1.1. Правова природа іпотеки

Іпотека (від грец. hypotheke – застава, заклад) згідно з енциклопедичним трактуванням застава землі, нерухомого майна, при якій земля та / або майно, що становлять предмет застави, залишаються у заставодавця або третьої особи (майнового поручителя), а заставодержатель набуває право на задоволення забезпеченого іпотекою зобов’язання, яке не виконується, за рахунок предмету іпотеки [140, c.

Законодавством Україні (ст. 334 Господарського кодексу України та ст. 4 Закону України „Про банки і банківську діяльність”) передбачено функціонування спеціальних іпотечних банків. Згідно ст. 347 ХК і ст. 49 Закону „Про банки і банківську діяльність” однієї з форм кредиту є іпотечний кредит. Український законодавець розглядає іпотечний кредит як найважливіший вид банківського, а в літературі також державного кредитування [83, c. 623]. Іпотечні відносини (відносини іпотеки) – це відносини надання – отримання довгострокового (банківського) кредиту під заставу нерухомого майна іпотекодавця. Іпотечне кредитування здійснюється, як правило, з метою розвитку виробничих фондів, капітального будівництва, тобто в цілях залучення інвестицій.

Іпотека завжди була в полі зору наукової думки і вимагала постійного свого вдосконалення відповідно до умов і факторів, що визначали економічний розвиток. К.Победоносцев ще більше 100 років назад писав: „Іпотека вимагає більш розвинутої юридичної свідомості, відповідає вищому розвитку економічного побуту.

Особливо це стосується розвитку економіки в умовах, коли в якійсь частині зміна економічної моделі розвитку відбулася вже і буде відбуватися і надалі, в якій ринкові важелі впливу на економічні стосунки вже по суті стали домінуючими, але при цьому інституційні стосунки ще не набули необхідного ступеня. Це має пряме відношення і до проблеми застосування інституту іпотеки, який не лише не втратив актуальність, а набуває статусу одного із ефективних та дієвих способів перетворення землі та нерухомого майно у джерело залучення інвестицій та примноження власності. Саме тому з метою повного розкриття поняття та змісту іпотеки доцільно повернутися до вихідних понять змісту застави та власне її змістовного розкриття значення, оскільки незважаючи на її глибоку історію поняття застави в літературі має різні трактування, що в підсумку створює на практиці суттєві суперечності. В основному на даному етапі існуючі поняття можуть бути зведені до складових двох напрямів права. Згідно з першою – заставу відносять до інституту зобов'язального права, а з іншою – до інституту речового права, що за своїм змістом суттєво відрізняється, якщо розгляд вести, наприклад, з позицій забезпечення наукового обґрунтування правового регулювання іпотеки. В першому випадку застава є лише способом забезпечення зобов’язання, а в другому можливістю залучення додаткових коштів як боржником, так і кредитором за рахунок введення заставного майна в господарський оборот, що дозволяє підвищити ступінь капіталізації економіки, а значить створити умови для забезпечення економічного зростання.

Відповідно до вищезазначеного далі здійснимо аналіз існуючих позицій з тим, щоб з’ясувати наскільки або в якій частині властивості іпотеки відповідають тому чи іншому праву.

Позицію про те, що іпотека відноситься до зобов’язального права, відстоює В.В. Смирнов. Він зазначає: „Застава – це один із способів (найбільш поширений і дієвий) забезпечення належного виконання зобов`язань. Застава не існує сама по собі, а завжди має похідний характер від забезпеченого нею конкретного договору і повинна забезпечувати його виконання і відшкодування збитків внаслідок порушення умов цього договору” [124, c. 7]. До цієї позиції приєднується і А.А.Вишневський. Він під заставою розуміє: „Застава – це спосіб забезпечення виконання зобов`язання, при якому кредитор - заставодержатель набуває права, у випадку невиконання боржником забезпеченого заставою зобов`язання, отримати задоволення за рахунок заставного майна з перевагою перед іншими кредиторами” [43, c. 15]. Таким чином, як бачимо з наведеного, в літературі кінця ХХ століття до іпотеки як складової зобов’язального права має місце значний інтерес. І це не випадково, оскільки, як вважає Е.А. Павлодський: „іпотека – застава нерухомого майна – важливий спосіб забезпечення виконання кредитних та інших договорів” [104, c. 48], тому що при визначенні поняття іпотеки закладається взаємозв’язок нерухомого майна та судного капіталу, що надзвичайно важливо для економіки, особливо сучасної, яка без умов забезпечення дієвості процесу кредитування не в змозі розвиватися взагалі.

Саме тому сучасна теорія і практика побудови ринкової економіки звернулася, в тому числі і до проблеми врегулювання взаємовідносин між боржником і кредитором, які є суб’єктами господарювання. Оскільки боржник і кредитор, як обов’язкові суб’єкти економічного життя виступають суб’єктами зобов’язання, то відповідні правовідносини зобов’язального права знайшли своє місце і в законодавчому врегулюванні в Україні. Дослідження з цього питання були також проведені [100, c.

Під способами забезпечення зобов’язання визначаються: „Передбачені законодавством чи договором спеціальні заходи майнового характеру, що стимулюють належне виконання зобов'язань боржниками шляхом встановлення додаткових гарантій кредиторів” [57, c. 28]. До конкретних проблем аналізу змісту способів забезпечення зобов’язання, а також характеристики проблем їх законодавчого врегулювання ми повернемося в наступних розділах роботи, а зараз з’ясуємо інші думки щодо правової природи іпотеки.

У літературі щодо змісту вказаного питання існує інша позиція, за якою заставу нерухомості (іпотеку) - відносять до речового права. Так, відповідної думки притримується М.М.Агарков. Він зокрема пише: „застава має, хоч і з деякими обме­женнями, найбільш характерні властивості речових прав – право слідування, право витребування заставної речі від третьої особи” [33, c. 57], а М.А.Бездудний, Ю.М.Юмашев відповідно під заставою розуміють „речове право на чуже майно, яке складається з можливості переважного задоволення основної вимоги з вартості заставленого майна” [37, c. 51].

Спробуємо здійснити певні зіставлення вже на рівні змісту того та іншого права. „Речове право – це абсолютне право, яке підлягає захисту проти всіх і кожного, на відміну від зобов’язального, яке захищається законом проти конкретних зобов’язальних осіб” [42, c. 15]. Речове право – це сукупність норм, що регулюють такі майнові відносини, в яких уповноважені особи можуть здійснити свої права на майно (річ), без необхідності втручання інших осіб, воно направлене на те, щоб закріпити за уповноваженою особою юридичну можливість володіти майном, користуватися ним незалежно від будь-яких осіб [130, c. 373].

Якщо виходити з речового права, характерними ознаками якого є: абсолютний характер, реалізація принципу слідування, реалізація принципу переваги, який надає суб’єкту речового права перевагу перед суб’єктами зобов’язального права реалізувати свої вимоги, перехід права власності на майно до іншої особи, що не є підставою для припинення речових прав інших уповноважених осіб на це майно, то має місце абсолютний характер правовідносин.

Як бачимо із всього вищесказаного, правова природа іпотеки трактується по-різному, тому далі для дослідження правової природи іпотеки проаналізуємо наскільки характерні ознаки іпотеки відповідають зобов’язальному і речовому праву.

Характеристика ознак іпотеки:

- забезпечує виконання зобов’язання;

- має акцесорний (похідний) характер;

- забезпечує кредитору можливість першочергового задоволення своїх вимог з вартості заставного майна перед іншими кредиторами, в т.ч. і відшкодування збитків;

- надає можливість відступлення прав вимоги.

Для визначення ознак зобов’язального і речового права іпотеку далі автором подано її характеристику (табл. 1.1).

Таблиця 1.1

Характерні ознаки іпотеки зобов’язального і речового права

У відношенні до заставного права, право слідування виражається в праві звернення стягнення на річ, незалежно від того, чи вона знаходиться в першого заставодавця чи в третьої особи.

Із наведеного вище можна зробити висновок про те, що ще при формуванні поняття іпотеки необхідно враховувати як ознаки зобов’язального права, так і речового. Такий підхід дасть змогу відповідати йому своєму змісту та призначенню. Подібну думку має Медведєв Д.А. Він відповідно до цього пише: „Застава може бути охарактеризована як речовий спосіб забезпечення зобов`язання” [98, c. 14].

Слід зазначити, що на практиці досвід зарубіжних країн, засвідчує, що в окремих випадках має місце правове врегулювання іпотечних правовідносин саме такого характеру. Зокрема, іпотека законодавством Франції розглядається як самостійний спосіб речового забезпечення зобов’язання нерухомим майном [57, c. 585]. За правом Швейцарії іпотекою вважають таке речове забезпечення зобов’язання, що виникає на основі договору або закону за умови занесення запису в реєстр нерухомості [57, c. 586]. Законодавець Польщі вважає, що іпотека надає кредитору право витребувати майно, що забезпечує його вимогу (в тому числі у третьої особи, що придбала заставне майно) і задовольнити свої вимоги із вартості заставленого майна незалежно від того, у чиїй власності вона знаходиться і з пріоритетом перед особистими кредиторами власника нерухомості [57, c. 588]. Згідно з законодавством Японії іпотека являє собою таку систему речового забезпечення зобов’язань, при якій відсутня реальна передача речі [57, c. 590]. З огляду на зазначене можна зробити висновок, що законодавець інших країн також розуміє під іпотекою речовий спосіб забезпечення зобов’язання. Дослідження з цього питання були викладені у таких іноземних джерелах [145, c. 123, 152, с. 56, 155, с. 32, 158, с. 66, 160, с. 44].

Виходячи з вищевикладених міркувань та їх обґрунтування, в тому числі і з врахуванням світового досвіду важливо далі проаналізувати наскільки повно законодавець в Україні визначив поняття застави тотожно її наведеному змісту.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про заставу” від 02.10.92 № 2654: „Застава – це спосіб забезпечення зобов`язання. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі не виконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами”.

Як бачимо з наведеного формулювання згідно чинного Закону України „Про заставу” у визначенні поняття застави, враховано лише властивості інституту зобов'язального права. Щодо ознак одночасного правомірного розгляду застави, яка має і правову природу речового права, то дана частина, яка має проблемний характер, законом не передбачена, а значить на практиці мають виникати певні правові колізії, до яких ми ще повернемося в наступних розділах роботи.

Відповідно до викладеного підходу прийнятого в законодавстві України щодо правової природи застави аналогічна ситуація склалася із визначенням законодавцем поняття іпотеки (застави нерухомості). Так, згідно з частиною 3 ст. 1 Закону України від 05.06.2003 р. №898 „Про іпотеку” визначено іпотеку як вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, за яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Таким чином у визначенні поняття іпотеки, так і у визначенні поняття застави спостерігається односторонній підхід українського законодавця при врахуванні властивостей іпотеки. Зокрема пріоритет віддано іпотеці, що має в частині врегулювання правовідносин, які виникають в ході здійснення іпотеки як складової зобов’язального права, що не повністю відповідає змісту та призначенню інституту іпотеки. Разом з тим, незважаючи на відсутність властивостей речового права у визначенні поняття іпотеки, законодавець одночасно ст. 23 Закону України „Про іпотеку” дозволяє перехід права власності на предмет іпотеки до третьої особи, що є не що інше як право слідування. Складається ситуація, за якої, керуючись ст. 1 Закону України „Про іпотеку”, іпотекодавець не має права здійснювати передачу права власності на заставне нерухоме майно до третьої особи зберігаючи умови іпотеки, а ст. 23 згаданого вище закону дозволяється. Як бачимо, вже ця суперечність не дозволяє однозначно задовольнити вимоги тієї чи іншої сторони, а значить саме тут закладаються правові колізії.

Неврахування у понятті іпотеки властивостей речового права гальмує застосування ст. 23 вищезгаданого закону, наслідком чого є зниження ефективності обігу заставного нерухомого майна. Тому з метою узгодження даних положень ми вважаємо за доцільне у ч. 3 ст. 1 Закону України „Про іпотеку” іпотеку визнати речовим способом забезпечення зобов’язання нерухомим майном, що надасть можливість закласти в закон більш досконалу правову природу іпотеки. В свою чергу іпотеку з точки зору положень господарського права необхідно розглядати не лише як речовий спосіб забезпечення господарського зобов’язання, а можливість залучення додаткових інвестицій у народне господарство. Саме іпотека дає змогу суб’єкту господарювання (іпотекодавцю) в процесі здійснення господарської діяльності за рахунок ефективного використання своїх ресурсів залучити додаткові інвестиції, згодом перетворюючи їх у джерело формування свого капіталу і майна, а кредитору (іпотекодержателю) знизити кредитний ризик за рахунок високої цінності нерухомого майна, відносно стійкої ціни та можливості першочергового задоволення вимог кредитора у разі неналежного виконання боржником свого основного зобов’язання або рефінансування своєї діяльності.

Адже відомо, що успішна реалізація завдань з підвищення ступеню капіталізації економіки визначальною мірою залежатиме від організації юридичних конструкцій перетворення матеріальних активів у джерело фінансового капіталу, тобто іпотечних відносин. Іпотека – це є особлива сфера кредитних операцій – іпотечний кредит. Тобто юридична конструкція, що виконує не одну, а, принаймні, дві функції, тобто багатофункціональна або багатоцільова. Іпотечний кредит (позики, видавані під заставу нерухомості) носить, як правило, довгостроковий характер, що обумовлює порівняно низькі відсотки за користування ними. Іпотечний кредит має цільовий характер і може надаватися з розстрочкою платежів. Законодавством деяких країн встановлений мінімально допустимий розмір нерухомості для отримання іпотечного кредиту. В радянському законодавстві іпотека не застосовувалася. В законодавстві України вона з'явилася як юридична конструкція (або інститут), властива ринковій економіці.

Специфіка такої іпотеки, з одного боку, знаходить віддзеркалення у функціонуванні спеціальних іпотечних банків. А, з іншою, в тому, що не всім банкам дозволено здійснювати іпотечне кредитування. Відомі навіть спеціальні суднобудівельні іпотечні банки, які видають кредити під судна, що будуються (ФРН).

Дане питання розв’язується за допомогою інститутів кредитної системи, які поділяються на три великі групи: центральні банки (наприклад Національний банк України), комерційні банки, спеціалізовані кредитно-фінансові установи. При цьому перші дві групи складають окрему ланку організації кредитних відносин і представляють собою банківську систему країни, тоді як третя група є відносно відособленою системою небанківських установ, що спеціалізуються на виконанні окремих операцій. Національний банк України виступає основним координатором діяльності кредитних інститутів і виконує функції управління грошово-кредитними і фінансовими процесами в економіці. Він, як правило, не вступає у взаємовідносини з підприємствами і населенням. Сучасні комерційні банки є багатофункціональними установами, що займаються практично всіма видами кредитних і фінансових операцій, пов’язаних з обслуговуванням господарської діяльності своїх клієнтів. Вони залучають капітали, заощадження населення та інші вільні грошові кошти, які вивільняються у процесі господарської діяльності, та надають їх у тимчасове користування іншим економічним агентам, які потребують додаткового капіталу. Що стосується небанківських фінансових посередників, то останнім часом в Україні відроджується кредитна кооперація, зокрема кредитні спілки, які являють собою громадську організацію, головною метою якої є фінансовий та соціальний захист її учасників через залучення їхніх особистих заощаджень для взаємного кредитування. У країнах з розвиненою економікою значну роль у кредитуванні відіграють страхові компанії. Однак через малорозвинений ринок цінних паперів в українських умовах цей високоефективний елемент ринкової інфраструктури поки що не діє.

У силу своїх можливостей іпотека в переважній більшості застосовується банками під кредитування суб’єктів господарювання, тобто інвестування, що за загальним правилом прийнято називати комерційною іпотекою. Згідно з інформацією підготовленою Українською національною іпотечною асоціацією за період з 01.01.2002 р. по 01.01.2004 р. в Україні та ЄС існують наступні тенденції розвитку комерційної іпотеки. За останні роки порівняно з 2002 р. загальна сума кредитів, що забезпечені іпотекою зросла на 72,5%. В Україні за період, що аналізується, обсяг іпотечних кредитів в кредитному портфелі комерційних банків зріс майже на два процентних пункти і становить майже 6,2%. Комерційні банки активно використовують іпотеку для забезпечення кредитів, зокрема кількість кредитів забезпечених комерційною іпотекою зросли на 65%. Приблизно 45% активних операцій банківського сектора становлять кредити, причому в більшості – 80% кредитного портфелю становлять комерційні кредити підприємствам. Протягом останніх років можна виділити декілька найактивніших банків, які займають серйозні частки ринку іпотечного кредитування в Україні, а саме такі банки: ВАТ „Ощадбанк”, ВАТ „Укрексімбанк”, АКБ „Надра”, АКБ „Аркада”, АКБ „Правекс-банк”, АППБ „Аваль”, АКБ „Промінвестбанк”, ЗАТ КБ „Приватбанк”, АКБ „Укрсоцбанк”. Саме ці банки й мають найрозгалуженішу мережу філій та відділень на території України і саме між ними відбувається конкуренція. Зазначені найпотужніші оператори ринку іпотечного кредитування на початку 2002 р. займали 64% загального ринку іпотечного кредитування (житлова та комерційна іпотека), а вже в кінці 2003 р. – 54%. Це свідчить, що на ринку з’являються нові оператори і достатньо агресивно і динамічно освоюють його.

Іпотечне кредитування є один із пріоритетних і основних напрямків (секторів) загального ринку кредитування Європейського Союзу. За останні роки кредитування комерційної іпотеки приблизно сягнуло рівня в 500 мільярдів євро. Найбільші темпи зростання до 2000 р. можна було спостерігати в таких країнах як Португалія (840%), Ірландія (490%) та Греція. Менші темпи зростання спостерігались у Нідерландах та Іспанії (315%).

Разом з тим незважаючи на таку високу динаміку розвитку інституту іпотеки за своїм рівнем та обсягом використання в українській економіці вона не відповідає вимогам сучасності. Цей процес на сьогодні стримується в тому числі і тим, що на практиці іпотека застосовується однобоко, не використовуючи свої резерви, що не сприяє успішній реалізації завдань з підвищення ступеня капіталізації економіки, адже поряд із забезпечувальною функцією остання здатна активно залучати інвестиції у економіку, зокрема за рахунок створення ефективних моделей іпотечного рефінансування. У зв’язку з тим, що в Україні майже відсутня подібна практика пропонуємо розглянути світовий досвід.

Перша модель іпотечного рефінансування передбачає, що емісію іпотечних цінних паперів здійснюють установи на первинному і вторинному ринках оперують одні і ті ж кредитні інституції. Цю модель успішно використовують німецькі іпотечні банки, датські іпотечні установи тощо.

Можливість залучення невеликих банків до іпотечного рефінансування передбачають друга і третя моделі. Банки (спеціалізовані чи універсальні) надають позичальникам кредити під заставу нерухомості. У разі стандартизації таких кредитів крупна установа з високим рейтингом бере в заставу або купує іпотеки і емітує на цій підставі іпотечні цінні папери. Отже банк (установа) другого рівня виступає посередником між банками першого рівня та фондовим ринком.

Друга модель іпотечного рефінансування передбачає кредитування установою другого рівня установ першого рівня під іпотечні активи, що виконують роль забезпечення. При цьому право вимоги за іпотечними кредитами, наданими установами першого рівня, і відповідно, кредитні ризики залишаються в цих установах. А залучення коштів відбувається з участю установи другого рівня, який емітує іпотечні боргові зобов’язання. Так здійснюють іпотечне рефінансування у США, Франції, Малайзії тощо. Прикладом іпотечної установи другого рівня, створюваної в пострадянських країнах, є Казахська іпотечна компанія (КІК).

Третя модель іпотечного рефінансування полягає у тому, що іпотечні установи другого рівня (установи американського типу) купують заставні в установ першого рівня і фінансують їх через продаж іпотечних цінних паперів, емітованих на базі пулу іпотек. Уступивши право вимоги щодо виданих іпотечних кредитів, установи першого рівня продовжують супроводжувати ці кредити до повного виконання позичальниками своїх зобов’язань на підставі угод з установами другого рівня. Представниками третьої моделі в США є Федеральна національна іпотечна асоціація („Фанні Мей”) та Федеральна корпорація житлового іпотечного кредиту („Фрейді Мак”).

Разом з тим за будь-якої моделі іпотечного рефінансування існує ймовірність значних ризиків ліквідності та грошових потоків, що зумовлюватиметься насамперед новизною для України таких інструментів як іпотечні боргові зобов’язання, а також необхідністю фінансування довгострокових кредитів за рахунок короткострокових депозитів на першому етапі розвитку іпотеки.

Для того щоб підійти до розв’язання ряду важливих проблем, на шляху забезпечення розвитку іпотеки, звернемося до визначення поняття юридичної конструкції з’ясувавши при цьому наступне.

Слово „конструкція розуміється в тому ж змісті що і в техніці, в матеріальному виробництві, в інженерній справі, зокрема як типова схема і принципи дії, в даному випадку – як своєрідна побудова прав, обов’язків, відповідальності. Ця схема носить як в будь якій „конструкції” характер постійної, сталої „моделі”, яка покликана задовольняти інтереси осіб, давати оптимальний результат та нерідко використовуватися за вибором зацікавленої особи [36, c. 6].

Конструкція від латинського – construction (будова, побудова, споруда). Юридична конструкція – це побудова у якій поєднуються права, обов’язки, заходи заохочення і відповідальність суб’єктів права. Вона володіє нормативністю, а також являє собою визначений та юридично закріплений взаємозв’язок правовідносин, що відрізняються деякими особливостями (в порівнянні з іншими правовідносинами). Для того, щоб іпотека використовувалася як юридична конструкція необхідно чітко визначитися щодо побудови прав, обов’язків, відповідальності, відповідних юридичних факторів. У даній дисертація автор пропонує розглянути іпотеку як господарсько – правову конструкцію, яка є різновидом юридичної конструкції, володіє принципами господарського права та сприяє розвитку інвестиційного кредитування. Зокрема, іпотека – це правовідносини, учасником яких є іпотекодавець (боржник або майновий поручитель) – суб’єкт господарювання, який заставляє нерухоме майно з метою отримання коштів для здійснення господарської діяльності; іпотекодержатель – суб’єкт права, що є кредитором за основним зобов’язанням; органи, які мають відношення до визнання легітимності іпотечних правовідносин (нотаріус та орган реєстрації іпотеки) та органи, що сприяють реалізації заставних прав, зокрема судові органи.

Змістом договору є право іпотекодержателя надати іпотекодавцю за певну винагороду кошти (інвестиції) для здійснення господарської діяльності у визначеному розмірі та в певний термін під гарантію переданого в іпотеку нерухомого майна. Обов’язком іпотекодавця є виконання належним чином господарського зобов’язання у визначений строк.

Договір надає можливість іпотекодавцю тимчасово заставляючи нерухоме майно отримати додаткові кошти для його розвитку як суб’єкта господарювання, а іпотекодержателю керуючись метою отримання прибутку залучати тимчасово вільні кошти до господарського обороту при цьому оптимізуючи ризик їх втрати за рахунок пріоритетного права задоволення своїх вимог з вартості заставленого майна або шляхом рефінансування.

Таким чином господарсько-правова конструкція іпотеки виступає в якості інструменту, що скріплює в один економіко-правовий вузол господарсько-виробничі і організаційно-господарські відносини, які передбачають використання суб’єктами господарювання матеріальних активів з метою отримання джерела фінансового капіталу (інвестицій), яка активно сприяє підвищенню ступеня капіталізації економіки в цілому. Відносини між учасниками з однієї сторони виникають при здійсненні господарської діяльності шляхом взяття господарських зобов’язань, кредитних, з виробництва продукції, надання послуг, виконання робіт, а з іншої супроводжуються організаційно-господарськими відносинами з органом державної реєстрації, нотаріусом, судовим органом та виконавчою службою. Майновий елемент у таких відносинах проявляється у використанні нерухомого майна для залучення додаткових коштів в господарський оборот, використовуючи важелі іпотеки [122, c. 43, 72].

Функціонування господарсько-правової конструкції може забезпечити саме комерційна іпотека про особливості якої піде мова у підрозділі 1.2 даного дисертаційного дослідження.

Як засвідчили наукові дослідження і практика особливу роль у розвитку іпотеки відіграють два чинника: економічний і правовий. Перший пов’язаний із залученням інвестицій в народне господарство, а вирішальною умовою другого є вдосконалення іпотечного законодавства шляхом систематизації, доповнення та приведення у відповідність нормативно-правових актів з питань регулювання іпотечних відносин. Дослідження з цього питання були також проведені [59, c. 68, 54, c. 113].

Автором далі здійснено порівняльний аналіз положень Закону України “Про заставу” у редакції 02.10.1992 р. та Закону України “Про іпотеку” від 05.06.2003 р. зі змінами та доповненнями для встановлення ролі іпотеки як юридичної конструкції залучення інвестицій у господарський оборот та винайдення можливостей підвищення її значущості.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про заставу” застава – це спосіб забезпечення зобов'язань. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає в силу договору чи закону. Згідно з абз. 4 ст. 1 Закону України „Про іпотеку” іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Зміст вказаних вище положень свідчить про необхідність розкриття правової природи іпотеки. Зокрема у визначеннях не враховано властивості речового права, що даватимуть змогу використовувати іпотеку як юридичну конструкцію залучення інвестицій, розширюватимуть можливості боржника розпоряджатися майном дотримуючись певних обмежень. Ст. 1 вказаного вище Закону, що регулює іпотеку фактично виключає право боржника розпоряджатися заставним майном, чим порушує суб’єктивне право власності останнього. Дане питання потребує врегулювання.

Реєстрація іпотеки та застави. За вимогами ст. 15 Закону України „Про заставу” заставодавці зобов’язані вести Книгу застав відповідного зразка. Основним недоліком такої реєстрації була відсутність єдиної бази даних щодо здійснення державної реєстрації обтяження майна іпотекою. Згідно з абз. 6 ст. 3 Закону України „Про іпотеку” пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом – у черговості їх державної реєстрації. Дане положення хоча і сприяло створенню Державного реєстру іпотек, однак враховуючи, що державна реєстрація не є обов’язковою, а лише встановлює пріоритет у задоволенні кредиторами своїх вимог з вартості заставленого майна в Україні і надалі відсутня можливість сформувати достовірну базу про обтяження нерухомого майна.

Врегулювання права іпотекодавця (боржника) розпоряджатися майном, що знаходиться в іпотеці. Згідно з ст. 17 Закону України „Про заставу” заставодавець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не передбачено законом чи договором. Заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченого заставою. Відповідно до ст. 9 Закону України “Про іпотеку” іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення. Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або у внесених до нього змінах чи доповненнях: передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки. Дане положення є недосконалим, оскільки встановлює зайві обмеження щодо розпорядження майном, яке перебуває в іпотеці. Оскільки іпотека володіє властивістю речових прав – правом слідування, а також законодавцем гарантовано пріоритетне право іпотекодержателя у задоволенні своїх вимог з вартості предмету іпотеки перед іншими кредиторами, в тому числі наступними іпотекодержателями, обмеження суб’єктивного права власності боржника лише правом володіння та користування є економічно недоцільним та виключає можливість використовувати його в господарському обороті.

Реалізація заставних прав учасниками іпотечних правовідносин. Відповідно до ст. 29 Закону України „Про заставу” у разі відмови кредитора прийняти виконання забезпеченою заставою грошової вимоги відповідна сума вноситься заставодавцем у депозит нотаріальної контори. Якщо внесена в депозит сума повністю покриває борг, застава припиняється. У Законі України „Про іпотеку” відсутні статті, що регулюють правовий захист боржника (іпотекодавця). У зв’язку з цим необхідно ввести до останнього положення про прострочення терміну іпотекодержателем, згідно з яким іпотекодавець набуватиме право вимагати від кредитора реалізації заставленого майна та захищатиме боржника від необґрунтованої відмови кредитором прийняти належним чином виконане господарське зобов’язання, а також надасть боржнику право на відшкодування збитків, завданих таким простроченням.

Таким чином вище сказане свідчать про наявність прогалин та юридичних колізій у регулювання іпотечних відносин в зв’язку з чим далі дисертантом буде приділена увага дослідженню зазначених вище питань та пошуку шляхів вдосконалення законодавства про іпотеку.

Крім того, на відміну від думки, що склалася у представників цивільного права, автором в подальшому будуть наводитися аргументи, що іпотека як спосіб залучення інвестицій у народне господарство є предметом регулювання та дослідження господарського права. Досконалість правового забезпечення іпотечних відносин значно впливає на розвиток господарської діяльності. Розгляд іпотеки під таким кутом зору дасть можливість у наступних розділах підготувати наукові аргументи для вдосконалення законодавчого регулювання іпотечних правовідносин.