<<
>>

Вдосконалення нормативно-правового регулювання договірних підрядних відносин у капітальному будівництві як засіб його непрямої державної підтримки

Капітальне будівництво є таким видом господарської діяльності який потребує державної підтримки, але в умовах світової економічної кризи та обмеженості бюджетних грошових коштів господарсько-правові засоби, що потребують вкладення значних бюджетних коштів мають запроваджуватись вкрай виважено, відповідно до державних програм соціально-економічного розвитку.

Бачиться - акцент у застосуванні господарсько-правових засобів оптимізації капітального будівництва має переміщуватись до від дорогих до відносно дешевих засобів, непрямої державної підтримки. Їх система ґрунтовно досліджена Д.В. Лічак, яка цілком слушно наголошує на тому, що «державна підтримка може мати не лише економічний зміст, але й надаватися шляхом утворення сприятливих законодавчих умов для здійснення господарської діяльності.» [43, с.9]. Одним з напрямків створення сприятливих умов для ведення будівельного бізнесу є гармонізація положень ГК України та ЦК України з регулюванні підрядних відносин у будівництві. Представниками господарської науки було розроблено законопроект «Про узгодження ЦК України, ГК України та інших законів», яким з метою усунення суперечностей між цими кодифікованими правовими актами пропонується запровадити системні зміни у ГК України і, зокрема, у її 33 главу, що присвячена капітальному будівництву (ст.ст.321,322,324). Підтримуючи в цілому цей напрям законодавчої ініціативи необхідним вбачається зазначити про певну не послідовність цих пропозицій. У ст. 324 ГК, за законопроектом, термін досліджувальні роботи, підлягає заміні на пошукові роботи, що цілком виправдано з огляду на те, що параграф 4 глави 61

ЦК України встановлює підряд на проектні та пошукові роботи. Але ж ст.317 ГК України у якості одного з видів договорів підряду у капітальному будівництві визначає досліджувальні, а не пошукові роботи. Отже логічним буде замінити ці терміни і у зазначеній правовій нормі.

Частина 2 ст.875 ЦК України серед форм будівельних робіт окреслює капітальний ремонт, і як різновид реконструкції - технічне переоснащення. ГК України не визначає вищенаведені форми для капітального будівництва і вміщує у ч.2 ст.318 їх власний перелік. В той же час, таку форму як технічне переоснащення та капітальний ремонт об’єктів встановлено не тільки у цивільному законодавстві, але і у інших актах господарського законодавства. Так, Порядок державного фінансування капітального будівництва затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. № 1764 [447] встановлює технічне переоснащення самостійною формою капітального будівництва, а державні будівельні норми - ДБН.А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Мінрегіону від 04.06.2014 року № 163 не тільки визнають, але і передбачають необхідність складання проектної документації на технічне переоснащення та капітальний ремонт об’єктів будівництва [448]. Тому ч.2 ст. 318 ГК України необхідно доповнити вказівкою на те, що договір підряду у капітальному будівництві укладається на нове будівництво, технічне переоснащення, капітальний ремонт.

В той же час, проводячи гармонізацію норм кодифікованих актів необхідно мати на увазі, що ЦК України призначений для регулювання підрядних відносини у будівництві, а ГК України капітальне будівництво мав би впорядковувати як вид економічної діяльності, який забезпечує не тільки інвестиційні процеси та відновлення основних фондів, але і освоєння та розвиток територій країни, оскільки «до предмета ГК України належить регулювання найбільш поширених господарських відносин, що стосуються публічних інтересів» [449, с.50]. Його загальні положення спрямовані на створення правових засад дотримання публічних інтересів при провадженні господарської діяльності у ринкових умовах, органічному поєднанні публічних та приватно-правових засад, але цей підхід не завжди можна спостерігати у ГК України при регулюванні певних видів господарської діяльності і капітального будівництва, тощо.

Тому погодитись з позицією за якою «ГК України інтегрував майнові та організаційні відносини у сфері господарювання, оскільки останні не підвладні Цивільному кодексу» [187, с.43], можна лише частково, адже таке поєднання не простежується при встановленні норм щодо видів господарської діяльності. Нажаль, у главі 33 ГК України встановлюються «правила гри» на мікроекономічному рівні, щодо провадження підрядної діяльності з будівництва, проведення пошукових та проектних робіт між суб’єктами господарювання, а організаційні відносини у цій сфері взагалі не визначаються. При цьому навіть і господарсько-виробничі відносини стосуються тільки одного способу проведення будівельної діяльності - підрядного. Тому вислів В.С. Щербини про те, що «Господарський кодекс містить частину норм, що багато в чому повторюють положення Цивільного кодексу, але не відображають особливостей правового регулювання господарської діяльності» [450, с.14] цілком справедливо можна адресувати і до зазначеної глави.

Доповнити главу 33 ГК України нормою про організаційні зобов’язання у будівельній діяльності запропонував О.П. Віхров [451, с.21-22]. Цю позицію необхідно підтримати з тим доповненням, що при запровадженні змін до глави 33 ГК України однієї норми буде замало, оскільки капітальне будівництво є складовою містобудівної діяльності. Остання розуміється широко, як діяльність не тільки з розвитку території міста, але і області, всієї країни. За такого підходу регулювання господарської будівельної діяльності мало б стосуватись не тільки будівництва будинків, споруджень, але і їх комплексів, розглядатись як інструмент розвитку територій, проведення комплексної забудови. До речі, і форми капітального будівництва за такого підходу мають свій зміст, оскільки при проведенні реконструкції певної території проводять і капітальний ремонт, і знесення, і нове будівництво окремих об’єктів будівництва. Тому на перспективу у ГК України необхідно вносити зміни, які врегулюють організаційно- господарські відносини, що виникають у зв’язку з проведенням капітального будівництва, використанням територій.

Поняття містобудівної діяльності, капітального будівництва як виду економічної діяльності, спрямованої на створення, відновлення основних фондів та розвитку територій, форм капітального будівництва, поняття та склад містобудівної, проектної документації, певні процедури, пов’язані з їх оформленням та інше подібне мають відображатись у ГК України. Іншою складовою глави 33 ГК України мають бути правові норми, спрямовані на регулювання майново-господарських відносин, що виникають у процесі проведення будівельної діяльності підрядним, господарським, змішаним способом, при проведенні капітального будівництва за державні кошти. Безумовно, що основна увага має приділятись підрядним відносинам у капітальному будівництві. Отже, структура глави 33 ГК України має бути змінена, оскільки повинна включати не тільки норми з упорядкування господарської будівельної діяльності на мікроекономічному рівні, визначаючи майново-господарські відносини, але і на макроекономічному рівні, впорядковуючи організаційно-господарські відносини у капітальному будівництві.

У Верховну Раду минулого скликання був внесений законопроект від 18.05 2010 року № 6400 Містобудівний кодекс, який було прийнято за основу 30.06.2010 року і станом на 17. 02. 2011 року його було прийнято у другому читанні [452]. Значна частина норм цього законопроекту присвячена регулюванню організаційно-господарських відносин у капітальному будівництві. За взірець було взято Містобудівний кодекс РФ. Для Росії, де протягом декількох років діє Містобудівний кодекс, з огляду на відсутність кодифікованого акту для регулювання відносин у сфері господарювання, такий напрям кодифікаційної роботи є цілком справедливим, адже публічні відносини будівельної сфери не доцільно регулювати у Цивільному кодексі. Натомість в Україні вже існує кодифікований акт господарського законодавства. Постає питання доцільності прийняття численних нових кодифікованих актів замість внесення відповідних змін до вже існуючих. Безумовно, з позицій зручності використання у повсякденній діяльності посадовими особами підприємств, юристами відповідь є очевидною.

Іншим напрямом підвищення стійкості та доходності будівельних підприємств є зниження їх трансакційних витрат на етапі укладення та виконання договорів підряду на капітальне будівництво, оскільки це буде призводити до одночасного здешевлення їх робіт та підвищенню норми прибутку. Як наслідок буде підвищуватись економічна доступність таких робіт для замовника, з одночасним підвищенням прибутковості цього виду господарської діяльності. Тому необхідно зупинитись на проблемах закріплення у нормативних актах такої правової конструкції як договір підряду на капітальне будівництво.

Переддоговірний процес при укладанні договору підряду на капітальне будівництво проходить етап узгодженості інтересів контрагентів на основі виявлення їх воль під час проведення переговорів. Формалізація та фіксація на матеріальному носії результатів цього процесу здійснюється шляхом відображення волевиявлень сторін у тексті документу. Як правило у капітальному будівництві письмова форма договору здійснюється у вигляді єдиного документу який підписують обидві сторони договору. Завдяки цьому воля сторін об’єктивується та стає можливою для її сприйняття іншими особами і самими контрагентами. Договір має відображати точно суть домовленостей між сторонами, а тому вони мають уникати неконкретності у викладенні змісту та можливості подвійного тлумачення термінів які використовують у контракті. Правильне та коректне формулювання договірних умов у письмовій формі дозволяє чітко визначити порядок та послідовність дій, уникнути в майбутньому спорів з приводу виконання договору або ж у разі їх наявності правильно встановити суть взаємних домовленостей. Реалізуючи свої правомочності під час здійснення економічних операцій сторони фіксують у договорі - текстовому документі як умови (пункти) правочину так і права та обов’язки контрагентів, визначені на підставі таких умов. Як наслідок, відбувається певне змішування та ототожнення смислових значень. Мабуть тому, дуже часто керівники господарюючих суб’єктів які не мають юридичної освіти цілком логічним і достатнім вважають за можливе використовувати термін договір лише у третьому смисловому значенні.

Проте не має ніяких підстав для того щоб не погодитись з практикою фіксації сторонами договору у єдиному документі як умов правочину так і власних взаємних прав та обов’язків. Для останніх в тексті договору вводиться розділ який має назву права та обов’язки сторін договору, хоча вони можуть відображатись і в інших статтях договору. Така конструкція є зручною у застосуванні і дозволяє повною мірою реалізовувати регулюючий потенціал договору. Таким чином, у разі зазначення умов правочину, прав та обов’язків сторін у документі вони стають пунктами договору - документу.

Для складних договорів підряду характерним є те що письмово сторони узгоджують зміст договору не тільки безпосередньо у самому текстовому документі але і у додатках до нього (кошторис), інших письмових документах (проектно-технічна документація, календарний графік виконання робіт). При цьому необхідно враховувати, що не всі положення , що містяться у таких документах відносяться до істотних умов договору. Такий підхід відображається і у судовій практиці. Наприклад, у справі № 3 1579к09 /46/18 за позовом Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації до акціонерного товариства відкритого типу «Компанія «Д.І.Б.», Київської міської державної адміністрації, треті особи громадська організація “Комітет захисту мешканців кварталу Пушкінська-Червоноармійська”, орган самоорганізації населення будинковий комітет “Квартал Пушкінська-Червоноармійська”, за участю прокуратури м. Києва, про припинення дій, що порушують право та зобов’язання вчинити дії у постанові від 19.05. 2009 року ВС України дійшов висновку, що завдання на проектування будинку дитячої установи є вихідними даними, які необхідні підрядникові для складання проектно-кошторисної документації і не встановлюють для сторін строків виконання зобов’язання [453].

У нормативно-правових актах також містяться положення які регулюють взаємовідносини сторін навіть якщо вони і не відображені у тексті договору безпосередньо. В.М. Коссак вважає необов’язковим щоб всі умови щодо взаємовідносин сторін були занесені до тексту договору. Допускаються посилання на інші документи й акти. Наприклад, нема потреби включати у договір підряду у будівництві технічні вимоги норм, достатньо передбачити, що певні роботи повинні бути виконані згідно з будівельними нормами і правилами [230, с.115]. З цією позицією варто погодитись з тим доповненням що в тексті договору можна взагалі не наводити навіть і посилання на нормативно - правові акти, оскільки до змісту договору будуть входити імперативні та залишені сторонами без змін диспозитивні положення навіть і без спеціальної вказівки на це безпосередньо у текстовому документі. Підставу для такого твердження дають положення ст.628 ЦК України щодо включення у договір обов’язкових до актів цивільного законодавства і ч.1 ст.180 ГК України щодо обов’язковості умов згідно законодавства. Зміст договору складають у сукупності домовленість сторін яка може знаходити відображення у письмовому тексті та правові норми які підлягають застосуванню до цієї взаємної узгодженості воль сторін. Отже, необхідно враховувати, що зміст текстового документа-договору з одного боку може включати як пункти договору-правочину і права та обов’язки договірного зобов’язання, а з іншого в ньому не обов’язково мають відтворюватись положення чинного законодавства які у зв’язку з їх сутністю мають регулюючий вплив на взаємовідносини сторін.

Крім вищезазначеного до тексту договору мають включатися і певні реквізити: назва документу, дата та місце його укладення (підписання), найменування сторін з зазначенням реєстраційних кодів та юридичних адрес, посади та прізвища осіб які діють від імені юридичної особи та підстави їх повноважень, статус платника податків, наявність ліцензій на провадження певного виду підрядної господарської діяльності, платіжні реквізити, засоби зв’язку. Все перелічене не є умовами договору оскільки сторони не мають можливості узгоджувати їх але у договорі повинні знайти своє відображення всі ці положення властиві договору-документу. Крім того у складних договорах яким є і договір підряду на капітальне будівництво доволі часто сторони перед суто змістом дають визначення термінів які застосовують у контракті для того щоб уникнути неоднакового сприйняття між собою, третіми особами певних положень договору. Такі тлумачення на нашу думку, за своєю природою займають місце між реквізитами та умовами договору, оскільки визначення термінів які використовуються у договорі може стосуватись як реквізитів так і договірних умов. Наприклад, для того щоб не зазначати постійно назву підприємств можна визначити що у тексті договору сторона 1 це одне підприємство, а сторона 2 інше. У такому разі визначення термінів виконують функцію спрощення складання та наступного сприйняття документу. У випадку коли роз’яснення термінів стосуються порядку виконання сторонами взаємних зобов’язань то бачиться можливим віднесення їх до умов договору. Дійсно, контрагенти не позбавлені можливості узгодження такого тлумачення, залежно від їх змісту можуть бути визначені права та обов’язки сторін. Якщо один із контрагентів наполягатиме на досягненні згоди за певним визначенням терміну, що стосується умов договору то воно може бути за положеннями ст.180 ГК України та ст.638 ЦК України визнано істотною умовою договору. Безумовно що без тексту тлумачень термінів які використовуються у договорі він може відбутися і тому у структурі договору вони є факультативними. На відміну від реквізитів та інших пунктів які мають бути у ньому обов’язково. За своєю юридичною природою договірні умови щодо роз’яснення термінів, вживаних у договорі є договірними умовами-дефініціями. Таким чином, складовими договору як юридичного документу є: 1) пункти договору якими визначаються договірні умови ( істотні та неістотні); 2) пункти договору які містять права та обов’язки сторін договору; 3) реквізити договору; 4) пункти договору які містять роз’яснення термінів які використовуються у тексті договору (умови-дефініції). Перші три є обов’язковими, а останні - факультативні.

Є.О. Мічурін визначив наступні складові елементи договору, що визначають його структуру як юридичного документа: І.Назва (договір, контракт тощо); 2. Дата і місце (населений пункт) укладення договору; 3. Найменування сторін у договорі; 4. Текст договору який складається з пунктів та підпунктів, які мають відповідну нумерацію. 5. Підписи та печатки сторін; 6. Посвідчувальний напис, печатка нотаріуса (якщо договір нотаріально посвідчується) [454, с.94-187]. Дійсно, така структура є можливою, оскільки регламентації щодо структурування юридичного документу - договору не існує, а за звичаєм ділового обороту вона використовується. Проте вважаємо за необхідне додати що перед підписами та печатками сторін зазвичай вказують такі реквізити як юридичні адреси та банківські рахунки контрагентів. Крім того, у пункті 4 структури яку запропонував Є.О. Мічурін варто застосувати не термін текст договору, а термін зміст, оскільки текст договору є загальним поняттям до якого входять всі договірні умови та реквізити, адже текст - це цілісне і зв'язне поєднання знакових одиниць,іншими словами графічно-знакова фіксація юридичного документу. При чому під цілісним мається на увазі не сума частин, а структурна функціональна цілісність яку у своїй сукупності і утворюють вказані елементи. Отже, можна визначити наступну структуру договору підряду на капітальне будівництво як юридичного документу:1. Реквізити договору: 1.1. Назва (договір, контракт підряду на капітальне будівництво тощо); 1.2. Дата і місце (населений пункт) укладення договору; 1.3. Найменування сторін у договорі, з зазначенням осіб які діють від їх імені та підстави повноважень, наявність ліцензій ( за необхідності). Для фізичних осіб-підприємців прізвище ім’я та по батькові, вказівка на статус підприємця та відповідні документи на підтвердження цього; 2. Безпосередньо зміст договору який складається з: 2.1. Пунктів договору які містять роз’яснення термінів які використовуються у тексті договору ( за умови необхідності); 2.2. Пунктів договору якими визначаються договірні умови ( істотні та неістотні); 2.3. Пунктів договору які містять права та обов’язки сторін договору; 3. Реквізити договору: 3.1. Статус платника податків; 3.2. Банківські рахунки; 3.3. Юридичні адреси та адреси фактичного знаходження сторін; 3.4. Засоби зв’язку; 4. Підписи та печатки сторін; 5. Посвідчувальний напис, печатка нотаріуса (якщо договір нотаріально посвідчується). Отже, структура зовнішнього оформлення договору як єдиного документу має бути побудована у комплексному сполученні всіх складових частин договору-документу і передбачати:

а) вступну частину, яка містить найменування акту індивідуального правового регулювання, назву сторін та дані про їх представників, підставу їх повноважень на укладення договору, час і місце його підписання, а також номер договору;

б) змістову частину, яка викладає зміст договірних умов.

в) заключну частину, яка містить відомості про статус платника податків, банківські рахунки, юридичні адреси та адреси фактичного знаходження сторін, засоби зв’язку, підписи та печатки сторін.

На підставі викладеного бачиться доцільним використовувати для позначення змісту договору - документу термін пункти або статті договору; умови договору для змісту двостороннього правочину; права та обов’язки для змісту договірного зобов’язання.

Акт саморегулювання яким є договір і у якому яскраво має прояв реалізація приватно-правових засад регулювання суспільних відносин тим не менш санкціонується державою. Саме остання встановлює правила за умови додержання яких виникатимуть договірні зобов’язання і навпаки недодержання їх призводить до визнання договору таким що не відбувся. Або ж недотримання умов щодо формування волі та волевиявлення призводить до небажаних правових наслідків у вигляді недійсності правочину. Тому можна стверджувати що механізм виникнення договірних відносин є публічно-правовим. Для того щоб виникало договірне зобов’язання сторони мають відповідно до вимог чинного законодавства правильно сформулювати та оформити умови договору - правочину. Одним із елементів механізму виникнення договірних правовідносин є встановлена у двох кодифікованих актах (ЦК та ГК) необхідність досягнення згоди за всіма істотними умовами договору у належній формі.

Як зазначають В.П. Маслов та О.А. Пушкін істотні умови визначають обов’язковий зміст договору [455, с.407]. В.Г. Олюха досліджуючи істотні умови договору встановив що їх сутність полягає в наступному: 1) вони мають узгоджуватись сторонами; 2) результат такого узгодження має знайти своє відображення у договорі, тобто всі погоджені умови вносять до договору; 3) інші умови сторони можуть не визначати у договорі; 4) якщо будь - яка істотна умова не включатиметься до договору, настає правовий наслідок у вигляді визнання договору неукладеним [456, с.230]. Істотні умови узгоджуються сторонами, адже законодавець хоча і визначає імперативно коло питань з яких сторони мають дійти згоди але їх конкретизацію і змістовне наповнення залишає за сторонами. В цьому проявляється принцип диспозитивності та реалізація функції договору як акту індивідуального регулювання. Такий підхід є справедливим для взаємоузгоджуваних договорів, оскільки їх ознакою, як справедливо вказує В.С. Мілаш є узгодження умов в індивідуальному порядку[457, с.79].

У ст.638 ЦК України визначено що істотними умовами договору є:1) предмет договору; 2) умови визначені законом як істотні; 3) умови, необхідні для договорів даного виду; 4) умови щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Перша група таких умов є обов’язковою для будь-якого виду договору навіть і такого який не отримав закріплення на легальному рівні. Друга та третя група істотних умов визначається не для всіх видів договору, визначення четвертої залежить тільки від розсуду самих сторін договору.

Істотні умови договору підряду на капітальне будівництво визначені у ГК України та у Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 1 серпня 2005 р. N 668 [198]. Один з цих нормативно-правових актів кодифікований закон, а інший підзаконний нормативно правовий акт. Взагалі можемо констатувати що в Україні існує практика визначення обов’язкових для погодження умов договору у постановах КМ України, наказах центральних органів виконавчої влади у типових та зразкових договорах, затверджених відповідними міністерствами та відомствами тощо. Хоча як зазначено вище, істотними умовами є: за ст.180 ГК України - визнані за законом та за ст.638 ЦК України - визначені законом. У цих нормах використано термін не нормативно-правовий акт, а закон, який має вищу юридичну силу у порівнянні з підзаконним актом. В зв’язку з цим постає питання про можливість визначення істотних умов у цих нормативно-правових актах взагалі для будь-якого договору у приватній сфері і щодо договору на капітальне будівництво зокрема.

Досліджуючи правову природу такої групи істотних умов договору які визначені такими за законом І.І. Зазуляк висловив позицію, згідно з якою з-поміж нормативних актів лише закон може встановлювати істотні умови договору [458]. Безперечно, доцільно щоб істотні умови визначались лише нормативно - правовими актами які у механізмі правового регулювання мають найвищу юридичну силу. Але навіть у ЦК України не для всіх поіменованих там договорів перелічені істотні умови на що як на недолік законодавчої техніки у своєму дисертаційному дослідженні правильно вказала А.В. Луць [459]. Процедура прийняття закону дуже складна у порівнянні з постановами і тому останні є більш оперативним засобом врегулювання суспільних відносин або внесення змін до законодавства у відповідь на зміни у економічному житті. За правовою природою постанови КМ України що регулюють приватну сферу є актами цивільного законодавства (ст.4 ЦК України) і в цілому можуть бути регулятором цивільних відносин. Статтею 7 ГК України передбачена можливість регулювання господарської діяльності, а отже і відносин у капітальному будівництві, нормативно-правовими актами КМ України. Отже, стосовно окресленого нами питання не вбачається підстав для ігнорування сторонами договору, судовими інстанціями тощо умов, визначених як істотні у нормативно-правових актах КМ України.

Також необхідно врахувати і вимоги такого загальногалузевого правилу (принципу) у механізмі правового регулювання як правова презумпція законності правових актів, що існують у державі. Регулююча дія правового акту (тобто застосування його при врегулюванні суспільних правовідносин) можлива лише за наявності у цього акту юридичної сили. Тому в основі кожної норми права лежить презумпція, відповідно до якої будь-який правовий акт (документ, дія), або будь- яка норма права має позитивний ефект, вірно відображає стан відносин що регулюються та дає їм вірну юридичну кваліфікацію та характеристику. Взагалі презумпція (лат. «praesumptio») від слова «praesumere» (з латинської - передбачати, передчувати, вгадувати) і в перекладі з латинської мови означає припущення. Припущення - це здогад, попередня думка, попередні наміри. В юридичній термінології правова презумпція означає визнання юридично достовірного факту, поки не буде доведено зворотне. Для підзаконного нормативно-правового акту суть зазначеної презумпції полягає у припущенні, що кожний такий правовий акт видано у межах компетенції органу правотворення із дотриманням вимог, встановлених для змісту, структури, форми актів, для процедури їх видання та опублікування. У випадку невиконання або порушення норм правового акта, держава та її органи можуть вимагати від осіб та органів, що не виконують цей акт, виконання його в примусовому порядку.

Саме такий підхід забезпечує належне впровадження правових приписів у поведінку учасників правовідносин, фактичну реалізацію суб’єктами права нормативних приписів. У зв’язку з цим правовий акт органу управління підлягає виконанню й застосуванню його адресатами доти, поки у встановленому порядку він не буде визнаний таким, що втратив чинність. Відповідно до норм КАС України визнати незаконним підзаконний нормативний акт через його невідповідність вимогам закону можливо тільки шляхом звернення заінтересованої особи з позовом до відповідного суду. До того часу, поки правовий акт не буде визнаний судом недійсним, акт вважається правомірним та підлягає застосуванню і виконанню.

З наведеного доходимо висновку : у тому разі якщо для певного виду цивільно-правового договору перелік істотних умов буде визначено не у законі, а у постанові вищого органу у системі органів виконавчої влади суб’єкти виконання мають погоджувати такі умови у договорі у протилежному випадку він має визнаватись не укладеним. Якщо заінтересована особа вважатиме за необхідне не погодитись з такими приписами вона має звернутись до відповідного суду з адміністративним позовом і лише після набуття чинності рішенням суду про визнання недійсною відповідної постанови може не погоджувати такі умови. Бачиться що істотні умови цивільно-правового договору можуть бути встановлені у підзаконному нормативно-правовому акті але якщо таке відбувається то вони є істотними не за вимогами закону, адже розширено трактувати цей термін не можливо, а як необхідні для договору даного виду, тобто вони відносяться до третьої групи істотних умов. У такому разі перелік таких умов договору у підзаконному акті є нічим іншим як об’єктивним критерієм у їх визначенні.

Наведений вище загальний висновок про можливість встановлення істотних умов договору постановою Кабінету Міністрів можна віднести і щодо договору підряду на капітальне будівництво. Але тут ситуація дещо інша. При дослідженні питання про правомірність та можливість визначення істотних умов цього різновиду підрядного договору необхідно врахувати і приписи ч.1ст.323 ГК згідно з якими договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів, відповідно до закону. Ця норма також дає правову основу для визначення істотних умов договору на капітальне будівництво підзаконним правовим актом, оскільки прямо відсилає до неї. Судова практика також враховує припис зазначеної норми і судами застосовуються положення ст.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві одночасно з посиланням на ч.1ст.323ГК. Наприклад, Господарський суд Черкаської області у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об’єднання "Зубр", до відкритого акціонерного товариства "ПМК - 216", договору недійсним, відмовив у задоволенні позову з тих підстав що ч.1 ст. 323 ГК України встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону. Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. Відповідно до п. 2 Загальних умов вони є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників). Пунктом 5 Загальних умов встановлені істотні умови договору підряду, частина з яких сторонами договору не погоджена, а саме: щодо обсягів і видів робіт, передбачених проектом; щодо вартості і порядку фінансування будівництва об'єкта; щодо порядку матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва;

щодо режиму контролю якості робіт і матеріалів замовником; щодо порядку розрахунків за виконані роботи, умов про дефекти і гарантійні строки; щодо страхування ризиків, фінансові гарантії. Суд дійшов висновку про неможливість задоволення позовних вимог про визнання недійсного спірного договору та додаткової угоди до нього, оскільки весь договір сторонами не укладено [460]. Це одне з численних рішень яке ілюструє наведену вище позицію про можливість встановлення істотних умов у постанові Кабінету Міністрів України. Для договору підряду на капітальне будівництво істотні умови окреслюються шляхом відсилання законом до підзаконного акту, а отже можна стверджувати про опосередковане визначення істотних умов за законом на відміну від інших видів договору де у випадку встановлення їх у підзаконному акті це істотною умовою необхідною для договору даного виду.

Наступне питання яке постає у зв’язку з викладеним : яке співвідношення між нормативно-правовими актами у зв’язку з регулюванням однакових проблем по різному і зокрема обов’язкових до включення у договір умов. Безперечно, якщо існують розбіжності між законом і підзаконним актом ніякої проблеми не існує: перевага має надаватись закону. Так, ст.876 ЦК встановлює загальне правило про належність на праві власності замовнику об’єкту будівництва або інших будівельних робіт. Тривалий час Постанова Кабінету Міністрів України це питання регулювала прямо протилежно і визнавала власником такого об’єкту підрядника, доки постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2009 р. № 601 [461] не були внесені відповідні зміни до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668. Як слушно зазначив з цього приводу А. Б. Гриняк чотири роки існувала суперечність різнорівневих нормативно - правових актів, що вкрай небажане у правовому регулюванні підрядних відносин [462, с.96]. Дійсно, узгодженість між нормами права свідчить про гармонічність механізму правового регулювання і створює умови для їх правильного застосування. З іншого боку органи право творення не завжди діють узгоджено та встигають синхронно змінювати існуючі та приймати нові правові акти. З цією метою у механізмі правового регулювання і існують правові принципи ( загально правові та галузеві) які підлягають застосуванню задля усунення протиріч у таких випадках. Нормативно - правові акти діють за принципом ієрархії, а тому неузгодженість між ними усувається застосуванням принципу - норми акту вищої юридичної сили усувають від застосування норми нижчої у випадку наявних суперечностей між ними. Складніше коли в нормах різної юридичної сили не має явних протиріч, а наявні лише певні неузгодженості, як наприклад, щодо встановлення кола істотних умов для договору підряду на капітальне будівництво.

Для належного висвітлення цього питання необхідно розглянути юридичну техніку окреслення кола обов’язкових для погодження умов цивільно-правового договору. Перший спосіб найбільш легкий для сприйняття навіть і не фахівцем у галузі права і полягає в тому що у нормі права спочатку пишеться «істотними умовами є» або «істотні умови договору певного виду» а потім подається їх перелік. Тобто істотні умови визначені прямою вказівкою. Другий спосіб полягає в тому що спочатку перелічують умови які необхідно вказати у договорі а потім зазначається наслідок відсутності однієї з таких умов у вигляді визнання договору не укладеним у цій же нормі права або в одній з наступних. Можна констатувати що вони визначні побічно шляхом окреслення наслідку не виконання цього припису. Загальні умови поєднують обидва способи законотворчої техніки. Стаття 5 наводить перелік істотних умов для договору на капітальне будівництво, а у ст. 20 зазначається про наслідок не узгодження істотної умови - договір є не укладеним. Можна вітати застосування такої техніки окреслення кола суттєвих умов для договору підряду на капітальне будівництво. Частина5 ст.318 ГК ані прямо ані побічно не окреслює істотні умови. Ця норма побудована так: гіпотеза- договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати; диспозиція - наводиться перелік до якого потрапили і реквізити і умови договору-правочину і права та обов’язки сторін договору. Санкція за порушення цієї умови у досліджуваній нормі права не наводиться. До речі, Закон України «Про страхування» [463] у ст.16 визначає умови для погодження аналогічно. Постає питання чи можна вважати що у ст.318 ч.5 ГК окреслені істотні умови визначені за законом? Судова практика визнає такі умови істотними, але не визначає до якого виду істотних умов відносить цей перелік. Так, Господарський суд Донецької області розглянувши справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ультра» до товариства з обмеженою відповідальністю «Уником-Буд» про визнання договору підряду недійсним, встановив що сторонами не були узгоджені всі умови, які є істотними, а саме: щодо щодо об'єму, характеру, вартості матеріалів та робіт [464].

М.Д. Пленюк досліджуючи строки для договору підряду, дійшла висновку що умови перелічені у ст.318 ч.5 ГК є істотними, хоча і не аргументує свого висновку [465]. Подібну позицію можемо простежити і у листі Міністерства юстиції України від 14.04.2004 N 19-5-374 де вказується крім іншого, що у частині 5 ст.318 ГК встановлені істотні умови договору підряду на капітальне будівництво, але і тут відсутній принцип за яким визначені ці умови як істотні [466]. Законодавець зазначив що істотними є умови договорів визначені такими за законом у нормах двох кодифікованих актів, проте не встановив і не навів у цих або інших нормах яким чином це має відбуватись у законі. Як ми навели вище існують прямий та побічний спосіб або комбінований який є поєднанням їх обох але чи можна вважати що вказівкою «договір повинен передбачати» законодавець також визначив істотні умови у нормі закону? На перший погляд вказівка на істотність прямо або побічно за наслідком відсутня і тому це не є визначенням істотних умов. З іншого боку, якщо застосувати семантичний аналіз слова «повинен», то можемо дійти висновку про те що такі умови є істотними. Відповідно до Академічного тлумачного словнику слово «повинен» уживається як член складеного присудка в сполученні з допоміжним дієсловом «бути» або без нього:

а) для вираження значення: який мав своїм обов'язком, зобов'язаний щось робити, мати яку-небудь якість, властивість;

б) для вираження припущення з відтінком обов'язковості, а також для вираження можливості, вірогідності чого-небудь.

Застосовуючи зазначені положення доходимо висновку: вказівка «договір повинен передбачати» означає що він має певну властивість, щодо таких умов, що вони притаманні йому і певним чином його характеризують, формуючи конститутивні елементи договору і на цій основі впливають на визначення правової природи договору, а це і є ознака умов, необхідних для договору певного виду. Таким чином, умови які окреслені такою юридичною технікою як вказівка «повинні бути у договорі» є істотними але така істотність іншої правової природи - для договору даного виду, а не за визначенням за законом. Різницю між істотними умовами для договорів певного виду та окреслених за законом як істотні І.І. Зазуляк вбачає у тому що перші є обов’язковими, але не названі законом буквально як «істотні». Визначення їх істотними випливає з необхідності сторонам дійти щодо них згоди згідно з вимогами закону, зумовленими природою тих чи інших договорів [458]. З наведених підстав ми погоджуємось з тими науковцями які вважають - у випадку якщо закон прямо не називає певну умову істотною, однак вона міститься в законі, таку умову слід розглядати як необхідну для даного виду договору [467].

Отже, для договору підряду на капітальне будівництво істотні умови визначені у двох різнорівневих нормативно - правових актах. При цьому у Загальних положеннях перелічені умови є істотними за законом, оскільки вони прямо визначені як істотні двома способами прямим і побічним і хоча сам цей нормативно - правовий акт не є законом, але безпосередньо у ГК міститься відсилка до підзаконного нормативно - правового акту. Умови перелічені для договору капітального будівництва у ГК за своєю природою є істотними для договору певного виду, оскільки тут хоча і міститься перелік умов які повинні бути у договорі підряду капітального будівництва відсутня будь - яка вказівка на їх істотність. Тобто це третя група істотних умов яка імперативно окреслена у ст.180 ГК та ст.638 ЦК. Такі умови розглядаються як істотні, виходячи з специфіки договорів даного виду. В окремих випадках законодавець такі істотні умови може лише називати, а суб’єкти договірного процесу, розуміючи природу того чи іншого договору, що визначена в законі, мають знати, що йдеться саме про істотні умови, необхідні для договорів певного виду. Крім того у роз’ясненнях та оглядових листах вищих судових інстанцій присвячених судовій практиці щодо певних видів договорів можуть окреслюватись істотні умови, необхідні для договорів певного виду. У всіх цих випадках можна казати про наявність певних об’єктивних критеріїв для встановлення істотних умов договору. Складніше коли такі умови визначаються тільки на доктринальному рівні. У такому випадку ніяких об’єктивних критеріїв не існує і різними науковими школами, окремими науковцями будуть підтримуватись різні підходи до визначення таких істотних умов. Але ж доктрина та практика і зокрема судова, не завжди співпадають і іноді необхідним є певний час для такого процесу їх узгодження. Також спочатку доктрина повинна бути обґрунтована, сприйнята та підтримана більшістю науковців і лише після цього є можливим її впровадження у практичну діяльність. Отже, доки цього не відбулось визначення істотних умов для договору певного виду на рівні наукових досліджень є певною мірою не об’єктивним, а суб’єктивним явищем. Наприклад, навіть щодо такої умови договору як ціна досі не вироблено єдиного наукового підходу та у ЦК також спостерігається неоднозначність у визначенні її правової природи. Так, у ст.ст.632, 691 ЦК України припускається, що в договорі ціна може бути й не вказана, може бути визначена після укладення договору. Одна група вчених вважає ціну істотною умовою договору [468, с.178; 469, с.34; 470, с.150]. Інші не вбачають її такою [471, с.206; 472, с.11].

Як можна побачити у цьому дискусійному питанні не має єдності думок щодо доцільності та можливості визначення ціни як істотної або не істотної умови, що є прикладом неоднозначності сприйняття навіть такої, на перший погляд беззаперечної для оплатних видів договорів істотної умови як ціна. В.В. Луць вказує, що дотримання підрядником умов договору стосується не лише своєчасного виконання роботи, а й включає вимоги щодо належної якості робіт та наданих матеріалів і устаткування [473, с.164].

Таким чином, істотні умови для договору певного виду можуть бути об’єктивно визначені у таких випадках: 1) вони передбачені у підзаконних

нормативно - правових актах як істотні умови; 2) вони передбачені у законах але ані прямо ані побічно не названі як істотні хоча вони зведені у групу умов які повинні бути у договорі; 3) вони передбачені у законах але прямо чи побічно не названі як істотні і наявні у законі хоча і не згруповані;4) перелік істотних умов визначено у інформаційних листах, постановах пленумів вищих судових інстанцій. У всіх інших випадках вони є суб’єктивно визначеними.

У зв’язку з викладеним бачиться не зовсім вірною класифікація істотних умов яка пропонується у науковій літературі. Було запропоновано поділяти істотні умови залежно від способу визначення сторонами договору: а) об’єктивні (предмет договору та умови, визнані істотними у нормативно-правових актах); б) суб’єктивні (необхідні на вимогу одного з контрагентів та для договорів даного виду) [201, с.5].

В.А. Васильєва поділяє умови договору на об’єктивно істотні умови, до яких віднесла: 1)предмет договору; 2) умови визначені законом як істотні; 3) умови, необхідні для договорів даного виду; та суб’єктивно істотні умови - умови щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Взагалі вона вважає, що суб’єктивно - істотні умови виділяються за критерієм визначення їх такими самими сторонами, а об’єктивно-істотні прямо названі в законі як такі, згоди за якими сторони мають неодмінно досягти, вони визначають сутність договору, без якої він не відповідав би ознакам того чи іншого договірного виду. Вона зазначає, що виділення серед істотних умов тих, які необхідні для даного виду договорів, набуває особливого значення, коли йдеться про договори, законодавче регулювання яких відсутнє. І, відповідно, відсутній перелік обов’язкових умов, які відображають специфіку цього договору [474, с.196]. Безумовно, значення істотних умов полягає у визначенні специфіки договору його видового виокремлення, а ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди надають йому індивідуальних характерних рис і спрямовані на забезпечення реалізації принципу свободи договору та є проявом приватно - правових засад у механізмі встановлення зобов’язальних відносин. Проте чи можна вважати з огляду на вищевикладене, що умови договору необхідні для договору даного виду мають лише об’єктивні показники для свого визначення? Наявність наукових дискусій у питанні щодо істотності тих чи інших умов свідчить про те що суб’єктивний критерій все ж таки присутній при окресленні таких умов. Крім того, не випадково вищі судові інстанції надають роз’яснення які ж умови для договорів певних видів є істотними. Напевне це робиться для усунення неоднозначності та різного правозастосування у судовій практиці судів нижчих інстанцій. Отже, наявною є певна суб’єктивність при окресленні кола істотних умов. З іншого боку у законах визначаються ті умови договору, які законодавцем хоч і зазначені, але не визначені істотними або визначені як істотні але у підзаконних нормативно-правових актах. Тут присутній елемент об’єктивності. Тому вони у певних випадках є об’єктивними, а в інших суб’єктивними за критерієм їх визначеності як істотних умов договору.

Отже, як перша так і друга висловлені позиції щодо класифікації істотних умов договору не враховують того що умови визначені як істотні для договорів певного виду можуть бути окреслені як за об’єктивними критеріями так і за суб’єктивними. Подібно до того як певні правочини визнають реально- консенсуальним у зв’язку з дуалістичністю прояву природи їх укладення, необхідно такий вид істотних умов відносити до об’єктивно-суб’єктивних істотних умов договору, з підстав що були викладені нами вище.

Взагалі, необхідність збереження такої групи істотних умов договору як необхідні для договорів певного виду обумовлена недосконалістю механізму правового регулювання, коли у законах та підзаконних актах не визначені належним чином істотні умови договору. Зі збалансуванням норм необхідно відмовитись від такої групи істотних умов договору для усунення неоднозначності у правозастосовній практиці. Для чіткого відображення особливостей договору законодавець має дотримуватись певних правил законотворчої техніки, належним чином формулювати коло істотних умов у нормативно-правових актах, які є першою складовою механізму правового регулювання. По-перше, для забезпечення балансу між публічним та приватноправовим регулюванням коло умов за якими сторони в обов’язковому порядку мають дійти згоди не повинно бути надмірно широким та обтяжливим, оскільки взагалі розмивається грань між істотними та неістотними умовами, реквізитами договору. Не доцільно встановлювати як істотні такі умови які не визначають його видової сутності і без яких він міг би існувати, наприклад, правила пожежної безпеки у договорі оренди комунального майна. Або визначати у якості істотних умов реквізити договору (найменування, дата і місце укладання). По-друге, законодавець має чітко усвідомлювати у якому значенні використовується термін зміст договору. Як ми показали вище права та обов’язки сторін відносяться до змісту договірного зобов’язання, а тому не повинні вказуватись у переліку істотних умов для договору як підстави виникнення правовідносин. По-трете, у правовій нормі доцільно застосовувати одночасно як пряму вказівку і давати перелік істотних умов після позначення що саме ці умови є істотними так і побічну у вигляді наслідку - договір є не укладеним. Четверте, практика нормотворчості яка склалась в Україні свідчить що такі норми встановлюються не тільки у законах але і у підзаконних нормативно-правових актах (постанови Кабінету Міністрів, типові та примірні договори які затверджені міністерствами, відомствами та іншими органами центральної виконавчої влади). Тобто на практиці відбувається розширене тлумачення терміну не тільки як закону але і як нормативно-правового акту взагалі. Бачиться що відмова від встановлення істотних умов у підзаконних нормативно-правових актах є доцільною але відбуватися це повинно поступово шляхом визначення всіх видів договорів які регулюються ними і прийняттям відповідних законів. Врахування законодавцем наведених рекомендацій сприятиме збалансуванню механізму встановлення договірних зобов’язальних відносин.

У капітальному будівництві механізм встановлення договірних зобов’язальних відносин передбачає досягнення домовленості у належній формі з істотних умов. Їх коло окреслено у двох різнорівневих нормативно-правових актах між якими є певна неузгодженість, і як доведено вище, вони відносяться до істотних умов необхідних для договору даного виду. Так, за ч.5 ст.318 ГК України істотними умовами договору підряду на капітальне будівництво є: 1) найменування сторін; 2) місце і дата укладення; 3) предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); 4) строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; 5) права і обов'язки сторін; 6)вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); 7) порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; 8) режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; 9) порядок прийняття об'єкта (робіт); 10) порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; 11) страхування ризиків, фінансові гарантії; 12) відповідальність сторін (відшкодування збитків); 13) урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Істотними умовами договору підряду за ст.5 Загальних умов є: 1) найменування та реквізити сторін; 2) місце і дата укладення договору підряду; 3) предмет договору підряду; 4) договірна ціна; 5) строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); 6) права та обов'язки сторін; 7) порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;8) умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; 9) порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; 10) порядок залучення субпідрядників; 11) вимоги до організації робіт; 12) порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; 13) умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; 14) джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); 15) порядок розрахунків за виконані роботи; 16) порядок здачі - приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); 17) гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; 18) відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; 19) порядок врегулювання спорів; 20) порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Просте співставлення свідчить про те що Загальні умови передбачають більш широке коло істотних умов для договору підряду на капітальне будівництво ніж ГК України. Порівняльний же аналіз цих норм свідчить про те, що основна кількість норм хоча і має в окремих випадках редакційні розбіжності але в цілому вони взаємно дублюються. Можна констатувати, що певна кількість умов визначених у Загальних умовах як істотні у ГК України відсутні, але останній містить більш широку редакцію у порівнянні з ст.5 Загальних умов щодо певних істотних умов договору. Так, Загальні умови встановлюють істотні умови які відсутні у ст.318 ГК України взагалі: договірну ціну, порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду, порядок залучення субпідрядників, вимоги до організації робіт, умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт. Хоча необхідно підкреслити що істотною умовою ціна є у будь-якому господарському договорі, то ймовірно законодавець і не вказав її як істотну у наведеній правовій нормі. Хоча не зрозуміло задля чого у цій же нормі предмет договору наводиться як істотна умова. До речі, предмет договору підряду на капітальне будівництво є тричі істотною умовою (у ст.180 ГК України предмет істотна умова будь-якого договору, ч.5 ст.318 ГК України встановлює що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати предмет договору і у ст.5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві предмет також зазначений як істотна умова договору підряду на капітальне будівництво), а ціна для договору підряду на капітальне будівництво двічі (ст.180 ГК України та ст.5 Загальних умов).

Далі необхідно коротко зупинитись на розбіжностях у схожих умовах визначених як істотні у аналізованих правових нормах. У Загальних умовах вужче викладено порядок страхування ризиків, оскільки ГК України передбачає страхування просто ризиків а не тільки випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва як у Загальних умовах. Також за ГК України сторони мають визначити і фінансові гарантії. Згідно з наказом Міністерства фінансів України Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 13 "Фінансові інструменти" (Положення (стандарт), п.4) N 559 від 30.11.2001, фінансова гарантія - передбачене контрактом право позикодавця отримувати грошові кошти від гаранта і відповідно зобов'язання гаранта сплатити грошові кошти позикодавцеві, якщо позичальник не виконає своїх зобов'язань [475]. Тобто це один з видів фінансових послуг який передбачено ст.4 п.7 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» - надання гарантій та поручительства [476]. Певним чином це відповідає способам забезпечення виконання зобов’язань але не зводиться тільки до них, оскільки такі їх види забезпечення виконання як гарантія та порука є одночасно і видом фінансових гарантій але завдаток, застава, неустойка та притримання є видами забезпечення зобов’язань, а не фінансовими гарантіями. ГК України не має пункту про забезпечення зобов’язань, натомість він вимагає визначати фінансові гарантії що є вужчим щодо видів забезпечення виконання зобов’язань. Отже, сторони договору на капітальне будівництво за вимогами ГК України мають не тільки обов’язково застрахувати ризики а і отримати гарантію фінансової установи або поручительство іншого належного учасника цивільних правовідносин.

За Загальними положеннями передбачено як істотну умову порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, а ГК України встановлює такою порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва. Можна спостерігати практично схожі вимоги у питаннях окреслення забезпечення капітального будівництва але є і редакційні розбіжності, адже слово «іншого забезпечення» що застосоване у ГК України є не конкретизоване, а тому віддає на відкуп сторонам врегулювання цього питання. Вони самі повинні визначити не тільки порядок але і інші, не визначені у правових нормах необхідні їм види забезпечення будівництва. Бачиться Загальні умови визначають більш конкретно види забезпечення будівництва з якого сторони обов’язково мають дійти згоди.

Наступна істотна умова стосується питань контролю. Тут також констатуємо редакційні розбіжності. У Загальних положеннях використано термін - порядок здійснення контролю, а у ГК України - режим контролю. Ці поняття ідентичні, і як ГК України, так і Загальні умови передбачають як суб’єкта такого контролю Замовника, не залишаючи жодної невизначеності у цьому питанні. Окрім того ГК України встановлює обов’язковість домовленості щодо контролю якості не тільки матеріалів але і робіт. В той же час Загальні умови встановили контроль ресурсів а не тільки матеріалів що передбачає і контроль устаткування, способів та іншого подібного адже ресурси це все що використовується для будівництва ба навіть і грошові кошти, тому вважаємо доцільним застосування більш конкретних формулювань: матеріали, засоби, устаткування.

Порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт) є істотною умовою у обох правових нормах, що аналізуються але ГК України передбачає поряд з порядком фінансування будівництва також і вартість, а Загальні умови вимагають узгодження не вартості а джерел фінансування, що є доцільним тільки при будівництві за державні або комунальні кошти, а для приватного фінансування це не є важливим настільки щоб робити таку умову істотною. Тому визначення вартості будівництва є більш доцільним ніж окреслення джерел фінансування.

Стаття 318 ГК України істотними умовами визначає порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки. Загальні умови окремо визначають істотну умову порядок розрахунків за виконані роботи і істотну умову гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків. Як бачимо, Загальні положення передбачають гарантійні строки лише щодо якості закінчених робіт та експлуатації об’єкта будівництва, а ГК України вважає необхідним не конкретизувати це питання, це можуть бути будь-які гарантії в тому числі і вищевказані. У Загальних положеннях застосовано термін - об’єкт будівництва, його вживання бачиться не дуже коректним, краще було б закінченого будівництвом об’єкту. ГК України визначає що мають бути узгоджені умови про дефекти залишаючи сторонам самим порозумітись щодо їх переліку та порядку усунення. Термін що використано у Загальних умовах - порядок усунення недоліків на нашу думку є більш конкретним.

Порядок прийняття об'єкта (робіт) - істотна умова у обох аналізованих нормах але Загальні умови відображають динаміку процесу для обох сторін застосовуючи термін порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва) на відміну від словосполучення порядок прийняття об'єкта (робіт) у ГК України.

Недоліки визначення істотних умов у нормативно-правових актах щодо договору капітального будівництва відповідають недолікам їх встановлення у інших видах договорів. Законодавець передбачає невиправдано широке коло істотних умов, яке потребує, на нашу думку, істотного скорочення. Договір підряду на капітальне будівництво може бути укладеним і без визначення порядку забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду та залучення субпідрядників, джерел, вартості, порядку фінансування робіт (будівництва об'єкта), фінансових гарантій та відповідальність сторін, порядку врегулювання спорів, внесення змін до договору підряду та його розірвання, гарантійних строків якості закінчених робіт. Один з видів забезпечення виконання зобов’язань з виконання робіт - притримання, передбачено безпосередньо у ст.856 ЦК України, та у загальних положеннях (ст.ст.594 - 597 ЦК України) де окреслено певний алгоритм дій підрядника. Відшкодування збитків, заподіяних сторонами регулюється ст.322 ГК України, а тільки підрядником у ст.883 ч.2 ЦК України, у якій зокрема, зазначено що за невиконання обов’язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Але застосування майнових санкцій, навіть у випадку встановлення їх у договорі, цілком залежить від розсуду сторін і не є для них обов’язковим, у зв’язку з принципом диспозитивності, притаманним приватно - правовим відносинам. Тому впливати на стан укладеності договору така умова не повинна.

Доволі часто передбачена нормою права істотна умова не наповнена конкретним змістом, а лише окреслює питання з яких сторони мають дійти згоди. У такому випадку контрагенти мають на її основі узгодити певну послідовність своїх дій і як правило, така істотна умова дійсно впливає на можливість укладення договору. Викликає заперечення коли законодавець з одного боку встановлює певну договірну умову як обов’язкову, а з іншого у сукупності правових норм визначає алгоритм дій з питання яке окреслено як суттєве для узгодження задля виникнення договору, адже сторони матимуть змогу і без додаткового погодження визначитись у такому питанні. Таким є і необхідність визначати у договорі на капітальне будівництво порядок розгляду спорів, який детально визначено процесуальним законодавством. Також законодавством визначені як загальні так і спеціальні підстави і умови зміни та розірвання договору (ст.ст.651,652, 852 ч.2, 879 ч.3 ЦК України, ст.ст.188, 320 ГК України). Тому відсутність погодження у договорі зазначених питань означатиме що контрагенти обрали спосіб який визначив законодавець.

Крім того, досить спірним видається можливість окреслення як істотних умов договору підряду на капітальне будівництво питань які вже врегульовані у диспозитивних правових нормах. Такими, наприклад, є умови про гарантійні строки якості закінчених робіт. Стаття 884 ЦК України чітко вказує на десятирічний гарантійний строк від дня прийняття об’єкта замовником і тільки у випадках встановлених у спеціальних законах або у договорі підряду він може бути більшим. Статтею 860 ЦК України встановлено, що перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. При цьому, відповідно до ст. 859 ЦК України гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Стаття 884 ЦК України є диспозитивною, оскільки не тільки встановлює правила поведінки але і надає сторонам можливість врегулювати свої відносини на відступ від нормативної моделі. Зрозуміло - якщо сторони не змінять модель, закладену у ній її положення увійдуть до договору як звичайна умова. До їх кола, як загальновідомо, відносяться диспозитивні правові норми, які сторони не змінюють, приймаючи запропоновану законодавцем модель поведінки. Як правильно зазначає В.В. Луць звичайні умови передбачаються в законі чи іншому нормативному акті і стають обов’язковими для сторін внаслідок факту укладення договору. Від істотних, звичайні умови відрізняються тим, що не потребують окремого погодження, і про них не обов’язково застерігати у тексті договору [477, с.179].

У випадку відступу сторонами запропонованої законодавцем моделі така умова є випадковою (вільною). Отже, з одного боку, умова гарантії якості є істотною умовою, необхідною для виду договору підряду на капітальне будівництво, а з іншого боку можлива модель поведінки встановлена диспозитивною нормою яка доктринально відноситься до звичайних умов договору, у випадку зміни такої моделі до випадкових (вільних) договірних умов. Наявність таких суперечностей призводить до того що суди у своїх рішеннях не визнають умову про гарантії якості істотною і навіть за відсутності її узгодження у договорі виходять при постановленні рішення з того що договір було укладено сторонами. Наприклад, Господарський суд Харківської області розглянувши справу за позовом ПП "Співдружність-Кентавр" до ВАТ "Трест Житлобуд - 1" про визнання недійсними договорів у задоволенні позову відмовив. При цьому позивач серед інших підстав для задоволення позову вказав на відсутність у договорі підряду на капітальне будівництво істотної умови - гарантійних строків якості будівельних робіт.

Суд обґрунтував свій висновок про укладення договору і тим, що у разі відсутності у договорі визначених сторонами гарантійних строків якості закінчених робіт, такий строк визначається відповідно до мінімального строку, який встановлено ЦК України- в 10 років, а сторонами в договорі може бути тільки збільшено встановлений законом строк, тому гарантійний строк на виконані будівельні роботи встановлений законом, з урахуванням ч.2 ст.884 ЦК України, і не потребує додаткового письмового погодження. Тобто суд виходив з того що такі умови є не істотними, а диспозитивними [478]. До речі, така практика була започаткована рішенням Вищого господарського суду України у справі за позовом прокурора Ленінського району м. Кіровограда в інтересах держави в особі департаменту економіки та фінансів Кіровоградської міської ради «Про стягнення заборгованості по орендній платі» де ставилось питання про не укладення договору оренди комунального майна у зв’язку з відсутністю у ньому сукупності істотних умов договору, визначених у ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Суд виходячи з того що спірні істотні умови детально регламентуються цим Законом, а тому вони є звичайними і не потребують безпосереднього включення до тексту договору, оскільки відповідно до змісту закону вони є обов’язковими для сторін на підставі самого факту укладення договору скасував рішення попередніх судових інстанцій [479].

Безумовно, з наведених вище мотивів можна стверджувати про недосконалість законодавчої техніки щодо істотних умов договору але визиває заперечення практика коли судова гілка влади своїми рішеннями фактично змінює імперативні приписи нормативно-правових актів. Якщо визнати таке право то може скластись неоднозначна судова практика коли суд буде брати на себе функції законодавчого органу і самостійно визначатиме які ж умови є істотними, а які ні. Суддівський розсуд у питаннях окреслення істотних умов договору підряду на будівництво призводить до доволі дивних рішень. Наприклад, Господарський суд Донецької області розглянувши у судовому засіданні справу за позовом закритого акціонерного товариства „АзовЕлектроСталь” до приватного підприємства виробничо-комерційної фірми „Інсайт”про визнання договору підряду ( капітального будівництва) від 15.02.07р. № 101 АЄСр, на виконання будівельних робіт недійсним відмовив у позові. Позивач серед інших доводів у обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність істотної умови договору-умови страхування. Суд, відхилив ці доводи у зв’язку з тим, що на думку суду вимога щодо зазначення у договорі підряду умов страхування ризиків не є імперативною, відповідачем не виділялися грошові кошти на укладення договору страхування, а ризик знищення або пошкодження об’єкту до передачі його замовникові покладається на підрядника, відповідачем було вжито заходів щодо запобігання знищення та пошкодження підрядного об’єкту, про що свідчить відсутність жодного настання такого випадку [480]. Як бачимо, судом були витлумачені імперативні правові норми як такі що ними не є, відбулася підміна понять: необхідність домовленості сторін щодо страхування ризику зведено до покладення ризику на підрядчика за імперативним правовим приписом та відсутності у нього необхідних коштів на укладення договору страхування.

Безумовно, суд, при подоланні прогалин (лагун) у праві та законодавстві може реалізувати правотворчу функцію у конкретному рішенні. В такому випадку суд застосовує аналогію права та закону і у такому разі можна констатувати наявність нормативних приписів у судовому рішенні. Також правотворча функція реалізується у рішеннях Конституційного Суду України, рішеннях судів, що скасовують дію нормативних актів, рішеннях Європейського суду з прав людини. Хоча вищезазначені судові рішення і мають правотворчий характер ані ЦК України, ані ГК України не визнають судовий прецедент як джерело правового регулювання. В сучасних умовах суд, як правило, виконує юрисдикційну функцію, тобто функцію застосування правових норм при вирішенні конфлікту між суб’єктами правовідносин. Тому в тих випадках коли законодавством суспільні відносини навіть і не зовсім досконало врегульовані суд не може своїм рішенням змінити імперативні приписи нормативно-правових актів. Необхідно іти шляхом спонукання відповідного державного органу внесення змін до спірних положень нормативно-правових актів або ж визнавати його у судовому порядку не чинним, але доти доки закон існує його необхідно виконувати. Бачиться, що положення щодо істотних умов є такими які навіть сторони договору не можуть змінити, хоча для них ст.6 ЦК України надана можливість врегулювання своїх відносин на відступ від положень цивільного законодавства. Адже обов’язковість таких положень цивільного законодавства випливає з їх змісту і є проявом публічності на етапі встановлення зобов’язальних відносин з капітального будівництва.

Наступний недолік - закріплення як істотних умов реквізитів договору, якими є найменування та реквізити сторін, місце і дата укладення договору підряду. Як було зазначено вище права та обов’язки сторін договору відносяться до змісту договірного зобов’язання, що не враховано ані у ГК України, ані у Загальних умовах і де віднесено їх до істотних умов договору підряду на капітальне будівництво. Доцільно такі умови зазначати у окремій, присвяченій тільки їм нормі права, а не зазначати їх як істотні умови договору-правочину.

Яким же чином визначати істотні умови у договорі підряду на капітальне будівництво? З одного боку, вони окреслені за законом, а з іншого як необхідні для договору даного виду і як ми показали вище містять певні розбіжності. Крім того, сторони мають право визначити їх самостійно. Враховуючи те, що відсутність істотної умови будь-якого виду має єдиний для них всіх наслідок - відсутність правових зв’язків між особами, всі вони є рівнозначними. Наприклад, для певного виду договору істотні умови встановлені законом і сторони досягли згоди за ними, крім цього контрагент наполягає на погодженні і інших умов договору, відсутніх у такому переліку. У такому випадку коло істотних умов буде визначатись шляхом поєднання декількох їх видів: 1) предмет договору, 2) умови, встановлені як істотні за законом і 3) визначені такими на вимогу однієї з сторін. Бачиться, що у випадку коли перелік істотних умов визначений за законом та для договору певного виду у нормативно - правовому акті без будь-якої вказівки на істотність умов за таким переліком, необхідно визначати всю сукупність суттєвих умов також шляхом поєднання їх у єдиний перелік. До речі суди, доволі часто вирішуючи питання про наявність або відсутність згоди за всіма істотними умовами використовують переліки які окреслені і у ГК України і у Загальних умовах. Господарським судом м. Києва було розглянуто справу За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтехнобуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новобуд-ВС» про визнання недійсним договору підряду, зокрема і з тих підстав що сторонами не була погоджена істотна умова, передбачена як у ГК так і у Загальних положеннях - умови страхування ризиків та фінансові гарантії. Суд, встановивши її відсутність відмовив у позові, оскільки не можливо визнати недійсним не укладений договір. Як бачимо суд використав умови передбачені у обох нормативно - правових актах [481].

Підсумовуючи викладене, доходимо висновку - істотними умовами договору підряду на капітальне будівництво є сукупність умов, окреслених у ГК України та Загальних умовах. Їх перелік є взаємодоповнюючим і досягнення домовленості сторонами має відбуватись з урахуванням цього, шляхом органічного поєднання у тексті договору істотних умов наведених у обох переліках. Безумовно, на практиці такий спосіб узгодження воль сторін є не зручним, тому перелік істотних умов зазначеного виду договору необхідно скоротити, залишивши дійсно необхідні для його укладення умови, ті які будуть відображати його конституціональну сутність і встановити їх тільки у одному нормативно-правовому акті - у ГК України. Такими умовами мають бути: 1) предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); 2) договірна ціна; 3) строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); 4) порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; 5) вимоги до організації робіт; 6) порядок здійснення замовником контролю якості робіт, матеріалів, засобів, устаткування; 7) умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; 8) порядок розрахунків за виконані роботи; 9) порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва). Саме такий перелік істотних умов договору підряду на капітальне будівництво необхідно закріпити у ст.318 ч.5 ГК України.

Істотними умовами які мають суто приватноправову природу є умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Законодавець надає право сторонам, врахувавши особливості правової природи взаємних відносин, які мають виникнути, визначати їх самостійно. Правда для того щоб договір породив бажані для контрагентів правові наслідки вони мають забезпечити дотримання правового господарського порядку. О.А. Беляневич, дослідивши випадки обмеження саморегуляції господарських договірних відносин дійшла справедливого висновку про те, що «правовий режим господарських договорів об’єктивно зумовлений особливою природою господарських зв’язків, яка потребує спеціального врегулювання з метою підтримання забезпечення правового порядку у сфері економіки» [482, с.390]. Сторони, визначаючи суб’єктивно-істотні умови договору підряду на капітальне будівництво не можуть: 1. Змінювати правову природу договору, який укладається між сторонами, що не позбавляє їх можливості укласти договір підряду на капітальне будівництво з елементами договору про надання послуг. Наприклад, будівництво заводу з наданням інжинірингових послуг. 2. Порушувати імперативні приписи законодавства та відступати від положень законодавства у зв’язку із суттю відносин між сторонами. Такими, наприклад, є вимоги щодо наявності погодженої відповідним чином проектно-кошторисної документації. 3. Погіршувати правове становище іншої сторони у порівнянні з тим як це передбачено у нормативно-правових актах (капітальне будівництво житлового будинку для індивідуального споживача - фізичної особи). 4. Порушувати вимоги моралі, публічний порядок, інтереси суспільства та держави, принципи права.

Предмет договору відноситься до істотних умов договору-правочину будь- якого виду, в тому числі і такого який не отримав законодавчого закріплення, але не суперечить йому. Він виражає у найбільш загальному вигляді його правову мету, той безпосередній правовий результат якого намагаються досягти сторони в майбутньому для задоволення своїх законних інтересів у отриманні певного блага. А тому слугує меті розмежування та поділу поіменованих договорів на типи, види та різновиди у кодифікаційних актах та у наукових дослідженнях. Для не поіменованих договорів предмет є єдиною істотно-об’єктивною умовою яка дозволяє чітко встановити з приводу чого він укладений і який режим є можливим для такого договору. Незважаючи на значущість цієї умови у законодавстві України відсутнє її легальне визначення. ЦК України та ГК України передбачають у якості істотної умови предмет договору, але не розкривають його змісту. Хоча на відміну від ЦК України, у ст.180 ГК України встановлені певні вимоги, які за імперативною вказівкою мають знайти відображення у предметі договору. І це є позитивним моментом. Із аналізу вказаної норми можна зробити висновок, що предмет договору тут розглядається з одного боку як благо з приводу якого сторони вступають у договірні зв’язки, адже предмет має визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. З іншого боку словосполучення «повинен відображати» вказує на те, що предмет господарського договору може містити поряд з вказаними, ще і інші складові, які нажаль у аналізованій нормі не розкриваються.

У нормативно-правових актах, які застосовують термін предмет договору, також не дається його визначення, а лише у окремих випадках визначається, що має бути відображено. Здебільшого це робиться у типових або примірних договорах.

Частина 5 ст.318 ГК України предмет договору підряду на капітальне будівництво прямо не розкриває, але встановлює, що він повинен визначати найменування об’єкта, обсяги і види робіт, передбачені проектом. Певним чином доповнює її ч.4 ст.180 ГК України, за якою предмет у господарському договорі має дозволяти встановити найменування та кількість робіт, а також і вимоги до їх якості. В узагальненому вигляді, за ГК України предметом договору підряду на капітальне будівництва є об’єкт та робота.

Відповідно до п.14 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668, предметом договору підряду є роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта, обов'язок щодо виконання яких покладається на підрядника [198]. Пункт 15 зазначених Загальних умов зобов’язує сторони встановити показники, що характеризують предмет договору: найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією, інші показники. Як можна побачити, перелік характеристик залишається відкритим, що не сприяє належному розумінню предмету договору підряду на капітальне будівництво. Співставлення пунктів 14 та 15 Загальних умов дозволяє дійти висновку - хоча прямо предметом договору названі лише роботи, але ним є і об'єкт будівництва. Тобто, зазначеними нормативно- правовими актами до предмету договору підряду на капітальне будівництво віднесені: 1) будівельні роботи; 2) об'єкт будівництва. У законодавчих актах містяться різні визначення останнього терміну, але в загальному вигляді до них віднесені будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об’єкти, інженерно-транспортну інфраструктуру. З цього можна зробити висновок, що господарським законодавством опосередковано предметом договору підряду на капітальне будівництво визнається результат будівельних робіт у вигляді новобудови, хоча за таким підходом за його межами залишаються результати інших будівельних робіт.

На доктринальному рівні не вироблено єдиного погляду на правову природу предмету договору і серед науковців існують декілька підходів до її визначення. За першим підходом до предмету договору відносять тільки певні блага з приводу яких укладається договір (майно, речі, майнові права, майнові комплекси, корпоративні права, нематеріальні блага [483, с.205; 484, с.753-754; 485, с.675], проектна документація [486, с.91]). Ця позиція може бути обґрунтована тим що законодавець при конструюванні дефініції для певних видів договорів у ЦК України чітко позначає речі та інші об’єкти цивільних прав як те з приводу чого укладається договір. Інший погляд полягає у тому що предметом договору є дії контрагентів [487,с.13]. Рельєфно цей підхід відобразив Д.І. Мейер який вбачав предмет будь - якого договору у праві на дію контрагента [488, с.161]. Третя група авторів розглядає предмет договору як органічне поєднання дій щодо об’єктів цивільних прав. У радянський період цю позицію підтримував Ф.І. Г авзе, який визначив, що «предмет будь - якого цивільно - правового договору - дії, які повинен виконати боржник та об’єкт на які ці дії спрямовані» [489, с.26]. В сучасних умовах ця позиція підтримується [490]. У науково-практичному коментарі Господарського кодексу України зазначено: предметом господарського договору є господарські зобов’язання за якими боржник зобов’язаний вчинити на користь кредитора певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Умови про предмет договору повинні включати визначення матеріального об’єкта договірного зобов’язання [184, с.470]. М. І. Брагинський вказує, що у договорі виокремлюється юридичний об’єкт - дії та матеріальний об’єкт - річ або інше благо, на яке спрямована поведінка [491, с.138-139].

Щодо предмету договору будівельного підряду серед науковців поширеною є точка зору згідно з якою ним є результат будівельних та інших суміжних робіт [492, с. 677; 193, с.575]. Також були висловлені позиції, що ним є будівельні роботи [493, с.541], виконання будівельних робіт або об’єкт будівництва [494, с.674]. Інший погляд полягає в тому, що предметом договору підряду є як будівельні роботи, так і їх результат [191, с.7]. О.С. Іоффе підкреслював, що договір підряду на капітальне будівництво має два предмети: матеріальний - споруда, створення якої передбачено планом, і юридичний - діяльність підрядника [495, с. 190-191]. Близькою до вказаної точки зору є погляд на цю проблему, запропонований С.В. Сеник, яка також проводить поділ цих категорій, але результат виконаних робіт відносить до предмету договору, а здійснення робіт у капітальному будівництві до об’єкту зобов’язання [200, с.86].

Більш вірною, хоча і не зовсім повною, здається позиція за якою у предметі договору будівельного підряду поєднуються відповідні роботи та їх результат.

Надання пріоритету саме результату будівельних робіт у якості предмету договору будівельного підряду є не зовсім вірним з наступних міркувань. По - перше, безумовно, передусім замовника інтересує результат робіт але специфіка договору будівельного підряду полягає у тому, що і сам процес його досягнення може бути важливим для нього (замовник має право контролювати хід, якість будівельних робіт, строки виконання, а також дотримання їх обсягу). ЦК України передбачає обов’язок замовника сприяти контрагенту у виконанні будівельних робіт і встановлює види такого сприяння, що також свідчить про важливість процесу роботи у предметі цього договору.

По-друге, за загальним правилом власником об’єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник (ст.876 ЦК України). Очевидно - цей результат на момент укладення договору ще не існує і до його виникнення призводить саме процес будівельних та пов’язаних з ними робіт. С.П. Юшкевич цілком слушно вважає, що специфіка предмета підрядних договорів у будівництві полягає у єдності його статичних і динамічних складових. До останніх відносяться характеристики часу і самого процесу робіт, який має пряме і безпосереднє відношення до статичних складових [496, с.41]. Якщо будівельні роботи не враховувати як важливу складову і залишити поза предметом договору будівельного підряду, тоді не зовсім зрозуміло з яких підстав відбувається передання грошових коштів від замовника підряднику. Замовник не може платити тільки за результат будівельних робіт, адже він і так є його власником. Включення до предмету зазначеного договору процесу виконання робіт усуває цю невизначеність. Крім того, це дозволяє враховувати статичні та динамічні складові будівельного процесу.

По-третє, в ціну договору підряду на капітальне будівництво включається відшкодування витрат підрядника та плата за виконану ним роботу, а тому одностороннє зменшення їх обсягу є підставою для повернення замовнику зайво сплачених ним коштів. Отже, для замовника важливим є не тільки сам по собі результат, але отриманий з виконанням обумовленого сторонами обсягу робіт. Правильність цієї тези підтримується і судовою практикою. Так, у справі за позовом державного підприємства «Донецька залізниця» до спільного підприємства «Агроспецмонтажник» про стягнення безпідставно сплачених за договором підряду коштів господарські суди першої та другої інстанції відмовили у задоволенні позову. Вищий господарський суд України не погодився з висновками судів попередніх інстанцій. При цьому суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою норми статті 1212 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що відповідно до частин 2 та 3 статті 1212 Цивільного кодексу України, положення частини 1 цієї статті застосовуються при поверненні виконаного однією із сторін у зобов'язанні незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події [497].

В іншій справі між тими ж підприємствами але по спору з аналогічного договору на виконання підрядних робіт суд касаційної інстанції виходив з того, що за умови існування між сторонами договірних правовідносин, неналежне виконання відповідачем умов договорів щодо обсягу фактично виконаних робіт може слугувати підставою для відповідальності, а не підставою для повернення коштів відповідно до ст. 1212 ЦК України і залишив у силі рішення попередніх судових інстанцій про відмову у задоволенні позову [498].

Тобто і в першому і у другому випадку суди виходили з необхідності врахування обсягу фактично виконаних робіт, але визначили різні способи захисту прав потерпілої сторони. Бачиться - наявність договору на виконання робіт та акту прийому-передачі виконаних робіт, що за обсягом і ціною відповідають умовам договору, дозволяє встановити наявність правових підстав для виконання зобов'язання замовника із оплати ціни робіт у відповідності до умов договору. Необхідно розмежовувати правові наслідки для випадків, коли оплата має бути повернена підрядником замовнику у зв’язку із відступом підрядником від умов договору, що стало наслідком неякісного виконання робіт чи їх виконання у меншому обсязі, із одного боку, та у зв’язку із перевищенням суми сплати над обсягом (кількістю) проведених робіт, якщо менший обсяг робіт випливає з умов договору та його кошторису, з іншого боку. Неналежне виконання підрядником умов договору, виявлене після визнання робіт виконаними належним чином та їх прийняття, породжує правові наслідки, встановлені положеннями законодавства, що регулюють зобов’язальні та договірні відносини, зокрема - главами 51, 61 ЦК України, главами 24-26 ГК України.

В-четвертих, капітальне будівництво є тривалим та складним процесом і не завжди сторони мають можливість досягти результату, обумовленого ними у договорі. Тому, за певних умов, підрядник може отримати плату і без досягнення обумовленого сторонами результату. Відповідно до ч.6 ст. 879 ЦК України у разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник оплачує виконані до консервації роботи, хоча обумовлений результат і не був досягнутий. Також у разі відмови замовника до закінчення роботи від договору підряду він оплачує підряднику виконану роботу ( ст.849 ч.4 ЦК України). У зазначених випадках замовник оплачує не досягнутий результат, обумовлений у договорі підряду на капітальне будівництво, а саме обсяг виконаної підрядником будівельної роботи.

В-п’ятих, як справедливо зазначають М.І. Брагинський та В.В. Вітрянський «якщо договір не регулює ведення роботи зі створення результату - наявний договір купівлі-продажу» [247, с.31]. Дійсно, у випадку коли результат будівельних робіт це новий будинок і за договором купівлі-продажу також передається будинок то між ними нівелюється різниця. Врахування у предметі договору підряду на капітальне будівництво робіт дозволяє відокремити зазначені договори між собою. Отже, роботи належать до ознак договору будівельного підряду які є необхідними для визначення його як самостійного виду і тому вони мають включатись до предмету договору будівельного підряду.

Погляд за яким тільки відповідні роботи є предметом договору будівельного підряду не зовсім вірний з наступних міркувань. Для трудового договору характерним є те, що оплата відбувається за сам процес, а у договорі підряду, як правило, за досягнутий результат. Роботи самі по собі не є предметом договору підряду, оскільки в такому разі нівелюється різниця між договором будівельного підряду та трудовим договором. Також роботи є визначальними для предмету договору на виконання науково-дослідних робіт, оскільки його характерною ознакою є не можливість гарантувати досягнення очікуваного результату робіт. Якщо у предметі договору підряду на проведення капітального будівництва надавати пріоритет тільки роботам будуть відсутні критерії для розмежування договірних типів, що опосередковують виконання підрядних та науково- дослідних робіт. Хоча у нормах ЦК України більше ведеться про роботу за договором підряду ніж про їх результат, будь-яка цілеспрямована діяльність людини не може не позначатись і результатом. Відповідно до ст.318 ГК України замовник приймає закінчені будівництвом об’єкти, тобто результат робіт. Результатом будівельних робіт є завершений будівництвом обєкт або закінчені будівельні роботи відповідно до преоктно-кошторисної документації[499, с.264]. Відсутність результату, визначеного у проектній документації впливає на динаміку договірного зобов’язання підряду на капітальне будівництво і свідчить про невиконання ( неналежне виконання) обов’язків.

Позиція О.С. Іоффе щодо двох предметів договору підряду на капітальне будівництво піддавалась критиці і, зокрема, підкреслювалось, що він штучно відриває волю від поводження учасників правовідносин, тому що їхній намір пов'язано з їхнім поводженням, а поводження він відриває від матеріального об'єкта, що і являє собою юридичний об'єкт [500, с.60]. Наявність двох предметів характерна для змішаних договорів. Договір підряду на капітальне будівництво є самостійним видом договору, передбаченим у кодифікованому нормативноправовому акті, який навіть коли вміщує елементи договорів з надання послуг залишається самостійним договором, а отже і має один предмет.

Більш слушною видається позиція В.С. Мілаш яка досліджуючи комерційні договори їх встановила два елементи: 1) певна юридично значуща дія (дії), яку зобов’язується виконати продавець товару, і 2) об’єкт договору [501, с.384].

Т.В. Боднар визначає, що предметом договору є зобов’язання як правовідношення, в якому боржник зобов’язаний вчинити на користь кредитора певну дію або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку [502, с.86]. Погоджуючись з нею необхідно додати, що предмет договору має відображати і каузу договору, тобто ту безпосередню правову мету задля досягнення якої сторони вступають у зобов’язальні відносини. Серед вчених - правознавців усталеною є думка про те, що об’єкт договору відповідає об’єкту цивільних прав, перелік яких встановлений ст.177 ЦК України. Результат підрядних робіт також віднесено до таких об’єктів, а тому здається спірною позиція за якою здійснення робіт у договорі підряду на капітальне будівництво є об’єктом цього договору. Об’єкт - це те з приводу чого сторони вступають у договірні відносини, і з огляду на вищенаведене має включатися до предмету договору нарівні з основними діями, які сторони здійснюють щодо об’єкту. Також, бачиться необхідним врахування при визначенні предмету договору підряду на капітальне будівництво і дій іншої сторони договору. Так, підрядник здійснюючи будівництво тим самим виконує свою господарську діяльність, а тому його безпосередня правова мета - це набуття права власності на грошові кошти замовника, а для останнього отримання права на відповідний результат будівельного виробництва, що створюється підрядником. Тому не тільки дії та їх результат з боку підрядника відображаються у предметі договору будівельного підряду але і з боку замовника.

Отже, предмет договору підряду на капітальне будівництво - цілеспрямована діяльність підрядника з виконання будівельних та пов’язаних з ними робіт, з досягнення обмовленого договором результату та передачі його замовнику та зустрічні дії замовника з прийняття результату робіт та сплати підряднику обумовленої ціни.

4.2.

<< | >>
Источник: ОЛЮХА ВІТАЛІЙ ГЕОРГІЙОВИЧ. ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВІ ЗАСОБИ ОПТИМІЗАЦІЇ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВА У СУЧАСНІЙ УКРАЇНІ. Д И С Е Р Т А Ц І Я на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. Одеса - 2015. 2015

Еще по теме Вдосконалення нормативно-правового регулювання договірних підрядних відносин у капітальному будівництві як засіб його непрямої державної підтримки:

  1. З М І С Т
  2. Господарсько-правові засоби впливу на капітальне будівництво
  3. Вдосконалення нормативно-правового регулювання договірних підрядних відносин у капітальному будівництві як засіб його непрямої державної підтримки
  4. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -