4.6.1. Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів (ст. 306)

Ця стаття, за деякими винятками, відтворює положення ст. 22912 КК 1960 р. Вона, як і попередня, втілює рекомендації Конвенції ООН про боротьбу з незаконним оборотом наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р.

Безпосередній об’єкт цього злочину частково співпадає з видовим. Його специфіка полягає в тому, що важливим компонентом цінностей, на які він посягає, є порядок, установлений в Україні та інших країнах, спрямований на недопущення легалізації (відмивання) коштів, здобутих злочинним способом, зокрема й від наркобізнесу. Такий порядок, окрім зазначеної вище Конвенції, регулюється Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р..

Відповідно до цього Закону легалізація (відмивання) доходів – це вчинення дій з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню доходами або дій, спрямованих на приховування джерел походження таких доходів.

Згідно зі ст. 2 Закону до легалізації (відмивання) доходів відносять дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцеперебування, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів або іншого майна, за умови усвідомлення особою, що вони були доходами. Такі дії можуть полягати у здійсненні фінансової операції, тобто будь-якої операції, пов’язаної зі здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомоги суб’єкта первинного фінансового моніторингу, зокрема:

внесенні або знятті депозиту (внеску, вкладу);

переказі грошей з рахунку на рахунок;

обміні валюти;

наданні послуг із випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів;

наданні або отриманні позики або кредиту;

страхуванні (перестрахуванні);

наданні фінансових гарантій та зобов’язань;

довірчому управлінні портфелем цінних паперів;

фінансовому лізингу;

здійсненні випуску, обігу, погашенні (розповсюдженні) державної та іншої грошової лотереї;

наданні послуг із випуску, купівлі, продажу та обслуговування чеків, векселів, платіжних карток, грошових поштових переказів та інших платіжних інструментів;

відкритті рахунку.

З об’єктивної сторони цей склад злочину своєрідний тим, що в ньому містяться три альтернативні форми діяння, що має специфічні комбінації ознак.

Перша форма діяння – розміщення коштів, одержаних від незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їхніх підрозділах незалежно від форми власності.

Предметом злочину, що вчиняється в такій формі, є кошти, тобто гроші, або цінні папери, а також інші цінності, одержані внаслідок незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Термін «розміщення» в нормативних актах визначається неоднозначно. Так, в ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» зазначено, що індивідуальної ліцензії Національного банки України вимагають такі операції, як розміщення валютних цінностей на рахунках і у внесках за межами України, за винятком:

відкриття фізичними особами – резидентами рахунків в іноземній валюті на час їхній перебування за кордоном;

відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками;

відкриття рахунків в іноземній валюті резидентами, зазначеними в абзаці четвертому пункту 5 статті 1 цього Декрету.

Застосування словосполучення «розміщення… за винятком відкриття...» свідчить, що суб’єкт прийняття норми або розуміє ці терміни як синоніми, або вкладає в поняття «розміщення» більш широкий зміст, тобто, що воно охоплює як відкриття рахунку, так і зарахування на нього валютних засобів.

Національний банк України у Положенні про порядок надання фізичним особам – резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей, затвердженому постановою Правління НБУ 2 листопада 2000 р. дав дещо інше роз’яснення. Зокрема, у преамбулі цього Положення вказано, що розміщення фізичними особами – резидентами України валютних цінностей на рахунках та вкладах за межами України – це відкриття громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які постійно проживають на території України, у тому числі ті, що тимчасово перебувають за кордоном, у закордонному банку, іншій кредитній установі, філії українського банку за межами України поточних чи депозитних рахунків з метою зберігання коштів та/або проведення розрахункових операцій.

Один з дослідників цієї проблеми – П.П. Андрушко категорично стверджує, що «відкриття» і «розміщення» – це різні речі. Така постановка питання має сенс. Але в аспекті питання, що розглядається, важливо підкреслити, що особа, яка вчиняє злочин, передбачений ст. 306, насамперед, вкладає кошти, одержані від незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин або прекурсорів у банки, на підприємства, в установи тощо. А коли саме вона це робить – одночасно з відкриттям рахунку або після цього, для кваліфікації значення не має.

Отже розміщення означає відкриття від імені фізичної або юридичної особи рахунку в банку та покладення на них коштів або додатковий внесок коштів на рахунок, що вже є, переведення з іншого рахунку, вкладення цих коштів у фонди підприємств, установ або організацій, що мають самостійний баланс, або в фонди їхніх філій та інші подібні дії, пов’язані з переданням коштів, отриманих внаслідок наркобізнесу, в легальні структури. Місцем розміщення можуть бути комерційні або інші банки, підприємства, установи чи організації будь-якої форми власності.

Таке визначення поняття «розміщення» в юридичній літературі превалює.

Друга форма діяння полягає у використанні таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб. Оскільки джерело одержання цих коштів незаконне, такі дії являють собою зловживання правами, якими наділяються громадяни Законом України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. в редакції від 19 лютого 1997 р. із змінами, внесеними згідно з рішенням Конституційного Суду України від 1 липня 1998 р. № 9-рп/98, та законами, прийнятими у 1998–2000 рр., законами України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р. в редакції від 15 травня 1996 р. із змінами, внесеними Законом від 13 липня 2000 р., «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» від 10 липня 1996 р.

Придбаватися об’єкти приватизації у таких випадках можуть через викуп або на аукціоні. Для кваліфікації цих дій за ст. 306 не має значення, особисто або через посередників придбано об’єкт приватизації. Це може бути також придбання об’єкта спільно з іншим власником.

Придбання обладнання – це придбання механізмів, апаратури тощо, предметів для виробничих або інших потреб.

Предметом діяння, як і в першій його формі, є кошти.

Третя форма діяння полягає у використанні грошей, здобутих унаслідок незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів і придбаного на них майна. Використання може виражатись у фінансуванні діяльності, що забезпечує незаконний обіг наркотиків та інших зазначених вище речовин. Конкретно ця діяльність може бути пов’язана з незаконним культивуванням рослин, що містять наркотики, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересилан- ням, торгівлею, ввезенням, вивозом і використанням наркотичних засобів, їх аналогів або прекурсорів.

Предметом злочину в цій формі є як кошти, здобуті внаслідок наркобізнесу, так і приватизовані за ці кошти підприємства, придбане за ці кошти обладнання чи інше майно. А. А. Музика вважає цю думку спірною, оскільки предметом злочину можуть бути визнані лише ті речі, в яких проявляються певні суспільні відносини, що є об’єктом цього злочину. Однак з таким зауваженням погодитися важко, оскільки, на наш погляд, предметом злочину є не речі, «в яких проявляються певні суспільні відносини», а речі та інші матеріалізовані утворення, які є цінностями і впливаючи на які особа посягає на інші цінності – права та інтереси потерпілої сторони, належні їм нематерилізовані блага, а також соціальні зв’язки. Крім того, для висновку, що приватизовані за кошти, здобуті в результаті наркобізнесу, підприємства, придбане за ці кошти обладнання чи інше майно не є таким предметом, немає підстав, якщо навіть погодитися з визначенням предмета в інтерпретації зазначеного автора.

Склад злочину, передбачений ст. 306, формальний. Моментом закінчення злочину є вчинення однієї із зазначених у диспозиції цієї статті дій.

Порівняння перелічених у ст. 306 форм діяння та видів легалізації коштів, визначених Законом України від 28 листопада 2002 р., показує, що диспозиція ст. 306 охоплює не всі можливі форми такої поведінки, тому вона потребує відповідного доповнення.

З суб’єктивної сторони для всіх різновидів цього злочину є характерним прямий умисел і наявність мети продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, під час вчинення діяння у третій формі.

При цьому умислом винного охоплюється, що кошти, які він розміщує, на які приватизує підприємства, придбаває обладнання тощо, одержані внаслідок незаконного обігу наркотиків та інших зазначених вище речовин.

Суб’єкт злочину загальний. Це можуть бути особи, які не брали участі в незаконних діях із наркотиками, психотропними речовинами або прекурсорами. Дії таких осіб кваліфікуються лише за ст. 306. Якщо ж такі дії вчиняються виконавцем злочинів, предметом яких були наркотичні засоби, психо- тропні речовини або прекурсори, вони кваліфікуються як сукупність злочинів, передбачених ст. 306 і відповідною статтею, що передбачає відповідальність за дії, пов’язані з незаконним обігом зазначених вище засобів і речовин (наприклад, статті 307, 311). Якщо такі дії було вчинено співучасниками цих злочинів, їх кваліфікація – аналогічна, але з посиланням на ст. 27.

Частина 2 ст. 306 встановлює посилену відповідальність за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах.

Повторність буде в тих випадках, якщо винний вже розміщував або іншим способом розпоряджався коштами, що здобуті в результаті наркобізнесу, але після цього використав нові кошти такого ж характеру. Якщо ж мав місце тільки один епізод такої поведінки у двох або трьох варіантах дій, альтернативно зазначених у ч. 1 ст. 306, повторність відсутня. Згідно з приміткою до ст. 306 під великим розміром треба розуміти кошти, загальна вартість яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо цю цінову межу великого розміру перевищує сума неодноразових дій, злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 306 за ознакою повторності.

Попередня змова означає, що до початку злочину два чи більше виконавців домовилися про спільне його вчинення.

Критерієм визначення великого розміру коштів у новому законі встановлено певну кратність не мінімального розміру заробітної плати, як у КК 1960 р., а неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. У вирішенні цього питання треба орієнтуватися на закон, який діяв на момент вчинення злочину.