1.2. Господарсько-правові засади регулювання іпотечних відносин

Розглядаючи іпотеку з точки зору положень та вимог господарського права, зазначимо, що іпотечні відносини – це не просто застава як спосіб забезпечення зобов'язань. Це самостійні правовідносини.

За теорією господарського права сферу господарських відносин становлять: господарсько-виробничі, організаційно-господарські, внутрішньогосподарські.

Відповідно до п. 5 ст. 3 Господарського кодексу України господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності. Тобто відносини, що складаються при виробництві продукції, виконанні робіт та наданні послуг, набувають форми господарських зобов’язань.

Правовідносини, що виникають при застосуванні комерційної іпотеки здійснюються у сфері суспільного виробництва, оскільки господарська діяльність, власне для фінансування якої застосовуються юридична конструкція іпотеки спрямована на задоволення приватних інтересів суб’єктів господарювання за умови дотримання ними певних публічних інтересів. Іпотека пов’язана з тією стороною суспільного виробництва, у якій здійснюється господарське використання майна. Майновий елемент у іпотечних відносинах проявляється у передачі господарського майна у заставу і перетворення його у джерело залучення інвестицій. При іпотеці господарського майна використовується цілісний майновий комплекс підприємства, земельні ділянки, інше нерухоме майно суб’єкта господарювання, на що розповсюджується правовий режим нерухомого майна.

Таким чином відносини, що виникають між учасниками іпотеки та спрямовані на залучення інвестицій у господарську діяльність за своєю правовою природою входять до сфери господарсько-виробничих та організаційно-господарських відносин.

Як зазначалося вище, майновим елементом іпотечних відносин є нерухоме майно суб’єкта господарювання, що заставляється з метою залучення коштів у вигляді отримання кредиту або забезпечення виконання іншого господарського зобов’язання і відповідно називається предметом іпотеки.

У залежності від виду останнього іпотека поділяється на іпотеку землі, будівель, споруд, підприємств тощо. Таким чином предметом іпотеки є нерухоме майно, яке, згідно із сучасним трактуванням поділяється наступним чином:

- об’єкт, переміщення якого не можливо без знецінення та зміни його призначення (земля, водні об’єкти). Г.В.Чубуков пише – „Земля являє собою нерухомість, оскільки кожна окрема ділянка і вся зелена поверхня в цілому мають фіксоване місце розміщення” [57, c. 115];

- об’єкт, який розташований і безпосередньо пов’язаний із землею (будівлі, споруди). Зокрема в юридичному словнику під редакцією академіків НАН України Б.М.Бабія, В.М.Корецького, нерухоме майно – це одна з категорій майнових цінностей, зокрема земельні ділянки та речі, безпосередньо пов’язані з землею (наприклад, будівлі).

- земельні ділянки та все, що розташовано на них і безпосередньо з ними пов’язане (будівлі, споруди, підприємства, водні об’єкти, ліси, багаторічні насадження тощо), тобто об’єкти, переміщення яких без завдання непропорційної шкоди їх призначенню є неможливим [140, c. 152];

- підприємство як сукупність рухомого і нерухомого майна, майнових прав тощо [53, c. 27];

- речі, об’єктивно рухомі, але віднесені законодавством до категорії нерухомих в силу особливої економічної або суспільної важливості (морські та космічні кораблі) [66, c. 15];

- майно, цінність якого визначена його використанням – безперервною амортизацією і включення в таку систему експлуатації, за рахунок якої ця амортизація і проходить” [132, c. 56].

Аналіз поданих означень поняття нерухомого майна згідно з літературними джерелами є досить неоднозначним, однак кожна із наведених трактувань має своє значення і несе змістове навантаження в частині таких ознак, як: нерухомість, цілісність, цінність, фіксованість і т.п. Саме тому при визначенні останнього український законодавець повинен найбільш повно використати зазначені властивості усіх зазначених різноманітних видів.

Якщо скористатися вищезазначеними ознаками, які можуть бути віднесені до принципових, то можна проаналізувати використані підходи в українському законодавстві щодо визначення предмету іпотеки. Так, згідно з ст. 1 Закону України „Про іпотеку” нерухоме майно (нерухомість) – земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Враховуючи, що українська економіка з часом особливо в частині законодавчого врегулювання окремих складових регуляторної політики має наближатися до європейської, слід враховувати і ті підходи, які склалися в цих країнах.

У залежності від виду нерухомого майна іпотека має свій поділ.

Такий поділ іпотеки на види визначається Законами України „Про іпотеку”, „Про заставу” (рис. 1.1.).

Житлова іпотека Рис. 1.1. Поділ іпотеки в залежності від виду нерухомого майна

У світовій практиці застосування мають місце декілька видів іпотеки. Серед них: договірна, законна, судова.

Зокрема під договірною іпотекою розуміють заставу нерухомості, яка виникає на підставі договору між сторонами іпотечних правовідносин, забезпечує виконання господарського зобов’язання, має акцесорний характер, володіє правом слідування, надає кредитору першочергове право задоволення своїх вимог із вартості заставного майна.

Таблиця 1.2

Поділ іпотеки в залежності від способу виникнення

Договірна іпотека вважається традиційною. Вона володіє властивостями як зобов’язального права, так і речового, що було доведено у підрозділі 1.1 даної роботи. Договірна іпотека поділяється на комерційну яка є джерелом формування майна суб’єкта господарювання за рахунок передачі у заставу нерухомого майна, в т.ч. землі (застава її) та отримання інвестицій для здійснення господарської діяльності.

Інтерес для дисертаційного дослідження представляє комерційна іпотека, оскільки використовуючи її суб’єкт господарювання отримує можливість перетворити свої матеріальні активи у джерело фінансового капіталу, що сприятиме в подальшому розвитку господарської діяльності та примноження власності. Якщо мета не лише в отриманні кредиту, то комерційна іпотека виступає як економіко-правовий спосіб її досягнення. Саме тому дисертант в подальшому буде розглядати інститут іпотеки з точки зору доцільності її використання в господарському обороті.

Разом з тим, умови сьогодення складаються таким чином, що застава, в тому числі застава нерухомості (іпотека), повинна забезпечувати не лише виконання договірних господарських зобов’язань, але і зобов’язань перед бюджетом, так звана податкова застава – спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, непогашеного у строк. Впровадження останньої у господарський оборот, у відповідності до Указу Президента України „Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” від 04.03.1998 р. № 167/98, визначено як спосіб забезпечення погашення платником податків податкової заборгованості. Це зумовило розширення можливостей застави. Податкова застава є законною заставою, оскільки виникає в силу закону і регулюється Законом України від 21.12.2000 р. № 2181 „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Для з’ясування відмінностей договірної і законної застав охарактеризуємо їх властивості за допомогою співставлення властивостей податкової і традиційної застав нижче у табл. 1.3.

Таблиця 1.3

Співставлення властивостей податкової (законної) і традиційної (договірної) застав

Продовження табл. 1.3

Продовження табл. 1.3

Враховуючи дані вищевказаної таблиці щодо співставлення властивостей податкової (законної) і традиційної (договірної) застав проаналізуємо властивості традиційної і законної застав на предмет їх тотожності.

Договірна іпотека існує як спосіб залучення інвестицій та забезпечення господарських зобов’язань.

Податкова не лише спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, непогашеного в строк, а й породжує права і обов’язки між суб’єктами господарювання та органами державної податкової служби.

Якщо податкову заставу використовувати лише у податковому законодавстві як засіб адміністративного впливу на боржника, то в такому разі остання не виступає стимулятором розвитку суб’єкта господарювання і не породжує двосторонню зацікавленість сторін. Разом з тим, податкова заборгованість може не бути результатом недобросовісної діяльності боржника, а є результатом впливу незалежних від останнього чинників.

Якщо у випадку традиційної застави до неї передається конкретне майно заставодавця, з якого заставодержатель має право задовольнити свої вимоги, то податкова застава зобов`язує боржника відповідати усім своїм майном незалежно від інтересів боржника і можливих пропозицій з його сторони, що порушує природу заставного права. Даний факт хоча і надає більше гарантій для заставодержателя, тобто держави у виконанні боржником податкового зобов`язання, проте зачіпає інтереси заставодавця. Щодо майна, що передається у податкову заставу, то воно визначається за згодою органів ДПІ та платника податків. У разі відсутності такої згоди органи державної податкової служби мають право на свій розсуд визначати предмет застави. А тому від рішення останніх може залежати і подальша доля успішності суб’єкта господарювання.

Існує відмінність в порядку продажу виділеного заставного майна. У випадку договірної застави, якщо аукціон не відбувся за умов, передбачених чинним законодавством, заставодавець має право залишити заставне майно за початковою ціною або призначається наступний аукціон. У разі виникнення неможливості продажу виділеного під податкову заставу майна на аукціоні, останнє повертається боржнику, за умови виділення наступного майна для продажу та виконання податкових зобов’язань.

Виходячи з існуючої практики врегулювання відносин податкової застави та законодавчого визначення її змісту, податкова застава має такі характерні особливості:

- не потребує письмового оформлення;

- поширюється на усе майно платника податків;

- самостійне вирішення податковим органом питання виділення майна під заставу у разі недосягнення згоди із заставодавцем;

- заміна заставного майна у разі неможливості продажу на аукціоні попередньо виділеного;

- не володіє властивістю можливості переуступки боргу, тобто боржник повинен розраховуватися тільки з першочерговим заставодержателем (державою).

Не досить вдалими були вимоги п. 8.2.2 ст. 8 Закону України від 21.12.2000 р. № 2181 „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” щодо поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків. Така вимога вищевикладеної статті обмежує, а іноді взагалі блокує здійснення боржником господарської діяльності. При цьому долю такого підприємства зазвичай вирішує орган податкової служби. А в кінцевому випадку збитки, невиконання зобов`язань перед клієнтами та подальше відстрочення погашення заборгованості з податковими платежами до бюджету. Постає питання у доцільності застосування такого способу забезпечення податкового зобов’язання. Зрозуміло, що зазначений стан справ не влаштовує ні боржника, що може збанкрутувати, ні державу, яка отримавши певне збільшення надходження до бюджету, з часом може втратити платника податків і тим самим не в змозі буде поповнювати дохідну частину бюджету в перспективі [116, c. 46, 119, c. 314, 120, с. 216].

Таким чином податкова застава хоча і сприяє поповненню бюджету, примушуючи платника податків погашати податкову заборгованість перед державою, проте здійснює це шляхом ігнорування інтересів останнього і не відповідає інституту заставного права, який покликаний задовольняти інтереси, як кредитора так і боржника. Враховуючи зазначене, можна зробити наступний висновок, що вимоги податкової застави повинні враховувати інтереси як держави, так і платника податків. Підтвердженням думки автора є постанова Господарського суду м. Києва від 24.02.2006 р. за позовом АКБ „Правекс-Банк” про визнання недійсним наказу ДПА України від 16.06.2005 р. № 216 „Про затвердження податкового роз’яснення положень статті 8 Закону України від 21.12.2005 р. № 2181 „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” [32, c. 12]. Аргументи АКБ „Правекс-Банк” (позивача). У податковому роз’ясненні зазначено, що у випадку, коли активи платника податків потрапили у податкову заставу до 24.03.2005 р., право податкової застави на такі активи продовжує існувати в тому обсязі, який був до 24.03.2005 р. Позивач вважає видання такого роз’яснення фактичним застосуванням положень закону, що визнані неконституційними у встановленому порядку та стверджує, що з дня прийняття такого рішення Конституційним судом податковий орган, який наклав податкову заставу на активи платника податків, мав скасувати таке рішення та застосувати податкову заставу лише на ту частину активів, що відповідає сумі податкового боргу. Відповідач (ДПА України) позов не визнав, зазначивши, що видання наказу відбувалося у межах компетенції ДПА та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Судом встановлено. Рішенням Конституційного суду від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005 у справі № 1-9/2005 визнано неконституційними положення закону „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” (далі – закон 2181), а саме: абзац другий пп. 8.2.1 п. ст. 8, згідно з яким право податкової застави виникає у разі неподання або несвоєчасного подання платником податків податкової декларації – з першого робочого дня, наступного за останнім днем строку, встановленого законом про відповідний податок , збір (обов’язковий платіж) для подання такої податкової декларації; підпункт 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 в частині поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків без урахувань суми його податкового боргу. ДПА у зв’язку з прийняттям вищевказаного рішення Конституційного суду від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005 у справі 1-9/2005 з метою забезпечення єдиного розуміння окремих положень податкового 16.06.2005 р. № 216 затверджено податкове роз’яснення положень ст. 8 закону 2181 (далі наказ 216). У якому зазначено, що у випадку, коли активи платника податків потрапили у податкову заставу до 24.03.2005 р., право податкової застави на такі активи продовжує існувати в тому обсязі, який був до 24.03.2005 р. Обґрунтування: відповідно до Закону України „Про Конституційний суд” у разі якщо акти або окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції, вони оголошуються нечинними від дня прийняття Конституційним судом рішення. У роз’ясненні також визначено, що у випадку виникнення права податкової застави після 24.03.2005 р. таке право може поширюватися на активи платника податків, розмір яких дорівнює не менше ніж двократному розміру суми податкового боргу платника податків на момент виникнення права податкової застави, включаючи розстрочення (відстрочення суми боргу).

Суд вивчивши матеріали справи задовольнив позов керуючись наступним. Згідно з п. 4 резолютивної частини рішення Конституційного суду від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005 у справі № 1-9/2005 положення абз. 2 пп. 8.2.1, 8.2.2 п. 8 ст.8 закону 2181 втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним судом цього рішення. Відповідно до ч.2 ст. 152 Конституції закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним судом рішення про їх неконституційність. Таким чином положення абз. 2 пп. 8.2.1, 8.2.2 п.8 ст. 8 закону 2181 були чинними до 24.03.2005 р., а після прийняття рішення Конституційним судом втратили чинність. Тобто правовідносини, що виникли під час дії окремих положень закону, відповідно врегульовані існуючим на той час порядком. Тому до прийняття рішення Конституційним судом 24.03.2005 р. право податкової застави поширювалось на активи платника податків без врахування суми його податкового боргу відповідно до пп. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 закону 2181. У податковому роз’ясненні зазначено, що у випадку, коли активи платника податків потрапили у податкову заставу до 24.03.2005 р., право податкової застави на такі активи продовжує існувати в тому обсязі, який був до 24.03.2005 р. Вказаний висновок суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки після прийняття рішення Конституційним судом право податкової застави не може існувати в тому обсязі (поширюватися на всі активи платника податків), адже закони вважаються конституційними, підлягають виконанню лише до тих пір, поки компетентним органом не буде встановлено інше (визнання Конституційним судом акта таким, що не відповідає Конституції (є неконституційним). Тобто вказаний висновок ДПА є фактичним застосуванням положень закону, що визнані неконституційними у встановленому порядку. Роз’яснення того, що право податкової застави, яке виникло до 24.03.2005 р., продовжує існувати в період після 24.03.2005 р. у тому ж обсязі та з поширенням такого права на всі активи платника податків, не відповідає вимогам чинного на період після 24.03.2005 р. – поданий час законодавства. Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та / або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов’язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв’язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації – позивача у справі. На підтвердження факту порушення своїх прав позивач стверджує про неправомірну дію права податкової застави на всі активи філії АКБ „Правекс-Банк”, тоді як в силу норм чинного законодавства право податкової застави має поширюватися лише на частину активів, що відповідають сумі податкового боргу. Таким чином порушено право позивача на господарську діяльність, що гарантоване Конституцією, позивач в повній мірі обмежений у праві вільного розпорядження власними активами. Крім того, відповідно до ч. 5 ст.19 Господарського кодексу незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб’єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється. Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що дія спірного наказу, яким за даних обставин керуються податкові органи, зумовлює фактичне обмеження права позивача на вільне розпорядження всіма своїми активами, та дозволяє створювати перешкоди у здійсненні позивачем власної господарської діяльності. З огляду на викладене визнано недійсним наказ ДПА України від 16.06.2005 р. № 216 „Про затвердження податкового роз’яснення положень статті 8 Закону України від 21.12.2005 р. № 2181 „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Дане рішення є підставою для використання всіма платниками податків з моменту прийняття цього судового рішення на підставі ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства, зокрема у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб’єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності.

Безумовно, податкова застава, як спосіб забезпечення зобов’язання повинна існувати, але дещо в іншій формі і, на думку автора, вирішення вказаної проблеми можна здійснити застосовуючи засоби традиційної застави. Зокрема доцільно встановити, що сумарна вартість коштів, матеріальних цінностей тощо, які є предметом податкової застави, мала бути більша на 50-60% суми податкового зобов’язання, що на практиці відповідає традиційній заставі.

Іншим можливим варіантом може бути передача у податкову заставу майна, що не використовується у виробництві, а тому не створюватиме перепони суб’єкту господарювання у веденні на свій розсуд господарської діяльності.

Дане положення є позитивним, зокрема:

для держави:

- наявність предмету застави гарантує виконання податкового зобов`язання;

- уникнення спроб штучної неплатоспроможності;

- сприяння поповненню бюджету за рахунок прискорення виконання боржником зобов’язань перед державою;

- прискорення погашення податкової заборгованості;

для платника податків:

- можливість ефективно використовувати вільні від податкової застави активи;

- запобігання обмежень використання майна в господарському обороті;

- зацікавленість у прискоренні виконання податкового зобов`язання;

- зменшення бюрократичного тиску на суб’єктів господарювання.

Аналіз світової практики застосування законної іпотеки для прикладу у країнах Європи має досить відмінні особливості, ніж це є в Україні. Так за юридичними нормами Італії іпотеку на майно в силу закону може встановлювати: особа, що відчужує майно (в забезпечення виконання зобов’язань, що випливають з акта відчуження): спадкоємці, партнери та інші особи – на майно, що переуступається іншим партнерам в забезпечення розрахунків з ними; держава – на майно звинуваченого на підставі положень кримінального і кримінально-процесуального кодексів.

За законодавством Угорщини прикладом іпотечних правовідносин, що виникають в силу закону можуть бути повноваження, які надаються одній із сторін на здійснення права застави у відношенні до певної частини майна іншої сторони без укладання договору, передачі або реєстрації. Такі повноваження можуть бути надані, зокрема „наймодавцю нерухомого майна, який користується правом застави майна наймач, що знаходиться на території предмету найму для забезпечення погашення несплачених боргів” [57, c. 598].

Польським законодавством передбачено встановлення застави в силу закону для забезпечення прав продавця речі в кредит, наймодавця, агента за агентським договором, комісіонера, перевізника, професійного зберігача тощо [57, c. 371]. Дослідження з цього питання були викладені у таких іноземних джерелах [165, c. 56, 166, с. 44].

У підсумку аналізу світового досвіду в частині використання законної іпотеки в Україні можна зробити висновок про те, що законну заставу можна застосовувати на практиці по-різному і у кожному конкретному випадку вона має своє цільове призначення. Законна застава як в Україні, так і в країнах Європи відрізняється від традиційної порядком її застосування, служить для певної цілі і в обмеженому правовому полі, наприклад, податкова застава при податкових правовідносинах держави і суб’єктів господарювання. Створення інституту податкової застави є однозначно правомірним і необхідним. Виходячи з зазначеного, на податкову заставу неможливо розповсюджувати дії загальних положень традиційної застави без врахування особливостей останньої. Питання чіткої галузевої належності відносин, що виникають в ході реалізації податкової застави є дискусійним і в теорії, і в практиці. Однак останні не можна відносити до цивільно-правових, оскільки основи виникнення, характер зобов`язань та реалізація заставленого майна при податковій заставі дуже відрізняються від традиційних, загальних положень заставного права. Дане твердження обумовлено тим, що назва податкова „застава” виникла лише через схожість з оборотом господарського майна, що знаходиться за договором під заставою.

У свою чергу податкову заставу можна віднести до організаційно-виробничих відносин, що становлять сферу господарських відносин. Це підтверджує той факт, що при податковій заставі виникають права та обов’язки між суб’єктами господарювання та органами ДПА. З точки зору господарського права основною метою її застосування є утворення, при якому з правом власності на майно господарюючого суб’єкта повинно переходити і зобов’язання перед бюджетом. Тобто в рамках цієї застави необхідно використовуватися таку юридичну конструкцію, яка позитивно впливатиме на господарське виконання нерухомості, надаватиме можливість відстрочити у разі необхідності платежі до бюджету і використовувати несплачені суми в господарському обороті підприємств. Наприклад передавати до податкової застави майно суб’єкта господарювання, яке б забезпечувало відшкодування державі завданих збитків. Що стосується інших активів платника податків, то останні обов’язково повинні вільно використовуватися в обороті для виконання податкових зобов’язань.

Тому рішенням Конституційного суду України від 24.03.2005 р. № 2-рп/2005 положення п. п 8.2.2 пункту 8 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” щодо поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків визнано таким, що не відповідає Конституції України.

Враховуючи вказане вище та важливість вирішення такого питання автор пропонує пункт 8.2.2 статті 8 зазначеного Закону викласти у редакції: „З урахуванням положень цієї статті право податкової застави поширюється на майно платника податків, що перебуває у його власності (господарському віданні) і не використовується у виробничому циклі та встановлюється у розмірі, що гарантуватиме відшкодування державі суму несплачених податків у повному обсязі”.

Ототожнення понять традиційної та податкової застави призводить до юридичного нонсенсу не тільки щодо основного їх призначення, а і в частині звернення стягнення на заставлене майно. Тобто при традиційній заставі кредитор має можливість в першу чергу задовольнити свої вимоги з вартості заставленого майна, а при податковій заставі – у третю, оскільки саме в даній черзі знаходяться вимоги щодо погашення податкової заборгованості перед бюджетом, відповідно до ст. 44 Закону України „Про виконавче впровадження” за № 606 від 21.04.1999 р. З метою уникнення непорозумінь дане положення в частині черговості задоволення вимог кредиторів повинно знайти відображення у законодавчих актах України.

Потребує приведення у відповідність до вимог чинного законодавства положення ст. 112 Цивільного кодексу України і ст. 44 Закону України „Про виконавче провадження”. Якщо законодавець надає пріоритету податковій заставі поряд з іншими заставами за господарськими договорами, то окрема згадка вимог з виплати недоїмки відповідно п. 3 щодо третьої черги та у частині 5 щодо четвертої черги задоволення вимог в цих статтях втрачає зміст, оскільки вся заборгованість перед бюджетом до моменту задоволення вже автоматично регулюється податковою заставою.

Пропонуємо виключити:

- у статті 112 Цивільного кодексу України пункт 3;

- у статті 44 Закону України “Про виконавче провадження” частину 5.

Далі розглянемо судову практику вирішення подібних питань. Постанова Вищого господарського суду України від 06.04.2004 р.

ДП НАЕК „Енергоатом” в особі ВП „Запорізька АЕС” 17.12.2002 р. звернувся з позовом до Енергодарська ОДПІ в Запорізькій області про визнання недійсною податкової вимоги № 1/24 від 06.10.2001 р. в частині знаходження майна позивача у податковій заставі. Рішенням господарського суду Запорізької області від 17.02.2003 р. у задоволенні позову відмовлено. Таке рішення суд прийняв з наступних міркувань. Згідно з п. 1.17 ст. 1 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податкова застава – спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, не погашеного у строк. Відповідно до п. 3 ст. 10 Закону України „Про підприємства в Україні”, майно, що є державною власністю і закріплене за державним підприємством (крім казенного), належить йому на праві господарського відання. У ст. 8 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” закріплено, що право податкової застави виникає згідно із законом та не потребує письмового оформлення. Право податкової застави поширюється на будь-які види активів платника податків, які перебували в його власності (господарському віданні) у день виникнення такого права, а також на будь-які інші активи, на які платник податків набуде прав власності у майбутньому, до моменту погашення його податкових зобов’язань або податкового боргу. Майно знаходиться у позивача в господарському віданні. Відповідно до п. 8.2.1 ст. 8 зазначеного Закону право податкової застави виникає у разі, в т. ч., несплати у строки, встановлені цим Законом, суми податкового зобов’язання, самостійно визначеної платником податків у податковій декларації, ”з дня, наступного за останнім днем зазначеного строку. Посилання позивача на Закон України „Про заставу” судом до уваги не приймається з наступних підстав. Податкова застава, порядок виникнення і застосування якої встановлено Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” відрізняється від застави, яка відповідно до ст. 181 Цивільного кодексу і ст. 1 Закону України „Про заставу” є одним із способів забезпечення виконання цивільно – правових зобов’язань, оскільки кожний з цих Законів має свій власний предмет регулювання. Посилання позивача на порушення справи 12.03.2002 р. про банкрутство ДП НАЕК „Енергоатом” судом до уваги не приймаються, оскільки спірна податкова вимога датована 04.12.2001 р. Позивач подав 21.05.2003 р. апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду на рішення господарського суду Запорізької області. Запорізький апеляційний господарський суд 21.05.2003 р. виніс ухвалу про повернення апеляційної скарги відповідно до п. 2 ст. 97 ГПК України. ДП НАЕК „Енергоатом” 10.06.2003 р. подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу на ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 21.05.03. Позивач в касаційній скарзі просить постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 04.12.2003 р. по справі № 5/35/03 скасувати враховуючи наступне.

Відповідно до п. 8.1 ст. 8 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” з метою захисту інтересів бюджетних споживачів активи платника податків, що має податковий борг, передаються в податкову заставу. Право податкової застави виникає відповідно до закону і не вимагає письмового оформлення. Формулювання „відповідно до закону” свідчить про те, що право податкової застави виникає як відповідно до Закону України „Про заставу”, так і відповідно до Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Крім того, норми Закону України „Про заставу” повинні застосовуватися при виникненні права податкової застави, оскільки в Законі України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” не міститься вказівок про незастосування норм Закону України „Про заставу” щодо податкової застави. Таким чином, суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме не застосував ст. 4 Закону України „Про заставу”.

Щодо застосування положень ст. 11 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” необхідно зазначити, що ця норма не може застосовуватись для врегулювання питання про податкову заставу, оскільки вона регулює не відносини податкової застави, а особливу процедуру погашення податкового боргу державних підприємств, що не підлягають приватизації через реалізацію майна, що не входить до складу цілісного майнового комплексу. Вищий господарський суд України у відкритому судовому засіданні дослідив матеріали справи та встановив наступне. Згідно із п. 1.17 ст. 1 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податкова застава – спосіб забезпечення податкового зобов’язання платника податків, не погашеного у строк. Відповідно до п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 цього Закону право податкової застави поширюється на будь – які види активів платників податків, які перебували в його власності (господарському віданні) у день виникнення такого права, а також на будь – які інші активи, на які платник податків набуде прав власності у майбутньому, до моменту погашення його податкових зобов’язань або податкового боргу. Твердження позивача про те, що на майно, яке знаходиться у його власності, не повинна поширюватися податкова застава, оскільки воно знаходиться у державній власності, спростовуються діючими на той час положеннями п. 3 ст. 10 Закону України „Про підприємства в Україні”: майно, що є державною власністю і закріплене за державними підприємствами (крім казенного), належить йому на праві господарського відання, а відповідно до Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податкова застава поширюється на активи, які перебували у господарському віданні. Посилання позивача необхідності застосування у даному випадку положень Закону України „Про заставу” та Цивільного кодексу заперечується судом з наступних підстав. Преамбулою Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” встановлено, що цей Закон є спеціальним законом з питань оподаткування, а Закон України „Про заставу” є спеціальним нормативним – актом, яким врегульовано питання щодо застави, яка виникає у цивільних або господарських відносинах, між суб’єктами фінансово – господарських відносин, які не підпорядковані один одному. Відповідно до ст. 2 Цивільного кодексу України, цей кодекс не застосовується до майнових відносин, основаних на адміністративному підпорядкуванні однієї сторони іншій, а також до податкових і бюджетних відносин. Відносини між ДП НАЕК „Енергоатом”, в особі ВП „Запорізька АЕС” та Енергодарської ОДПІ в Запорізькій області основані на підпорядкуванні державного підприємства податковому органу та спрямовані на сплату податків та погашення позивачем податкового боргу. Крім того, позивач не заперечує проти наявності податкового боргу. Таким чином при вирішенні цієї справи потрібно керуватися виключно Законом України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Що стосується судової іпотеки, то вона в Україні виникає на підставі рішення, постанови, ухвали суду, господарського суду, третейського суду, іноземного суду або арбітражу щодо накладання арешту на рухоме майно для забезпечення цивільного позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина - підприємця, звернення стягнення на майно за позовом, який стосується виконання незабезпечених зобов’язань боржника тощо. Керуючись досвідом країн Європейського Союзу розглянемо застосування судової іпотека в Італії. Основою для встановлення іпотеки за рішенням суду в Італії може бути будь-яке, що вступило в силу рішення або постанова суду (в тому числі іноземного) або арбітражу, що присуджує сплату певної суми або виконання іншого зобов’язання (в т.ч. відшкодування збитків) [58, c. 601]. Право Франції хоча і визнає існування судової іпотеки, проте судова доктрина ототожнює її з законною іпотекою. Судова іпотека – це по суті різновид законної іпотеки, оскільки виникає в передбачених законом випадках. Коли суд виносить рішення, яке у відповідності до закону веде до встановлення іпотеки, суд не має права ні відмінити її у конкретному випадку, ні зменшити її обсяг [56, c. 520].

В України судова іпотека не використовується так широко як в країнах ЄС. Крім того існування судової іпотеки (застави нерухомого майна) визначено лише ст. 3 Закону України „Про іпотеку” та ст. 574 Цивільного кодексу України, а Законом України від 02.10.1992 р. № 2654 „Про заставу” зі змінами і доповненнями даний вид застави не зазначається. Тому з метою приведення у відповідність нормативно-правових актів пропонуємо частину 3 статті 1 Закону України „Про заставу” викласти у редакції: „Застава виникає в силу договору, закону або рішення суду”.

Особливе значення у застосуванні інституту іпотеки має правовий режим предмету іпотеки, однак в залежності від останнього змінюється правове регулювання іпотеки. Правовий режим будь-якого майна – встановлений законодавством порядок його використання, допустимі способи і межі розпорядження цим майном [140, c. 29]. Він передбачає розкриття змісту прав і обов’язків суб’єктів господарського обороту, об’єктом яких (прав і обов’язків) виступає те чи інше майно, в даному випадку нерухоме. Проаналізуємо далі правовий режим у вказаній частині, який діє в Україні.

Відповідно до ст. 133 Господарського кодексу України основу правового режиму майна суб’єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність складають право власності, інші речові права.

Згідно з вимогами чинного законодавства України предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що належить іпотекодавцю на праві власності або господарського відання.

Право власності та право господарського відання полягає у можливості власника володіти, користуватися та розпоряджатися майном. При застосуванні права господарського відання до іпотеки український законодавець дозволяє іпотекодавцю використовувати заставне майно при здійсненні господарської діяльності та вилучати з нього доходи, обмежуючи лише для іпотекодавця право розпоряджатися заставним нерухомим майном.

У зв’язку з цим при застосуванні інституту іпотеки існують обмеження на нерухоме майно, на яке можна звернути стягнення та відчужити його.

На це звертають увагу і в науковій літературі, а саме: Е.А.Павлодський зазначає: „Якщо заставодавець має право продати, передати чи іншим способом провести відчуження майна, воно може бути предметом застави, незалежно від його призначення” [105, c. 24]. И.А.Сиротіна пише: „Предметом іпотеки може бути будь-яке нерухоме майно, за ви­нятком майна, виключеного з обороту, чи певних видів майна, на які не допускається звернення стягнення” [123, c. 38]. А.А.Вишневський відмічає: „Майно на яке не може бути звернено стягнення не може бути і предметом застави” [43, c. 15]. Зазначені вище умови є досить важливими, оскільки в іншому випадку іпотека не може забезпечувати виконання зобов’язання і відповідно не може бути способом залучення інвестицій. Тому позичальнику для того, щоб перетворити майно на предмет іпотеки, перш за все необхідно бути його власником або володіти ним на праві господарського відання, тобто мати право володіння, користування, розпорядження цим майном. Лише за цієї умови позичальник має право відчужувати річ і лише вона дозволяє йому виступати в якості іпотекодавця та брати участь в іпотечних правовідносинах.

Таким чином для передачі в іпотеку нерухомого майна є те, що останнє повинно належати іпотекодавцю на праві власності або господарського відання на нього можливо звернути стягнення та відчужити, ці умови обов’язковими і їх порушення призведе до неможливості застосування інституту іпотеки. При цьому необхідно зазначити, що чинне законодавство не забороняє іпотекодавцю розпоряджатися заставним нерухомим майном, лише обмежуючи його згідно з ст. 9 Закону України “Про іпотеку”: виключно на підставі згоди іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або у внесених до нього змінах чи доповненнях зводити, знищувати або проводити кап. ремонти будівлі, (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки, передавати предмет у наступну іпотеку, відчужувати предмет іпотеки тощо.

На думку автора, встановлення додаткових обмежень щодо наступної іпотеки за умови володіння іпотеки правом слідування є зайвим і власне не полегшує долю іпотекодавця, оскільки створює додаткову перепону у вільному обороті господарського майна.

У підтвердження цієї позиції наведемо досвід Польщі. Згідно зі ст. ст. 311 Цивільного кодексу Польщі і ст. 72 Закону „Про поземельні книги і іпотеку” не допускається угода між заставодержателем і заставодавцем, за якою останнім зобов’язується на період дії застави (іпотеки) не відчужувати і не обтяжувати річ іншим обтяженим речовим правом [57, c. 599]. Тобто законодавство Польщі не обмежує право іпотекодавця щодо розпорядження заставним майном.

Встановлення заборони на обмеження заставного майна і відчуження його є недоцільно, оскільки іпотека володіє правом речових прав – правом слідування, вона слідує за річчю незалежно від того у чиїй власності майно знаходиться. Цьому сприяє ст. 23 ЗУ „Про іпотеку”, яка зазначає, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи іпотека є дійсна для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обмеження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов’язки за іпотечним договором.

Що стосується додаткових обтяжень нерухомого майна, то інститут іпотеки дозволяє першочерговому кредитору (ч. 3 ст. 1 3У „Про іпотеку”) одержати задоволення своїх вимог за рахунок об’єкту іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Тобто в будь-якому випадку кредитор в межах чинного законодавства має пріоритетні права на предмет іпотеки. Таким чином, використовуючи властивості іпотеки можна з однієї сторони гарантувати задоволення вимог кредитора, а з іншої – надати можливість іпотекодавцю розпоряджатися заставним майном в частині його обмеження, а також відчуження. Тому, на думку автора, доцільно запровадити відповідну норму в українському законодавстві. Для цього необхідно внести необхідні зміни до Закону України „Про іпотеку”:

1. Доповнити статтю 3 частиною 8 наступного змісту: „Угода, за якою іпотекодавець приймає зобов’язання перед іпотекодержателем, не відчужувати предмет іпотеки або не обтяжувати його іншими речовими правами є недійсною”;

2. Виключити у частині 3 статті 9 положення про необхідність отримання згоди іпотекодержателя щодо передачі предмету іпотеки у наступну іпотеку та відчуження предмету іпотеки;

3. Визнати положення частини 3 ст. 12: „Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним” таким, що дублює вимоги статті 9 та виключити його з редакції цього закону.

Впровадження таких змін надасть можливість врахувати інтереси усіх сторін іпотечних правовідносин – забезпечити відповідними гарантіями іпотекодержателя та надати іпотекодавцю можливість залучати заставне майно до господарського обороту, у тому числі і для забезпечення виконання основного господарського зобов’язання.

Крім того, відповідатиме економічному змісту іпотеки і, оскільки саме завдяки вищезазначеним властивостям іпотека стає економічно привабливою, сприятиме підвищенню ступеня капіталізації економіки та задовольнятиме інтереси учасників іпотечних правовідносин.

При цьому необхідно зазначити, що іпотека забезпечує лише дійсну вимогу. Про це свідчить ч.3 ст. 3 Закону України „Про іпотеку”: Іпотекою може бути забезпечене зобов’язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. А також наступна судова практика. Постанова Вищого господарського суду України від 19.11.2003 р. Господарський суд м. Києва рішенням від 11.02.2003 р. позовні вимоги задовольнив частково, усунув перешкоди в користуванні позивачем належного йому майна; визнав недійсним договір застави від 27.07.1999 р., укладений між сторонами справи; виключив майно ЗАТ „Телесистеми України” з Єдиного реєстру відомостей про накладені заборони на відчуження та арешти об’єктів нерухомого майна та Державного реєстру застав рухомого майна; зняв арешт з рахунків ЗАТ „Телесистеми України” в установах банків; відмінив будь-які постанови про накладення арешту на майно та кошти позивача, що випливають із взаємовідносин між сторонами справи. Рішення мотивоване тим, що відповідачем (кредитором) не виконані умови угоди щодо надання коштів позивачу, тому угода є неукладеною і у зв’язку з цим договір застави визнано недійсним. Між сторонами справи 16.07.1999 р. було укладено кредитну угоду, відповідно до якої відповідач (кредитор) повинен був надати позивачу (позичальник) кредит. На забезпечення повернення кредиту від 27.07.1999 р. сторони уклали договір застави. Кредитор не здійснив перерахування грошових коштів по кредитній угоді позичальнику, що підтверджується банком кредитора, який обслуговує дану угоду. Відповідно до ст. 374 Цивільного кодексу України і ст. 312 Швейцарського Цивільного кодексу кредитна угода, за якою не відбулася передача грошей або майна, є неукладеною. Тому неотримання грошових коштів (товарів або цінних паперів) по угоді свідчить про те, що відсутній факт надання кредиту і це не дає права заставодержателю реалізовувати свої права за договором застави щодо звернення стягнення на заставлене майно. У зв’язку з викладеним кредитна угода є неукладеною, а тому сторони не можуть посилатися на її положення. Правовою підставою для розгляду позову є порушення прав позивача, які визначені законодавством України, а не спірні відносини сторін за договором. На заставлене майно накладена заборона, а на грошові кошти позивача на рахунках в установах банків накладено арешт, що становить перешкоду для реалізації позивачем своїх законних прав власника. Договір застави носить похідний характер, що встановлено Законом України „Про заставу” та статтями 312-318 Федерального закону стосовно доповнень Швейцарського цивільного кодексу від 30.03.1911 р. (станом на 25.07.2002 р.), тому відповідач вчинив дії щодо примусового стягнення заборгованості без належних правових підстав. Судом встановлено, що місцезнаходженням спірного майна є місто Київ. Ч. 2 ст. 16 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що справи у спорах про право власності на майно або про витребування майна з чужого незаконного володіння чи про усунення перешкод у користуванні майном розглядаються господарським судом за місцезнаходженням майна. Господарським судом встановлено, що відповідач має у Києві зареєстроване постійне представництво. Підвідомчість і підсудність справ за участю іноземних підприємств і організацій визначаються за правилами, встановленими статтями 12-17 зазначеного кодексу (ч. 2 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України). Цей Договір регулюється та тлумачиться у відповідності з „Чинним Законодавством”. У ст. 1 цього договору дане значення терміну “Чинне Законодавство”, яке означає „закони, декрети, постанови, положення, накази та інші нормативні акти України або будь-якого органу державної влади України, та обов’язкові для України міжнародні договори”. Судом розглядається спір за заявою позивача щодо захисту неправомірного порушення належного йому права – права власності, а не спір, що виник з господарських договорів. Право власності не є правом, що має договірний характер, а є правом, що виникає із закону, тому суд обґрунтовано встановив, що спір за договором застави та кредитною угодою відсутній, передачі коштів за кредитною угодою не відбулося, а дії, що обмежують право власності позивача, вчинені неправомірно. Судом встановлено, що на заставлене майно накладена заборона, а на грошові кошти позивача на рахунках в установах банків накладено арешт. Відповідно до ст. 3 Закону України „Про заставу” та ст. 181 Цивільного кодексу України заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Дійсною може вважатися лише вимога, що реально існує. Тому право застави за кредитною угодою виникає лише після фактичного одержання суми позики боржником. Судом встановлено, що позивачем за кредитною угодою кошти не отримані. Оскільки відповідачем (кредитор, заставодержатель) не вчинено відповідних дій, які б свідчили про виникнення зобов’язання за кредитною угодою, кредитна угода є неукладеною, тому не існує жодних підстав для звернення стягнення на майно позивача.

Як вже зазначалося вище, договір застави має похідний характер від забезпеченого нею зобов’язання, тому у випадку, якщо забезпечене заставою зобов’язання не виникло, право застави також не виникає, незважаючи на укладення договору застави. Договір застави може бути визнаний недійсним, як такий що не відповідає вимогам закону, і такий, що обмежує права позивача як власника майна без належних на те підстав (ст. 48 Цивільного кодексу України). Оскільки договір застави визнано недійсним, також недійсними вважаються будь-які обтяження майна, що виникли у зв’язку з його укладанням та існуванням, а саме підлягають скасуванню та припиненню чинність заходів, що становлять неправомірне обтяження майна позивача. Суд обґрунтовано зазначив, що кредитна угода не може бути визнання недійсною, оскільки вона не укладена.

Однак при застосуванні інституту іпотеки в Україні ситуація складається таким чином, що при двох складових: предмету іпотеки та відносин між суб’єктами з приводу предмету останньої не досить для визнання легітимності іпотечних правовідносин. Легітимацію в Україні можна здійснити шляхом нотаріального посвідчення цього договору та державної реєстрації іпотеки. Про це піде мова у підрозділі 1.3. “Державна реєстрація нерухомого майна і іпотеки”.