4.3.2. Незаконні виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307)

Безпосередній об’єкт цього злочину майже збігається з видовим, яким є встановлений порядок поводження із засобами, речовинами, що можуть викликати наркоманію. Однак поняття «поводження» є вужчим – ним охоплюється тільки діяльність із приводу виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, які є предметом цього злочину.

Така діяльність регламентується Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15 лютого 1995 р. в редакції від 8 липня 1999 р., Положенням про порядок здійснення діяльності в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6, та іншими нормативними актами.

Відповідальність за дії, пов’язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути тільки за умови їх незаконності. Вирішуючи це питання, необхідно враховувати правовий режим того чи того класу (категорії) зазначених засобів і речовин, який залежить від ступеня їх небезпечності для здоров’я людини, фізичних або хімічних властивостей тощо. З огляду на це в Законі України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», а також у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів від 6 травня 2000 р. з подальшими змінами вони згруповані у чотирьох таблицях, переділених, своєю чергою, на декілька списків, а саме:

Особливо небезпечні (таблиця I):

а) Наркотичні засоби [список № 1 – героїн, канабіс, смола канабісу, екстракти і настоянки канабісу, кокаїновий кущ, листя коки, макова солома або концентрат із макової соломи (усі її частини, за винятком дозрілого насіння), рослини виду мак снотворний, зібрані будь-яким способом, що містять алкалоїди, а також речовини, які отримують з цієї макової соломи, меткатинон (ефедрон), опій тощо];

б) Психотропні речовини (список № 2 – броламфетамін, ДЕТ, ДМТ, катинон, ЛСД, мескалін, фенциклідин тощо).

Обіг цих засобів і речовин заборонено.

в) Рослини, які містять наркотичні засоби і психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей (список № 3). До них відносять: рослини виду мак снотворний (Papaver somnіferum L.) – маються на увазі опійний, олійний та інші різновиди, що містять опій; рослини будь-якого виду коноплі роду канабіс.

Чинним законодавством допускається культивування та (або) використання чи реалізація рослин, зазначених у списку № 3, підприємствами державної та комунальної власності для промислових цілей за ліцензіями КМ або Міністерства аграрної політики. При цьому культивування рослин виду мак снотворний для виробництва насіння допускається лише за умови використання насіння, зібраного із сортів рослин, у висушеній соломі яких вміст морфіну не перевищує 0,15 %.

Культивування рослин роду коноплі для промислових цілей, за винятком виробництва та (або) виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин, допускається за умови використання насіння, зібраного із сортів рослин, у висушеній соломі яких вміст тетрагідроканнабінолу не перевищує 0,15 %.

ІІ. Небезпечні речовини і препарати, обіг яких обмежено (таблиця II):

а) Наркотичні засоби (список № 1 – алфентаніл, кодеїн, кокаїн, метадон, морфін, омнопон, промедол, тебаїн, фентаніл тощо);

б) Психотропні речовини (список № 2 – амфетамін, секобарбітал, фенетилін тощо).

Дії, пов’язані з обігом цих засобів і речовин, дозволяються підприємствам державної та комунальної власності з метою застосування у медичній практиці або для науково-дослідної роботи чи в навчальних та інших цілях, передбачених законом, за наявності ліцензії Державної служби лікарських засобів медичного призначення.

ІІІ. Менш небезпечні речовини і препарати, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається невжиття деяких заходів контролю (таблиця III):

а) Наркотиковмісні лікарські засоби (список № 1– етилморфін, кодеїн тощо, якщо вони поєднані з одним або декількома інгредієнтами і містять не більше 100 мг наркотичного засобу на одиницю дози в концентрації не вище 2,5 % у нерозділених препаратах, препарати кокаїну, що містять не вище 0,1 % кокаїну, та ін.).

б) Психотропні речовини (список № 2 – алобарбітал, барбітал, діазепам, метилприлон, фентермін тощо).

Діяльність, пов’язана з виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, придбанням, відпуском, оптовою реалізацією, імпортом, експортом, знищенням психотропних речовин, зазначених у цій таблиці, а також наркотичних, лікарських засобів, із яких наркотики не можуть бути видобуті легкодоступними способами в кількостях, що дозволяють зловживати ними, може здійснюватися підприємствами всіх форм власності, зайнятими виробництвом лікарських засобів або психотропних речовин, за наявності у них ліцензії Державної служби лікарських засобів медичного призначення.

Роздрібна реалізація громадянам наркотичних засобів, психотропних речовин, внесених до таблиць 2 і 3, здійснюється через аптечні заклади державної та комунальної форми власності за наявності у них ліцензії на цей вид діяльності.

З об’єктивної сторони злочин являє собою вчинення однієї з семи альтернативно визначених у диспозиції ч. 1 ст. 307 дій.

Поняття виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, у теорії кримінального права чітко не визначено. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 р. в редакції Закону України від 8 липня 1999 р. це – всі дії, пов’язані з серійним їх одержанням із хімічних речовин або рослин.

У попередній редакції ст. 2291 КК 1960 р. (до 8 липня 1999 р.) встановлювалася відповідальність не за виробництво, а за вироблення зазначених вище засобів і речовин. Пленум Верховного Суду України в п. 3 постанови «Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами» від 27 лютого 1998 р. № 3 роз’яснював, що вироблення – це тільки відокремлення макової соломи чи соку (опію) від рослин маку або листя, суцвіть і смоли від конопель, і ширшому тлумаченню ця ознака злочину не підлягає. Отже, поняття «виробництво» значно ширше від поняття «вироблення».

Такі суперечливі рішення виносилися судами через те, що в антинаркотичному законодавстві немає чіткого роз’яснення, що розуміти під серійним одержанням наркотичних засобів із рослин, тобто, чи охоплює поняття «виробництво» наркотику дії із відділення частин від рослини маку снотворного і яка кількість таких дій дає підстави для визнання їх серійними.

Зважаючи на це, в узагальненні судової практики, проведеному Київським міським судом у 2000 р., слушно ставилося питання про необхідність відповідного роз’яснення з боку Верховного Суду України.

Пленум Верховного Суду України в абз. 1 п. 3 постанови «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психо- тропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 р. № 4 роз’яснив, що під незаконним виробництвом наркотичних засобів, психо- тропних речовин слід розуміти дії, пов’язані з незаконним одержанням наркотиковмісної сировини з рослин, які їх містять, зокрема відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку або ж листя, суцвіть, пилку, смоли – від конопель.

Отже, згідно з цією постановою виробництво – це одержання різними способами наркотиковмісної сировини, в тому числі і шляхом відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку тощо. Але це роз’яснення не вирішило проблеми, навпаки, неясних питань виникло ще більше. У ньому роз’яснено лише «технологічний» аспект поняття «виробництво», але не враховано законодавче визначення цього поняття, відповідно до якого виробництво – це, насамперед, серійне одержання наркотичних та інших засобів.

В абз. 2 п. 3 цієї ж постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин – це всі протиправні дії (за винятком виробництва), зокрема рафінування та екстракція, в результаті яких вони одержуються, а також перетворюються на інші готові до використання їхні форми чи на лікарські засоби, що їх містять.

Отже, і виробництво – це «одержання», і виготовлення – теж «одержання», а критерій їх розмежування не визначено. Через це не можна отримати відповідь на запитання, як кваліфікувати відокремлення макової соломи, опію від рослин тощо, якщо ці дії не були вчинені в масштабі серійного одержання наркотиків, зокрема, чи можна їх розцінювати як виготовлення. Крім того, залишається неясним, як відрізняти виробництво, для якого згідно з законом характерне серійне одержання наркотиків, від виготовлення нарко- тиків у великому, особливо великому розмірі чи повторно.

Внаслідок цього вкрай ускладненим є, наприклад, вирішення питання кримінально-правової оцінки дій, що полягають у зрізанні зелених головок маку, їх надрізах та вилученні опію-сирцю. З позицій діючої постанови пленуму Верховного Суду України такі діяння являють собою виробництво наркотиковмісної сировини. Але якщо дії не вчиняються у серійному масштабі, вони під це поняття не підпадають і є виготовленням наркотичних засобів. Отже, вироблення наркотичних засобів може бути і виробництвом, і виготовленням. Таке вирішення цього питання навряд чи можна визнати оптимальним.

На наш погляд, причиною такої плутанини є недосконалість як роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, так і їх законодавчого врегулювання. Тому доцільно було б повернутися до попередньої позиції законодавця і в ч. 1 ст. 307, а також у ст. 1 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» замість терміна «виробництво» вказати «вироблення», тобто відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку або ж листя, суцвіть, пилку, смоли – від конопель. За такої редакції закону всі інші способи одержання наркотичних засобів, психотропних речовин будуть підпадати під ознаки виготовлення. Якщо ж дії винного будуть полягати у виготовленні в серійних масштабах, їх можна буде кваліфікувати як вчинені у великому, особливо великому розмірі або повторно.

Під таким кутом зору зрізання зелених головок маку, їх надрізи та вилучення опію-сирцю має розцінюватись як вироблення наркотичних засобів.

Спірним є питання кримінально-правової оцінки дій, що виражаються у висушуванні зрізаних стебел, коробочок маку всіх видів після вилучення з них насіння, подрібненні та інших діях з метою одержання концентрованого засобу. Неоднозначно вирішуються такі питання і в судовій практиці. Так, у справі з обвинувачення Г. судом було визнано, що подрібнення і висушування суцвіть коноплі є виготовленням наркотику – марихуани. По іншій справі дії С., який подрібнив макові головки, а потім виготовив із соломи ацетильований опій, були кваліфіковані як виготовлення ацетильованого опію без ознаки повторності, з посиланням на те, що подрібнення макових голівок було лише стадією виготовлення наркотику іншого виду. Висловлювалась остання позиція і в юридичній літературі. Наприклад, Селіванов Н. П. і Хруппа Н. С. писали, що висушування, подрібнення макової соломи, частин рослини коноплі, що самі по собі є наркотичними засобами, по суті не змінює їхнього стану, не збільшує концентрації алкалоїдів, і тому такі дії не можуть розцінюватися як виготовлення. Автор цієї праці, коментуючи статті розділу КК щодо відповідальності за злочини проти здоров’я населення у неодноразових виданнях Науково-практичного коментарю до Кримінального кодексу України, автори всіх узагальнень судової практики по справах цієї категорії, проведених в останні роки Київським міським судом, а також Верховним Судом України, а також монографічних досліджень цієї проблеми підтримали іншу позицію. Зокрема, вважається, що подрібнення коробочок маку, суцвіть конопель є виготовленням наркотику. Такий висновок здається обґрунтованим, оскільки в результаті зазначених дій одержується наркотик нової форми і якості.

Придбання наркотичних засобів – це їх купівля, одержання в обмін на інші товари та речі, прийняття наркотиків як оплати боргу чи предмета позики або дарування, привласнення знайденого, збирання дикоростучих маку чи коноплі, а також тих, що залишилися незібраними на скошених ділянках наркотиковмісних рослин.

Під зберіганням треба розуміти будь-які умисні дії, пов’язані зі знаходженням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у володінні винного (при собі, в приміщенні, а також у сховищах або інших місцях). Відповідальність за зберігання наркотиків і психотропних речовин настає незалежно від його тривалості. Дослідники цієї проблеми слушно зауважують, що таку відповідальність має нести також особа, яка прийняла ці засоби або речовини на зберігання від іншої особи. Такі дії не можуть кваліфікуватись як пособництво в цьому злочині, оскільки відповідальність за зберігання цих засобів або речовин настає незалежно від того, хто є їх власником, і передбачена спеціальною нормою кримінального закону як само- стійний склад злочину, а не як форма співучасті у здійсненні злочинних дій іншою особою.

Перевезення – це, як роз’яснено в Законі України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин з однієї території в іншу в межах України. Дещо інакше тлумачив це поняття пленум Верховного Суду України в п. 3 постанови від 27 лютого 1998 р. № 3. Зокрема, у цій постанові було зазначено, що перевезення – це переміщення наркотичних засобів тощо не з однієї територію в іншу, а з одного місця в інше. Аналогічне визначення цього поняття містилось і в попередній редакції Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів». Небезспірним є це питання і в теорії кримінального права. Зокрема, немає єдиної думки вчених стосовно того, чи можна розцінювати як перевезення наркотиків або психотропів переміщення їх не з однієї адміністративно-територіальної одиниці в іншу, а в межах одного населеного пункту. Неоднозначно вирішуються ці питання і судовою практикою. В одних випадках ці дії з використанням різних транспортних засобів кваліфікуються як перевезення, в інших – не визнаються перевезенням з посиланням на те, що переміщення наркотику в межах однієї території (міста) не є злочином. У третіх випадках суди вилучають з обвинувачення особи перевезення з посиланням на недоведеність умислу особи саме на переміщення наркотику і недоведеність ознак об’єктивної сторони цього діяння.

На наш погляд, вірною є позиція науковців і практичних юристів, відповідно до якої зміст поняття «перевезення», закріпленого в ст. 307 КК, охоплює як переміщення наркотичних засобів або психотропних речовин з одного населеного пункту в інший, так і в межах однієї адміністративно-тери- торіальної одиниці.

В узагальненні практики судів м. Києва по справах даної категорії за першу половину 2000 р., автор якого також поділяє цю позицію, зверталась увага на те, що термін «територія» у ряді випадків судді розуміли як адміністративно-територіальну одиницю. Це й зумовило небезспірне тлумачення поняття «перевезення». Адже воно суперечить філологічному тлумаченню цього слова. Так, у Тлумачному словнику С. І. Ожегова під перевезенням розуміється доставляння чого-небудь крізь якийсь простір за допомоги засобів пересування. Слово «територія» означає земельний простір із визначеними межами (наприклад, територія вулиці, заводу, ринку, району, міста й ін.). Тому навряд чи доцільно зводити поняття «територія» тільки до адміністративно-територіальної одиниці.

Для визнання перевезення незаконним немає також значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, а також спосіб транспортування, відстань, на яку перевезено зазначені засоби й речовини, та місце їх зберігання.

У згаданому узагальненні судової практики слушно зверталась увага і на те, що незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин буде кримінально караним діянням у разі здійснення його саме з метою переміщення цих засобів або речовин. Про це може свідчити, наприклад, намір доправити наркотик із використанням транспорту від місця його одержання до місця збереження, виготовлення, споживання або збуту тощо. При цьому є підстави визнати вірними рішення судів, що вилучають з обвинувачення епізоди перевезення в тих випадках, коли встановлено, що, одержавши наркотик і зберігаючи його при собі, особа використовувала транспорт не з метою перевезення наркотику, а, наприклад, для поїздки в магазин по продукти, у дитячий садок по дитину тощо, тобто не мала наміру на переміщення наркотичних засобів з однієї території в іншу. Перевезення вважається закінченим злочином, якщо виконано всі необхідні дії, і наркотичні засоби, психотропні речовини переміщено в результаті цих дій з однієї території на іншу, навіть якщо цією іншою територією не є остаточний пункт призначення (наприклад, особу було затримано в метро під час переходу з однієї лінії на іншу).

Якщо ж особу було затримано під час купівлі, наприклад, квитків на залізничний транспорт чи навантаження речей з наркотиками в автотранспорт, ці дії необхідно розцінювати як готування або перевезення або замах на вчинення такого злочину.

Від перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів слід відрізняти їх перенесення з одного місця в інше, за якого транспорт не використовується. Перенесення необхідно розглядати як одну з форм зберігання цих засобів і речовин.

Наведений аналіз дає підстави оцінити як цілком вірну позицію Пленуму Верховного Суду України з приводу цього питання, який в абз. 7 п. 3 постанови від 26 квітня 2002 р. уточнив, що незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту з однієї території на іншу в межах України з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством. Для визнання перевезення незаконним немає значення, чи є особа власником цих засобів або речовин.

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів у поштових (зокрема міжнародних) відправленнях забороняється.

Незаконне пересилання наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів може полягати у відправленні їх на порушення згаданого закону з одного пункту України в інший її населений пункт поштою, багажем, посильним тощо. Отримання (неотримання) наркотиків або психотропних речовин адресатом для кваліфікації значення не має.

Під незаконним збутом треба розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін’єкцій іншій особі за її згодою, пригощання начиненими наркотиками сигаретами тощо). Таке визначення поняття збуту підтримав і Пленум Верховного Суду України в абз. 1 п. 4 постанови від 26 квітня 2002 р. Для незаконного збуту немає значення, яким чином особа, яка одержує наркотик чи психотропну речовину, буде розпоряджатися ним. Однак якщо особа, яка збуває такий засіб або речовину, заздалегідь усвідомлює, що вони будуть використовуватися для інших злочинних дій, діяння моє кваліфікуватись і як пособництво у вчиненні відповідного злочину.

У тих випадках, коли наркотики виготовлені чи придбані кількома особами спільно (загальними діями, у загальний спосіб тощо), а потім спільно вживалися введенням один одному ін’єкцій, склад злочину збуту наркотичних засобів відсутній.

Вивчення судової практики за майже два останні десятиріччя показує, що правоохоронні органи ведуть все ж таки недостатню боротьбу зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Однак причини цих хиб полягають не в недосконалості закону, а у його неналежному виконанні.

Злочин вважається закінченим із моменту вчинення однієї з указаних вище альтернативних дій. При цьому є важливою в кожному випадку чітка конкретизація такого моменту. Так, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів буде закінченим злочином із моменту фактичного отримання таких засобів або речовин. Сам же процес його отримання слід розцінювати як замах на вчинення злочину, а придбання, наприклад, фармацевтичних препаратів, що містять наркотичні субстанції (але не віднесені до наркотичних засобів чи психотропних речовин), для їх наступної переробки – як готування до злочину.

У судовій практиці виникають труднощі у кваліфікації дій особи як закінченого складу збуту наркотику чи замаху на його вчинення.

Так, С., маючи у себе вдома виготовлений нею для особистого вживання наркотичний засіб – марихуану, під час зустрічі на вулиці зі знайомим наркоманом запропонувала останньому придбати в неї частину наркотику, однак була затримана у своїй квартирі, де цей наркотик було вилучено до приходу за ним наркомана. Ці дії органи слідства і суд кваліфікували за стаття- ми 17 та 2291 КК України 1960 р. (ст. 307 КК 2001 р.) як замах на збут наркотичного засобу.

Така кваліфікація – помилкова. По-перше, сам намір реалізувати наркотик і пропозиція кому-небудь придбати його без здійснення безпосередніх дій зі збуту не може кваліфікуватися як замах на збут. Принаймні, якщо навіть погодитися, що в цьому випадку злочин не був закінченим, точніше було б говорити про готування до злочину, а не замах на нього. Але й така кваліфікація дій С. не є вірною. З огляду на те, що диспозиція ст. 307 передбачає інші різновиди злочинних діянь із наркотичними засобами, вчинені з метою збуту, вони по суті охоплюють готування до збуту. Тому дії С. мали би кваліфікуватися як зберігання частини наркотику з метою збуту, тобто як закінчений злочин.

Якщо злочин вчинено у формі пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин, він уважається закінченим із моменту відправлення посилки, багажу, листа з наркотичними засобами чи психотропними речовинами незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Якщо злочин не було доведено до кінця з незалежних від винного причин (наприклад, останнього було затримано під час оформлення квитанції на відправлення посилки, бандеролі чи вантажного контейнера тощо під час їх огляду тощо), його дії слід кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину. Цю позицію підтримав Пленум Верховного Суду України (див.: абз. 9 п. 3 постанови від 26 квітня 2002 р.).

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Якщо злочин вчинено у формі виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, обов’язковою ознакою є також мета збуту.

Вивчення судової практики показує, що питання встановлення мети збуту зазначених засобів або речовин є досить складним. Так, вироком Київського районного суду м. Донецька від 20 травня 2002 р. О. Було засуджено за ч. 3 ст. 307 КК на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Судова колегія у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області ухвалою від 3 вересня 2002 р. залишила вирок без зміни.

Згідно з вироком суду О. визнано винною в тому, що вона 8 жовтня 2001 р. з метою збуту придбала у не встановленої органами слідства особи дві сумки з речовиною світло-коричневого кольору рослинного походження.

9 жовтня 2001 р. О. із зазначеним багажем виїхала потягом із м. Стрия Львівської області до м. Ясинуватої Донецької області. Наступного дня у цьому ж потязі її затримали працівники міліції і вилучили в неї 10 поліетиленових пакетів з названою речовиною.

Суд першої інстанції кваліфікував дії О. за ч. 3 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в особливо великих розмірах.

У касаційній скарзі засуджена О. послалася на істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, однобічність і неповноту досудового й судового слідства. Вона зазначила, що перевозила сумки на прохання іншої особи, не знаючи, що в них. Засуджена просила судові рішення щодо неї скасувати, а справу за відсутністю в її діях складу злочину закрити.

Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала рішення судових інстанцій незаконними і скасувала з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, кваліфікувавши дії О. як незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в особливо великих розмірах, усупереч вимогам ч. 1 ст. 334 КПК не зазначив у вироку, яку саме речовину та в якій кількості вона придбала, зберігала й перевозила.

Як видно з вироку, висновки про доведеність вини О. У вчиненні злочину суд зробив на підставі показань самої підсудної. При цьому він зазначив, що О. свою вину визнала повністю і підтвердила факт придбання з метою збуту наркотичних засобів, які за винагороду мала відвезти до м. Ясинуватої і передати невідомому чоловікові, а тому докази відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК у судовому засіданні не досліджувалися.

Проте висновок суду про визнання О. своєї вини не узгоджується з протоколом судового засідання, де наведено показання підсудної лише про те, що вона на прохання невідомого їй чоловіка за винагороду у 150-200 грн. перевозила вилучену в неї у потязі речовину. При цьому вона заявляла, що не знала, яку речовину перевозила і в якій кількості.

За таких обставин згідно зі ст. 299 КПК суд був вправі не досліджувати лише докази, які стосувалися тих фактичних обставин справи, що ніким не оспорювалися, і зобов’язаний був дослідити докази, якими органи досудового слідства обгрунтовували свої висновки про те, що О. усвідомлювала, яку саме речовину та в якій кількості вона придбала, зберігала й перевозила, і що при цьому підсудна мала на меті збут наркотичних засобів. Проте суд цього не зробив і доводів О. про відсутність у неї умислу на придбання, зберігання й перевезення з метою збуту зазначених засобів не спростував.

Таким чином, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, внаслідок чого його вирок є незаконним і необгрунтованим.

Апеляційний суд, встановивши під час розгляду справи за апеляцією засудженої, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 299 КПК, повинен був відповідно до ст. 374 КПК вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Натомість апеляційний суд у своїй ухвалі навів доводи на спростування твердження О. про відсутність у неї умислу на придбання, зберігання і перевезення з метою збуту наркотичних засобів, давши аналіз тим доказам, які не досліджувалися ні судом першої інстанції, ні ним самим.

За таких обставин колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України судові рішення щодо О. скасувала і направила справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ще приклад. Органами досудового слідства дії О. і Г., що полягали у придбанні, а потім за попередньою змовою зберіганні героїну, який у розфасованому по пакетиках вигляді було вилучено у них за місцем проживання разом із вагами, на яких виявили сліди героїну, було кваліфіковано за ч. 3 ст. 2291 КК України 1960 р. як здійснення цих дій з метою збуту. Цей висновок органи слідства, крім даних про розмір, характер пакування наркотику, підтверджувався і тим, що обвинувачувані не страждали на наркоманію, у перших показаннях вони посилалися на те, що героїн призначався для збуту. Саме затримання О. і Г. було здійснено у зв’язку з інформацією про те, що вони збувають наркотики підліткам. Незважаючи на наявність цих даних у матеріалах справи, суд необґрунтовано перекваліфікував дії О. і Г. на ст. 2296 КК України 1960 р., визнавши, що вони діяли без мети збуту. При цьому суд обґрунтовував свої висновки лише показаннями підсудних у судовому засіданні та не врахував роз’яснень, що містились у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 1998 р. № 3, а потім були продубльовані і в абз. 1 п. 4 постанови від 26 квітня 2002 р. У касаційному порядку вирок суду було скасовано з направленням справи на новий судовий розгляд.

Водночас суди не допускають помилок і правильно кваліфікують як сукупність злочинів, передбачених статтями 307 та 309, дії осіб, які придбали або виготовили наркотичні засоби тільки для особистого вживання, але потім частину з них збули іншим наркоманам.

Вірно також визнається наявність мети збуту у випадках придбання або виготовлення наркотику і факту його збуту в тих випадках, коли особа самостійно виготовляє наркотик, зокрема за свої кошти, з метою його спільного вживання з іншими особами, і надає для цього наркотик зазначеним особам.

Вирішуючи такі справи, треба брати до уваги, що лише великий розмір виявленого у винної особи наркотичного засобу, якщо не встановлено факту вживання нею наркотиків та відсутні інші докази, не є достатньою підставою для висновку, що вона незаконно перевозила цей засіб із метою збуту. На це наголошувалось в ухвалі судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 23.03.1999 р. Обставини справи були такі.

Вироком Артемівського районного суду Донецької області від 23 червня 1998 р. К. засуджено за ч. 2 ст. 2291 КК України 1960 р. на п’ять років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії посиленого режиму з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Донецького обласного суду від 21 липня 1998 р. вирок залишено без зміни.

К. визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах, вчинених за таких обставин. 8 березня 1998 р. о 18-й годині К. приїхав на легковому автомобілі, яким він керував за дорученням, до свого дядька Л., і той передав йому 30 півлітрових пляшок із наркотичною сировиною – екстракційним опієм загальною вагою 12522 г, що в перерахунку на суху речовину становить 75,12 г. Завантаживши ці пляшки в автомобіль, К. о 23-й годині виїхав до місця свого проживання, але, не доїхавши до нього, був затриманий працівниками міліції.

Заступник голови Верховного Суду України порушив у протесті питання про зміну судових рішень – перекваліфікацію дій К. з ч. 2 ст. 2291 на ч. 2 ст. 2296 КК з призначенням йому покарання за цим законом у вигляді трьох років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії загального режиму. Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України протест задовольнила з таких підстав.

Винність К. у незаконному придбанні та перевезенні з метою зберігання наркотичних засобів в судовому засіданні було доведено безперечно. Водночас обвинувачення К. у тому, що зазначені дії він учинив з метою збуту наркотичних засобів, доведено не було. Із показань К. та Л., які суд визнав достовірними, вбачається, що перший одержав від другого і перевозив наркотичній засіб до себе додому з метою його зберігання, виконуючи прохання Л., який побоювався, що цей засіб можуть виявити у нього працівники міліції.

Свій висновок, з яким погодилась і касаційна інстанція, про те, що К. діяв з умислом на збут наркотичного засобу, суд обґрунтував лише великим розміром останнього та відсутністю даних про вживання наркотиків самим К. Проте лише сам по собі великий розмір наркотичного засобу та невстановлення факту вживання наркотиків засудженим за відсутності інших доказів ще не свідчать про наявність у К. умислу на збут цього засобу.

Отож, умислу засудженого на збут наркотичних засобів не доведено. З огляду на це судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України постановлені у справі судові рішення змінила – перекваліфікувала дії К. з ч. 2 ст. 2291 на ч. 2 ст. 229 6 КК (як незаконне придбання та перевезення для зберігання наркотичних засобів у великому розмірі без мети збуту) і призначила йому покарання за цим законом у вигляді трьох років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії загального режиму.

Така позиція судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України заперечень не викликає, адже сумнів у тлумаченні фактичних обставин справи треба відносити на користь підсудного.

Але слідчим органам необхідно вживати всіх можливих засобів для встановлення мети збуту, якщо для припущення щодо наявності такої мети є достатні підстави. Іноді такими підставами можуть бути сумнівні стосовно їхньої правдивості пояснення обвинуваченого. Наприклад, мешканка Вінниці С., у якої було вилучено 60 кг подрібненої макової соломи, пояснила, нібито зберігала її для прийняття ванн. До речі, такі ж «проблеми зі здоров’ям» виявились і в її знайомого, якого було затримано працівниками міліції під час спроби купити наркотики у С.

Мотиви поведінки для кваліфікації значення не мають.

Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Частина 2 ст. 307 передбачає посилену відповідальність за ті ж дії, передбачені повторно, або за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308, 310, 312, 314, 315, 317 цього кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збування чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Такі ознаки, як повторність (тотожна або однорідна) порівняно до аналогічних ознак кваліфікованих видів інших складів злочинів специфіки не мають. У таких випадках треба лише переконатись у доведеності всіх епізодів діяння і визначитися, чи не закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або чи не погашено судимість за попередній злочин. Складнощі у кваліфікації зазначених діянь як повторних виникають при відмежуванні повторного та продовжуваного злочину. Судами допускаються іноді помилки у визначенні такої кваліфікуючої ознаки, як здійснення діяння за попередньою змовою групою осіб. Ця ознака передбачає дії, у здійсненні яких брали участь двоє чи більше осіб, що заздалегідь домовилися про це. При цьому допускається розподіл між ними ролей. Наприклад, один здобуває наркотичні засоби або психотропні речовини, інший зберігає, третій підшукує покупців, четвертий збуває ці засоби чи речовини. Якщо зазначена група являє собою стійке об’єднання і відповідає ознакам, наведеним у ч. 3 ст. 28 КК, про що може свідчити наявність плану спільної діяль- ності, розподіл ролей, наявність організатора, вербування нових членів, прикриття такої діяльності тощо, дії визнаються вчиненими організованою групою.

Непоодинокими є випадки, коли органи слідства і суд, усупереч загальноприйнятому визначенню поняття попередньої змови, визнають її наявність у діях продавця і покупця наркотику, хоч у цій ситуації кожний з них вчиняє самостійний злочин, а угода купівлі-продажу має інший предмет і спрямованість, не пов’язані з діями двох чи більше осіб із придбання або збуту наркотику. Трапляються в судовій практиці і протилежні помилкові висновки, коли навпаки – за наявністю підстав для кваліфікації незаконних дій з наркотиками як вчинених за попередньою змовою групою осіб суди вилучають цю кваліфікуючу ознаку діяння.

Так, у справі О. і Г. було встановлено, що О. незаконно придбав з метою збуту і привіз додому героїн, про що довів до відома проживаючу з ним Г., після чого вони у своїй квартирі разом зберігали з метою збуту цей наркотик, частина якого була виявлена в квартирі, частина – при О., а частина – у халаті Г. Органи слідства правильно кваліфікували ці дії як зберігання наркотику з метою збуту за попередньою змовою групою осіб. Суд під час розгляду справи необґрунтовано вилучив з обвинувачення цю кваліфікуючу ознаку, вказавши, що Г. самостійно зберігала виявлений у неї наркотик, придбаний О. Це стало однією з підстав для скасування вироку суду.

Судовою практикою неоднозначно вирішувалися також питання щодо наявності попередньої змови на збут наркотику в тих випадках, коли збут здійснювався через посередників.

Так, дії С., який на прохання знайомих – не встановлених слідством осіб узяв у них макову солому для збуту на ринку, після чого виручені гроші повинен був повернути власникам наркотику. Однак збути наркотик не зміг і був затриманий у момент, коли мав намір повернути наркотик своїм знайомим. Органи слідства і суд кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 2291 КК України 1960 р. як зберігання наркотику з метою збуту і замах на збут, вчинені за попередньою змовою групою осіб. При цьому в постанові органів слідства про виділення в окреме провадження справи стосовно невстановлених осіб було зазначено, що вони збули наркотик С., передавши йому його для продажу.

За аналогічних по суті обставин в інших випадках дій особи, яка дала доручення іншій особі збути наркотичні засоби або психотропні речовини, дії виконавця цього доручення не розцінювались як вчинені за попередньою змовою і кваліфікувались як самостійні (власника наркотику – як зберігання з метою збуту і збут наркотичного засобу знайомому, а його знайомого – придбання, зберігання з метою збуту і замах на збут), або як дії одного за пособництва іншого (власника – як зберігання з метою збуту і замах на збут наркотику, а його знайомого – пособництво в цих діях).

За правильними висновками узагальнення судової практики зазначені дії точніше кваліфікувати як вчинені за попередньою змовою групою осіб із розподілом ролей, оскільки наміром обох у момент домовленості охоплювалося зберігання наркотику з метою збуту і здійснення дій, спрямованих на його збут. Для такої кваліфікації немає значення, чи планувався розподіл отриманого у випадку збуту доходу між співучасниками, яким чином його ділити тощо.

Інша кваліфікація є штучною, оскільки призводить до суперечливих висновків: у першому випадку – за повернення наркотику власникові після невдалого збуту – фактично обом ставиться у провину збут, хоча їх намір на це не реалізовано; у другому випадку особі, яка одержала наркотик для збуту і безпосередньо вчинила незаконні дії із співвиконавцем, помилково ставиться у провину інша форма співучасті – пособництво.

Залучення неповнолітнього – це вчинення зазначених у ч. 1 ст. 307 КК України дій у співучасті з неповнолітнім віком від 14 до 18 років за умови, що винний усвідомлює факт неповноліття особи, яка залучається до вчинення злочинних дій. Такі дії повністю охоплюються ч. 2 ст. 307 і додаткової кваліфікації за ст. 304 не потребують.

Місця, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів – це території розташування шкіл, училищ, коледжів, технікумів, вищих навчальних закладів, стадіони, палаци спорту і культури, театри й кінотеатри, приміщення та майданчики для дискотек і естрадних виступів, атракціонів тощо. До таких місць відносять не тільки внутрішні приміщення, де відбуваються зазначені заходи, а й території, розташовані поруч із цими приміщеннями, спорудами, наприклад, біля входу до кінотеатру, білетних кас тощо. Під «іншими місцями» масового перебування людей розуміються вокзали, причали, місця масового відпочинку – багатолюдні пляжі, парки та ін. Це можуть бути також підземні переходи і площі в районі розміщення великих універмагів, інших торговельних комплексів, а також ринки. Підвищена суспільна небезпечність вчинення даного злочину в таких місцях зумовлюється можливим перебуванням там великого числа молоді, яка більше, ніж інші верстви населення вразлива від розповсюдження наркоманії.

Місця позбавлення волі – це ізолятори тимчасового тримання, слідчі ізолятори, виправні та виховні колонії, тюрми, арештні доми, гауптвахти та інші установи утримання затриманих, заарештованих або засуджених осіб.

Для вирішення питання про те, чи є розмір наркотичних засобів або психотропних речовин великим або особливо великим (відповідно ч. 2 або ч. 3 ст. 307), треба керуватися Таблицями невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорами, що перебувають у незаконному обігу, затвердженими наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 р. № 188. Приміром, визнано великими чи особливо великими розміри наркотиків у таких кількостях:

героїн – від 1 г до 10 г, 10 г та більше; канабіс: канабісу смола (гашиш, анаша) – відповідно від 40 г до 500 г, 500 г та більше; канабісу олія, настоянки та екстракти – від 5 г до 100 г, 100 г та більше; канабісу верхівки рослин із квітами чи плодами за винятком дозрілого насіння, з яких не було виділено смолу (марихуана): висушені – від 500 г до 2500 г, 2500 г та більше; невисушені – від 2500 г до 12500 г, 12500 г та більше; кодеїн – від 10 г до 50 г, 50 г та більше; кокаїн – від 1 г до 15 г, 15 г та більше; макова солома, концентрат із макової соломи: макова солома висушена (будь-яким способом) – від 1000 г до 5000 г, 5000 г і більше; макова солома невисушена – від 5000 г до 25000 г, 25000 г та більше; меткатинон (ефедрон) – від 3 г до 50 г, 50 г та більше; морфін – від 2,5 г до 12,5 г, 12,5 г та більше; омнопон – від 3 г до 75 г, 75 г і більше; опій: екстракційний (речовини, концентрат, що отримують з макової соломи способом екстракції) – від 50 г до 250 г, 250 г та більше; опій (сік снотворного маку, що згорнувся) – від 50 г до 250 г, 250 г та більше; опій ацетильований (речовина, що містить складні ефіри наркотичних компонентів опію) – від 10 г до 250 г, 250 г та більше.

Розміри виготовлених наркотичних засобів у вигляді екстрактів, витяжок, відварів, інших рідин, зокрема й виготовлені кустарно з ефедрину та норефедрину, згідно з існуючими методиками криміналістичних досліджень визначаються в перерахунку на суху речовину.

У таблицю внесено наркотичні засоби, що на сьогодні використовуються в Україні в незаконному обігу. Віднесення наркотичних речовин та їх суміші, кустарно виготовлених з ефедрину, норефедрену і псевдоефедрину, до відповідних кількісних категорій здійснюється за аналогією з меткатиноном (ефедроном). У разі виявлення фактів зловживання іншими наркотичними засобами інформація надсилається до спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони здоров’я для визначення їх віднесення до контрольованих речовин і відповідних розмірів.

Кількісні критерії великого та особливо великого розміру психотропних речовин, наприклад, такі: алобарбітал – відповідно від 10 г до 100 г, 100 г та більше; амфетамін – від 1,5 г до 15 г, 15 г та більше; лізергід (ЛСД) – від 1 г до 15 г, 15 г та більше.

Оскільки критерієм розміру наркотиків є їх кількість, слідчим органам необхідно правильно, з дотриманням вимог КПК, вилучати наркотичні засоби і психотропні речовини: вказувати у відповідних документах їхню вагу, пакувати та оформляти вилучення цих речових доказів таким чином, щоб унеможливити їх підміну, зміну ваги тощо. В останньому випадку зважити наркотики або психотропні речовини може експерт.

У судовій практиці виникали питання, як бути в тих випадках, коли в особи було вилучено придбані нею без мети збуту наркотичні засоби або психотропні речовини декількох видів, розмір одного з яких не перевищує максимальних меж, установлених для притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 309 (наприклад, кустарний препарат з ефедрину вагою 2,9 г), а інші належать до засобів або речовин у невеликому розмірі (наприклад, марихуана висушена вагою 4,8 г).

В одних випадках зазначені розміри складаються за розрахунком, запропонованим в узагальненні Верховного Суду України за 1997 р. Зокрема, у наведеному прикладі цифру 2,9 г вилученого в особи препарату з ефедрину треба поділити на 2,9 (цифру, що означає максимальну межу значного розміру наркотику цього виду). В результаті ми отримаємо цифру 1. За таким же принципом цифру 4,8 г вилученої марихуани треба поділити на 5,0 (максимальну межу значного розміру маріхуани) – це буде 0,96. Сума цих цифр становитиме 1,96 (до 1,0 додано 0,96), тобто більше одиниці. Отже, загальна сума цих наркотичних засобів перевищує межу їх значного розміру, встановленого для притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК. На підставі цього особа має бути притягнута да відповідальності за незаконні дії з наркотичними засобами у великих розмірах за ч. 2 ст. 309 КК.

В інших випадках особі має пред’являтися обвинувачення за ч. 1 ст. 309, тобто у вчиненні незаконних дій тільки з тим наркотиком, розмір якого достатній для притягнення до кримінальної відповідальності (у цьому випадку – препаратом з ефедрину), а за дії, пов’язані з іншим наркотиком, розмір якого недостатній для притягнення до кримінальної відповідальності (у цьому випадку – марихуани), особа не може відповідати у кримінально-правовому порядку. Тому по цьому епізоду має бути винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, і особа притягатиметься тільки до адміністративної відповідальності за ст. 44 КАП України.

Що стосується наведеного прикладу, то такі дії винного повинні кваліфікуватися відповідно до першого з викладених варіантів вирішення цього питання, тобто за ознакою вчинення незаконних дій з наркотиками у великих розмірах.

Оскільки критерієм розміру наркотиків є їхня кількість, слідчим органам необхідно правильно, з дотриманням вимог Кримінально-процесуального кодексу, вилучати наркотичні засоби і психотропні речовини: зазначати у відповідних документах їхню вагу, пакувати й оформляти вилучення цих речових доказів таким чином, щоб унеможливити їх підміну, зміну ваги тощо. Зважити наркотики або психотропні речовини може експерт.

Назва і розмір наркотичного засобу або психотропної речовини, тобто предмета злочину і його розміру, повинні визначатись у точній відповідності з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. При цьому розмір має встановлюватися тільки у тих одиницях, що зазначені у загаданих вище Таблицях, тобто в грамах, кілограмах, а не в мілілітрах тощо.

Вивчення судової практики показало також, що в окремих випадках у практиці органів попереднього слідства виникають труднощі з пред’явленням обвинувачення особам, що вчинили незаконні дії з наркотиками, у тих ситуаціях, коли відсутня можливість установити точний час, місце, обставини діяння. Тому органами слідства нерідко вживаються такі формулювання, як вчинення особою дій «у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи чи за невстановлених обставин». Такі формулювання в одних випадках визнаються судами припустимими, а в інших – такими, що суперечать статтям 64, 132 КПК України, оскільки відсутні докази на підтвердження обвинувачення.

В юридичній літературі Російської Федерації, кримінальне і кримінально- процесуальне законодавство якої містить аналогічні положення, висловлювалася думка на підтримку останньої позиції.

За висновками узагальнення практики судів України, зокрема м. Києва, визнаються вірними судові рішення, які ґрунтуються на оцінці всіх доказів у сукупності, зокрема і показань самих обвинувачуваних, протоколах допитів, які відповідно до ст. 65 КПК України є джерелами доказів. Тому на їх основі можливе встановлення фактичних обставин вчиненого діяння з пред’явленням згідно зі ст. 132 КПК України обвинувачення по цих обставинах у такому обсязі, в якому вони відомі слідству. Іншими словами, за наявності доказів вчинення особою інших незаконних дій з наркотичними засобами, що не були зафіксовані під час затримання особи, допускається пред’явлення обвинувачення з указівкою на невстановлення окремих обставин, пов’язаних із цими діяннями. У цьому ж випадку, якщо у справі відсутні будь-які докази про обставини здійснення злочину і можливість одержання таких доказів вичерпано, пред’явлення обвинувачення у вчиненні інших незаконних дій з наркотиками, крім виявлених під час затримання особи, з посиланням на невстановлення конкретних обставин, є неприпустимим, оскільки засновано на припущеннях і виступає як об’єктивне інкримінування. На наш погляд, таке обґрунтування зазначеної позиції досить переконливе.

Частина 3 ст. 307 передбачає відповідальність за дії, передбачені ч. 1 або 2 цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом цих дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього.

Залучення малолітнього – це вчинення зазначених у ч. 1 ст. 307 КК України дій у співучасті з особою віком до 14 років за умови, що винний усвідомлює факт малолітства особи, яка залучається до вчинення злочинних дій.

Вчинення дій, передбачених частинами 1 або 2 ст. 307, щодо малолітнього полягає у придбанні, зберіганні тощо саме для нього предмету злочину або збут його саме малолітній особі.

У ряді випадків поведінка, пов’язана з незаконним обігом наркотиків чи психотропних речовин, являє собою сукупність злочинів. Так, умисний оплатний збут під виглядом наркотичних засобів або психотропних речовин чи їх аналогів будь-яких інших засобів чи речовин тягне відповідальність за шахрайство. Якщо ж при цьому винний схиляв покупця до такої угоди, його дії необхідно також кваліфікувати і як підбурювання до незаконного придбання наркотиків або психотропних речовин. Покупці при цьому несуть відповідальність за замах на незаконне придбання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 15 та статті 307 або 309). Таку позицію підтримав і Пленум Верховного Суду України в абз. 3 п. 4 постанови від 26 квітня 2002 р.