправність діяння (ч. 2 ст. 31).

3. У ПК Естонії регламентовано фактичні помилки щодо обставин, що кореспондують з відповідними компонентами ЮСЗ, а також фактичні помилки щодо обставин, що виключають протиправність діяння. При цьому у більшості випадків послідовно передбачаються і негативні, і позитивні фактичні помилки щодо цих обставин. Розрізняються також вибачливі та невибачливі помилки, які, як правило, мають різні правові наслідки (детальніше - див. вище).

4. У наведених статтях ПК Естонії передбачено найбільш поширені фактичні помилки та їх правові наслідки. Також перевагою уявляється те, що з аналізу правових наслідків вказаних фактичних помилок випливає пріоритет суб’єктивної оцінки певних обставин (найбільш яскраво про це свідчить вплив негативної фактичної помилки щодо обставини, що виключає протиправність діяння - ч. 2 ст. 31). «Плюсом» регулювання фактичної помилки в ПК Естонії теж слід визнати передбачення можливості впливу фактичної помилки на призначення покарання (традиційно вплив помилки обмежують її врахуванням при кримінально-правовій кваліфікації).

Дійсно, найбільш типові ситуації, пов’язані з фактичною помилкою, передбачені в ПК, однак, зокрема, в ч. 2 ст. 17 передбачено лише позитивну помилку щодо обставини, що відповідає складу більш м’якого злочину, а для повноти регламентації уявляється необхідним положення про таку ж помилку щодо обставини, що відповідає складу більш тяжкого злочину.

На предмет фактичної помилки нами було проаналізовано також кримінальні закони окремих держав Центральної та Західної Європи, а саме - Кримінальний кодекс Французької Республіки 1992 р. [166] (далі - КК Франції), Кримінальний кодекс Федеративної Республіки Німеччина 1871 р. (далі - КК ФРН, [164]), Кримінальний кодекс Королівства Іспанії 1995 р. (далі - КК Іспанії, [145]),

Кримінальний кодекс Італійської Республіки 1931 р. (далі - КК Італії, [142]), Кримінальний кодекс Республіки Польщі 1997 р. (далі - КК Польщі, [154]), Кримінальний кодекс Фінляндської Республіки 1989 р. (далі - КК Фінляндії, [165]), Кримінальний кодекс Королівства Швеції 1962 р. (далі - КК Швеції, [147]), Загальногромадянський кримінальний кодекс Королівства Норвегії 1902 р. (далі - ЗКК Норвегії, [146]), Кримінальний кодекс Республіки Хорватії 2011 р. (далі - КК Хорватії, [159]), Кримінальний кодекс Королівства Данії 1930 р. (далі - КК Данії, [144]), Кримінальний кодекс Чеської Республіки 2009 р. (далі - КК Чехії, [167]) та Кримінальний кодекс Румунії 2009 р. (далі - КК Румунії, [161]).

Відразу відмітимо, що лише в кількох основних джерелах кримінального права держав цієї групи питання фактичної помилки взагалі не вирішено. Сюди відносяться КК Франції та КК Швеції, в яких передбачено як підставу виключення кримінальної відповідальності (в КК Швеції - караності) лише юридичну помилку (ст. 122-3 і ст. 9 відповідно) і КК Данії, в якому відсутнє положення про помилку у кримінальному праві. Кримінальні закони всіх інших держав певним чином (більш чи менш повно) регламентують фактичну помилку.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки у вказаних джерелах держав Центральної та Західної Європи

1. Прослідковуються кілька «варіантів» розташування норм про фактичну помилку - в главі (розділі) щодо діяння (розділ 2 КК ФРН «Діяння», глава 1 «Підстави наказування»), злочинів та (або) проступків (розділ 1 КК Іспанії «Про злочини і проступки», розділ 3 книги 1 КК Італії «Злочин», розділ 3 КК Хорватії «Кримінальне правопорушення»), серед підстав виключення кримінальної відповідальності (глава 3 КК Польщі «Виключення кримінальної відповідальності») чи звільнення від неї (глава 4 КК Фінляндії «Підстави звільнення від відповідальності»), умов кримінальної відповідальності (глава 3 КК Норвегії «Умови, що визначають кримінальну відповідальність») тощо.

2. Як правило, вказані вище джерела регламентують фактичну помилку, що впливає на кримінально-правову кваліфікацію, рідше - на обрання заходів кримінально-правового впливу. Правовими наслідками фактичної помилки першої групи, як правило, визнаються:

А) виключення умислу та/або кримінальної відповідальності в цілому; такі наслідки зазвичай обумовлюються помилкою щодо обставин, з якими пов’язується злочинність діяння (помилка щодо наявності вимушеного стану - § 35 КК ФРН; помилка щодо діяння, що становить кримінальне правопорушення - ч. 1 ст. 14 КК Іспанії, ст. 47 КК Італії; помилка щодо наявності обставини, що виключає неправомірну поведінку чи вину - ст. 29 КК Польщі тощо) та щодо конститутивних ознак злочину (§ 16 КК ФРН, § 1 ст. 28 КК Польщі, ст. 30 КК Хорватії та §18 КК Чехії тощо).

При цьому в деяких кримінальних законах прямо вказується на обидва наслідки (виключення кримінальної відповідальності та виключення умислу). Так, у ч. 1 ст. 14 КК Іспанії зазначається «Нездоланна помилка щодо діяння, що становить кримінальне правопорушення, виключає кримінальну відповідальність особи. Якщо згідно із обставинами справи і особи винного, помилка була здоланною, правопорушення в такому разі карається як вчинене з необережності». Ст. 47 КК Італії передбачає «Помилка щодо діяння, що утворює злочинне діяння, виключає караність особи. Але якщо помилка викликана необережністю, караність не виключається, оскільки діяння передбачено законом як необережний злочин».

У інших статтях прямо регламентовано лише один з розглядуваних правових наслідків. Зокрема, в ч. 1 ст. 30 КК Румунії зазначається «Діяння, передбачене в кримінальному праві не є злочином, якщо особа, на момент вчинення злочину, не знала про існування стану, ситуації чи обставини, від яких залежить злочинність діяння». Лише виключення умислу передбачено в ч. 1 § 16 КК ФРН. Тут встановлюється: «Хто під час вчинення діяння, не знає про обставини, які стосуються складу діяння, передбаченого законом, той діє неумисно. Караність за діяння, вчинене з необережності при цьому залишається без змін». У § 1 ст. 28 КК Польщі передбачено «Не вчиняє умисного забороненого діяння той, хто помиляється щодо обставин, що утворюють ознаки цього діяння». Про усунення помилкою умисної форми вини йдеться також в підрозд. 1 глави 4 КК Фінляндії та § 18 КК Чехії.

Можна відмітити, що в більшості випадків диференціація цих двох наслідків - виключення кримінальної відповідальності та виключення умислу - залежить від вибачливості та невибачливості помилки. Підтвердженням такої тези є наведені вище ч. 1 ст. 14 КК Іспанії та ст. 47 КК Італії.

Б) Вплив на посилення чи пом’якшення відповідальності. Найчастіше регламентуються підстави пом’якшення відповідальності. Про відповідальність на підставі більш м’якого злочину йдеться, зокрема, в ч. 2 § 16 КК ФРН - «Хто під час вчинення діяння, помилково сприймає обставини такими, які стосувалися б складу діяння, передбаченого більш м’яким законом, може бути покараний за умисне діяння лише за більш м’яким законом». Пом’якшення відповідальності «закладено» також у § 2 ст. 28 КК Польщі, де передбачено «Підлягає відповідальності на підставі положення, що передбачає менш сувору відповідальність винний, який вчиняє діяння, добросовісно помиляючись щодо пом’якшуючої обставини, що є ознакою забороненого діяння, від якого таке пом’якшення відповідальності залежить». Норму подібного змісту містить ч. 2 § 18 КК Чехії.

У КК Румунії та КК Іспанії містяться норми щодо неінкримінування обтяжуючої обставини, щодо якої суб’єкт допустив негативну фактичну помилку. Відповідне положення передбачене в ч. 3 ст. 30 КК Румунії, а в ч. 2 ст. 14 КК Іспанії наявна норма дещо «ширшого» змісту: «Помилка щодо факту, що класифікує правопорушення, чи щодо обтяжуючої обставини перешкоджає такій оцінці».

Своєрідним видається підхід італійського законодавця, сформульований в ст. 59 КК Італії «Обставини, про наявність яких особа не знає, чи обставини, що помилково сприймаються як існуючі», за яким: «Оскільки закон не встановлює іншого, обставини, що посилюють, пом’якшують або виключають покарання, враховуються відповідно на шкоду чи на користь особи, хоча б вони не були їй відомі або помилково вважались нею за існуючі. Якщо особа помилково вважала, що існують обтяжуючі чи пом ’якшуючі обставини, вони не враховуються ні на шкоду, ні на його користь...» (підкреслено мною - А.А.). Таким чином, негативні та позитивні фактичні помилки щодо обставин, що пом’якшують або обтяжують покарання, не враховується відповідно на користь особи чи проти неї. На нашу думку, тут прослідковується пріоритет об’єктивного інкримінування над суб’єктивним.

Отже, способами пом’якшення відповідальності фактичною помилкою є: 1) «трансформація» злочину у більш м’який його вид; 2) «трансформація» злочину у більш м’який його різновид (неінкримінування обтяжуючих обставин).

Про вплив помилки на кримінальну відповідальність особи (не лише про пом’якшення такої) йдеться в ст. 82 КК Італії «Заподіяння шкоди іншій особі, ніж та, на яку було спрямовано посягання», де передбачено: «Якщо через помилкове застосування засобів виконання злочинного діяння чи через іншу причину буде спричинена шкода іншій особі, ніж та, на яку було спрямовано посягання, винний відповідає так, ніби він вчинив злочинне діяння проти особи, яку він мав на увазі, але з прийняттям до уваги положень статті 60, оскільки вони стосуються обтяжуючих чи пом’якшуючих обставин». Зі змісту статі випливає, що така помилка може зумовлювати не лише відповідальність за більш м’який, але і за більш тяжкий злочин, причому не конкретизовано, чи поєднується цей варіант впливу помилки на оцінку діяння з впливом на стадію злочину.

В) Вплив на оцінку діяння з позиції стадій злочину; такий наслідок може зумовлюватися фактичною помилкою щодо обставини, що відповідає складу більш тяжкого злочину. Про замах на злочин прямо вказується лише в ч. 3 § 18 КК Чехії: «Хто в скоєнні злочину помилково припускає факти, які відповідають більш суворому умисному злочину - карається за замах на цей злочин».

Як вже зазначалося вище, в деяких з аналізованих нами джерел кримінального права окремих держав Центральної та Західної Європи регламентовано також фактичні помилки, що впливають на обрання заходів кримінально-правового впливу. Наприклад, в ч. 2 ст. 49 КК Італії «Помилкове уявлення про те, що діяння є злочинним. Неможливе злочинне діяння» передбачено: «Караність виключається також, якщо через непридатність діяння чи через відсутність об’єкту неможливий шкідливий або небезпечний наслідок». В ч. 4 цієї ж статті вказується: «У випадках,

передбачених в частині другій даної статті, суддя може постановити, щоб до виправданого була застосована міра безпеки». Про вплив фактичної помилки на призначення покарання ведеться мова у ст. 29 КК Польщі. Тут сформульоване таке положення: «Не вчиняє злочин той, хто здійснюючи заборонене діяння, помиляється щодо обставини, що виключає неправомірну поведінку або вину; якщо помилка винного невиправдана, суд може застосувати надзвичайне пом’якшення покарання». У ч. 4 § 113 КК ФРН «Протидія особі, що виконує службові рішення» міститься правило, згідно з яким за наявності невибачливої помилки щодо правомірності діяння службової особи «суд на свій розсуд може пом’якшити покарання або при незначній вині відмовитися від покарання...». Отже, в останньому випадку помилка може впливати на призначення покарання шляхом його пом’якшення або звільнення від покарання.

3. Щодо різновидів помилки в залежності від її предмету, то в одних положеннях, присвячених фактичній помилці, такі обставини називаються з точки зору складу злочину[5]. Найчастіше такими обставинами є діяння чи обставини (ознаки) діяння або злочину. В деяких випадках предмет помилки розглядається з точки зору правових наслідків (її впливу на кримінальну відповідальність чи її наявності в цілому). Зокрема, в ст. 59 КК Італії йдеться про обставини, що посилюють, пом’якшують чи виключають покарання, а ст. 42 ЗКК Норвегії - про обставини, що визначають кримінальну відповідальність або підвищують караність.

У більшості кримінальних законів держав цієї групи проводиться поділ помилок на вибачливі та невибачливі. В одних джерелах такий поділ передбачається прямо в тексті закону, в інших - випливає з тлумачення положень про помилку. Зокрема, в ч. 1 ст. 14 КК Іспанії безпосередньо вказується на вид помилки - її здоланність та нездоланність (повний текст статті - див. вище). Опосередковано вид помилки вказується, наприклад, у ст. 42 ЗКК Норвегії, в якій передбачено: «Якщо особа, вчиняючи діяння, не знала обставини, що визначають кримінальну відповідальність або підвищують караність за вищезгадане діяння, такі обставини не інкримінуються їй. Якщо незнання має місце через недбалість в справах, де недбалість карається, може застосовуватись покарання за таку недбалість...». Системний аналіз першого та другого положень дозволяє дійти висновку, що перше з них стосується лише вибачливих фактичних помилок, а невибачлива помилка може зумовлювати відповідальність за необережність.

У деяких кримінальних законах поділ помилок не відзначається системністю. Вище наводилась ст. 28 КК Польщі, в ч. 1 якої міститься положення, за яким фактична помилка щодо обставин, що «утворюють» діяння, виключає умисел, причому вид помилки не вказаний. Водночас у ч. 2 цієї статті йдеться про добросовісну, тобто вибачливу помилку. Подібна непослідовність прослідковується також у ст. 14 КК Іспанії (текст статті - див. вище). В таких випадках виникає логічне питання, чи означає такий підхід, що різновид фактичної помилки за відповідним критерієм не має кримінально-правового значення. Вважаємо, що відповідь має бути позитивна.

Рідше передбачаються фактичні помилки щодо наявності та відсутності одних і тих самих фактичних обставин, тобто диференціюються позитивні і негативні помилки. Прикладом є ст. 59 КК Італії, в якій передбачені помилки щодо наявності та відсутності обставин, що посилюють і пом’якшують покарання (текст статті та її аналіз - див. вище).

4. Положення щодо фактичної помилки в досліджуваних джерелах кримінального права характеризуються деякими особливостями. Однією з таких особливостей є врахування фактичної помилки в нормативних конструкціях окремих положень в межах загальної частини кримінального права (виокремлення загальної частини кримінального права в даному разі є умовним). Достатньо яскравим прикладом, на наше переконання, є підрозділ 3 глави 4 КК Фінляндії, що має назву «Помилка щодо підстави звільнення від відповідальності». У ньому передбачається: «Якщо діяння особи не тягне підстав, передбачених нижче в підрозділах 4-6, які б звільнили особу від відповідальності, але ці підстави мали б місце, якби діяння було вчинено за обставин, які особа обґрунтовано вважала наявними, він/вона не можуть бути покарані за умисний злочин. Однак питання про

відповідальність за необережний злочин може постати відповідно до положень про кримінальну відповідальність за необережність». У підрозділах 4-6 йдеться про такі підстави «звільнення від відповідальності», як самооборона, необхідність та застосування насильницьких заходів («use of forcible measures»). Очевидно, що зміст формулювання «підстави звільнення від відповідальності» за КК Фінляндії в даному разі не тотожний такому ж формулюванню чинного КК України. Як видається, з позиції нашого кримінального права в цьому разі коректніше вести мову про обставини, що виключають злочинність діяння, а відтак виключають відповідальність, а не звільняють від неї.

Фактична помилка також врахована німецьким законодавцем в конструкції так званого «виправданого вимушеного стану» [164] як обставини, що виключає кримінальну протиправність. В доктрині цю обставину розглядають як різновид крайньої необхідності, що виключає вину [95, с. 195] (надалі використовуватимемо доктринальний підхід). Так, з ч. 2 § 35 випливає, що позитивна фактична помилка щодо наявності стану цього різновиду крайньої необхідності виключає кримінальну відповідальність, а така невибачлива помилка може пом’якшити покарання.

У деяких з досліджуваних норм фактична помилка також «закладена» на рівні окремих злочинів, де формулюються спеціальні уточнення (застереження) щодо врахування/неврахування фактичної помилки. Зокрема, такі уточнення наявні в § 113, § 136 КК ФРН7 та ст.ст. 195, 196, 203 та 220 ЗКК Норвегії. Названі статті ЗКК стосуються фактичної помилки у віці потерпілої особи. Так, ст. 195 передбачає кримінальну відповідальність за статеві зносини з особою віком до 14 р. Зазначається, що помилка щодо віку особи не може бути підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Ст. 196 ЗКК встановлено відповідальність за статеві зносини з особою віком до 16 р. Тут вказується, що помилка у віці особи не є підставою звільнення від кримінальної відповідальності, якщо тільки вона допущена не з недбалості. Таким чином, у наведених положеннях прослідковуються різні підходи законодавця щодо врахування/неврахування вибачливості фактичної помилки у віці потерпілого, адже у ст. 195 ЗКК фактична помилка щодо віку (ні вибачлива, ні невибачлива) не усувають кримінальної відповідальності, а за ст. 196 ЗКК така вибачлива помилка усуває відповідальність.

В абсолютній більшості регламентованих ситуацій, які містять фактичну помилку, встановлюється пріоритет суб’єктивної оцінки особою певних обставин над об’єктивною дійсністю. Лише в окремих випадках така логіка порушується (наприклад, у ст. 59 КК Італії, зміст якої процитований вище).

5. Якщо узагальнити позитивні аспекти регламентації фактичної помилки в межах держав даної групи, то, передусім, до них слід віднести наявність окремих статей, присвячених фактичній помилці (на відміну від держав попередніх груп), передбачення її окремих різновидів, врахування при кримінально-правовій оцінці та обранні заходів кримінально-правового впливу, диференціацію впливу помилки в залежності від її виду - вибачлива чи невибачлива, позитивна чи негативна тощо.

Найсерйознішими недоліками кримінальних кодексів держав третьої групи в частині предмету дослідження, на наше переконання, є те, що в більшості цих законів передбачаються лише окремі різновиди фактичних помилок і, відповідно, лише деякі їх правові наслідки, інколи не зовсім однозначною і послідовною є позиція щодо диференціації наслідків помилки в залежності від її вибачливості чи невибачливості. В окремих випадках об’єктивне інкримінування має пріоритет над суб’єктивним (ст. 59 КК Італії - див. вище).

Серед держав сім’ї загального права ми зосередили нашу увагу на Англії, Сполучених Штатах Америки (далі - США), Австралійській федерації (далі - АФ) та Новій Зеландії (далі - НЗ). Щодо Англії, то нами були відібрані кілька судових рішень, а саме наступні справи: R v Prince (1875) LR 2 CCR 154 [309], R v Tolson (1889) 23 QBD 168 [310], R v Gladstone Williams (1984) 78 Cr. App. R. 276 [307], R v Fothering-ham (1988) Crim LR 846 [306], R v O'Connor [1991] Crim LR 135 [308]; також кілька законодавчих актів, що поширюють свою чинність на території Англії та Уельсу - Акт про викрадення від 26.07.1968 р. (Theft Act 1968, [302]), Акт про скорочення насильницьких злочинів від 8.11.2006 р. (Violent Crime Reduction Act 2006, [304]), Акт про статеві злочини від 20.11.2003 р. (Sexual Offences Act 2003, [305]), Акт про кримінально-карані замахи від 27.07.1981 р. (Criminal Attempts Act 1981, [303])

Ми проаналізували федеральне законодавство США - Розділ 18 Зводу законів [99], а також кримінальні закони штатів - Кримінальний кодекс штату Нью-Йорк 1965 р. (далі - КК Нью-Йорку, [168]), Кримінальний кодекс штату Техас 1974 р. (далі - КК Техасу, [170]) і Кримінальний кодекс штату Пенсільванія 1972 р. (далі - КК Пенсільванії, [169; 246, с. 653-654]). Також нами вивчався Кримінальний кодифікований закон Австралійської Федерації 1995 р. (далі - ККЗ АФ, [171]) та Закон про злочини Нової Зеландії 1961 р. (далі - Закон про злочини НЗ, [97]). Із вказаних джерел Розділ 18 Зводу законів США не передбачає норм про фактичну помилку, а Закон про злочини НЗ містить лише спеціальні положення щодо фактичної помилки.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки

в зазначених джерелах кримінального права держав сім ’ї загального права

1. Норми щодо фактичної помилки містяться серед загальних положень - загальних підстав захисту від кримінальної відповідальності (§ 8.02 КК штату Техас), принципів кримінальної відповідальності (§ 15.20 КК штату Нью-Йорк), норм про вину (§ 304 КК Пенсільванії), серед обставин, що виключають кримінальну відповідальність (розділ 9 частини 2.3. глави 2 ККЗ АФ).

2. Фактична помилка часто розглядається як підстава захисту від кримінального переслідування. Як випливає з аналізу кількох судових справ Англії, для того, що помилка могла слугувати такою підставою, вона повинна виключати means rea. В одних випадках такий вплив може мати лише обґрунтована фактична помилка. Саме такий висновок з справи R v Tolson (1889) 23 QBD 168, суть якої полягає у наступному. У грудні 1881 р. чоловік обвинуваченої зник. Пізніше їй сказали, що він був на кораблі, який потонув. Через шість років, вважаючи, що її чоловік мертвий, вона ще раз вийшла заміж. Через 11 місяців чоловік повернувся, а їй було висунуто обвинувачення, а потім і засуджено за двоєженство. Апеляційна інстанція скасувала вирок, зазначивши, що засуджена не підлягає кримінальній відповідальності в силу обґрунтованої фактичної помилки, оскільки, виходячи заміж, вона була впевнена, що її чоловік загинув, що виключає злочинність діяння [94, с. 131].

В інших випадках зумовлювати ненастання кримінальної відповідальності може і необгрунтована фактична помилка. Прикладом може бути справа R v Gladstone Williams (1984) 78 Cr. App. R. 276. У цій справі обвинувачений став свідком побиття неповнолітнього. Він кинувся на допомогу молодика і вдарив, як він був переконаний, нападника. Насправді юнак скоїв пограбування, а особа, що завдавала удари, вчиняла ці дії для того, щоб той не втік. Обвинувачений був визнаний винним за ст.47 Акту про злочини проти особи 1861р. Оскаржуючи таке рішення, апелянт стверджував, що суддя, який розглядав справу, вказав суду присяжних «неправильний напрямок», вимагаючи обґрунтованість помилки. Апеляційна інстанція скасувала вирок. Суд вказав, що у даному разі суттєве значення має факт допущення помилки. Натомість її обґрунтованість/необґрунтованість є іррелевантною обставиною (тобто такою, що не стосується суті справи).

Є ще третій варіант, коли вид помилки - її обгрунтованість чи необгрунтованість - не відіграє жодного значення. Йдеться про так звані злочини суворої відповідальності (делікти строгої заборони - [296, с. 53]). Як вказується в літературі, для них means rea взагалі не вимагається [118, с. 136]. Пряма вказівка на те, що для таких злочинів фактична помилка не може бути підставою «захисту» була сформульована у справі R v Prince (1875) LR 2 CCR 154. Суть обвинувачення полягало у тому, що суб’єкт «забрав» від батьків незаміжню дівчину до досягнення нею шістнадцятирічного віку, що суперечило ст.55 Акту про злочини проти особи 1861р. Він знав, що дівчина знаходиться під опікою батьків, але обгрунтовано вважав, що вона досягла вісімнадцятирічного віку. Суд першої інстанції визнав його винним у вчиненні інкримінованого злочину. Суд другої інстанції залишив вирок у силі. В якості обгрунтування було зазначено, що даний злочин є злочином «суворої відповідальності» і тому помилка у віці (навіть така, що ґрунтувалась на розумних підставах) не є підставою захисту.

У досліджуваних кримінальних законах штатів США фактична помилка також може слугувати підставою захисту від кримінального переслідування. Наприклад, у п. а. § 8.02. КК Техасу передбачено «Становить захист від переслідування обґрунтована впевненість особи щодо питання факту, якщо її помилкова впевненість виключає різновид вини, необхідний для вчинення злочину». § 304. Про фактичну помилку як підставу захисту також йдеться в § 304 КК Пенсільванії. Як бачимо, наявність захисту в кримінальних кодексах вказаних штатів пов’язується з «нейтралізацію» винного психічного стану, необхідного для відповідного злочину.

Усунення кримінальної відповідальності як правовий наслідок фактичної помилки перебачений також у ст. 9.1. ККЗ АФ: «Особа не несе кримінальної відповідальності за злочин, що містить фізичний елемент, відповідно до якого елемент вини є іншим, ніж необережність, якщо: а) під час вчинення діяння, що становить фізичний елемент даного злочину, особа знаходилася під впливом помилкової впевненості (уявлення) чи незнання певних фактів, і б) існування такої помилкової впевненості чи незнання факту заперечує наявність будь-якого елемента вини, необхідного для даного фізичного елемента». У цьому ККЗ міститься також уточнення на рахунок врахування фактичної помилки щодо злочинів «суворої» відповідальності. Відповідно до ст. 9.2. «Особа не несе КВ за злочин, що складається з фізичного елементу, який не потребує наявності вини, якщо: а) під час вчинення діяння, що складає фізичний елемент, особа вважала, що існують факти, і була під впливом помилкової обґрунтованої впевненості щодо фактів, і б) якби факти існували, поведінка особи не була б злочинною.

Відповідно до судової практики Англії фактична помилка може виключати умисел. Так, у справі R v O'Connor [1991] Crim LR 135 суб’єкт обвинувачувався у вчиненні умисного вбивства. На момент заподіяння смерті він перебував у стані алкогольного сп’яніння і вважав (допускав фактичну помилку), що обороняється від вчинюваного щодо нього нападу. Судом першої інстанції обвинувачений був визнаний винним у вчиненні інкримінованого йому злочину. Апеляція ґрунтувалася на тому, що суддя не вказав на вплив стану сп’яніння на стан самооборони. Рішенням апеляційної інстанції обвинувачення в умисному вбивстві було змінено на обвинувачення в необережному вбивстві саме на тій підставі, що суддя не зорієнтував присяжних на рахунок того, що доведення себе до стану алкогольного сп’яніння може виключати спеціальний намір («specific intent»). Саме такий намір є елементом умисного вбивства, що і обумовило «трансформацію» умислу в необережність.

Прямо усунення умислу як правовий наслідок помилки в кримінальних законах розглядуваних штатів не передбачено, однак опосередковано такий варіант впливу помилки випливає з § 304 КК Пенсільванії. Тут зазначається: «Незнання чи помилка в питанні факту, які мають розумне пояснення чи виправдання, є підставою захисту, якщо: 1) незнання чи помилка усуває намір, умисел, віру, недбалість чи необережність, необхідних для матеріального елементу злочину...».

Обумовлення відповідальності за необережний злочин як наслідок помилки прямо також не сформульований, а лише випливає опосередковано з тлумачення ст.

9.1. ККЗ АФ (текст статті - див. вище).

Ширший «діапазон» правових наслідків закладений у п. б. § 8.02. КК Техасу. Тут міститься таке формулювання: «Хоча фактична помилка може слугувати захистом від обвинувачення, особа все одно може бути засуджена за який-небудь менший злочин, в якому вона була б винна, якби факт був таким, як вона вважала». Як видається, наведене формулювання є дуже загальним. Воно може включати в свій зміст, зокрема: а) інкримінування особі злочину іншого виду (менш тяжкого), ніж той, що вчинений об’єктивно, і б) неінкримінування обтяжуючої обставини. Більш конкретних положень цей КК не містить.

Фактична помилка може впливати на оцінку діяння з позицій стадій злочину. Підтвердженням цього може бути законодавчий акт Англії, а саме -Акт про кримінально-карані замахи від 27.07.1981 р. (Criminal Attempts Act 1981), ч. 2 ст. 1 якого має такий зміст: «Особа може бути винна в замаху на вчинення злочину, на який поширюється цей розділ, навіть якщо обставини є такими, що вчинення злочину є неможливим». Прихований зміст цього положення полягає у тому, що йдеться про об’єктивну неможливість вчинення злочину, але суб’єкт злочину цього не усвідомлює (помиляється щодо такої можливості).

Отже, у досліджених нами джерелах кримінального права держав цієї групи, нормативне регулювання отримала фактична помилка, що впливає на кримінально - правову кваліфікацію. Існує кілька варіантів такого впливу: 1) усунення кримінальної відповідальності; 2) виключення умислу; 3) інкримінування менш тяжкого злочину; 4) неінкримінування обтяжуючої обставини; 5) вплив фактичної помилки на стадію злочину.

3. В більшості випадків не конкретизується, помилки щодо яких обставин можуть зумовлювати ті чи інші правові наслідки. Тут акцент робиться на самих наслідках (див. попередній пункт). Натомість часто диференціюються обґрунтовані та необгрунтовані фактичні помилки. Виникає питання, чи тотожна така класифікація помилок їх поділу на вибачливі та невибачливі? Нагадаємо, що вибачливі та невибачливі фактичні помилки в доктрині кримінального права виокремлюються за критерієм причин та умов їх допущення [83, с. 212], тобто для такого поділу важливе значення мають обставини, за яких фактична помилка допускається. Якщо наявні достатні підстави для допущення помилки, вбачається вибачлива помилка, якщо такі підстави відсутні - вбачається невибачлива помилка. На наш погляд, формулювання «обгрунтовані підстави для переконання» («reasonable ground to believe»), «обгрунтоване переконання» («reasonable believe»), що вказують на обгрунтованість помилки, також характеризують обставини, за яких суб’єкт допускає помилку. Таким чином, з певною долею умовності, однак ці класифікації можна розглядати як тотожні.

4. Положення, що стосуються фактичної помилки, в названих вище джерелах характеризуються рядом особливостей. Однією з таких особливостей є спосіб конструювання законодавцем окремих положень, який дозволяє врахувати не лише об’єктивно існуючі обставини, але і ті, що помилково сприймаються як такі, що існують. Так, в Акті про викрадення 1968, що діє на території Англії та Уельсу, «червоною ниткою» проходить вживання слова «нечесно» («dishonestly»), дефініція якого передбачена в ст. 2 даного Акту. Як випливає з визначення цього поняття, в його основу покладена суб’єктивна оцінка особою відповідних обставин.

Акцент на суб’єктивну оцінку певних обставин спостерігається і в кримінальних законах штатів, зокрема, при конструюванні підстав захисту в КК Нью-Йорку. Наприклад, відповідно ч. 4 § 35.10 цього КК «Підстава виправдання» («Defense of justification») «Особа, що діє, обґрунтовано вважаючи, що інша людина збирається вчинити самогубство або завдати собі серйозної фізичної шкоди, може застосовувати фізичну силу до такої особи в тій мірі, яка, як вона обґрунтовано вважає, є необхідною, щоб перешкодити такому результату». Подібний підхід використовується в ст.ст. 9.21, 9.31, 9.32, 9.42 та ін. глави 9 «Підстави виключення кримінальної відповідальності» («Justification excluding criminal responsibility») КК Техасу. Так, у ст. 9.32. «Застосування смертельної сили під час оборони» («Deadly force in defense of person») зазначається: «(а) Застосування смертельної сили іншій особі є виправданим, якщо 1) застосування сили особою було б виправдано на підставі ст. 9.31 і 2) коли суб’єкт обґрунтовано вважав, що смертельна сила необхідна негайно для...»

У ККЗ АФ та Законі про злочини НЗ при побудові так зв. «зовнішніх» обставин (фактично передбачаються обставини, що виключають кримінальну відповідальність) та підстав виправдання чи вибачення, передбачених в Законі про злочини НЗ, теж вживаються подібні формулювання - «розумно вважав», «вважав» (див., наприклад, ст.ст. 10.2, 10.3, 10.4 ККЗ АФ, ст.ст. 30, 32, 36-38, 41, 42, 44-46, 48, 60 Закону про злочини НЗ).

Особливістю досліджуваних джерел кримінального права є також формулювання в них положень щодо можливості врахування окремих різновидів фактичних помилок на рівні конкретних ситуацій. Так, в ККЗ АФ та Законі про злочини НЗ розглядається як підстава ненастання кримінальної відповідальності у злочинах, пов’язаних з правом власності чи правом володіння, «посилання на існуюче право». Дефініція такої підстави, наведена в ст. 2 Закону про злочини НЗ, прямо називає фактичну помилку як одну з «причин» неусвідомлення особою відсутності у неї відповідних прав. На рівні окремого виду злочину положення щодо фактичної помилки передбачені, зокрема, у § 2910, § 3102, § 6301, § 5903 КК Пенсільванії тощо.

Позитивним моментом джерел даної групи є наявність кореспондування між «загальною» нормою щодо фактичної помилки і конкретними («спеціальними») положенням щодо неї. Так, відповідно до ч. 1 §15.20 КК штату Нью-Йорк особа не звільняється від кримінальної відповідальності за свою поведінку тільки тому, що вона здійснює таку поведінку під впливом помилки у факті, в тому числі, якщо закон, що визначає посягання, чи закон, що стосується його, прямо не передбачає, що така фактична помилка становить собою захист чи «виключення». Відсильне положення до закону, що розглядає фактичну помилку як підставу захисту, сформульоване також у п. 2 ст. 304 КК Пенсільванії.

5. Наведене вище свідчить про наявність значної кількості переваг нормативного регулювання питання фактичної помилки в кримінальному праві досліджуваних держав сім’ї загального права. До таких слід віднести: формулювання окремих статей, присвячених фактичній помилці; наявність не лише загальних, однак і спеціальних положень про помилку; використання при конструюванні злочину формулювань, які орієнтуються на суб’єктивну оцінку особою певних обставин, що дозволяє охопити ними і фактичну помилку, визнання фактичної помилки підставою захисту від кримінального переслідування, кореспондування загальної та спеціальної норм, присвячених помилці тощо.

Вбачаються також певні недоліки регламентації фактичної помилки в межах держав цієї групи. Найбільшим з недоліків, на нашу думку, є неповнота регулювання, адже в джерелах кримінального права, що аналізувались нами, передбачаються лише окремі різновиди фактичної помилки, щодо багатьох ситуацій, що містять фактичну помилку, правові орієнтири взагалі відсутні. Окрім такого правового наслідку помилки, як усунення кримінальної відповідальності (врахування як підстави захисту), всі інші її варіанти впливу на оцінку діяння суб’єкта належним чином не відображені в цих джерелах.

Серед держав «сім’ї соціалістичного права» нами були проаналізовані такі кримінальні закони - Карний кодекс Республіки Куби 1988 р. (далі - КК Куби, [109]), Кримінальний кодекс Китайської Народної Республіки 1979 р. (далі - КК

КНР, [136]) та Кримінальний закон Корейської Народно-Демократичної Республіки 1974 р. (далі - КЗ КНДР, [137]).

Принагідно зауважити, що фактична помилка в КЗ КНДР взагалі не передбачена, а в КК КНР це питання регулюється лише фрагментарно.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки у вказаних джерелах кримінального права держав «соціалістичного права»

1. Положення щодо фактичної помилки містяться серед обставин, що виключають кримінальну відповідальність (однойменна глава КК Куби) або серед загальних положень щодо злочину (глава 2 «Про злочини» КК КНР).

2. Наводяться кілька варіантів правових наслідків фактичної помилки. Одним з таких є виключення кримінальної відповідальності. Положенням загального характеру, в якому передбачено цей варіант впливу помилки, є ч. 1 ст. 23 КК Куби. Тут міститься наступне положення: «Хто вчиняє заборонене діяння під впливом помилки, що стосується одного з його конститутивних елементів, чи помилково вважаючи наявними будь-які обставини, які, якби вони дійсно існували, перетворили б його в дозволене (законне), не несе кримінальної відповідальності». Згідно з ст. 16 КК КНР «Діяння, які хоча об’єктивно і призвели до шкідливих наслідків, але були викликані нездоланною силою чи неможливістю їх передбачити, не визнаються злочинними». Оскільки, на нашу думку, остання норма може стосуватися фактичної помилки, вона також є підтвердженням існування вищезазначеного варіанту наслідку фактичної помилки.

Можливість обумовлення виключення умислу випливає з ч. 2 ст. 23 КК Куби. Якщо в ч. 1 цієї статті (див. вище) йдеться про виключення помилкою кримінальної відповідальності, то в ч. 2 статті передбачено, що ч. 1 статті не застосовується, коли наявні злочини, вчинені з необережності, і помилка є наслідком необережності суб’єкта. Отже, така помилка виключає умисел, однак не виключає відповідальність через необережність. Більше про цей варіант впливу помилки в законах про кримінальну відповідальність держав розглядуваної групи не йдеться.

Інші правові наслідки випливають зі ст. 24 КК Куби, яка має наступний зміст: «Коли внаслідок помилки чи іншої обставини злочин вчинено проти іншої особи,

ніж та, проти кого діяння було спрямоване, властивості потерпілого не враховуються для посилення покарання». Як уявляється, в даному разі можна вести мову про такі варіанти впливу помилки: а) неврахування обтяжуючої обставини та б) врахування помилки як пом’якшуючої обставини при призначенні покарання. Точний переклад свідчить саме про вплив на покарання («sanction»), а не на кримінально-правову кваліфікацію (детальніше про проблему буквального розуміння окремих понять кримінальних законів іноземних держав - див. далі).

Отже, фактична помилка за КК Куби та КК КНР може впливати на оцінку діяння суб’єкта наступним чином: 1) виключати кримінальну відповідальність; 2) виключати умисел і таким чином в деяких випадках обумовлювати відповідальність за заподіяння шкоди через необережність; 3) неврахування обтяжуючої обставини та 4) інкримінування пом’якшуючої обставини.

3. У «загальній» статті про помилку КК Куби (ст. 23) регламентовано такі різновиди помилки, як помилка щодо конститутивних елементів діяння та помилка щодо обставин, що «перетворюють» діяння в дозволене. Встановити, про які обставини йдеться в КК КНР, через загальність відповідних положень неможливо.

Прослідковується диференціація фактичних помилок на вибачливі та невибачливі. Чітко такий поділ передбачений в ст. 23 КК Куби (текст статті наведений вище). Очевидно, що в ч. 1 статті йдеться про вибачливу помилку, а в ч. 2 - про невибачливу. У ст. 16 КНР (текст статті наведений вище) міститься формулювання більш загального змісту, але зі слів «нездоланна сила» та «неможливість передбачити» можна зробити висновок, що такі положення відображають вибачливу помилку. Невибачлива помилка тут не регламентована.

4. Особливістю нормативного регулювання фактичної помилки в кримінальному праві держав цієї групи є те, що конструкції окремих злочинів містять формулювання, що можуть включати в свій зміст і фактичну помилку. Наприклад, у ст. 318.1. «Наклеп» КК Куби передбачено: «Обвинувачений не підлягає покаранню, якщо він доведе, що інформація, яку він представив чи поширив, була правдивою чи він мав серйозні підстави для впевненості, що це так, і те, що він діяв чи обґрунтовано вважав, що діє на захист соціально виправданого

інтересу» (ч. 2). В силу специфіки нормативної законодавчої конструкції ст. 159.1. «Самоправство» КК Куби фактична помилка також може охоплюватися цією статтею. Такий висновок випливає і з аналізу ст. 243 КК КНР, якою встановлена відповідальність за фальсифікацію фактів, обмову і наклеп щодо третіх осіб, вчинені з метою піддати цих осіб кримінальному переслідуванню, за обтяжуючих обставин. У ч. 3 цієї статті передбачається: «Неумисна обмова, що виникла внаслідок помилкового повідомлення чи повідомлення свідчень, що після перевірки виявились помилковими, не підпадає під дію частин першої та другої даної статті». Як бачимо, в таких статтях або прямо йдеться про помилку (ч. 3 ст. 243 КК КНР), а вживаються словосполучення, що наголошують на суб’єктивній оцінці певних обставин - «обґрунтовано вважає», «обґрунтовано вважав».

Слід відмітити також ст. 24 КК Куби, оригінальність якої полягає у врахуванні фактичної помилки (в особі потерпілого) лише в «односторонньому порядку» - для пом’якшення покарання.

5. Щодо переваг регулювання фактичної помилки в кримінальних кодексах держав цієї групи, то про них вести мову видається доцільним лише в частині КК Куби. Можна відмітити наявність окремих статей щодо фактичної помилки, відображення фактичних помилок щодо конститутивних елементів діяння та особи

о

потерпілого , поділ помилок на вибачливі та невибачливі та диференціацію їх наслідків.

Нормативне регулювання фактичної помилки в кримінальних законах держав цієї групи має суттєві недоліки. Передусім, такими є неповнота регулювання (щодо КЗ КНДР - взагалі відсутність такого). КК Куби регламентує лише окремі різновиди фактичних помилок і, відповідно, наводить деякі «варіанти» врахування помилки. Спостерігається певна однобічність положень цього КК (зокрема, обумовлення помилкою неврахування фактичних обставин для «посилення покарання»).

Нами було також проаналізовано особливості регламентації фактичної помилки в кримінальному праві окремих держав Латинської Америки, а саме - у [6]

Федеральному кримінальному кодексі Сполучених Штатів Мексики 1931 р. (далі - ФКК Мексики, [274]), Карному кодексі Республіки Колумбія 2000 р. (далі - КК Колумбії, [108]), Карному кодексі Республіки Перу 1991 р. (далі - КК Перу, [110]), Кримінальному кодексі Республіки Уругвай 1933 р. (далі - КК Уругваю, [158]).

Усі з вказаних кримінальних законів у тій чи іншій мірі, однак врегульовують питання фактичної помилки.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки у вказаних джерелах держав Латинської Америки

1. Норми щодо фактичної помилки містяться серед загальних положень щодо діяння (підрозд. 1 розд. 3 «Каране діяння» КК Колумбії), покарання (глава 1 розд. 2 «Основи караності» КК Перу), вини (глава 3 розд. 1 «Вина» КК Уругвай) або виключення злочину (однойменна глава ФКК Мексики).

2. Регламентована фактична помилка, що впливає на кримінально-правову кваліфікацію, а також на обрання заходів кримінально-правового впливу. Серед правових наслідків виокремлюються а) виключення кримінальної відповідальності та б) обумовлення відповідальності за необережний злочин. Наприклад, у ст. 22 КК Уругваю передбачено: «Фактична помилка щодо конститутивних ознак злочину звільняє від покарання, крім випадку, коли такий злочин відповідно до закону може бути вчинено необережно». Як видається, в даному разі йдеться про обумовлення ненастання кримінальної відповідальності, а не звільнення від покарання. Виключення кримінальної відповідальності та обумовлення відповідальності за необережне спричинення шкоди регламентовано також у ст. 15 ФКК Мексики та ст. 14 КК Перу. Такі правові наслідки також передбачені у п. 10 ст. 32 КК Колумбії, де міститься положення наступного змісту: «Кримінальна відповідальність не має місця, коли: ... 10. Особа діє з нездоланною помилкою, через яку в її поведінці не утворюється основне діяння з точки зору типових характеристик, або через яку утворюються об'єктивні підстави для застосування обставини, що виключає відповідальність. Якщо помилка була здоланною, діяння є караним, якщо закон передбачає його як необережне». Як випливає зі змісту вказаних норм, у більшості випадків диференціація правових наслідків (виключення кримінальної відповідальності чи обумовлення відповідальності через необережність) залежить від вибачливості чи невибачливості помилки.

Інші варіанти впливу фактичної помилки на кримінально-правову кваліфікацію випливають зі ст. 23 КК Уругваю «Помилка в особі», відповідно до якої: «Коли внаслідок фактичної помилки шкоду було завдано іншій особі, аніж та, відносно якої суб'єкт мав намір здійснити посягання, відповідальність визначається наміром і винний має бути покараний не відповідно до закону, який він порушив, а відповідно до закону, який він мав намір порушити». Текст статті є дуже загальним, але на його підставі можна припустити, що йдеться про а) вплив на відповідальність на підставі іншого злочину (не обов’язково більш м’якого); до речі, залишається відкритим питання, чи поєднується такий варіант впливу помилки на кваліфікацію з впливом на стадію злочину, б) врахування або в) неврахування обтяжуючих і пом’якшуючих обставин тощо.

Про «пом’якшення» караності йдеться, наприклад, у п. 13 ст. 32 КК Колумбії, який має наступний зміст: «Нездоланна помилка щодо однієї з обставин, які дають підстави для пом'якшення караності, дає можливість для застосування пом'якшення». Ст. 14 КК Перу «Помилка щодо складу злочину» характеризується більш загальним змістом «Помилка щодо елементу складу злочину або щодо обставини, яка обтяжує покарання, якщо вона є нездоланною, виключає відповідальність або її посилення» (виділено мною - А.А.). У цій же статті також передбачено, що здоланна помилка щодо діяння, що «утворює» кримінальне правопорушення, пом’якшує покарання.

На наш погляд, такі формулювання можуть охоплювати своїм змістом: а) неінкримінування обтяжуючої обставини, б) інкримінування пом’якшуючої обставини, в) обумовлення відповідальності на підставі більш м’якого злочину тощо.

Однозначно про вплив на обрання заходів кримінально-правового впливу шляхом встановлення максимальної межі покарання йдеться у ст. 66 ФКК Мексики. Тут вказується: «... У випадку здоланої помилки, передбаченої положенням б) частини VIII статті 15 цього Кодексу, покарання не повинно перевищувати однієї третини покарання, передбаченого для вчиненого злочину». Положення б) передбачає помилку «щодо протиправності поведінки, зумовленої тим, що суб’єкт не знав про існування закону або про сферу його застосування, або вважав, що його поведінка є виправданою». На нашу думку, це положення б) регламентує і фактичну, і юридичну помилку. Фактична помилка виражена словами «вважав, що його поведінка є виправдана». У зв’язку з цим, можна констатувати, що ст. 66 ФКК є відображенням впливу, в тому числі, фактичної помилки на призначення покарання (максимальну його межу).

Підсумовуючи питання можливих варіантів правових наслідків фактичної помилки, зазначимо, що наше дослідження свідчить про такі з них: 1) виключення кримінальної відповідальності; 2) обумовлення відповідальності за необережне спричинення шкоди; 3) обумовлення відповідальності на підставі іншого злочину, ніж той, що був вчинений об’єктивно, причому як менш, так і більш тяжкого; 4) інкримінування або неінкримінування обтяжуючої чи пом’якшуючої обставин; 5) пом’якшення покарання шляхом встановлення максимальної межі покарання.

У джерелах кримінального права держав досліджуваної групи достатньо гостро постає проблема кримінально-правового змісту таких понять - «пом’якшення покарання», «звільнення від покарання», «обтяжуючі обставини» тощо. У більшості випадків цей зміст встановити чітко видається неможливим. Крім того, у деяких випадках їх буквальне значення є неприйнятним з позиції кримінального права України. Наприклад, у ст. 22 КК Уругваю (текст статті наведений вище) йдеться про звільнення від покарання, однак зі змісту статті випливає, що під цим словосполучення треба розуміти ненастання кримінальної відповідальності, що відповідно до кримінального права України є абсолютно різними правовими наслідками. Наведені у попередніх пунктах узагальнення ґрунтуються на тому, що «сфера дії» цих правових наслідків не обмежується їх впливом на обрання заходів кримінально-правового впливу, але і поширюється на кримінально-правову кваліфікацію. У зв’язку із зазначеним, не виключено, що окремі з наших висновків міститимуть елемент некоректності.

3. В цих джерелах найчастіше регламентовано фактичні помилки щодо елементів складу злочину та щодо діяння, рідше - щодо обставин, які обтяжують покарання (ст. 14 КК Перу) та обставин, які дають підстави для пом'якшення (п. 13 ст. 32 КК Колумбії).

У більшості норм розрізняються вибачливі та невибачливі фактичні помилки, а також диференційовано їх вплив на оцінку діяння особи. Наприклад, у ст. 14 КК Перу (зміст статті наведений вище) наслідки помилки залежать, у тому числі, від «здоланності» чи «нездоланності» помилки. Вид помилки за цим критерієм також поставлений в основу диференціації її наслідків в ст. 32 КК Колумбії та ст. 15 ФКК Мексики. Такий поділ не проводиться лише в ст. 22 та 23 КК Уругваю.

4. Названі характеристики дозволяють зробити висновок про наявність позитивних аспектів регламентації фактичних помилок цієї групи. Це і виокремлення статей щодо фактичної помилки, її різновидів та, відповідно, правових наслідків, які не обмежуються врахуванням помилки при кримінально- правовій кваліфікації, але і поширюються на обрання заходів кримінально - правового впливу.

Норми щодо фактичної помилки в кримінальних законах держав цієї групи мають також недоліки. Найбільшим недоліком є неповнота регламентації, оскільки в більшості кодексів відображаються фактичні помилки лише щодо окремих обставин, а також, відповідно, лише окремі їх правові наслідки.

В межах наступної групи - окремі держави Африки - нами було досліджено наступні кримінальні закони - Карний кодекс Об’єднаної Республіки Танзанії 1945 р. (далі - КК Танзанії, [106]), Кримінальний кодекс Арабської Республіки Єгипет 1937 р. (далі - КК Єгипту, [140]), Кримінальний кодекс Алжирської Народної Демократичної Республіки 1966 р. (далі - КК Алжиру, [103]), Кримінальний кодекс Республіки Судан 2003 р. (далі - КК Судану, [111]).

Лише КК Алжиру взагалі не регулює ситуації, що містять фактичну помилку. У всіх інших законах про кримінальну відповідальність цих держав фактична помилка більш чи менш повно регламентована.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки в

названих джерелах держав Африки

1. «Загальні» статті, які стосуються фактичної помилки, розташовуються серед положень щодо кримінальної відповідальності (глава 4 частини 1 «Загальні правила кримінальної відповідальності» КК Танзанії, глава 2 «Загальні пояснення і дефініції» і глава 3 «Кримінальна відповідальність» КК Судану) або обставин, що виключають караність (частина 9 книги 1 «Обставини, що дозволені і запобігають покаранню» КК Єгипту). Положення, що можуть включати в свій зміст фактичну помилку, є занадто загальними. Так, у ст. 60 КК Єгипту зазначається: «Положення Карного кодексу не будуть поширюватися на будь-яке діяння, вчинене з сумлінно («з доброю вірою»), що відповідає праву, визначеного чеснотами шаріату». Дещо конкретніші положення передбачені в КК Танзанії (ст. 11) та КК Судану (ст. 44).

2. Правові наслідки фактичної помилки повноцінно не наводяться у названих статтях кримінальних законів. Прямо вказується лише на один з них - виключення кримінальної відповідальності. Це підтверджується ст. 44 КК Судану, яка має наступний зміст: «Діяння, вчинене особою, що зобов’язується чи виправдовується правом: жодне діяння не є злочином, що вчиняється особою, яка законом зобов’язується вчинити його чи його вчинення виправдовується правом, чи яка через фактичну помилку і не через юридичну помилку добросовісно вважала, що вона зобов’язується правом це діяння вчинити чи вчинення цього діяння виправдовується законом».

Відрізняється певною оригінальністю ст. 11 КК Танзанії, в якій зазначається: «Людина, яка діє чи бездіє під впливом чесної і обґрунтованої, але помилкової впевненості в існування певних обставин, не несе кримінальну відповідальність за дію чи бездіяльність будь-якого більшого ступеню, ніж якби реальний стан речей був таким, як особа вважала. Дія цього правила може бути виключена нормами закону, що стосуються цього питання». Отже, цей КК містить загальну тезу, відповідно до якої вибачлива фактична помилка обумовлює кримінально-правову оцінку діяння на підставі не тих обставин, що об’єктивно існували, а тих, які особа неправильно оцінювала. Як видається, під таким узагальненим формулюванням може приховуватися будь-який вплив фактичної помилки на кримінально-правову кваліфікацію - виключення кримінальної відповідальності, інкримінування іншого злочину, ніж той, що був вчинений об’єктивно, неінкримінування чи інкримінування певної обставини, оцінку діяння особи з урахуванням інституту стадій злочину тощо. Однак подальший конкретний аналіз таких варіантів впливу помилки є неможливим через недостатність нормативного регулювання такого питання.

Своєрідним є підхід КК Єгипту в конструюванні ст. 238 цього кодексу. Тут зазначається: «Будь-хто, хто внаслідок недбалості, випадковості чи необережності, неслідуванню законам, постановам, статутам чи системі помилково заподіяв смерть іншій особі буде покараний арештом на строк не менше ніж шість місяців і штрафом не більше двісті фунтів чи одним з цих покарань». Отже, відповідальність за заподіяння смерті, зокрема, через необережність та помилку передбачено в межах однієї статті, причому ці поняття розглядаються як однопорядкові. Крім того, важливим є те, що ця стаття свідчить про «здатність» фактичної помилки виключати умисел.

3. У загальних положеннях про помилку, як правило, робиться акцент на правові наслідки, які можуть обумовлюватися помилкою, однак не називаються обставини, щодо яких такі помилки можуть виникати.

У більшості норм передбачені вибачливі фактичні помилки. Такий висновок підтверджується вживанням наступних формулювань - «сумлінно вважає», «добросовісно вважає», «з доброю вірою» тощо. Інколи вказується на обґрунтованість помилки чи обґрунтовані підстави для впевненості щодо певних обставин (ст. 11, 135, 136, 138, 141 тощо КК Танзанії). Лише в окремих випадках (наприклад, у ст.ст. 103bis, 104bis, 106А КК Єгипту) вид помилки - її обґрунтованість чи необґрунтованість - не конкретизується.

4. Викликає зацікавленість те, що деякі нормативні конструкції джерел кримінального права держав Африки містять формулювання, що відображають обставини з позиції їх оцінки суб’єктом. Такий підхід, на наш погляд, не виключає фактичну помилку щодо цих обставин. Інколи на фактичну помилку щодо таких обставин вказується прямо. Цей спосіб побудови конструкцій використовується, в тому числі, для обставин, що виключають злочин у КК Судану (ст.ст. 44, 45, 46, 48, 52 та ін.). Як приклад наведемо ст. 44 цього КК «Діяння, вчинене особою, зобов’язаною або виправданою законом»: «Діяння не є злочином, вчинене особою, яка зобов’язана законом його вчинити або його вчинення є виправдане законом, або яка через фактичну помилку і не через помилку у праві сумлінно вважає себе зобов’язаною законом на його вчинення або що його вчинення є виправданим законом».

Зміст фактичної помилки також може бути «закладений» на рівні окремих видів злочинів. Наприклад, у ст.ст. 135, 136, 138, 141, 179, 181 тощо КК Танзанії вказується «вважав», «обґрунтовано вважав», «мав обґрунтовані підстави для впевненості» тощо. У ст.ст. 103bis, 104bis, 106A КК Єгипту міститься словосполучення «помилково вірить». Крім того, КК Єгипту, КК Судану та КК Танзанії досить часто оперують поняттям сумлінності чи так званої доброї віри «good faith», наявність якої виключає відповідальність за певне діяння.

5. Наявність загальних положень щодо фактичної помилки, використання в кримінальних законах формулювань, що відображають суб’єктивну оцінку особою певних обставин, врахування помилки на рівні конкретних ситуацій, на наше переконання, слід віднести до переваг нормативного регулювання предмету дослідження, однак більше прослідковується недоліків такого регулювання. До останніх відносяться: надмірна загальність положень, відсутність орієнтирів щодо різновидів фактичних помилок та їх правових наслідків, врахування, у більшості ситуацій, лише обґрунтованих помилок тощо.

Серед держав Азії нами було вивчено такі кримінальні закони - Кримінальний кодекс Республіки Туркменістан 1998 р. (далі - КК Туркменістану, [156]), Кримінальний кодекс Республіки Індонезія 1915 р. (введений в дію у 1982 р., далі - КК Індонезії, [151]), Карний кодекс Ісламської Республіки Афганістан 1976 р. (далі - КК Афганістану, [104]), Карний кодекс Об’єднаних Арабських Еміратів 1987 р. (далі - КК ОАЕ, [105]), Карний кодекс Японії 1907 р. [112] та Карний кодекс Республіки Індія 1860 р. (далі - КК Індії, [107; 268, с. 45]).

З проаналізованих кримінальних законів «загальної» норми щодо фактичної помилки не містить лише КК Індонезії.

Узагальнені висновки щодо особливостей регулювання фактичної помилки в названих джерелах держав Азії

1. «Загальні» норми щодо фактичної помилки розміщені серед положень щодо вини (глава 5 розділу 2 КК Туркменістану «Вина», частина 2 глави 2 розділу 2 книги 1 ««Моральний (мисленнєвий) елемент. Злочинний намір і помилка» КК Афганістану, розділ 2 глави 2 «Моральний елемент»). Окремі ситуації, пов’язані з фактичною помилкою, розглядаються серед підстав ненастання чи пом’якшення кримінальної відповідальності - глава 4 КК Індії «Загальні виключення», глава 7 частини 1 КК Японії «Відсутність складу злочину, пом’якшення покарання і звільнення від покарання».

2. Одним з правових наслідків фактичної помилки в кримінальних законах цих держав є виключення кримінальної відповідальності. Зокрема, у ст. 76 КК Індії передбачається: «Немає злочину, якщо особа, вчиняючи певне діяння, через фактичну помилку, а не помилку в праві добросовісно вважала себе за законом уповноваженою на таке діяння». У ст. 79 цього ж КК встановлено, що злочин відсутній, в тому числі, у разі, якщо особа через фактичну помилку добросовісно вважала, що діяла правомірно. Про виключення караності особи у зв’язку із виконанням нею офіційного наказу, виданого компетентним органом йдеться у ст. 51 КК Індонезії (ч. 1), а згідно із ч. 2 цієї статті «Офіційний наказ, виданий некомпетентним органом, не виключає покарання, якщо тільки підлеглий сумлінно не вважав його виданим некомпетентним органом...». Отже, цей правовий наслідок може мати помилка щодо наявності повноважень вчинити певне діяння (ст. 51 КК Індонезії, ст. 76 КК Індії) чи щодо правомірності діяння (ст. 79 КК Індії).

Фактична помилка також може виключати умисел, зумовлюючи цим самим в деяких випадках відповідальність за необережне спричинення шкоди. Прямо про це йдеться у ст. 31 КК Туркменістану. Відповідно до ч. 2 ст. 31 цього КК «Якщо особа, вчиняючи передбачене кримінальним законом діяння, добросовісно помилялась щодо фактичних обставин, що стосуються складу даного злочину, то вона не може нести відповідальність за умисне вчинення цього діяння». Щодо КК Афганістану та КК ОАЕ, то тут помилка і необережність взагалі ототожнюються. Так, відповідно до ст. 36 КК Афганістану «Злочин вважається неумисним, коли наслідок злочину є результатом помилки особи, незалежно від того, чи помилка пов’язана з недбалістю, довірливістю, легковажністю або у зв’язку з недотриманням законів, правил і порядків». Подібний підхід спостерігається і в ст. 38 КК ОАЕ.

Виокремлюється ще один варіант впливу фактичної помилки (точніше група таких варіантів) - обумовлення відповідальності на підставі менш тяжкого злочину. Прикладом може слугувати ч. 3 ст. 31 КК Туркменістану, в якій зазначається: «Якщо закон пов’язує більш суворе покарання з наявністю певних фактичних обставин, але особа, вчиняючи злочин, добросовісно помилялась щодо цих обставин, то вона не підлягає більш суворій відповідальності». Відображає цей «варіант» впливу помилки також ч. 2 ст. 38 КК Японії, згідно з якою «Якщо особа, що вчинила злочин, під час його вчинення не знала, що вчиняє злочин більш тяжкий, ніж той, яке вона, на її думку, вчиняє, до неї не можуть застосуватись заходи відповідні вчиненому їй в дійсності більш тяжкому злочину».

На наш погляд, з наведеного вище випливає, що фактична помилка може мати своїм наслідком: а) неінкримінування обтяжуючої обставини; б) інкримінування менш тяжкого злочину.

Норму занадто загального змісту містить ч. 1 ст. 39 КК ОАЕ, згідно з якою: «Якщо діяння вчиняється під впливом неправильного уявлення фактів, відповідальність винуватця визначається на основі тих фактів, які він неправильно уявляв, якщо вони мають властивість скасовувати чи пом’якшувати

відповідальність, за умови, що їх припущення ґрунтуються на обґрунтованих підставах і на основі дослідження і встановлення». Вважаємо, що дане положення є відображенням принципу суб’єктивного інкримінування. Його (положення) така загальність є недоліком, однак саме остання дозволяє охопити ним широкий перелік правових наслідків.

Підводячи підсумок, треба сказати, що фактична помилка в кримінальних законах досліджуваної групи держав може «перебувати у причиновому зв’язку» з такими наслідками: 1) ненастання кримінальної відповідальності, 2) виключення умислу, 3) інкримінування менш тяжкого злочину, 4) неінкримінування обтяжуючої обставини.

3. Положення щодо фактичної помилки у вказаних джерелах держав Азії конкретних вказівок на різновиди обставин, щодо яких фактична помилка може виникати, не містять, за винятком ч. 2 ст. 31 КК Туркменістану, де йдеться про обставини, що кореспондують відповідним елементам складу злочину. В окремих випадках обставини фактичної помилки розглядаються з точки зору тих наслідків, які вони можуть обумовлювати. В ч. 3 ст. 31 КК Туркменістану йдеться про фактичні обставини, що «посилюють» відповідальність, а в ч. 1 ст. 39 КК ОАЕ - про обставини, що скасовують або пом’якшують відповідальність.

Поділ фактичних помилок на вибачливі та невибачливі системно в більшості кримінальних законів також не проводиться. В КК Індії, КК Туркменістану та КК Індонезії йдеться лише про вибачливі помилки (про це свідчать формулювання «сумлінно», «з доброї віри», «добросовісно», тощо). В ч. 2 ст. 38 КК Японії взагалі не вказується на вид помилки за цим критерієм.

4. Особливістю джерел кримінального права держав Азії, що аналізуються, є, зокрема, те, що зміст помилки досить часто «закладається» в нормативну конструкцію обставин, що виключають злочин (ст.ст. 56, 59, 64 КК Афганістану, ст.ст. 53, 55, 56, 57 КК ОАЕ, ст.ст. 75, 77, 78, 81, 88, 89, 92, 93 тощо КК Індії). У цих нормах словосполучення «фактична помилка» не вживається, однак передбачені формулювання орієнтуються на суб’єктивну оцінку особою відповідних обставин (наприклад, «вважає», «переконаний раціональними доводами і розумними підставами», «сумлінно» тощо), а тому можуть охоплювати своїм змістом і фактичну помилку.

Вибачлива фактична помилка щодо обставини, що виключає злочин, також відображена у ч. 2 ст. 51 КК Індонезії. У ч. 1 ст. 51 цього КК зазначено, що особа, яка вчиняє діяння на виконання офіційного наказу, виданого компетентним органом не карається, а згідно з ч. 2 цей наслідок (усунення караності) «поширюється» і на сумлінну фактичну помилку щодо наявності повноважень на видання такого наказу.

Формулювання, що відображають ставлення суб’єкта до відповідних обставин використовуються також в конструкціях окремих злочинів. Так, у багатьох статях КК Індії йдеться про діяння, вчинене сумлінно, «з доброю вірою» / «in a good faith» (ст.ст. 300, 312, 315, 339, 361 тощо). При цьому треба відмітити, що вчинення діяння «з доброю вірою» часто розглядається як виняток, який обумовлює відсутність злочину. Наприклад, у ст. 315 КК Індії передбачено: «Хто до народження дитини вчинить діяння з наміром запобігти її народженню живою чи спричинити її смерть після народження і таким чином відверне її народження живою чи обумовить її смерть після народження буде, якщо таке діяння не вчинене сумлінно (підкреслено мною - А.А.) з метою зберегти життя матері, покараний...».

Привертає увагу питання співвідношення помилки з виною в кримінальному праві досліджуваних держав Азії. Так, зі змісту ст. 38 КК ОАЕ випливає, що помилка тут «заміщує» необережність. Такий висновок підтверджується формулюванням цієї статті, що має наступний зміст «Моральний елемент злочину складається з наміру і помилки.». В КК Афганістану передбачено: «Злочин вважається неумисним, коли наслідок злочину є результатом помилки особи незалежно від того, чи помилка пов’язана з недбалістю, довірливістю, легковажністю або у зв’язку з недотриманням законів, правил і порядків». Таким чином, дефініція неумисного злочину надається через поняття помилки, що теж вказує на тотожність неумисного злочину помилці.

Ст. 38 КК Японії має назву «Умисел, необережність і помилка», що свідчить, з одного боку, про самостійність цих категорій, а з другого боку, про їх однопорядковість.

Оскільки наше дослідження обмежується відповідними положеннями кримінальних законів, предметніше поставлене питання не розглядається.

5. До позитивних аспектів регулювання фактичної помилки в досліджуваних кримінальних законах держав Азії можна віднести лише наявність окремих положень, присвячених фактичній помилці, а також використання в нормативних конструкціях окремих злочинів формулювань, що стосуються не об’єктивного стану речей, а їх суб’єктивної оцінки особою.

Більше вбачається негативних аспектів регламентації помилки. У цілому така регламентація є фрагментарною і несистемною, а існуючі положення потребують вдосконалення. Зокрема, передбачаються лише окремі правові наслідки фактичної помилки та в більшості кримінальних кодексів не здійснюється поділ помилок на вибачливі та невибачливі.

Деякі загальні тенденції регламентації фактичної помилки в кримінальному праві окремих іноземних держав

1. Положення щодо фактичної помилки в кримінальних законах більшості держав (якщо такі містяться в законі) розташовується серед положень щодо злочину (діяння, правопорушення), вини або обставин, що виключають злочинність діяння, звільняють від покарання чи пом’якшують його. При цьому такі положення можуть не містити словосполучення «фактична помилка», але відображати суб’єктивну оцінку особою певних фактичних обставин під час вчинення діяння за допомогою таких формулювань, як «вважає», «обґрунтовано вважає», «впевнений», «сумлінно вірить» тощо.

2. У деяких джерелах передбачені не лише загальні, але і спеціальні положення щодо фактичної помилки. Під спеціальними положеннями маються на увазі ті, в яких помилка «прив’язана» до певним чином конкретизованих обставин вчиненого особою діяння. За напрямом такої конкретизації можна виокремити два типи положень. Перший тип положень стосується не злочину певного виду (чим і відрізняється від положень другого типу), а має відношення до чітко визначеного кола ситуацій, тобто характеризується більшим ступенем загальності, порівняно з другим типом положень. Другий тип спеціальних положень про фактичну помилку є найбільш конкретним і стосується лише окремого виду злочину.

Прикладом першого типу спеціальних положень є, зокрема, ст. 37 КК Білорусі, в якій передбачено фактичну помилку щодо наявності окремих обставин, що виключають злочинність діяння; ст. 31 ПК Естонії «Помилка щодо обставини, що виключає протиправність», підрозділ 3 глави 4 КК Фінляндії, що має назву «Помилка щодо підстави звільнення від відповідальності» (з позиції кримінального права України йдеться про обставини, що виключають злочинність діяння).

До спеціальних положень першого типу слід також віднести ст.ст. 60 та 82 КК Італії, ст. 24 КК Куби, в яких регламентовано ситуації, пов’язані з помилкою в особі потерпілого. Сюди ж, на наш погляд, варто відносити ч.ч. 3, 4 § 15.20. КК Нью- Йорку, які конкретизують можливість впливу фактичної помилки у віці дитини та помилки щодо сукупної ваги речовин, які знаходяться під контролем, чи марихуани, на кримінальну відповідальність. Відображають перший тип спеціальних положень також норми щодо «посилання на існуюче право» в ККЗ АФ та Закону про злочини НЗ, оскільки «сфера дії» цих положень обмежується злочинами, пов’язаними з правом власності чи правом володіння.

Щодо положень другого типу, то сюди відносяться як ті, що прямо вказують на фактичну помилку в юридичній конструкції окремого виду (різновиду) злочину, так і ті, що відображають зміст помилки «за допомогою» інших формулювань (детальніше - див. вище). Сюди, зокрема, відносяться: ст.ст. 97В, 113, 136 КК ФРН; ст.ст. 195, 196, 203, 220 ЗКК Норвегії; § 2910, § 3102, § 6301 КК Пенсільванії; ст.ст.

159.1, 318.1 КК Куби, ст.ст. 135, 136, 138, 141, 142 КК Танзанії; ст.ст. 125, 131В, 132, 134А, 187 А, 204 В, 216 Д Закону про злочини НЗ.

Таким чином, умовно можна виокремити наступні «моделі» регламентації фактичної помилки в джерелах кримінального права іноземних держав: а) ті, що передбачають загальні положення щодо фактичної помилки; б) ті, що передбачають спеціальні положення так званого «першого типу»; в) ті, що передбачають спеціальні положення так званого «другого типу»; г) усі способи поєднання перерахованих вище варіантів - загальні і спеціальні положення «першого типу»; загальні і спеціальні положення «другого типу»; загальні та спеціальні положення обох «типів»; спеціальні положення обох «типів».

3. Як правило, регламентуються фактичні помилки, що впливають на кримінально-правову кваліфікацію. Найчастіше передбачаються такі «варіанти» впливу помилки: а) виключення кримінальної відповідальності; б) виключення умислу, що в деяких випадках може обумовлювати відповідальність за злочин, вчинений з необережності. Рідше - неінкримінування обтяжуючої обставини та інкримінування іншого (у більшості джерел - більш м’якого), ніж той, об’єктивні ознаки якого мали місце, злочину Треба відмітити, що в жодному з аналізованих нами джерел прямо не зазначалося, чи інкримінується в даному разі закінчений злочин, чи, можливо, йдеться також про вплив на стадію злочину. Вплив на стадію злочину окремо регламентовано лише в кількох джерелах.

Ще рідше йдеться також про вплив фактичної помилки на обрання заходів кримінального правового характеру (застосування заходів безпеки, пом’якшення покарання тощо).

У деяких випадках конкретний варіант впливу помилки на відповідальність особи не вказується, лише вживаються узагальнені формулювання про пом’якшення або посилення відповідальності.

Інколи виникає проблема розуміння змісту окремих правових наслідків. Зокрема, йдеться про використання в законах таких формулювань, як, наприклад, «пом’якшення покарання», «звільнення від покарання», «обтяжуючі обставини», кримінально-правова сутність яких за кримінальним правом України та відповідної іноземної держави можуть не співпадати. Наприклад, ст. 22 КК Уругваю передбачає, що фактична помилка щодо конститутивних ознак злочину звільняє від покарання, крім випадку, коли такий злочин відповідно до закону може бути вчинено необережно. Очевидно, що тут звільнення від покарання не відповідає кримінально-правовому змісту, закладеному КК України. В інших випадках зміст тих чи інших формулювань є не таким очевидним.

4. В одних положеннях предмет помилки чітко окреслюється з точки зору складу злочину, тоді як в інших нормах ці обставини розглядаються з точки зору правових наслідків.

Більшість норм розрізняє вибачливі та невибачливі фактичні помилки, а також диференціює їх вплив на оцінку діяння особи. В деяких випадках така диференціація є неповною, тобто одні положення закону її проводять, інші - ні. Тут виникає питання, чи означає це, що для тих норм, в яких вид помилки за цим критерієм не конкретизується, дана обставина не має жодного значення. Вважаємо, що відповідь має бути позитивна.

Достатньо рідко системно регулюються ситуації, що відображають позитивні та негативні фактичні помилки.

5. Абсолютна більшість положень відображає пріоритет принципу суб’єктивного інкримінування. Лише в кількох положеннях цей принцип не дотримується.

6. В окремих положеннях прослідковується тенденція до врахування фактичної помилки лише на користь особи, тільки для пом’якшення відповідальності.

В цілому можна зробити висновок про наявність як переваг, так і недоліків регламентації фактичної помилки в кримінальному праві окремих іноземних держав. Оскільки вивчення зарубіжного досвіду здійснюється з метою можливості його врахування (інколи і запозичення) під час розробок відповідних змін та доповнень до КК України, доцільно визначити, які орієнтири можуть бути запозичені нашим законодавцем.

1. Найбільш оптимальна модель регламентації фактичної помилки, що може бути втілена в КК України, на нашу думку, передбачає загальні та спеціальні положення щодо помилки.

2. Частково відповідні положення КК Білорусі і більшою мірою ПК Естонії доцільно взяти за орієнтири в частині визначення «місця» положень щодо фактичної помилки КК України.

3. Орієнтуючись на ряд зарубіжних держав, можна назвати, які правові наслідки фактичної помилки мають охоплюватися відповідними положеннями КК України: а) виключення кримінальної відповідальності; б) виключення умислу, що може зумовлювати відповідальність за необережне спричинення шкоди; в) вплив на оцінку діяння з урахуванням положень про стадії злочину; г) інкримінування менш тяжкого злочину, ніж той, об’єктивні ознаки якого мали місце; ґ) неінкримінування обтяжуючої обставини.

Перші два наслідки передбачаються в більшості з аналізованих джерел кримінального права. Третій з вказаних наслідків сформульований в ч. 3 § 18 КК Чехії, четвертий - в ч. 2 ст. 31 КК Туркменістану, ч. 2 ст. 38 КК Японії та ч. 2 ст. 17 ПК Естонії.

У більшості джерел, що вивчались, фактична помилка враховується при кримінально-правовій кваліфікації, однак ми вважаємо за необхідне орієнтуватися на кримінальні закони Мексики, Польщі, ФРН та Італії, які містять нормативні приписи щодо можливості врахування фактичної помилки і при обранні заходів кримінально-правового впливу, а саме - при призначенні покарання (як в ст. 66 ФКК Мексики, ст. 29 КК Польщі), звільненні від покарання (ч. 4 § 113 КК ФРН) та обранні інших заходів (наприклад, заходи безпеки згідно з ч. 2 ст. 49 КК Італії).

4. Як вже зазначалось вище, в деяких джерелах кримінального права предмет помилки окреслюється з точки зору характеристик злочинного діяння (помилка щодо діяння, помилка щодо особи потерпілого, помилка щодо наслідків тощо), а в інших випадках - з точки зору тих наслідків, які можуть обумовлюватись певним різновидом помилки (помилка щодо обставини, що посилює чи пом’якшує відповідальність тощо). Перший з названих варіантів забезпечує чіткість змісту відповідних положень, однак, на нашу думку, цей підхід повноцінно втілити неможливо, оскільки він обумовлює потребу формулювати громіздкі положення. У зв’язку з цим більш раціональним для кримінального права України видається «комбінований» варіант, тобто поєднання обох з підходів (де можливо - першого, а де ні - другого). Щодо цього питання пропонуємо орієнтуватись на ЗКК Норвегії, КК Польщі, ПК Естонії, КК Іспанії тощо.

5. Видається необхідним проведення поділу фактичної помилок на вибачливі та невибачливі, якщо така диференціація помилок має кримінально-правове значення. Оскільки цей поділ найбільш послідовно проведений в досліджуваних джерелах держав Латинської Америки, в даному разі доцільно орієнтуватись на них, а саме - на ст. 15 ФКК Мексики, п.п. 10,11 ст. 32 КК Колумбії та ст. 14 КК Перу.

6. Можуть бути корисні для вітчизняного законодавця КК Пенсільванії та КК Нью-Йорку в питанні узгодження загальних та спеціальних положень про помилку.

2.2.

<< | >>
Источник: АЙДИНЯН Анжела Василівна. ФАКТИЧНА ПОМИЛКА У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ: ОСНОВНІ ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме Фактична помилка за кримінальним правом окремих іноземних держав:

  1. ДОПОВІДЬ Про виборче законодавство та виборчу адміністрацію в Європі
  2. ВИСНОВОК щодо Закону «Про вибори народних депутатів України»
  3. З А К О Н У К Р А Ї Н И Про виконавче провадження
  4. Інформаційне забезпечення оперативно-розшукової діяльності ОВС України
  5. Різноманітність точок зору на природу та визначення злочинності в кримінології та їх критичний аналіз
  6. Процесуальне керівництво прокурором проведенням негласних слідчих (розшукових) дій оперативними підрозділами органів внутрішніх справ
  7. Відчуження земельної ділянки для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності в системі підстав припинення права власності
  8. 1.2. Співвідношення цілей покарання і завдань органів та установ виконання покарань, теорія і практика, можливості і дійсність виконання покарань.
  9. ВСТУП
  10. Фактична помилка за кримінальним правом окремих іноземних держав
  11. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
  12. ДОДАТОК
  13. 2.3 Відмежування виконавця злочину від інших співучасників
  14. ДОДАТКИ
  15. Поняття сторони захисту в кримінальному провадженні
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -